rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-23
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-23
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 920/17
KIO 920/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2017 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
G. K., D. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych E. s.c. G. K., D. P.,
(…), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miejska T., ul. (…)
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp.
z o.o., ul. (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
G. K., D. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych E. s.c. G. K., D. P.,
(…), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miejska T., ul. (…)
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp.
z o.o., ul. (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
G. K., D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Komunalnych E. s.c. G. K., D. P., (…), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
: G. K., D. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych E. s.c. G. K.,
D. P., K. (…), tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koninie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 920/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska T., ul. (…) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem
jest
„Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych
na terenie gminy miejskiej T. oraz nieruchomości położonych na terenie gminy miejskiej T.,
na których nie zamieszkują mieszkańcy a powstają odpady”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 kwietnia 2017 roku, pod numerem 2017/S 082-158574.
Dnia 8 maja 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: G.
K .i, D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych E.
s.c. G. K., D. P., (…) (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, polegające na niedopuszczeniu możliwości
składania ofert częściowych/nieudzielenie zamówienia w częściach i tym samym
ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia
w postępowaniu,
2) naruszenie art. 91 ust 1 w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie kryterium oceny
oferty w punkcie 15.1 s.i.w.z. „Częstotliwość funkcjonowania PSZOK” powiązanego
z wymaganiem funkcjonowania PSZOK na terenie Gminy Miejskiej T. tj. w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w punkcie 3 s.i.w.z. oraz załączniku nr 1 do s.i.w.z., w sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący,
nie
uwzględniający
wszystkich
wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj.:
- niedostateczne opisanie usługi polegającej na „usuwaniu nielegalnych miejsc
składowania odpadów komunalnych w ilości do 10 Mg/rok” bez określenia szacowanej
liczby nielegalnych miejsc składowania oraz szacowanego obszaru, z którego
wykonawca będzie zobowiązany usunąć odpady - co wpływa na właściwe szacowanie
ceny oferty,
- niedostateczne opisanie usługi polegającej na „odbiorze odpadów komunalnych z terenu
nieruchomości niezamieszkałych” bez określenia liczby strumienia odpadów
obieranych w trybie zgłoszenia właściciela nieruchomości - co wpływa na właściwe
oszacowanie ceny oferty,
- niedostateczne opisanie usługi polegającej na „odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych zebranych w toku oraz po imprezach masowych i okolicznościowych
wskazanych przez Zamawiającego” bez określenia szacowanej liczby wydarzeń,
strumienia odpadów oraz liczby uczestników tych wydarzeń - co wpływa na właściwe
oszacowanie ceny oferty.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie zamawiającemu:
a) dokonania zmiany w treści ogłoszenia, s.i.w.z. oraz w załącznikach do s.i.w.z.
w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z przepisami ustawy,
w tym podział zamówienia na części i dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych/udzielenie zamówienia w częściach, tj. wydzielenie co najmniej 4 części
zamówienia:
- odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu nieruchomości
zamieszkałych,
- odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu nieruchomości
położonych na terenie Gminy Miejskiej T., na których nie zamieszkują mieszkańcy,
a powstają odpady komunalne,
- usuwanie nielegalnych miejsc składowania odpadów komunalnych,
- zorganizowanie, utrzymanie i obsługa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych (PSZOK),
b) dokonania zmiany w treści ogłoszenia, s.i.w.z. oraz w załącznikach do s.i.w.z.
w
sposób
nie
ograniczający
uczciwej
konkurencji
poprzez
dopuszczenie
zorganizowania, utrzymania i obsługi PSZOK na terenie powiatu tureckiego,
c) dokonania zmiany w treści ogłoszenia, s.i.w.z. oraz w załącznikach do s.i.w.z.
w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z przepisami ustawy
tj.:
- wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia szacowanej liczby nielegalnych miejsc
składowania oraz szacowanego obszaru, z którego wykonawca będzie zobowiązany
usunąć odpady,
- wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia liczby strumienia odpadów obieranych
w trybie zgłoszenia właściciela nieruchomości, w ramach usługi na odbiór
i
zagospodarowanie
odpadów
komunalnych
z
terenu
nieruchomości
niezamieszkałych,
- wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia szacowanej liczby wydarzeń, strumienia
odpadów oraz liczby uczestników tych wydarzeń w ramach usługi polegającej na
„odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych zebranych w toku oraz po
imprezach masowych i okolicznościowych wskazanych przez Zamawiającego”,
3) przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego,
ponieważ polegają na oczywistej i bezpośredniej możliwości poniesienia szkody w związku
z utrudnieniem możliwości złożenia oferty na skutek niezgodnego z ustawą prawo zamówień
publicznych polegającego na określeniu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający
dostęp wykonawców do wykonania zamówienia bez usprawiedliwienia, wadliwego
zdefiniowania przedmiotu zamówienia, tj. bez podziału na części oraz bez wskazania
rzeczywistego rozmiaru świadczenia wykonawcy. Tym samym, podniesione okoliczności
utrudniają lub wręcz uniemożliwiają złożenie oferty - udziału w postępowaniu, opartym na
konkurencyjności procedury i przy respektowaniu zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż w ramach przedmiotowego postępowania, zamawiający poprzez
brak dokonania podziału zamówienia na części, niewątpliwie naruszył konkurencję poprzez
grupowanie usług o znacznym skomplikowaniu organizacyjnym i technicznym z usługami,
które mogą być świadczone przez podmioty nieposiadające dużego potencjału
organizacyjno-technicznego i przez to ograniczył możliwości ubiegania się o zamówienie
mniejszym podmiotom. Według wiedzy odwołującego, w rejestrze działalności regulowanej
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa
w art. 9b ust. 4 Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymania czystości i porządku
w gminach, figurują obecnie co najmniej 4 podmioty, z których tylko jeden - PGKiM sp. z o.o.
- spełnia wszystkie warunki otrzymania najwyższej liczby punktów w pozacenowych
kryteriach oceny, w szczególności w ramach kryterium „Częstotliwość funkcjonowania
PSZOK” powiązanego z wymaganiem funkcjonowania PSZOK na terenie Gminy Miejskiej T.
Ponadto, skala i rozmiar pozostałych świadczeń w ramach przedmiotu zamówienia
faworyzuje podmioty spoza sektora małych przedsiębiorstw, podczas gdy w sytuacji podziału
zamówienia na części, które zostały wskazane przez odwołującego, o udzielenie zamówienia
- chociażby w części dotyczącej usuwania nielegalnych miejsc składowania odpadów
komunalnych - mogłyby starać się podmioty nie posiadające znacznego potencjału
organizacyjnego oraz technicznego. Usługa ta polega w gruncie rzeczy na czynności
uprzątnięcia terenu, a nie na usłudze odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.
Również usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu nieruchomości
zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych, zgodnie ze stanowiskiem samego
zamawiającego, wyrażonym w piśmie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 31
marca
2016
r.,
złożonym
w
toku
toczącego
się
postępowania
kontrolnego
UZP/DKD/DWKZ/425/97/16/AH, nie są usługami tego samego rodzaju, zatem z całą
pewnością mogą być podzielone. Jak podnosił zamawiający w cytowanym piśmie pomiędzy
tymi dwoma usługami nie zachodzi tożsamość przedmiotowa, zatem łączenie tych usług
w ramach jednego zamówienia nie może znaleźć dostatecznego uzasadnienia (str. 4 pisma
z dnia 31 marca 2016 r.). Jak należy również domniemywać, usługą innego rodzaju wobec
wskazanych powyżej jest również usługa zorganizowania, utrzymania i obsługi PSZOK,
bowiem w świetle kryteriów określania tożsamości usługi, w ramach tych świadczeń nie
zachodzą przesłanki dotyczące również podmiotu mogącego świadczyć tego rodzaju usługę,
bowiem podmiot prowadzący PSZOK nie musi świadczyć usługi transportu odpadów oraz
usługi ich zagospodarowania. Ponadto, zgodnie z danymi zawartymi w s.i.w.z., świadczenie
usługi organizacji, utrzymania i prowadzenia PSZOK w porównaniu z usługą odbioru
i zagospodarowania odpadów z terenu nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych,
jest marginalne. Np. Zamawiający przewidział zebranie na terenie PSZOK ok 193 Mg
odpadów na rok, wobec ponad 10 000 Mg odpadów na rok w systemie zbierania odpadów
z terenu nieruchomości zamieszkałych. Rozdzielenie tych usług niewątpliwie przyczyniłoby
się do zwiększenia kręgu potencjalnych wykonawców głównego przedmiotu świadczenia
w ramach zamówienia, tj. zbierania i zagospodarowania odpadów z terenu nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych. A contrario brak dokonania podziału na części, w ramach
przedmiotowego zamówienia, naruszyło zasady uczciwej konkurencji.
W punkcie 15.1 s.i.w.z. zamawiający określił jako jedno z kryteriów pozacenowych
„Częstotliwość funkcjonowania PSZOK” zawierając dodatkową informację w tym punkcie
z wymaganiem funkcjonowania PSZOK na terenie Gminy Miejskiej T. Niezależnie zatem od
zadeklarowanej częstotliwości funkcjonowania PSZOK, jeżeli będzie on zlokalizowany poza
terenem Gminy Miejskiej T., wykonawca otrzyma 0 pkt.
Organizacja PSZOK na terenie Gminy Miejskiej T. oraz obowiązek zadeklarowania jego
lokalizacji w punkcie 6.1 formularza oferty, uniemożliwia uzyskanie punktów w ramach tego
kryterium przez żadnego z wykonawców poza PGKiM sp. z o.o. w T. Nawet podjęcie działań
związanych
z
pozyskaniem
terenu
do
organizacji
powyższego
punktu
w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, nie prowadziłoby do skutecznego uzyskania
wszelkich wymaganych prawem zezwoleń. Podkreślić bowiem należy, że organizacja
PSZOK, stosownie do § 3 ust 1 pkt 81 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada
2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, to
przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i wymaga
uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia, w ramach
którego dodatkowo należy uzyskać opinię m.in. Regionalnego Dyrektora OchronyŚrodowiska oraz Powiatowego Inspektora Sanitarnego - okres ok 2 - 3 miesięcy. Dodatkowo
na terenie PSZOK wymagane jest uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów - uzyskiwane
na podstawie ustawy o odpadach - okres ok. 2 miesięcy.
W okresie na złożenie oferty, przy założeniu dysponowania gruntem przewidzianym
w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, biorąc pod uwagę powyższe
uwarunkowania, oraz dodatkowe czynności pozaprawne jakie musi przedsięwziąć
potencjalny wykonawca, jest to kryterium, którego nie może spełnić żaden z wykonawców,
poza jednym, którego udziałowcem jest w 100% Gmina Miejska T.
W zakresie zarzutów sformułowanych w punkcie 1.3. odwołania odwołujący podniósł,że stosownie do regulacji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia w części dotyczącej usług polegających
na:
- „usuwaniu nielegalnych miejsc składowania odpadów komunalnych w ilości do 10Mg/rok"
bez określenia szacowanej liczby nielegalnych miejsc składowania oraz szacowanego
obszaru, z którego wykonawca będzie zobowiązany usunąć odpady;
- „odbiorze odpadów komunalnych z terenu nieruchomości niezamieszkałych” bez określenia
liczby strumienia odpadów obieranych w trybie zgłoszenia właściciela nieruchomości;
- „odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych zebranych w toku oraz po imprezach
masowych i okolicznościowych wskazanych przez Zamawiającego” bez określenia
szacowanej liczby wydarzeń, strumienia odpadów oraz liczby uczestników tych wydarzeń,
- nie czyni zadość wymogom ustawy.
W szczególności, na składnik ceny w ramach powyższych usług należy wziąć pod uwagę
czynnik organizacji procesu świadczenia tych usług, a nie li tylko samego strumienia
odpadów zbieranych. Dla przykładu można wskazać, że w przypadku usługi usuwania
nielegalnych miejsc składowania odpadów komunalnych istotnym składnikiem ceny jest
obszar, z którego należy zebrać odpady. W przypadku małego obszaru nielegalnego miejsca
składowania odpadów, do jego uprzątnięcia może być skierowanych mniejsza liczba
pracowników, która osiągnie w krótszym czasie lepszy rezultat, niż w przypadku obszaru
obejmującego np. 2 ha powierzchni z małym natężeniem występowania odpadów - co
wymagałoby skierowania na dłuższy okres czasu większej liczby pracowników.
Również brak określenia liczby zgłoszeń telefonicznych, utrudnia oszacowanie ceny
oferty. W tym przypadku, poza ustalonym harmonogramem odbioru odpadów, wykonawca
będzie zobowiązany do reakcji na zgłoszenie w terminie do 2 dni od dnia otrzymania
zgłoszenia. Brak takiego ograniczenia lub określenia liczby zgłoszeń może doprowadzić do
przypadku,
w
którym
w
czasie
harmonogramowego
objazdu
nieruchomości
niezamieszkałych, nie zostaną przekazane do odbioru żadne odpady, podczas gdy już
następnego dnia podmiot może zgłosić konieczność ich odbioru. Tym samym możliwy jest
przypadek, że wykonawca podwoi lub nawet zwielokrotni częstotliwość odbioru odpadów
z terenu nieruchomości zamieszkałych generując tym samym koszty odbioru tych strumieni
odpadów ponad koszty założone błędnie, na skutek wadliwego opisu przedmiotu
zamówienia, w formularzu oferty.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o.,
ul. (…). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym podzielił stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Odnośnie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 aa ust. 1
w związku z art. 7 ust. 1 poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na
niedopuszczeniu możliwości składania ofert częściowych/nieudzielenie zamówienia
w częściach i tym samym ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu, Izba stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Natomiast przepis art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający może podzielić
zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części.
Kwestię dotyczącą możliwości podziału zamówienia na części, ustawodawca pozostawił
do wyłącznej dyspozycji zamawiającego (art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp). Jednakże decyzja ta,
mająca istotne znaczenie dla biegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności na umożliwienie udziału w postępowaniu szerszemu gronu
podmiotów, specjalizujących się w danym przedmiocie zamówienia, nie może pozostawać o
tyle subiektywna, o ile zamawiający bez głębszej refleksji nie uwzględni faktycznych
okoliczności uniemożliwiających mu podzielenie zamówienia na części.
Zamawiający podejmując decyzję o przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ma bowiem obowiązek zbadać, czy przedmiot zamówienia jest
podzielny, czy podział zamówienia na części znajduje swoje racjonalne uzasadnienie i czy
podział zamówienia przyniesie lub może przynieść wymierne korzyści finansowe.
Nie należy również zapominać, iż decyzja zamawiającego musi również uwzględniać
sytuację podmiotową wykonawców, tj. zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy jego
decyzja nie naruszy zasady wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Zważyć należy, że powodem nowelizacji ustawy Pzp, w zakresie ewentualnego podziału
zamówienia na części był motyw 78 preambuły do Dyrektywy klasycznej.
W przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części
nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia
powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej.
Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja
zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo
nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia,
lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne
części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.
Izba wskazuje, iż przy założeniu wniosków zgłaszanych przez odwołującego, szacując
koszty zamówienia, zamawiający byłby zobowiązany do szacowania np. kosztów transportu
(paliwa) oraz pracy kierowcy/kierowców każdorazowo przy czterokrotnym przeliczaniu danej
usługi, a nie jednokrotnej usłudze opisanej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazać należy, że wskazane w pkt. od a – d, usługi przy obecnie sformułowanym w s.i.w.z.
opisie przedmiotu zamówienia i w treści zamieszczonej na stronie zamawiającego, mogą być
łączone i realizowane wspólnie, albowiem naprzemiennie na terenie Gminy Miejskiej T.
i przy określonej ulicy znajdują się nieruchomości zamieszkałe, nieruchomości
niezamieszkałe i mogą znajdować miejsca składowania odpadów komunalnych. Zatem
odwołujący oczekując podziału zamówienia na cztery części dąży do ponoszenia
nieuzasadnionych kosztów przez zamawiającego, znacznie większych, bowiem każdą z tych
usług osobno w odniesieniu do każdej części mógłby wykonywać inny wykonawca,
gdyż
intencją odwołującego była możliwość realizowania każdej części z osobna.
Zdaniem Izby, zarzut odwołującego, jakoby zamawiający poprzez brak podziału
zamówienia na części naruszył konkurencję i ograniczył możliwość ubiegania się o
zamówienie mniejszym podmiotom jest zarzutem, który nie może się ostać, gdyż wynika
jedynie z chęci dostosowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i bardzo
korzystnego dla odwołującego modelu odbierania odpadów komunalnych z terenu Gminy
Miejskiej T. w aspekcie posiadanych zasobów osobowych i posiadanych urządzeń
technicznych.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 114/13.,
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie można postrzegać w
ten sposób, że dogodne dla wykonawców warunki wykonania zamówienia, jego zakres mogą
przysłonić uzasadnione potrzeby zamawiającego (w zaistniałej sytuacji zwiększenie kosztów
zamówienia).
Wskazać należy, że odwołujący nie udowodnił w żaden sposób, dlaczego zamawiający,
miałby podzielić zamówienie na części i czy taka decyzja zamawiającego znajdzie swoje
wymierne uzasadnienie, w tym czy będzie związana z obniżeniem środków przeznaczonych
na realizację zamówienia, nie spowoduje znacznego utrudnienia w obsłudze tak
realizowanych zamówień (częściowych), w tym organizacyjno-technicznych, np. związanych
z koniecznością zatrudnienia dodatkowych osób nadzorujących realizacje tych kontraktów.
Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest bezzasadny.
Zarzut nr 2 dotyczący naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
ustanowienie kryterium oceny oferty w pkt. 15.1 s.i.w.z. „Częstotliwość funkcjonowania
PSZOK” powiązanego z wymaganiem funkcjonowania PSZOK na terenie Gminy Miejskiej T.
tj. w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, Izba uznała za bezzasadny.
Izba wskazuje, że odwołujący podnosi, że została naruszona zasada niedyskryminacji
i równego traktowania wykonawców. Podnieść należy, że zamawiający oczekuje od
wykonawcy, że będzie prowadził PSZOK w formie stacjonarnej lub mobilnej. Zgodnie z art.
29 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.16.290 z późn. zm),
w przypadku obiektów tymczasowych, niepołączonych na trwale z gruntem i przewidzianych
do rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce nie później niż przed upływem 120 dni nie jest
wymagane pozwolenie na budowę, ani decyzji środowiskowa, a jedynie zgłoszenie do
właściwego urzędu gminy. PSZOK mobilny można zorganizować w okresie nie dłuższym niż
30 dni od dnia dokonania zgłoszenia. Podobne stanowisko przyjęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyrokach: z dnia 10 marca 2015 r., sygn. akt KIO 338/15, z dnia 24 listopada
2016 r., sygn. akt KIO 2101/16.
Zamawiający formułując obowiązek organizacji i prowadzenia PSZOK na terenie Gminy
Miejskiej T. pozostawił wykonawcom pełną swobodę w doborze na terenie gminy miejscaświadczenia tej usługi w formie stacjonarnej lub mobilnej. Nie są więc prawdziwe twierdzenia
odwołującego o braku możliwości zorganizowania PSZOK i określenia lokalizacji nawet dla
mobilnego PSZOK przez niego lub innych wykonawców. Ponadto wbrew oczekiwaniom
odwołującego żądana przez niego zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegająca na dopuszczeniu PSZOK na terenie powiatu T., nie jest niczym uzasadniona i
powoduje konieczność poszukiwania PSZOK przez mieszkańców na terenie powiatu, a
ponadto stanowi naruszenie obowiązku zorganizowania PSZOK przez gminę na swoim
terenie zgodnie z art. art. 3 pkt 2 ppkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz.U.16.250 z późn. zm.). Zamawiający nie może żądać
organizowania PSZOK przez wykonawców na terenie innej jednostki samorządu
terytorialnego.
Nie można podzielić także stanowiska odwołującego, że z uwagi na terminy dotyczące
przedstawienia zorganizowania PSZOK, świadczenie to będzie niemożliwym do wykonania
w chwili zawierania umowy, szczególnie, jeśli weźmie się pod uwagę możliwość
prowadzenia PSZOK w formie mobilnej, chociażby do czasu zorganizowania PSZOK-a
w formie stacjonarnej.
Nadto wskazać należy, iż odwołujący jest podmiotem, który, co prawda w konsorcjum, ale
jednak, świadczy obecnie rzeczoną usługę. Tym samym znane były i są odwołującemu
warunki świadczenia przedmiotu zamówienia oraz wiadomym jest, kiedy usługa z bieżącego
kontraktu się kończy, co z kolei oznacza, że odwołujący przy dołożeniu należytej
staranności, mógłby podjąć czynności zmierzające do utworzenia punktu PSZOK zgodnie
z wymaganiem zamawiającego, tj. na terenie Gminy Miejskiej T. Odwołujący takich
czynności nie podjął.
Zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w pkt. 3 s.i.w.z. oraz załączniku nr 1 do
s.i.w.z., w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, Izba uznała za
bezzasadny.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający w sposób prawidłowy i dostateczny
dokonał opisu przedmiotu zamówienia, podając znane mu wartości, które będą przedmiotem
realizacji tego zamówienia, które w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców
pozwalają na prawidłową wycenę ofertową świadczonej usługi. Zamawiający na dzień
wszczęcia postępowania nie posiadał informacji o istnieniu nielegalnych miejsc składowania
odpadów komunalnych, co sprawia, że nie ma możliwości określić, jaka to może być liczba,
ani na jakim obszarze mogą się one znajdować. Aby wykonawcy mogli oszacować cenę
oferty w tym zakresie, została podana szacunkowa ilość odpadów do zebrania i usunięcia
w ramach przedmiotowego zamówienia w ilości 10Mg/rok. Taki sposób podania zakresu
usługi umożliwia wykonawcom, w tym odwołującemu, na prawidłowe skalkulowanie ceny
ofertowej.
Wskazać również należy, że odbieranie odpadów komunalnych z terenu nieruchomości
niezamieszkałych odbywać się będzie również na zgłoszenie właściciela nieruchomości.
Wykonawca zobowiązany jest odbierać odpady w terminie do 2 dni od dnia otrzymania
zgłoszenia na ustalony wcześniej numer telefonu, numer faksu lub na adres e-mailowy.
Zestawienie nieruchomości niezamieszkałych z uwzględnieniem nieruchomości również
tych, z których odpady odbierane są na zgłoszenie telefoniczne stanowi załącznik nr 1a.
Szczegółowy wykaz nieruchomości niezamieszkałych objętych umową od 3 lipca 2017 roku
wraz z deklarowaną wielkością pojemników i rodzajem pojemników do odbioru odpadów
komunalnych stanowi załącznik nr 1a. W załączniku nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia
wskazane jest odwołanie do załącznika nr 1a, który to załącznik stanowi szczegółowy wykaz
nieruchomości niezamieszkałych wraz z deklarowaną wielkością pojemników i rodzajem
pojemników. Deklarowana wielkość pojemników stanowi szacunkowy strumień odpadów
odbieranych w trybie zgłoszenia telefonicznego. Deklarowany strumień w załączniku nr 1a
obejmuje strumień odpadów wytworzonych na nieruchomości niezamieszkałych w okresie 1
miesiąca. Tym samym odwołujący posiada pełna wiedzę co do ustalenia liczby strumienia
odpadów z nieruchomości niezamieszkałych.
W odniesieniu zaś do zarzutu dotyczącego braku określenia liczby wydarzeń, strumienia
odpadów i liczby uczestników tych wydarzeń, stwierdzić należało, że zamawiający na dzień
ogłoszenia nie jest w stanie określić jakiego typu, w jakiej ilości rodzajowo zostaną
wytworzone odpady na imprezach masowych, a w szczególności nie jest w stanie ustalić i
podać jaka liczba uczestników tych wydarzeń faktycznie będzie w nich uczestniczyła.
Odwołujący mając dotychczasowe doświadczenie w świadczeniu tego rodzaju usług może
założyć z dużą dozą prawdopodobieństwa, w jaki sposób obsługa takich wydarzeń
spowoduje wytworzenie określonych typów odpadów i jaka może być ich szacunkowa
wielkość. Jednocześnie mając na względzie, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, tj.
jednolity w każdym miesiącu świadczenia usługi, bez względu na ilość wytworzonych
odpadów, zdaniem Izby odwołujący ma możliwość w sposób prawidłowy oszacować ryzyka
związane ze świadczeniem tego rodzaju usług.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
G. K., D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Komunalnych E. s.c. G. K., D. P., (…), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
: G. K., D. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych E. s.c. G. K.,
D. P., K. (…), tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koninie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 920/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska T., ul. (…) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem
jest
„Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych
na terenie gminy miejskiej T. oraz nieruchomości położonych na terenie gminy miejskiej T.,
na których nie zamieszkują mieszkańcy a powstają odpady”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 kwietnia 2017 roku, pod numerem 2017/S 082-158574.
Dnia 8 maja 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: G.
K .i, D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych E.
s.c. G. K., D. P., (…) (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, polegające na niedopuszczeniu możliwości
składania ofert częściowych/nieudzielenie zamówienia w częściach i tym samym
ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia
w postępowaniu,
2) naruszenie art. 91 ust 1 w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie kryterium oceny
oferty w punkcie 15.1 s.i.w.z. „Częstotliwość funkcjonowania PSZOK” powiązanego
z wymaganiem funkcjonowania PSZOK na terenie Gminy Miejskiej T. tj. w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w punkcie 3 s.i.w.z. oraz załączniku nr 1 do s.i.w.z., w sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący,
nie
uwzględniający
wszystkich
wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj.:
- niedostateczne opisanie usługi polegającej na „usuwaniu nielegalnych miejsc
składowania odpadów komunalnych w ilości do 10 Mg/rok” bez określenia szacowanej
liczby nielegalnych miejsc składowania oraz szacowanego obszaru, z którego
wykonawca będzie zobowiązany usunąć odpady - co wpływa na właściwe szacowanie
ceny oferty,
- niedostateczne opisanie usługi polegającej na „odbiorze odpadów komunalnych z terenu
nieruchomości niezamieszkałych” bez określenia liczby strumienia odpadów
obieranych w trybie zgłoszenia właściciela nieruchomości - co wpływa na właściwe
oszacowanie ceny oferty,
- niedostateczne opisanie usługi polegającej na „odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych zebranych w toku oraz po imprezach masowych i okolicznościowych
wskazanych przez Zamawiającego” bez określenia szacowanej liczby wydarzeń,
strumienia odpadów oraz liczby uczestników tych wydarzeń - co wpływa na właściwe
oszacowanie ceny oferty.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie zamawiającemu:
a) dokonania zmiany w treści ogłoszenia, s.i.w.z. oraz w załącznikach do s.i.w.z.
w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z przepisami ustawy,
w tym podział zamówienia na części i dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych/udzielenie zamówienia w częściach, tj. wydzielenie co najmniej 4 części
zamówienia:
- odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu nieruchomości
zamieszkałych,
- odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu nieruchomości
położonych na terenie Gminy Miejskiej T., na których nie zamieszkują mieszkańcy,
a powstają odpady komunalne,
- usuwanie nielegalnych miejsc składowania odpadów komunalnych,
- zorganizowanie, utrzymanie i obsługa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych (PSZOK),
b) dokonania zmiany w treści ogłoszenia, s.i.w.z. oraz w załącznikach do s.i.w.z.
w
sposób
nie
ograniczający
uczciwej
konkurencji
poprzez
dopuszczenie
zorganizowania, utrzymania i obsługi PSZOK na terenie powiatu tureckiego,
c) dokonania zmiany w treści ogłoszenia, s.i.w.z. oraz w załącznikach do s.i.w.z.
w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z przepisami ustawy
tj.:
- wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia szacowanej liczby nielegalnych miejsc
składowania oraz szacowanego obszaru, z którego wykonawca będzie zobowiązany
usunąć odpady,
- wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia liczby strumienia odpadów obieranych
w trybie zgłoszenia właściciela nieruchomości, w ramach usługi na odbiór
i
zagospodarowanie
odpadów
komunalnych
z
terenu
nieruchomości
niezamieszkałych,
- wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia szacowanej liczby wydarzeń, strumienia
odpadów oraz liczby uczestników tych wydarzeń w ramach usługi polegającej na
„odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych zebranych w toku oraz po
imprezach masowych i okolicznościowych wskazanych przez Zamawiającego”,
3) przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego,
ponieważ polegają na oczywistej i bezpośredniej możliwości poniesienia szkody w związku
z utrudnieniem możliwości złożenia oferty na skutek niezgodnego z ustawą prawo zamówień
publicznych polegającego na określeniu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający
dostęp wykonawców do wykonania zamówienia bez usprawiedliwienia, wadliwego
zdefiniowania przedmiotu zamówienia, tj. bez podziału na części oraz bez wskazania
rzeczywistego rozmiaru świadczenia wykonawcy. Tym samym, podniesione okoliczności
utrudniają lub wręcz uniemożliwiają złożenie oferty - udziału w postępowaniu, opartym na
konkurencyjności procedury i przy respektowaniu zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż w ramach przedmiotowego postępowania, zamawiający poprzez
brak dokonania podziału zamówienia na części, niewątpliwie naruszył konkurencję poprzez
grupowanie usług o znacznym skomplikowaniu organizacyjnym i technicznym z usługami,
które mogą być świadczone przez podmioty nieposiadające dużego potencjału
organizacyjno-technicznego i przez to ograniczył możliwości ubiegania się o zamówienie
mniejszym podmiotom. Według wiedzy odwołującego, w rejestrze działalności regulowanej
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa
w art. 9b ust. 4 Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymania czystości i porządku
w gminach, figurują obecnie co najmniej 4 podmioty, z których tylko jeden - PGKiM sp. z o.o.
- spełnia wszystkie warunki otrzymania najwyższej liczby punktów w pozacenowych
kryteriach oceny, w szczególności w ramach kryterium „Częstotliwość funkcjonowania
PSZOK” powiązanego z wymaganiem funkcjonowania PSZOK na terenie Gminy Miejskiej T.
Ponadto, skala i rozmiar pozostałych świadczeń w ramach przedmiotu zamówienia
faworyzuje podmioty spoza sektora małych przedsiębiorstw, podczas gdy w sytuacji podziału
zamówienia na części, które zostały wskazane przez odwołującego, o udzielenie zamówienia
- chociażby w części dotyczącej usuwania nielegalnych miejsc składowania odpadów
komunalnych - mogłyby starać się podmioty nie posiadające znacznego potencjału
organizacyjnego oraz technicznego. Usługa ta polega w gruncie rzeczy na czynności
uprzątnięcia terenu, a nie na usłudze odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.
Również usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu nieruchomości
zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych, zgodnie ze stanowiskiem samego
zamawiającego, wyrażonym w piśmie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 31
marca
2016
r.,
złożonym
w
toku
toczącego
się
postępowania
kontrolnego
UZP/DKD/DWKZ/425/97/16/AH, nie są usługami tego samego rodzaju, zatem z całą
pewnością mogą być podzielone. Jak podnosił zamawiający w cytowanym piśmie pomiędzy
tymi dwoma usługami nie zachodzi tożsamość przedmiotowa, zatem łączenie tych usług
w ramach jednego zamówienia nie może znaleźć dostatecznego uzasadnienia (str. 4 pisma
z dnia 31 marca 2016 r.). Jak należy również domniemywać, usługą innego rodzaju wobec
wskazanych powyżej jest również usługa zorganizowania, utrzymania i obsługi PSZOK,
bowiem w świetle kryteriów określania tożsamości usługi, w ramach tych świadczeń nie
zachodzą przesłanki dotyczące również podmiotu mogącego świadczyć tego rodzaju usługę,
bowiem podmiot prowadzący PSZOK nie musi świadczyć usługi transportu odpadów oraz
usługi ich zagospodarowania. Ponadto, zgodnie z danymi zawartymi w s.i.w.z., świadczenie
usługi organizacji, utrzymania i prowadzenia PSZOK w porównaniu z usługą odbioru
i zagospodarowania odpadów z terenu nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych,
jest marginalne. Np. Zamawiający przewidział zebranie na terenie PSZOK ok 193 Mg
odpadów na rok, wobec ponad 10 000 Mg odpadów na rok w systemie zbierania odpadów
z terenu nieruchomości zamieszkałych. Rozdzielenie tych usług niewątpliwie przyczyniłoby
się do zwiększenia kręgu potencjalnych wykonawców głównego przedmiotu świadczenia
w ramach zamówienia, tj. zbierania i zagospodarowania odpadów z terenu nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych. A contrario brak dokonania podziału na części, w ramach
przedmiotowego zamówienia, naruszyło zasady uczciwej konkurencji.
W punkcie 15.1 s.i.w.z. zamawiający określił jako jedno z kryteriów pozacenowych
„Częstotliwość funkcjonowania PSZOK” zawierając dodatkową informację w tym punkcie
z wymaganiem funkcjonowania PSZOK na terenie Gminy Miejskiej T. Niezależnie zatem od
zadeklarowanej częstotliwości funkcjonowania PSZOK, jeżeli będzie on zlokalizowany poza
terenem Gminy Miejskiej T., wykonawca otrzyma 0 pkt.
Organizacja PSZOK na terenie Gminy Miejskiej T. oraz obowiązek zadeklarowania jego
lokalizacji w punkcie 6.1 formularza oferty, uniemożliwia uzyskanie punktów w ramach tego
kryterium przez żadnego z wykonawców poza PGKiM sp. z o.o. w T. Nawet podjęcie działań
związanych
z
pozyskaniem
terenu
do
organizacji
powyższego
punktu
w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, nie prowadziłoby do skutecznego uzyskania
wszelkich wymaganych prawem zezwoleń. Podkreślić bowiem należy, że organizacja
PSZOK, stosownie do § 3 ust 1 pkt 81 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada
2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, to
przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i wymaga
uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia, w ramach
którego dodatkowo należy uzyskać opinię m.in. Regionalnego Dyrektora OchronyŚrodowiska oraz Powiatowego Inspektora Sanitarnego - okres ok 2 - 3 miesięcy. Dodatkowo
na terenie PSZOK wymagane jest uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów - uzyskiwane
na podstawie ustawy o odpadach - okres ok. 2 miesięcy.
W okresie na złożenie oferty, przy założeniu dysponowania gruntem przewidzianym
w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, biorąc pod uwagę powyższe
uwarunkowania, oraz dodatkowe czynności pozaprawne jakie musi przedsięwziąć
potencjalny wykonawca, jest to kryterium, którego nie może spełnić żaden z wykonawców,
poza jednym, którego udziałowcem jest w 100% Gmina Miejska T.
W zakresie zarzutów sformułowanych w punkcie 1.3. odwołania odwołujący podniósł,że stosownie do regulacji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia w części dotyczącej usług polegających
na:
- „usuwaniu nielegalnych miejsc składowania odpadów komunalnych w ilości do 10Mg/rok"
bez określenia szacowanej liczby nielegalnych miejsc składowania oraz szacowanego
obszaru, z którego wykonawca będzie zobowiązany usunąć odpady;
- „odbiorze odpadów komunalnych z terenu nieruchomości niezamieszkałych” bez określenia
liczby strumienia odpadów obieranych w trybie zgłoszenia właściciela nieruchomości;
- „odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych zebranych w toku oraz po imprezach
masowych i okolicznościowych wskazanych przez Zamawiającego” bez określenia
szacowanej liczby wydarzeń, strumienia odpadów oraz liczby uczestników tych wydarzeń,
- nie czyni zadość wymogom ustawy.
W szczególności, na składnik ceny w ramach powyższych usług należy wziąć pod uwagę
czynnik organizacji procesu świadczenia tych usług, a nie li tylko samego strumienia
odpadów zbieranych. Dla przykładu można wskazać, że w przypadku usługi usuwania
nielegalnych miejsc składowania odpadów komunalnych istotnym składnikiem ceny jest
obszar, z którego należy zebrać odpady. W przypadku małego obszaru nielegalnego miejsca
składowania odpadów, do jego uprzątnięcia może być skierowanych mniejsza liczba
pracowników, która osiągnie w krótszym czasie lepszy rezultat, niż w przypadku obszaru
obejmującego np. 2 ha powierzchni z małym natężeniem występowania odpadów - co
wymagałoby skierowania na dłuższy okres czasu większej liczby pracowników.
Również brak określenia liczby zgłoszeń telefonicznych, utrudnia oszacowanie ceny
oferty. W tym przypadku, poza ustalonym harmonogramem odbioru odpadów, wykonawca
będzie zobowiązany do reakcji na zgłoszenie w terminie do 2 dni od dnia otrzymania
zgłoszenia. Brak takiego ograniczenia lub określenia liczby zgłoszeń może doprowadzić do
przypadku,
w
którym
w
czasie
harmonogramowego
objazdu
nieruchomości
niezamieszkałych, nie zostaną przekazane do odbioru żadne odpady, podczas gdy już
następnego dnia podmiot może zgłosić konieczność ich odbioru. Tym samym możliwy jest
przypadek, że wykonawca podwoi lub nawet zwielokrotni częstotliwość odbioru odpadów
z terenu nieruchomości zamieszkałych generując tym samym koszty odbioru tych strumieni
odpadów ponad koszty założone błędnie, na skutek wadliwego opisu przedmiotu
zamówienia, w formularzu oferty.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o.,
ul. (…). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym podzielił stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Odnośnie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 aa ust. 1
w związku z art. 7 ust. 1 poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na
niedopuszczeniu możliwości składania ofert częściowych/nieudzielenie zamówienia
w częściach i tym samym ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu, Izba stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Natomiast przepis art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający może podzielić
zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części.
Kwestię dotyczącą możliwości podziału zamówienia na części, ustawodawca pozostawił
do wyłącznej dyspozycji zamawiającego (art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp). Jednakże decyzja ta,
mająca istotne znaczenie dla biegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności na umożliwienie udziału w postępowaniu szerszemu gronu
podmiotów, specjalizujących się w danym przedmiocie zamówienia, nie może pozostawać o
tyle subiektywna, o ile zamawiający bez głębszej refleksji nie uwzględni faktycznych
okoliczności uniemożliwiających mu podzielenie zamówienia na części.
Zamawiający podejmując decyzję o przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ma bowiem obowiązek zbadać, czy przedmiot zamówienia jest
podzielny, czy podział zamówienia na części znajduje swoje racjonalne uzasadnienie i czy
podział zamówienia przyniesie lub może przynieść wymierne korzyści finansowe.
Nie należy również zapominać, iż decyzja zamawiającego musi również uwzględniać
sytuację podmiotową wykonawców, tj. zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy jego
decyzja nie naruszy zasady wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Zważyć należy, że powodem nowelizacji ustawy Pzp, w zakresie ewentualnego podziału
zamówienia na części był motyw 78 preambuły do Dyrektywy klasycznej.
W przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części
nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia
powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej.
Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja
zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo
nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia,
lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne
części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.
Izba wskazuje, iż przy założeniu wniosków zgłaszanych przez odwołującego, szacując
koszty zamówienia, zamawiający byłby zobowiązany do szacowania np. kosztów transportu
(paliwa) oraz pracy kierowcy/kierowców każdorazowo przy czterokrotnym przeliczaniu danej
usługi, a nie jednokrotnej usłudze opisanej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazać należy, że wskazane w pkt. od a – d, usługi przy obecnie sformułowanym w s.i.w.z.
opisie przedmiotu zamówienia i w treści zamieszczonej na stronie zamawiającego, mogą być
łączone i realizowane wspólnie, albowiem naprzemiennie na terenie Gminy Miejskiej T.
i przy określonej ulicy znajdują się nieruchomości zamieszkałe, nieruchomości
niezamieszkałe i mogą znajdować miejsca składowania odpadów komunalnych. Zatem
odwołujący oczekując podziału zamówienia na cztery części dąży do ponoszenia
nieuzasadnionych kosztów przez zamawiającego, znacznie większych, bowiem każdą z tych
usług osobno w odniesieniu do każdej części mógłby wykonywać inny wykonawca,
gdyż
intencją odwołującego była możliwość realizowania każdej części z osobna.
Zdaniem Izby, zarzut odwołującego, jakoby zamawiający poprzez brak podziału
zamówienia na części naruszył konkurencję i ograniczył możliwość ubiegania się o
zamówienie mniejszym podmiotom jest zarzutem, który nie może się ostać, gdyż wynika
jedynie z chęci dostosowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i bardzo
korzystnego dla odwołującego modelu odbierania odpadów komunalnych z terenu Gminy
Miejskiej T. w aspekcie posiadanych zasobów osobowych i posiadanych urządzeń
technicznych.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 114/13.,
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie można postrzegać w
ten sposób, że dogodne dla wykonawców warunki wykonania zamówienia, jego zakres mogą
przysłonić uzasadnione potrzeby zamawiającego (w zaistniałej sytuacji zwiększenie kosztów
zamówienia).
Wskazać należy, że odwołujący nie udowodnił w żaden sposób, dlaczego zamawiający,
miałby podzielić zamówienie na części i czy taka decyzja zamawiającego znajdzie swoje
wymierne uzasadnienie, w tym czy będzie związana z obniżeniem środków przeznaczonych
na realizację zamówienia, nie spowoduje znacznego utrudnienia w obsłudze tak
realizowanych zamówień (częściowych), w tym organizacyjno-technicznych, np. związanych
z koniecznością zatrudnienia dodatkowych osób nadzorujących realizacje tych kontraktów.
Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest bezzasadny.
Zarzut nr 2 dotyczący naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
ustanowienie kryterium oceny oferty w pkt. 15.1 s.i.w.z. „Częstotliwość funkcjonowania
PSZOK” powiązanego z wymaganiem funkcjonowania PSZOK na terenie Gminy Miejskiej T.
tj. w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, Izba uznała za bezzasadny.
Izba wskazuje, że odwołujący podnosi, że została naruszona zasada niedyskryminacji
i równego traktowania wykonawców. Podnieść należy, że zamawiający oczekuje od
wykonawcy, że będzie prowadził PSZOK w formie stacjonarnej lub mobilnej. Zgodnie z art.
29 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.16.290 z późn. zm),
w przypadku obiektów tymczasowych, niepołączonych na trwale z gruntem i przewidzianych
do rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce nie później niż przed upływem 120 dni nie jest
wymagane pozwolenie na budowę, ani decyzji środowiskowa, a jedynie zgłoszenie do
właściwego urzędu gminy. PSZOK mobilny można zorganizować w okresie nie dłuższym niż
30 dni od dnia dokonania zgłoszenia. Podobne stanowisko przyjęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyrokach: z dnia 10 marca 2015 r., sygn. akt KIO 338/15, z dnia 24 listopada
2016 r., sygn. akt KIO 2101/16.
Zamawiający formułując obowiązek organizacji i prowadzenia PSZOK na terenie Gminy
Miejskiej T. pozostawił wykonawcom pełną swobodę w doborze na terenie gminy miejscaświadczenia tej usługi w formie stacjonarnej lub mobilnej. Nie są więc prawdziwe twierdzenia
odwołującego o braku możliwości zorganizowania PSZOK i określenia lokalizacji nawet dla
mobilnego PSZOK przez niego lub innych wykonawców. Ponadto wbrew oczekiwaniom
odwołującego żądana przez niego zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegająca na dopuszczeniu PSZOK na terenie powiatu T., nie jest niczym uzasadniona i
powoduje konieczność poszukiwania PSZOK przez mieszkańców na terenie powiatu, a
ponadto stanowi naruszenie obowiązku zorganizowania PSZOK przez gminę na swoim
terenie zgodnie z art. art. 3 pkt 2 ppkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz.U.16.250 z późn. zm.). Zamawiający nie może żądać
organizowania PSZOK przez wykonawców na terenie innej jednostki samorządu
terytorialnego.
Nie można podzielić także stanowiska odwołującego, że z uwagi na terminy dotyczące
przedstawienia zorganizowania PSZOK, świadczenie to będzie niemożliwym do wykonania
w chwili zawierania umowy, szczególnie, jeśli weźmie się pod uwagę możliwość
prowadzenia PSZOK w formie mobilnej, chociażby do czasu zorganizowania PSZOK-a
w formie stacjonarnej.
Nadto wskazać należy, iż odwołujący jest podmiotem, który, co prawda w konsorcjum, ale
jednak, świadczy obecnie rzeczoną usługę. Tym samym znane były i są odwołującemu
warunki świadczenia przedmiotu zamówienia oraz wiadomym jest, kiedy usługa z bieżącego
kontraktu się kończy, co z kolei oznacza, że odwołujący przy dołożeniu należytej
staranności, mógłby podjąć czynności zmierzające do utworzenia punktu PSZOK zgodnie
z wymaganiem zamawiającego, tj. na terenie Gminy Miejskiej T. Odwołujący takich
czynności nie podjął.
Zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w pkt. 3 s.i.w.z. oraz załączniku nr 1 do
s.i.w.z., w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, Izba uznała za
bezzasadny.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający w sposób prawidłowy i dostateczny
dokonał opisu przedmiotu zamówienia, podając znane mu wartości, które będą przedmiotem
realizacji tego zamówienia, które w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców
pozwalają na prawidłową wycenę ofertową świadczonej usługi. Zamawiający na dzień
wszczęcia postępowania nie posiadał informacji o istnieniu nielegalnych miejsc składowania
odpadów komunalnych, co sprawia, że nie ma możliwości określić, jaka to może być liczba,
ani na jakim obszarze mogą się one znajdować. Aby wykonawcy mogli oszacować cenę
oferty w tym zakresie, została podana szacunkowa ilość odpadów do zebrania i usunięcia
w ramach przedmiotowego zamówienia w ilości 10Mg/rok. Taki sposób podania zakresu
usługi umożliwia wykonawcom, w tym odwołującemu, na prawidłowe skalkulowanie ceny
ofertowej.
Wskazać również należy, że odbieranie odpadów komunalnych z terenu nieruchomości
niezamieszkałych odbywać się będzie również na zgłoszenie właściciela nieruchomości.
Wykonawca zobowiązany jest odbierać odpady w terminie do 2 dni od dnia otrzymania
zgłoszenia na ustalony wcześniej numer telefonu, numer faksu lub na adres e-mailowy.
Zestawienie nieruchomości niezamieszkałych z uwzględnieniem nieruchomości również
tych, z których odpady odbierane są na zgłoszenie telefoniczne stanowi załącznik nr 1a.
Szczegółowy wykaz nieruchomości niezamieszkałych objętych umową od 3 lipca 2017 roku
wraz z deklarowaną wielkością pojemników i rodzajem pojemników do odbioru odpadów
komunalnych stanowi załącznik nr 1a. W załączniku nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia
wskazane jest odwołanie do załącznika nr 1a, który to załącznik stanowi szczegółowy wykaz
nieruchomości niezamieszkałych wraz z deklarowaną wielkością pojemników i rodzajem
pojemników. Deklarowana wielkość pojemników stanowi szacunkowy strumień odpadów
odbieranych w trybie zgłoszenia telefonicznego. Deklarowany strumień w załączniku nr 1a
obejmuje strumień odpadów wytworzonych na nieruchomości niezamieszkałych w okresie 1
miesiąca. Tym samym odwołujący posiada pełna wiedzę co do ustalenia liczby strumienia
odpadów z nieruchomości niezamieszkałych.
W odniesieniu zaś do zarzutu dotyczącego braku określenia liczby wydarzeń, strumienia
odpadów i liczby uczestników tych wydarzeń, stwierdzić należało, że zamawiający na dzień
ogłoszenia nie jest w stanie określić jakiego typu, w jakiej ilości rodzajowo zostaną
wytworzone odpady na imprezach masowych, a w szczególności nie jest w stanie ustalić i
podać jaka liczba uczestników tych wydarzeń faktycznie będzie w nich uczestniczyła.
Odwołujący mając dotychczasowe doświadczenie w świadczeniu tego rodzaju usług może
założyć z dużą dozą prawdopodobieństwa, w jaki sposób obsługa takich wydarzeń
spowoduje wytworzenie określonych typów odpadów i jaka może być ich szacunkowa
wielkość. Jednocześnie mając na względzie, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, tj.
jednolity w każdym miesiącu świadczenia usługi, bez względu na ilość wytworzonych
odpadów, zdaniem Izby odwołujący ma możliwość w sposób prawidłowy oszacować ryzyka
związane ze świadczeniem tego rodzaju usług.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 888/17 z dnia 2017-06-08
- Sygn. akt KIO 896/17 z dnia 2017-06-07
- Sygn. akt KIO 880/17, KIO 881/17 z dnia 2017-05-30
