rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-11
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-11
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 835/17
KIO 835/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę:
D.P. Sp. z
o.o., (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki nr 1,
im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy, ul. M. Skłodowskiej-Curie 9, 85-094 Bydgoszcz
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E.G., P.P. prowadzący
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą A. s.c. E.G., P.P., (...)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę:
D.P. Sp. z
o.o., (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki nr 1,
im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy, ul. M. Skłodowskiej-Curie 9, 85-094 Bydgoszcz
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E.G., P.P. prowadzący
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą A. s.c. E.G., P.P., (...)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
D.P. Sp. z o.o., (...), i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
D.P. Sp. z o.o., (...), tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy:
D.P. Sp. z o.o., (...) na rzecz zamawiającego: Szpital
Uniwersytecki nr 1, im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy, ul. M. Skłodowskiej-
Curie 9, 85-094 Bydgoszcz kwotę 4 206,14 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
dwieście sześć złotych czternaście groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
rozprawę, opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 835/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług w zakresie
wykonania przeglądów technicznych aparatury medycznej”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2017 r.
pod numerem 2017/S 031-055988.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, w zakresie części 1.
zamówienia, wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców: E.G., P.P.
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą A. s.c. E.G., P.P. z
siedzibą w W. (dalej „A.” lub „Przystępujący”) oraz zaniechania poprawienia ceny i
odrzucenia oferty ww. Wykonawcy. Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty A. mimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż jej rzeczywista wartość jest niższa o 32,34% od szacunkowej
wartości zamówienia dla części 1. i za określoną cenę nie jest możliwe zrealizowanie
zamówienia,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A. pomimo, iż
zawiera ona błąd w obliczeniu ceny,
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty A. pomimo, że
treść tej oferty nie opowiada treści SIWZ,
4) art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia ceny oferty
wykonawcy A. w sposób uwzględniający wskazane w SIWZ zasady jej wyliczenia,
5) art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania A. do wyjaśnienia, czy zaoferowana cena oferty nie jest
rażąco niska, z uwagi na fakt, iż rzeczywista cena oferty jest niższa o 32,34% od
szacunkowej wartości zamówienia dla części 1.,
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty A., względnie
poprawienia ceny oferty i wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
1) Zaniechanie poprawienia ceny oferty A..
Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie najistotniejszym zaniechaniem
Zamawiającego jest zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w cenie oferty
AMEDIQ, co doprowadziło do tego, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zbadał tę
ofertę w zakresie ceny tej oferty. W opinii Odwołującego, określona w ofercie A. cena tworzy
mylne wrażenie co do jej rzeczywistej wartości.
Odwołujący wskazał Zauważyć należy, że w pkt 13.2 SIWZ Zamawiający ustalił, iż:
„Cena oferty to: cena (przeglądu/przeglądów) jednego aparatu netto pomnożona przez ilość
aparatów z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT) wynikająca z formularza
cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ”. Tym samym, zdaniem Odwołującego,
wykonawcy składając ofertę zobowiązani byli do określenia (złożenia w tym zakresie
oświadczenia woli) ceny przeglądu lub przeglądów (w kolumnie 6), a następnie
przemnożenia poszczególnych cen przez ilość aparatów, wskazaną przez Zamawiającego w
kolumnie 5.
W ocenie Odwołującego, A. w sposób nieprawidłowy wypełnił Formularz cenowy,
bowiem dodatkowo pomnożył kwotę będącą wynikiem przemnożenia wartości wskazanych w
kolumnach 5 i 6 z wartościami wskazanymi w kolumnie 4 (dodatkowo dokonał przemnożenia
przez liczbę przewidywanych przeglądów). Jak zauważył Odwołujący, jest to działanie
nieprawidłowe, ponieważ w opisie sposobu obliczenia ceny (pkt 13.2. SIWZ) wskazano
wyraźnie na konieczność przemnożenia „ceny (przeglądu /przeglądów) jednego aparatu
netto” - tak brzmi opis kolumny 6 formularza cenowego przez ilość sztuk - tak opisano
kolumnę 5 Formularza cenowego.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, nie pozostawia wątpliwości, że do obliczenia
ceny należało pomnożyć kolumnę 5 i 6, dodając następnie podatek VAT. Zamawiający
natomiast nie nakazywał, jak podał Odwołujący, dodatkowego przemnażania ww. wartości
przez ilość przeglądów (kolumna 4). Dokonanie powyższego doprowadziło, jak zauważył
Odwołujący, do podwojenia wartości 5 spośród 12 pozycji w ofercie Przystępującego
(pozycje 1, 4, 6, 10 i 11).
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że na skutek informacji Odwołującego, skierowanej do
Zamawiającego w dniu 27 marca 2017 r., Zamawiający już następnego dnia wystosował do
A. wezwanie do wyjaśnienia tej kwestii. A., jak podał Odwołujący, pismem z dnia 30 marca
2017 r. potwierdził sposób obliczenia ceny zasugerowany przez Zamawiającego w wezwaniu
do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający wiedział zatem, jak podkreślił Odwołujący, że w takich okolicznościach
cena oferty jest obliczona niezgodnie z pkt 13.2 SIWZ. Charakter tego błędu, zdaniem
Odwołującego, jest dość oczywisty. Zamawiający powinien był więc, jak zauważył
Odwołujący, poprawić cenę tej oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w
zakresie wartości określonej w kolumnie 7, 9 i 10 Formularza cenowego, przyjmując jako
podstawę wyliczeń cenę wskazaną w kolumnie 6 oraz sposób jej wyliczenia podany w SIWZ.
Dopiero po wykonaniu tej czynności, cena oferty A., zdaniem Odwołującego, będzie
porównywalna z innymi ofertami złożonymi w tej części zamówienia. Co więcej, jak podał
Odwołujący, poprawnie obliczona cena oferty A. wynosi 183.762,00 zł brutto, co ukazuje
załączona do odwołania tabela odpowiadająca Formularzowi cenowemu.
2) Zaniechanie odrzucenia oferty A. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.
Biorąc pod uwagę działanie A. po wezwaniu do wyjaśnień z 27 marca 2017 r. w
zakresie sposobu wypełnienia Formularza cenowego, w przypadku gdyby Izba nie
stwierdziła naruszenia art. 87 ust. ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, należy
stwierdzić, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że A. złożył ofertę, przedkładając Formularz cenowy, który
zawiera ceny jednostkowe. Formularz cenowy został sporządzony na podstawie wzoru
załączonego przez Zamawiającego do SIWZ. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 13.2 SIWZ
„Cena oferty to: cena (przeglądu/przeglądów) jednego aparatu netto pomnożona przez ilość
aparatów z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT) wynikająca z formularza
cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ”. Instrukcja Zamawiającego, jak zauważył
Odwołujący, była w tym zakresie jasna i precyzyjna.
Odwołujący podał, że wykonawcy uzupełniając Formularz cenowy, w kolumnie 6
uwzględniali cenę jednego lub dwóch przeglądów, w zależności od liczby wskazanej w
kolumnie 4. Następnie cenę z kolumny 6, przemnożoną przez liczbę urządzeń z kolumny 5,
wskazywali w kolumnie 7 (netto) i 10 (brutto). Taki sposób obliczenia ceny, jak zauważył
Odwołujący, zapewniał Zamawiającemu możliwość ustalenia kosztów usługi świadczenia
przeglądów technicznych dla poszczególnych urządzeń w okresie realizacji zamówienia, tj.
12 miesięcy.
Tymczasem z Formularza cenowego A. wynika, jak podkreślił Odwołujący, że cena w
kolumnie 7 dla pozycji 1, 4, 6, 10 i 11 została błędnie zawyżona. W ocenie Odwołującego,
niezgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ A., w celu obliczenia ceny przeglądu/przeglądów
jednego aparatu netto, Przystępujący pomnożył kolumny 4, 5 i 6 Formularza cenowego.
O ile powyższy zabieg, zdaniem Odwołującego, kwalifikuje się na oczywistą omyłkę
rachunkową, którą Zamawiający mógłby poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to
wyprzedzając ewentualną argumentację A., związaną z wyjaśnieniami z dnia 30 marca 2017
r., Odwołujący stwierdził, że Wykonawca ten nie miał zamiaru zaoferować ceny z kolumny 6,
jako ceny za wykonanie jednego lub dwóch przeglądów dla jednego urządzenia w zależności
od tego, czy Zamawiający wymagał jednego czy dwóch przeglądów. A. wyjaśnił, jak
zauważył Odwołujący, że celowo wpisał takie ceny w kolumnie 7 Formularza cenowego,
gdyż pomylił się co do wskazania ceny w pozycji 6 i nie uwzględnił w niej dla pozycji 1, 4, 6,
10 i 11 dwóch przeglądów.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, dowodzi, że ostateczna cena oferty została
błędnie obliczona przez A. (z przyjęciem błędnych podstaw jej wyliczenia). Jednocześnie, w
ocenie Odwołującego, nie jest możliwe jej poprawienie. Jak zauważył Odwołujący,
oświadczenie w zakresie jednostkowej ceny oferty zostało złożone z dniem otwarcia ofert. W
tym dniu Zamawiający poznał ceny jednostkowe, w tym cenę za dwa przeglądy dla urządzeń
z pozycji 1, 4, 6, 10 i 11 Formularza cenowego. Odpowiednio obliczone ceny (z
uwzględnieniem cen wskazanych w kolumnie 6 i sposobu wyliczenia ceny, określonego w
SIWZ), jak wyjaśnił Odwołujący, powodują obniżenie ceny oferty o 61.131,00 zł brutto.
Wyjaśnienia złożone przez A. nie mogą zmieniać, w opinii Odwołującego, cen
jednostkowych, na podstawie których Zamawiający może ustalić ostateczną cenę oferty. Co
więcej, zdaniem Odwołującego, takie operowanie cenami może budzić podejrzenia co do
manipulacji ceną oferty, gdyż A. obecnie ma świadomość złożenia oferty o najniższej cenie,
niezależnie od tego, czy cena będzie opiewać na kwotę 183.762,00 zł brutto czy 244.893,00
zł brutto.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca wyraźnie wskazał, iż cena 183.762,00 zł brutto
nie obejmie pełnego zakresu zamówienia, gdyż nie zostały do niej wliczone drugie przeglądy
techniczne (dla pozycji 1, 4, 6, 10 i 11 Formularza cenowego). Powyższe świadczy, w ocenie
Odwołującego, o istnieniu klasycznego błędu w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, bowiem do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi
w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę,
wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia
nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nieznajdujących uzasadnienia prawnego
lub w wymaganiach zamawiającego .
Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, jak wyjaśnił Odwołujący, oferty mamy do
czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w
wyliczeniu ceny wszystkich elementów cenotwórczych, wynikających z przepisów prawa
oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji.
Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, zaszły w niniejszym postępowaniu w
stosunku do oferty wykonawcy A., wobec czego zarzut zaniechania odrzucenia oferty A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest zasadny.
3) Zaniechanie wezwania A. do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z powodu rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zamawiający
odrzuca. Przepis ten, jak zauważył Odwołujący, ma charakter imperatywny. Ustawodawca,
jak podał Odwołujący, nie pozostawił Zamawiającemu swobody decyzji w tym zakresie, co
oznacza, że zawsze, gdy zostanie złożona oferta z rażąco niską ceną za wykonanie
przedmiotu zamówienia, to zamawiający będzie miał prawny obowiązek odrzucenia takiej
oferty.
Zdaniem Odwołującego, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnia, czym jest rażąco niska
cena, tj. taka cena, która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Precyzując, jak podniósł Odwołujący, można powiedzieć, że „za ofertę z rażąco
niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej” (por. opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych ).
Ponadto, jak zauważył Odwołujący, art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp ustanawia
domniemanie prawne istnienia rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy oferta wykonawcy
będzie o co najmniej 30% tańsza od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Powyższe
domniemanie, jak podał Odwołujący, prowadzi do powstania bezwzględnego obowiązku
wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w
szczególności co do okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 1 pkt 1 - 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, z sytuacją domniemania złożenia oferty o cenie rażąco
niskiej mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że przy
poprawnym obliczeniu ceny oferty A. przyjmie ona wartość 183.760,00 zł brutto. W
konsekwencji, jak podał Odwołujący, różnica pomiędzy tą ceną a szacunkową wartością
zamówienia brutto wyniesie 32,34%. W przypadku różnicy od średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert różnica wyniesie natomiast ok. 20%.
Wobec powyższego, w opinii Odwołującego, w stosunku do ceny oferty A., ustalonej
w sposób uwzględniający oświadczenie tego wykonawcy zawarte w Formularzu cenowym
oraz sposób wyliczenia ceny, określony w SIWZ, należy domniemać istnienie rażąco niskiej
ceny, które A. mogłoby obalić wyłącznie na skutek złożenia wyjaśnień. Tym samym, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający bezwzględnie naruszył dyspozycję art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp i zaniechał wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Jednocześnie Odwołujący stoi na stanowisku, że niezależnie od treści ewentualnych
wyjaśnień, oferta A. zawiera cenę rażąco niską, bowiem wykonawca ten nie jest w stanie
wykonać zamówienia za cenę wskazaną w Formularzu ofertowym.
Na rażąco niski charakter oferty A. wskazuje, zdaniem Odwołującego, podana w
Formularzu cenowym cena przeglądów technicznych respiratorów wchodzących w zakres
części 1. zamówienia, tj. respiratorów producenta D.A. & C.. K. (pozycje 8 - 12 Formularza
cenowego). Wartość tej usługi, jak zauważył Odwołujący, wynosi 106.333,50 zł brutto, czyli
57,86% wartości oferty A. na część 1. zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że warunki dokonywania przeglądów technicznych z
wykorzystaniem jedynie oryginalnych części zamiennych potwierdził Zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 13 do SIWZ, zawarte w wyjaśnieniach z dnia 6 marca 2017 r.: „13.
Pytanie 6: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dla zapewnienia maksymalnego
bezpieczeństwa pracy personelu medycznego i pacjentów oraz zgodności zapisów z
instrukcji obsługi urządzenia będzie wymagał od wszystkich Wykonawców do
przeprowadzenia przeglądów i napraw użycia tylko oryginalnych części zamiennych.
Odpowiedź: Tak. Zgodnie z zapisami punktu 5 załącznika nr 2b do SIWZ”.
Odwołujący podał, że z racji statusu Odwołującego wobec respiratorów producenta
D.A. & C.K., każdy konkurencyjny wykonawca, który zamierza sprzedawać lub zapewniać
serwis techniczny (w tym przeglądy techniczne) tego sprzętu, musi zwrócić się do
Odwołującego w celu nabycia sprzętu lub oryginalnych części zamiennych. Co więcej, jak
wyjaśnił Odwołujący, wyłącznie w ten sposób inni wykonawcy mogą uzyskać ewentualne
zniżki na ten sprzęt lub oryginalne części zamienne.
Odwołujący podał, że A. nie zwrócił się do Odwołującego o przedstawienie oferty w
tym zakresie. Wobec tego, zdaniem Odwołującego, Przystępujący mógł operować tylko
cenami katalogowymi producenta (podanymi w euro) za części zamienne, niezbędne do
dokonania przeglądów. Przeliczając je na wartość w polskich złotych na dzień składania
ofert, tj. po kursie 4,2505 zł, cena części zamiennych urządzeń objętych przedmiotem
zamówienia, producenta D.A. & C.K. dla A. wynosi ok. 211.126,00 zł i jest wyższa o ok.
27.364,00 zł od prawidłowo obliczonej ceny oferty A..
Ponadto, Odwołujący zauważył, że cena oferty powinna obejmować nie tylko koszt
części zamiennych, ale również koszt wykonania czynności serwisowych, co tym bardziej
potwierdza, zdaniem Odwołującego, że cena kwestionowanej oferty jest rażąco niska. Jak
podał Odwołujący, cena ta nie pokrywa nawet kosztu części zamiennych, nie wspominając o
innych kosztach, choćby osobowych, związanych z przedmiotem zamówienia.
4) Niezgodność treści oferty A. z treścią SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie przeprowadził poprawnie czynności
badania i oceny ofert pod kątem zgodności przedmiotu oferty A. z przedmiotem zamówienia.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty A.
mimo, że ta nie spełnia wymagań SIWZ.
W opinii Odwołującego, A. nie ma możliwości wykonania przeglądu, zgodnie z
zaleceniami producenta oraz instrukcją obsługi/serwisową, co było wymagane przez
Zamawiającego. Jak podał Odwołujący, Zamawiający wskazywał na to expressis verbis w
pkt 3.1 SIWZ: „Usługi stanowiące przedmiot zamówienia winny być wykonywane zgodnie z
zaleceniami producentów oraz instrukcji obsługi/serwisowej poszczególnych aparatów
określonych w załączniku nr 2a do SIWZ jak i postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010
r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 876 z późn. zm.)” oraz w § 2 ust. 6 wzoru
umowy: „Usługi stanowiące przedmiot zamówienia winny być wykonywane zgodnie z
zaleceniami producentów oraz instrukcji obsługi/serwisowej poszczególnych aparatów
określonych w załączniku nr 2a do SIWZ jak i postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010
r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 876 z późn. zm.)”, a także dodatkowo
potwierdził ten wymóg w przytoczonej wcześniej odpowiedzi na pytanie nr 13 do SIWZ,
zawartej w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 6 marca 2017 r.
Odwołujący wyjaśnił, że A. nie może wykonać przeglądu technicznego, zgodnie z
zaleceniami producenta oraz instrukcją obsługi/serwisową, gdyż do tego jest niezbędne
podłączenie aparatu do programu serwisowego, który udostępnia wyłącznie producent.
Odwołujący stoi na stanowisku, że A. nie posiada dostępu do programów serwisowych,
niezbędnych do wykonania przeglądów technicznych aparatów do znieczulania P., aparatów
do znieczulania P. IE oraz respiratora E. V500, wskutek czego nie ma możliwości wykonania
usługi zgodnie z wymaganiami producenta oraz instrukcją obsługi.
Jak podał Odwołujący, producent D.A. & C.K. nie udostępnił wymaganego oprogramowania
wykonawcy A..
Powyższe, zdaniem Odwołującego, dowodzi faktu zaoferowania przez A. usługi
niezgodnej z wymaganiami określonymi w SIWZ, tj. bez wykorzystania niezbędnego
oprogramowania producenta.
5) Przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, opisane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp
wskazują na naruszenie przez Zamawiającego fundamentalnych zasad systemu zamówień
publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
W szczególności Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, ustanawiając wymagania w
SIWZ, musi na etapie badania i oceny ofert być konsekwentny i powinien eliminować
wszelkie braki lub nieścisłości w ofertach, z uwzględnieniem konsekwencji takich działań.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Odwołującego, zachodzi
sytuacja, w której Zamawiający dokonał nienależytego badania i oceny oferty A., czego
skutkiem było zaniechanie poprawienia ceny oferty oraz wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, a także odrzucenia oferty A..
W tym miejscu Odwołujący wskazał na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2889/12, w którym Izba stwierdziła, iż
„obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania odpowiada samej istocie dyrektyw z
zakresu zamówień publicznych, co oznacza, że wykonawcy muszą być traktowani na równi
tak w chwili wydawania wytycznych do przygotowania ofert, jak i wówczas, gdy oferty te są
oceniane. Nie może bowiem dochodzić do sytuacji, w której zamawiający w stosunku do
jednego z wykonawców stawia wybiórczo pewne wymagania a w stosunku do innych
wykonawców nie podejmuje żadnych działań, nawet gdy złożone dokumenty mogą budzić
wątpliwości. Tego typu działania wyczerpują znamiona naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części 13 pkt 13.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Cena oferty to: cena
(przeglądu/przeglądów) jednego aparatu netto pomnożona przez ilość aparatów z
uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT) wynikająca z formularza cenowego
stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ. Ostateczną cenę brutto oferty stanowi wartość
ogółem wynikająca z kolumny nr 10 formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do
SIWZ (będąca sumą wartości brutto dla poszczególnych pozycji) stosownie do części na
którą została złożona oferta”.
„Wykonawca cenę oferty podaje w odpowiednio wypełnionym formularzu oferty i
formularzu cenowym, stanowiących załączniki odpowiednio nr 1 i nr 2a do niniejszej
specyfikacji” (część 13 pkt 13.1 SIWZ).
W wzorze Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2a do SIWZ,
Zamawiający wymagał wypełnienia kolumn 6 – 10.
Przystępujący przedłożył wraz z ofertą Formularz cenowy w zakresie części 1.
zamówienia, którego treść jest następująca:
L.p.
Przedmiot zamówienia
Ilość
sztuk
Cena
przeglądu/
przeglądów w
roku jednego
aparatu netto
Wartość
netto
Podatek VAT
Wartość
brutto
Nazwa
Typ
Ilość
przeglądów
Stawka
Wartość
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
1.
Aparat
do znie-
czulania
F.
2
7
1 225,00
17 150,00
23%
3 944,50
21 094,50
2.
Aparat
do znie-
czulania
Z.
1
1
5 000,00
5 000,00
23%
1 150,00
6 150,00
3.
Aparat
do znie-
czulania
F.
1
2
1 800,00
3 600,00
23%
828,00
4 428,00
4.
Aparat
do znie-
czulania
P.
2
8
1 325,00
21 200,00
23%
4 876,00
26 076,00
5.
Aparat
do znie-
czulania
P.
1
15
2 000,00
30 000,00
23%
6 900,00
36 900,00
6.
Aparat
do znie-
czulania
C.
2
3
825,00
4950,00
23%
1 138,50
6 088,50
7.
Parownik
V.
1
18
150,00
2 700,00
23%
621,00
3 321,00
8.
Respira-
tor
O.
1
3
1 800,00
5 400,00
23%
1 242,00
6 642,00
9.
Respira-
tor
S.
1
8
1 200,00
9 600,00
23%
2 208,00
11 808,00
10.
Respira-
tor
E.
D.
2
4
825,00
6 600,00
23%
1 518,00
8 118,00
11.
Respira-
tor
E.
2
30
825,00
49 500,00
23%
11 385,00
60 885,00
12.
Respira-
tor
E.
1
31
1 400,00
43 400,00
23%
9 982,00
53 382,00
Wartość ogółem:
199 100,00
244 893,00
Pismem z dnia 28 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, „do wyjaśnienia treści oferty w zakresie Części nr 1, a mianowicie do
odpowiedzi na pytanie:
Czy Zamawiający dobrze rozumie, że w kolumnie nr 6 formularza cenowego w
pozycjach 1, 4, 6, 10, 11, podali Państwo cenę netto jednego przeglądu dla jednego
aparatu, co przy 2 przeglądach rocznie dla każdego z tych aparatów z uwzględnieniem ilości
aparatów określonej w kolumnie nr 5 daje wartość określoną w kolumnie nr 7?
Zamawiający określił, iż w kolumnie nr 6 należy podać cenę przeglądu/przeglądów w
roku jednego aparatu netto, tym samym w pozycjach 1, 4, 6, 10, 11 wartości powinny
zawierać cenę za dwa przeglądy rocznie dla jednego aparatu netto co wynika z pozostałych
wartości zawartych w Państwa formularzu cenowym”.
Pismem z dnia 30 marca 2017 r. Przystępujący poinformował, że „Zamawiający dobrze
rozumie, że w kolumnie nr 6 formularza cenowego w pozycjach nr 1, 4, 6, 10, 11 podaliśmy
cenę netto jednego przeglądu dla jednego aparatu, co przy dwóch przeglądach rocznie dla
każdego z tych aparatów z uwzględnieniem ilości aparatów określonej w kolumnie nr 5 daje
wartość określoną przez nas w kolumnie nr 7”.
Pismem z dnia 6 marca 2017 r. Zamawiający, udzielając wyjaśnień dotyczących treści
SIWZ, podał: „13. Pytanie 6: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dla zapewnienia
maksymalnego bezpieczeństwa pracy personelu medycznego i pacjentów oraz zgodności
zapisów z instrukcji obsługi urządzenia będzie wymagał od wszystkich Wykonawców do
przeprowadzenia przeglądów i napraw użycia tylko oryginalnych części zamiennych.
Odpowiedź: Tak. Zgodnie z zapisami punktu 5 załącznika 2b do SIWZ”.
W części 3 pkt 3.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Usługi stanowiące przedmiot
zamówienia winny być wykonywane zgodnie z zaleceniami producentów oraz instrukcji
obsługi/serwisowej poszczególnych aparatów określonych w załączniku nr 2a do SIWZ jak i
postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 876 z późn. zm.)”.
Zgodnie zaś z § 2 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązuje się w ramach przeglądu
technicznego wykonać wszystkie czynności określone przez producenta oraz instrukcję
obsługi i serwisową” (ust. 6 powołanego wzoru umowy). „Wykonawca zobowiązuje się w
ramach przeglądu technicznego wymienić wszystkie części zamienne oraz materiały
zużywalne wymagane oraz zalecane przez producenta” (ust. 7). „Części zamienne oraz
materiały zużywalne określone w ustępie poprzedzającym wymienianie w ramach umowy
oryginalne, tj. zgodne z fabryczną konfiguracją aparatu oraz zaleceniami instrukcji obsługi,
serwisowej” (ust. 8).
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów oraz zrzutu z ekranu
D.S.C.C. zaoferowanych przez Odwołującego na okoliczność niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ stwierdzając, że przedmiotowe dowody po pierwsze, są nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia sprawy. Po drugie, nie służą ustaleniu okoliczności wskazywanych przez
Odwołującego, a nadto, zdaniem Izby, nie sposób czynić ustaleń na podstawie wyimków z
dokumentów, co do których nie można stwierdzić nawet, z jakiego dokumentu w istocie
pochodzą i jakiej tematyki dotyczą.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że skoro Zamawiający nie żądał wykazania
się przez wykonawcę posiadaniem oprogramowania serwisowego na dzień składania ofert,
a więc skoro treścią oferty nie miało być objęte oświadczenie woli co do dysponowania
rzeczonym oprogramowaniem, to nawet, gdyby Przystępujący na dzień składania ofert
rzeczonego oprogramowania nie posiadał, niemożliwym byłoby stwierdzenie niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Brak dysponowania rzeczonym oprogramowaniem w sytuacji,
gdyby ono okazało się niezbędne do zrealizowania zamówienia, mogłoby mieć wpływ na
wykonanie umowy, jednakże konsekwencje powyższego należałoby ocenić na gruncie
obowiązującej strony umowy, a nie na etapie oceny ofert.
Dalej wskazać należy, że nawet gdyby przeprowadzić rzeczone dowody, to w ocenie
Izby, ustalenia mogą być czynione wyłącznie na podstawie określonego dokumentu, czy też
jego fragmentów, pod warunkiem, że nie budzi wątpliwości, z jakiego dokumentu rzeczone
wyimki pochodzą i jakiej problematyki dotyczą. Należy przypomnieć Odwołującemu, że
zapewnienie, iż określona treść pochodzi z danego dokumentu i dotyczy określonego tematu
nie może zastępować dowodu z dokumentu. Dokonanie konkretnych ustaleń w zakresie
przeglądów technicznych danego urządzenia wymaga sięgnięcia do instrukcji obsługi tego
urządzenia, która jest aktualna i na podstawie struktury i treści tego dokumentu można mieć
pewność, że wyimek z tego tekstu dotyczy przeglądów właśnie. Odwołujący nie
zagwarantował powyższego, stąd też Izba uznała, że niemożliwym jest przeprowadzenie
rzeczonych dowodów również z przyczyn formalnych.
W tym kontekście zwraca uwagę fakt, że Odwołujący posługuje się fragmentami
rzekomej instrukcji choć, w ocenie Izby, na przeszkodzie przedstawienia całego dokumentu
nie stoi okoliczność (która de facto nie ma znaczenia, bowiem inicjatywa dowodowa obciąża
Odwołującego, a obszerność dokumentu tej inicjatywy nie ogranicza), że przetłumaczenie
dokumentu, który liczy około 400 stron, jest bardzo pracochłonne. Trudno sobie wyobrazić,żeby producent urządzenia, którego reprezentuje w Polsce Odwołujący, funkcjonując na
rynku polskim, nie dysponował instrukcją obsługi w języku polskim. W tych okolicznościach,
tym
większe
wątpliwości
Izby
budzą
przedstawione
rzekome
instrukcje
(ich
fragmentaryczność), co dodatkowo, w ocenie Izby, stoi na przeszkodzie przyjęciu ich za
wiarygodne. Zdaniem Izby, Odwołujący zaofiarował jedynie fragmenty jakiś dokumentów po
to, aby stworzyć wrażenie, że potwierdzają tezy formułowane przez niego.
Na marginesie zauważyć należy, że nawet gdyby przeprowadzić dowód z rzeczonych
dokumentów, to nie sposób na ich podstawie ustalić, że wykonanie przeglądu aparatów E. i
P. wymaga dysponowania spornym programem serwisowym. W istocie bowiem nie
wiadomo, czy test działania i stanu technicznego, a także funkcjonowania (aparat E.) oraz
test serwisowy (aparat P.) należy utożsamiać z przeglądem technicznym urządzenia.
Równie dobrze mogą być to testy dokonywane przez operatora urządzenia.
Poza tym zwraca uwagę zastrzeżenie (dotyczące aparatu P.), że przedstawiona
część dokumentu zawiera informacje, iż wyłącznie tryb serwisowy zamknięty wymaga
skorzystania z oprogramowania serwisowego, a contrario tryb otwarty tego nie wymaga.
Zaś, Odwołujący nie wykazał, z jakim trybem mamy do czynienia w przypadku aparatu P..
Jeśli idzie o zrzut z ekranu D.S.C.C., w zakresie dotyczącym oprogramowania, to z
przedmiotowego dokumentu wynika jedynie tyle, że istnieje oprogramowanie H., ale to wcale
nie dowodzi, że oprogramowanie to jest niezbędne dla wykonania przeglądu technicznego
urządzenia.
Dowód z zrzutu z ekranu D.S.C.C. obrazujący listę klientów nie może być przyjęty,
gdyż nie został przedstawiony wraz z tłumaczeniem na język polski (§ 19 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań – t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 964 ze zm.)
Izba oddaliła wniosek dowodowy w przedmiocie przeprowadzenia dowodu z tabeli
przedstawiającej, według Odwołującego, poprawnie wypełniony Formularz cenowy przez
Przystępującego, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy. Nadto, stanowi on przedstawienie stanowiska Odwołującego w sprawie, które co
więcej, nie znajduje uzasadnienia.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z dokumentu z dnia 12 lipca 2011 r.
pochodzącego z Ministerstwa Zdrowia uznając go za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia
sprawy. Teza dowodowa nakreślona przez Przystępującego zmierzała do ustalenia
okoliczności, które nie mają żadnego znaczenia dla niniejszej sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1) Zaniechanie poprawienia ceny oferty A..
W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp okazał się
nieuzasadniony. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w pojęciu „oczywistej omyłki
rachunkowej” mieszczą się takie sytuacje, w których działanie arytmetyczne dotknięte jest
błędem. Oczywistość tej omyłki powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi
wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie.
Powodem tej wadliwości jest omyłka w wykonywaniu obliczeń lub w sposobie
przeprowadzenia działania matematycznego.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że z tego
rodzaju omyłką nie mamy do czynienia. Analiza spornego Formularza cenowego prowadzi
do wniosku, że określenie wartości netto przez Przystępującego, uwzględniając zasady
ustalania wyniku działania matematycznego, jakim jest iloczyn, nastąpiło prawidłowo.
Zwrócić bowiem należy uwagę, że w rzeczonym Formularzu Zamawiający nie podał, w jaki
sposób ma być obliczona wartość netto, jednakowoż uwzględniając treść zawartej tam
tabeli, dla przeciętnego człowieka nie ulega wątpliwości, jakie jej elementy stanowią jej
mnożną i mnożnik. Mianowicie, iloczynem jest cena przeglądu jednego aparatu netto
pomnożona przez ilość przeglądów i ilość sztuk tego aparatu (kolumny 4, 5 i 6). Podana
przez Przystępującego wartość netto jest wynikiem tak przeprowadzonego działania.
Zdaniem Odwołującego, wynik ten powinien stanowić iloczyn kolumny 5 i 6
przedmiotowego Formularza, gdyż pkt 13.2 SIWZ wskazuje, że ceną oferty jest cena
przeglądu/przeglądów jednego aparatu netto pomnożona przez ilość aparatów z
uwzględnieniem podatku VAT. Powyższe prowadzi do wniosku, w opinii Odwołującego, że w
kolumnie 6 Formularza cenowego należało podać cenę netto za wszystkie przeglądy
danego aparatu w roku i tak uzyskaną cenę pomnożyć przez ilość sztuk aparatu.
W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że przywołane postanowienie SIWZ nie odnosi
się do sposobu wypełnienia kolumny 6 Formularza cenowego, a określa, w jaki sposób
należy ustalić cenę. Podkreślenia wymaga, że ceną oferty ma być cena przeglądu lub
przeglądów danego aparatu, sposobu której ustalenia Zamawiający nie określa (ale dla
przeciętego człowieka jasnym jest, że w przypadku, kiedy wykonany będzie więcej niż jeden
przegląd, cena przeglądów stanowić będzie iloczyn ceny jednostkowej za jeden przegląd
aparatu i ilości przeglądów) przemnożona przez ilość aparatów, którą to instrukcję
zastosował Przystępujący, ustalając cenę oferty.
Natomiast z przywołanego postanowienia SIWZ absolutnie nie wynika, że wartość
netto stanowi iloczyn kolumny 5 i 6 tabeli, zawartej w Formularzu cenowym. Jakkolwiek opis
kolumny 6 mógłby wskazywać, że należy tam podać cenę przeglądów (wszystkich) netto
danego aparatu w roku, to treść kolumny 4, wskazująca na ilość przeglądów, wydaje się ten
wniosek podważać. Wobec czego, zdaniem Izby, należy przyjąć, że przemnożenie kolumny
5 i 6 (w przypadku podania ceny netto za wszystkie przeglądy danego aparatu w roku) albo
4, 5 i 6 (w przypadku podania ceny netto za jeden przegląd danego aparatu) Formularza
cenowego będzie stanowił poprawnie ustaloną wartość netto (zgodnie z zasadami
matematyki, w sytuacji braku wytycznych Zamawiającego, że wartość netto stanowi iloczyn
kolumny 5 i 6) i w konsekwencji wartość brutto.
Dostrzeżenia wymaga, że analiza spornego Formularza cenowego nie pozostawia
wątpliwości, iż Przystępujący podał w kolumnie 6 cenę za jeden przegląd danego aparatu,
na co wskazuje sposób ustalenia wartości netto, co powoduje, że wyjaśnienia
Przystępującego złożone w tym przedmiocie mają charakter wtórny, bowiem można to
stwierdzić na podstawie rzeczonego Formularza. W tej sytuacji, o jakimkolwiek podwojeniu
wartości netto w pozycjach 1, 4, 6, 10, 11 Formularza cenowego nie może być mowy (na
skutek przemnożenia wartości z kolumn 4, 5 i 6), bowiem cena podana w kolumnie 6 nie
stanowi ceny wszystkich przeglądów danego aparatu, ale jednego przeglądu. Tym samym, z
jakimkolwiek manipulowaniem ceną, na skutek złożonych wyjaśnień, nie mamy do czynienia.
Dodatkowo podkreślenia wymaga, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, z wyjaśnień nie
wynika, że Przystępujący popełnił jakikolwiek błąd w obliczeniu ceny.
Reasumując, stwierdzić należy, że stanowisko Odwołującego, iż „Zamawiający
powinien poprawić cenę tej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie
wartości określonej w kolumnie 7, 9 i 10 formularza cenowego, przyjmując jako podstawę
wyliczeń cenę wskazaną w kolumnie 6 oraz sposób jej wyliczenia wskazany w SIWZ”
pokazuje, że osią sporu jest ustalenie, jaka cena powinna być zawarta w kolumnie 6
Formularza cenowego i jaka jest w ofercie Przystępującego, a elementem wtórnym do
powyższego jest wynik działania matematycznego, jakim jest ustalenie wartości netto i
brutto. Powyższe wprost wskazuje, że o oczywistej omyłce rachunkowej nie może być
mowy. Sposób ustalenia ceny, tym bardziej z uwzględnieniem postanowień SIWZ, przeczy
bowiem oczywistości omyłki rachunkowej.
2) Zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na błąd w obliczeniu
ceny.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp okazał się
chybiony. W tym przedmiocie aktualność zachowują rozważania Izby uczynione powyżej.
Zgodnie z pkt 13.2 SIWZ cenę ofert stanowi cena netto przeglądu bądź przeglądów
jednego aparatu pomnożona przez ilość aparatów, z uwzględnieniem podatku VAT.
Zdaniem Izby, nieuprawnione jest twierdzenie, że cena przeglądów zawarta jest w kolumnie
6 tabeli Formularza cenowego, bowiem wbrew twierdzeniom Odwołującego, na powyższe
nie wskazują przywołane postanowienia SIWZ.
Nie ulega zaś wątpliwości, że cena przeglądów jednego aparatu to iloczyn ceny
jednostkowej przeglądu i ilości przeglądów i jakkolwiek Przystępujący w kolumnie 6 tak
obliczonej ceny nie przedstawił, bowiem nie sposób nawet wyprowadzić takiego obowiązku,
to analiza rzeczonej tabeli potwierdza, że Przystępujący w podany sposób ustalił cenę
przeglądów, którą następnie pomnożył przez ilość sztuk danego aparatu. Powyższe
pokazuje, że cena uzyskana przez Przystępującego jest wynikiem przemnożenia ceny netto
przeglądu/przeglądów jednego aparatu (poprawnie ustalona cena przeglądów, choć
niezobrazowana w kolumnie 6, o czym była mowa wyżej) przez ilość aparatów, przy
uwzględnieniu podatku VAT.
Poprawność obliczenia spornej ceny potwierdza, że cena oferty obejmuje cenę za
cały przedmiot zamówienia. Przystępujący oszacował bowiem cenę przeglądu każdego z
aparatów, uwzględnił ilość dokonywanych przeglądów w roku, w odniesieniu do każdego z
aparatów i ilość aparatów danego rodzaju. Powyższe wprost wynika z analizy tabeli zawartej
w Formularzu cenowym.
Twierdzenie Odwołującego, że w kolumnie 6 przedmiotowej tabeli zawarta jest cena
przeglądu bądź przeglądów, które należy wykonać w danym roku nie znajduje absolutnie
uzasadnienia w rzeczonym Formularzu cenowym. Sposób ustalenia wartości netto przez
Przystępującego wyraźnie wskazuje bowiem, że w kolumnie 6 podana jest cena
jednostkowa netto za jeden przegląd, co nawet gdyby przyjąć, iż w kolumnie tej należało
podać cenę za wszystkie przeglądy, które mają być wykonane w ciągu roku w odniesieniu
do danego urządzenia, nie powoduje, że wartość netto, a w konsekwencji i wartość brutto, a
także podatek VAT ustalone zostały wadliwie. Wartość netto poszczególnych pozycji stanowi
bowiem cenę jednostkową netto pomnożoną przez ilość przeglądów i ilość aparatów albo w
uproszczeniu wartość przeglądów pomnożoną przez ilość aparatów. Przy czym nie należy
zapominać, że cena przeglądów to cena jednostkowa przeglądu i ilości przeglądów.
Sposób obliczenia ceny przez Przystępującego odpowiada podanym regułom,
wynikającym z zasad matematyki, zaś sposób przedstawienia tych wartości, stanowiących
podstawę działania, w szczególności ceny przeglądów, ma charakter wtórny, przy
zaproponowanym przez Zamawiającego układzie tabeli w Formularzu ofertowym, dla oceny
poprawności wykonanego działania matematycznego.
Dla obliczenia ceny nie ma bowiem znaczenia, czy przemnożymy wartości z kolumn
4, 5 i 6 (jeśli podana jest cena za jeden przegląd) czy z 5 i 6 (w przypadku podania ceny za
wszystkie przeglądy) w poszczególnych pozycjach Formularza, uzyskany wynik w obu
przypadkach będzie prawidłowy. Kwestionowanie sposobu uzyskania wyniku, jeśli jeden z
nich jest zastosowany, nie może prowadzić zatem do wniosku, że mamy do czynienia z
błędem w obliczeniu ceny.
W ocenie Izby, domaganie się przyjęcia przez Odwołującego, że w spornych
pozycjach Formularza cenowego w kolumnie 6 podana jest cena wszystkich przeglądów
danego aparatu nie tylko nie ma uzasadnienia w pkt 13.2 SIWZ, ale co istotniejsze, nie
znajduje podstaw w treści samej tabeli. Analiza wartości netto jasno bowiem dowodzi, że w
kolumnie 6 Przystępujący we wszystkich pozycjach podał ceny jednostkowe netto za jeden
przegląd.
W tych okolicznościach stanowisko Odwołującego nie zasługuje więc na ochronę,
zmierza bowiem do przyjęcia oświadczenia woli Przystępującego o treści, która nie wynika z
rzeczonego Formularza cenowego. Z całą mocą raz jeszcze należy bowiem podkreślić, że
przedmiotowy Formularz w kolumnie 6 w spornych pozycjach nie odzwierciedla ceny
przeglądów, jak chciałby tego Odwołujący.
3) Zaniechanie wezwania A. do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z powodu rażąco
niskiej ceny.
Zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskiej Odwołujący opiera na twierdzeniu, że cena oferty Przystępującego została podana
błędnie, a uwzględniając rzeczoną, jak podał Odwołujący, oczywistą omyłkę rachunkową,
aktualizują się okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp.
Stwierdzenie przez Izbę, że cena oferty Przystępującego została obliczona w sposób
prawidłowy powoduje, że zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest chybiony.
Twierdzenia Odwołującego, że cena oferty Przystępującego ma charakter rażąco
niski, a to z uwagi na fakt, że uwzględniając konieczność dokonania jej poprawienia i
przyjęcia cen katalogowych za oryginalne części zamienne w odniesieniu do respiratorów
produkcji D.A. & C.K. mamy do czynienia z niedoszacowaniem przedmiotu zamówienia, są
przynajmniej przedwczesne. Nie jest bowiem możliwe stwierdzenie rażąco niskiej ceny bez
uprzedniego wezwania doc wyjaśnienia w tym przedmiocie (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący zaś w odniesieniu do powyższych okoliczności nie domagał się wezwania
Przystępującego do wyjaśnień, ale odrzucenia jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny
właśnie.
Na marginesie należy jedynie wskazać, że jakkolwiek obowiązek użycia oryginalnych
części zamiennych nie budzi wątpliwości, to już obowiązek nabycia tych części od
Odwołującego, biorąc pod uwagę zasadę swobodnego przepływu towarów w Unii
Europejskiej, jest wątpliwy. Przystępujący mógł więc skorzystać z innego dostawcy tychże
części, a zatem nieuprawione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro nie zwrócił się do
Odwołującego o przygotowanie oferty w tym przedmiocie, to możliwe jest zastosowanie
wyłącznie cen katalogowych producenta. Dodatkowo, należałoby wykazać, jakie części
zamienne i w których aparatach należałoby wymienić, o czym Odwołujący nawet nie
wspomniał, nie mówiąc już o wykazaniu powyższego. Z tych przyczyn zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należało
uznać za nieuzasadniony.
4) Niezgodność treści oferty A. z treścią SIWZ.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może zostać stwierdzona, jeśli treść oferty
nie obejmuje swym zakresem przedmiotu spełnienia albo sposób jego spełnienia jest inny
niż wymagał tego zamawiający.
W niniejszej sprawie Odwołujący swój zarzut opiera na twierdzeniu, że Przystępujący
nie może wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z zaleceniami producenta oraz
instrukcją obsługi/serwisową, gdyż do tego niezbędne jest posiadanie programów
serwisowych, do których dostępu Przystępujący nie ma. Powyższe twierdzenie wyraźnie
wskazuje, że Odwołujący nie tyle dopatruje się niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ile
podejrzewa, że realizacja zamówienia przez Przystępującego nie będzie możliwa.
Jednakowoż, jeśliby do tego doszło, to konsekwencje niewykonania czy też nienależytego
wykonania zamówienia określa umowa, a nie ustawa Pzp. Stąd też nieuprawione jest
domaganie się przez Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w oparciu o okoliczności przyszłe i niepewne.
Podkreślenia wymaga, że skoro Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do
dysponowania programami serwisowymi na dzień składania ofert i wykazania tego faktu,
oznacza to, że nawet gdyby Odwołujący przedmiotowych programów nie posiadał w
przypadku, gdy ich posiadanie jest w ogóle potrzebne, to powyższe nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli zaś prawdą jest, czego Odwołujący nie wykazał, że
możliwość wykonania przedmiotu zamówienia warunkowana jest posiadaniem rzeczonych
programów, to nie można wykluczyć, że programy te Przystępujący nabędzie, co jak
przyznał Odwołujący, nie jest niemożliwe.
5) Przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby, skoro Odwołujący naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców upatrywał w naruszeniu ww. przepisów, to brak potwierdzenia
tychże naruszeń czyni zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp chybionym.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, koszty dojazdu na rozprawę pełnomocników
Zamawiającego w kwocie 555,14 zł i opłatę skarbową od pełnomocnictw w wysokości 51,00
zł .
Przewodniczący: ………………………
1. Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
D.P. Sp. z o.o., (...), i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
D.P. Sp. z o.o., (...), tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy:
D.P. Sp. z o.o., (...) na rzecz zamawiającego: Szpital
Uniwersytecki nr 1, im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy, ul. M. Skłodowskiej-
Curie 9, 85-094 Bydgoszcz kwotę 4 206,14 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
dwieście sześć złotych czternaście groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
rozprawę, opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 835/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług w zakresie
wykonania przeglądów technicznych aparatury medycznej”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2017 r.
pod numerem 2017/S 031-055988.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, w zakresie części 1.
zamówienia, wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców: E.G., P.P.
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą A. s.c. E.G., P.P. z
siedzibą w W. (dalej „A.” lub „Przystępujący”) oraz zaniechania poprawienia ceny i
odrzucenia oferty ww. Wykonawcy. Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty A. mimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż jej rzeczywista wartość jest niższa o 32,34% od szacunkowej
wartości zamówienia dla części 1. i za określoną cenę nie jest możliwe zrealizowanie
zamówienia,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A. pomimo, iż
zawiera ona błąd w obliczeniu ceny,
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty A. pomimo, że
treść tej oferty nie opowiada treści SIWZ,
4) art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia ceny oferty
wykonawcy A. w sposób uwzględniający wskazane w SIWZ zasady jej wyliczenia,
5) art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania A. do wyjaśnienia, czy zaoferowana cena oferty nie jest
rażąco niska, z uwagi na fakt, iż rzeczywista cena oferty jest niższa o 32,34% od
szacunkowej wartości zamówienia dla części 1.,
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty A., względnie
poprawienia ceny oferty i wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
1) Zaniechanie poprawienia ceny oferty A..
Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie najistotniejszym zaniechaniem
Zamawiającego jest zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w cenie oferty
AMEDIQ, co doprowadziło do tego, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zbadał tę
ofertę w zakresie ceny tej oferty. W opinii Odwołującego, określona w ofercie A. cena tworzy
mylne wrażenie co do jej rzeczywistej wartości.
Odwołujący wskazał Zauważyć należy, że w pkt 13.2 SIWZ Zamawiający ustalił, iż:
„Cena oferty to: cena (przeglądu/przeglądów) jednego aparatu netto pomnożona przez ilość
aparatów z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT) wynikająca z formularza
cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ”. Tym samym, zdaniem Odwołującego,
wykonawcy składając ofertę zobowiązani byli do określenia (złożenia w tym zakresie
oświadczenia woli) ceny przeglądu lub przeglądów (w kolumnie 6), a następnie
przemnożenia poszczególnych cen przez ilość aparatów, wskazaną przez Zamawiającego w
kolumnie 5.
W ocenie Odwołującego, A. w sposób nieprawidłowy wypełnił Formularz cenowy,
bowiem dodatkowo pomnożył kwotę będącą wynikiem przemnożenia wartości wskazanych w
kolumnach 5 i 6 z wartościami wskazanymi w kolumnie 4 (dodatkowo dokonał przemnożenia
przez liczbę przewidywanych przeglądów). Jak zauważył Odwołujący, jest to działanie
nieprawidłowe, ponieważ w opisie sposobu obliczenia ceny (pkt 13.2. SIWZ) wskazano
wyraźnie na konieczność przemnożenia „ceny (przeglądu /przeglądów) jednego aparatu
netto” - tak brzmi opis kolumny 6 formularza cenowego przez ilość sztuk - tak opisano
kolumnę 5 Formularza cenowego.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, nie pozostawia wątpliwości, że do obliczenia
ceny należało pomnożyć kolumnę 5 i 6, dodając następnie podatek VAT. Zamawiający
natomiast nie nakazywał, jak podał Odwołujący, dodatkowego przemnażania ww. wartości
przez ilość przeglądów (kolumna 4). Dokonanie powyższego doprowadziło, jak zauważył
Odwołujący, do podwojenia wartości 5 spośród 12 pozycji w ofercie Przystępującego
(pozycje 1, 4, 6, 10 i 11).
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że na skutek informacji Odwołującego, skierowanej do
Zamawiającego w dniu 27 marca 2017 r., Zamawiający już następnego dnia wystosował do
A. wezwanie do wyjaśnienia tej kwestii. A., jak podał Odwołujący, pismem z dnia 30 marca
2017 r. potwierdził sposób obliczenia ceny zasugerowany przez Zamawiającego w wezwaniu
do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający wiedział zatem, jak podkreślił Odwołujący, że w takich okolicznościach
cena oferty jest obliczona niezgodnie z pkt 13.2 SIWZ. Charakter tego błędu, zdaniem
Odwołującego, jest dość oczywisty. Zamawiający powinien był więc, jak zauważył
Odwołujący, poprawić cenę tej oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w
zakresie wartości określonej w kolumnie 7, 9 i 10 Formularza cenowego, przyjmując jako
podstawę wyliczeń cenę wskazaną w kolumnie 6 oraz sposób jej wyliczenia podany w SIWZ.
Dopiero po wykonaniu tej czynności, cena oferty A., zdaniem Odwołującego, będzie
porównywalna z innymi ofertami złożonymi w tej części zamówienia. Co więcej, jak podał
Odwołujący, poprawnie obliczona cena oferty A. wynosi 183.762,00 zł brutto, co ukazuje
załączona do odwołania tabela odpowiadająca Formularzowi cenowemu.
2) Zaniechanie odrzucenia oferty A. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.
Biorąc pod uwagę działanie A. po wezwaniu do wyjaśnień z 27 marca 2017 r. w
zakresie sposobu wypełnienia Formularza cenowego, w przypadku gdyby Izba nie
stwierdziła naruszenia art. 87 ust. ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, należy
stwierdzić, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że A. złożył ofertę, przedkładając Formularz cenowy, który
zawiera ceny jednostkowe. Formularz cenowy został sporządzony na podstawie wzoru
załączonego przez Zamawiającego do SIWZ. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 13.2 SIWZ
„Cena oferty to: cena (przeglądu/przeglądów) jednego aparatu netto pomnożona przez ilość
aparatów z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT) wynikająca z formularza
cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ”. Instrukcja Zamawiającego, jak zauważył
Odwołujący, była w tym zakresie jasna i precyzyjna.
Odwołujący podał, że wykonawcy uzupełniając Formularz cenowy, w kolumnie 6
uwzględniali cenę jednego lub dwóch przeglądów, w zależności od liczby wskazanej w
kolumnie 4. Następnie cenę z kolumny 6, przemnożoną przez liczbę urządzeń z kolumny 5,
wskazywali w kolumnie 7 (netto) i 10 (brutto). Taki sposób obliczenia ceny, jak zauważył
Odwołujący, zapewniał Zamawiającemu możliwość ustalenia kosztów usługi świadczenia
przeglądów technicznych dla poszczególnych urządzeń w okresie realizacji zamówienia, tj.
12 miesięcy.
Tymczasem z Formularza cenowego A. wynika, jak podkreślił Odwołujący, że cena w
kolumnie 7 dla pozycji 1, 4, 6, 10 i 11 została błędnie zawyżona. W ocenie Odwołującego,
niezgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ A., w celu obliczenia ceny przeglądu/przeglądów
jednego aparatu netto, Przystępujący pomnożył kolumny 4, 5 i 6 Formularza cenowego.
O ile powyższy zabieg, zdaniem Odwołującego, kwalifikuje się na oczywistą omyłkę
rachunkową, którą Zamawiający mógłby poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to
wyprzedzając ewentualną argumentację A., związaną z wyjaśnieniami z dnia 30 marca 2017
r., Odwołujący stwierdził, że Wykonawca ten nie miał zamiaru zaoferować ceny z kolumny 6,
jako ceny za wykonanie jednego lub dwóch przeglądów dla jednego urządzenia w zależności
od tego, czy Zamawiający wymagał jednego czy dwóch przeglądów. A. wyjaśnił, jak
zauważył Odwołujący, że celowo wpisał takie ceny w kolumnie 7 Formularza cenowego,
gdyż pomylił się co do wskazania ceny w pozycji 6 i nie uwzględnił w niej dla pozycji 1, 4, 6,
10 i 11 dwóch przeglądów.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, dowodzi, że ostateczna cena oferty została
błędnie obliczona przez A. (z przyjęciem błędnych podstaw jej wyliczenia). Jednocześnie, w
ocenie Odwołującego, nie jest możliwe jej poprawienie. Jak zauważył Odwołujący,
oświadczenie w zakresie jednostkowej ceny oferty zostało złożone z dniem otwarcia ofert. W
tym dniu Zamawiający poznał ceny jednostkowe, w tym cenę za dwa przeglądy dla urządzeń
z pozycji 1, 4, 6, 10 i 11 Formularza cenowego. Odpowiednio obliczone ceny (z
uwzględnieniem cen wskazanych w kolumnie 6 i sposobu wyliczenia ceny, określonego w
SIWZ), jak wyjaśnił Odwołujący, powodują obniżenie ceny oferty o 61.131,00 zł brutto.
Wyjaśnienia złożone przez A. nie mogą zmieniać, w opinii Odwołującego, cen
jednostkowych, na podstawie których Zamawiający może ustalić ostateczną cenę oferty. Co
więcej, zdaniem Odwołującego, takie operowanie cenami może budzić podejrzenia co do
manipulacji ceną oferty, gdyż A. obecnie ma świadomość złożenia oferty o najniższej cenie,
niezależnie od tego, czy cena będzie opiewać na kwotę 183.762,00 zł brutto czy 244.893,00
zł brutto.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca wyraźnie wskazał, iż cena 183.762,00 zł brutto
nie obejmie pełnego zakresu zamówienia, gdyż nie zostały do niej wliczone drugie przeglądy
techniczne (dla pozycji 1, 4, 6, 10 i 11 Formularza cenowego). Powyższe świadczy, w ocenie
Odwołującego, o istnieniu klasycznego błędu w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, bowiem do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi
w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę,
wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia
nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nieznajdujących uzasadnienia prawnego
lub w wymaganiach zamawiającego .
Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, jak wyjaśnił Odwołujący, oferty mamy do
czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w
wyliczeniu ceny wszystkich elementów cenotwórczych, wynikających z przepisów prawa
oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji.
Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, zaszły w niniejszym postępowaniu w
stosunku do oferty wykonawcy A., wobec czego zarzut zaniechania odrzucenia oferty A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest zasadny.
3) Zaniechanie wezwania A. do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z powodu rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zamawiający
odrzuca. Przepis ten, jak zauważył Odwołujący, ma charakter imperatywny. Ustawodawca,
jak podał Odwołujący, nie pozostawił Zamawiającemu swobody decyzji w tym zakresie, co
oznacza, że zawsze, gdy zostanie złożona oferta z rażąco niską ceną za wykonanie
przedmiotu zamówienia, to zamawiający będzie miał prawny obowiązek odrzucenia takiej
oferty.
Zdaniem Odwołującego, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnia, czym jest rażąco niska
cena, tj. taka cena, która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Precyzując, jak podniósł Odwołujący, można powiedzieć, że „za ofertę z rażąco
niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej” (por. opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych ).
Ponadto, jak zauważył Odwołujący, art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp ustanawia
domniemanie prawne istnienia rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy oferta wykonawcy
będzie o co najmniej 30% tańsza od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Powyższe
domniemanie, jak podał Odwołujący, prowadzi do powstania bezwzględnego obowiązku
wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w
szczególności co do okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 1 pkt 1 - 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, z sytuacją domniemania złożenia oferty o cenie rażąco
niskiej mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że przy
poprawnym obliczeniu ceny oferty A. przyjmie ona wartość 183.760,00 zł brutto. W
konsekwencji, jak podał Odwołujący, różnica pomiędzy tą ceną a szacunkową wartością
zamówienia brutto wyniesie 32,34%. W przypadku różnicy od średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert różnica wyniesie natomiast ok. 20%.
Wobec powyższego, w opinii Odwołującego, w stosunku do ceny oferty A., ustalonej
w sposób uwzględniający oświadczenie tego wykonawcy zawarte w Formularzu cenowym
oraz sposób wyliczenia ceny, określony w SIWZ, należy domniemać istnienie rażąco niskiej
ceny, które A. mogłoby obalić wyłącznie na skutek złożenia wyjaśnień. Tym samym, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający bezwzględnie naruszył dyspozycję art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp i zaniechał wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Jednocześnie Odwołujący stoi na stanowisku, że niezależnie od treści ewentualnych
wyjaśnień, oferta A. zawiera cenę rażąco niską, bowiem wykonawca ten nie jest w stanie
wykonać zamówienia za cenę wskazaną w Formularzu ofertowym.
Na rażąco niski charakter oferty A. wskazuje, zdaniem Odwołującego, podana w
Formularzu cenowym cena przeglądów technicznych respiratorów wchodzących w zakres
części 1. zamówienia, tj. respiratorów producenta D.A. & C.. K. (pozycje 8 - 12 Formularza
cenowego). Wartość tej usługi, jak zauważył Odwołujący, wynosi 106.333,50 zł brutto, czyli
57,86% wartości oferty A. na część 1. zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że warunki dokonywania przeglądów technicznych z
wykorzystaniem jedynie oryginalnych części zamiennych potwierdził Zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 13 do SIWZ, zawarte w wyjaśnieniach z dnia 6 marca 2017 r.: „13.
Pytanie 6: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dla zapewnienia maksymalnego
bezpieczeństwa pracy personelu medycznego i pacjentów oraz zgodności zapisów z
instrukcji obsługi urządzenia będzie wymagał od wszystkich Wykonawców do
przeprowadzenia przeglądów i napraw użycia tylko oryginalnych części zamiennych.
Odpowiedź: Tak. Zgodnie z zapisami punktu 5 załącznika nr 2b do SIWZ”.
Odwołujący podał, że z racji statusu Odwołującego wobec respiratorów producenta
D.A. & C.K., każdy konkurencyjny wykonawca, który zamierza sprzedawać lub zapewniać
serwis techniczny (w tym przeglądy techniczne) tego sprzętu, musi zwrócić się do
Odwołującego w celu nabycia sprzętu lub oryginalnych części zamiennych. Co więcej, jak
wyjaśnił Odwołujący, wyłącznie w ten sposób inni wykonawcy mogą uzyskać ewentualne
zniżki na ten sprzęt lub oryginalne części zamienne.
Odwołujący podał, że A. nie zwrócił się do Odwołującego o przedstawienie oferty w
tym zakresie. Wobec tego, zdaniem Odwołującego, Przystępujący mógł operować tylko
cenami katalogowymi producenta (podanymi w euro) za części zamienne, niezbędne do
dokonania przeglądów. Przeliczając je na wartość w polskich złotych na dzień składania
ofert, tj. po kursie 4,2505 zł, cena części zamiennych urządzeń objętych przedmiotem
zamówienia, producenta D.A. & C.K. dla A. wynosi ok. 211.126,00 zł i jest wyższa o ok.
27.364,00 zł od prawidłowo obliczonej ceny oferty A..
Ponadto, Odwołujący zauważył, że cena oferty powinna obejmować nie tylko koszt
części zamiennych, ale również koszt wykonania czynności serwisowych, co tym bardziej
potwierdza, zdaniem Odwołującego, że cena kwestionowanej oferty jest rażąco niska. Jak
podał Odwołujący, cena ta nie pokrywa nawet kosztu części zamiennych, nie wspominając o
innych kosztach, choćby osobowych, związanych z przedmiotem zamówienia.
4) Niezgodność treści oferty A. z treścią SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie przeprowadził poprawnie czynności
badania i oceny ofert pod kątem zgodności przedmiotu oferty A. z przedmiotem zamówienia.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty A.
mimo, że ta nie spełnia wymagań SIWZ.
W opinii Odwołującego, A. nie ma możliwości wykonania przeglądu, zgodnie z
zaleceniami producenta oraz instrukcją obsługi/serwisową, co było wymagane przez
Zamawiającego. Jak podał Odwołujący, Zamawiający wskazywał na to expressis verbis w
pkt 3.1 SIWZ: „Usługi stanowiące przedmiot zamówienia winny być wykonywane zgodnie z
zaleceniami producentów oraz instrukcji obsługi/serwisowej poszczególnych aparatów
określonych w załączniku nr 2a do SIWZ jak i postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010
r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 876 z późn. zm.)” oraz w § 2 ust. 6 wzoru
umowy: „Usługi stanowiące przedmiot zamówienia winny być wykonywane zgodnie z
zaleceniami producentów oraz instrukcji obsługi/serwisowej poszczególnych aparatów
określonych w załączniku nr 2a do SIWZ jak i postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010
r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 876 z późn. zm.)”, a także dodatkowo
potwierdził ten wymóg w przytoczonej wcześniej odpowiedzi na pytanie nr 13 do SIWZ,
zawartej w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 6 marca 2017 r.
Odwołujący wyjaśnił, że A. nie może wykonać przeglądu technicznego, zgodnie z
zaleceniami producenta oraz instrukcją obsługi/serwisową, gdyż do tego jest niezbędne
podłączenie aparatu do programu serwisowego, który udostępnia wyłącznie producent.
Odwołujący stoi na stanowisku, że A. nie posiada dostępu do programów serwisowych,
niezbędnych do wykonania przeglądów technicznych aparatów do znieczulania P., aparatów
do znieczulania P. IE oraz respiratora E. V500, wskutek czego nie ma możliwości wykonania
usługi zgodnie z wymaganiami producenta oraz instrukcją obsługi.
Jak podał Odwołujący, producent D.A. & C.K. nie udostępnił wymaganego oprogramowania
wykonawcy A..
Powyższe, zdaniem Odwołującego, dowodzi faktu zaoferowania przez A. usługi
niezgodnej z wymaganiami określonymi w SIWZ, tj. bez wykorzystania niezbędnego
oprogramowania producenta.
5) Przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, opisane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp
wskazują na naruszenie przez Zamawiającego fundamentalnych zasad systemu zamówień
publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
W szczególności Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, ustanawiając wymagania w
SIWZ, musi na etapie badania i oceny ofert być konsekwentny i powinien eliminować
wszelkie braki lub nieścisłości w ofertach, z uwzględnieniem konsekwencji takich działań.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Odwołującego, zachodzi
sytuacja, w której Zamawiający dokonał nienależytego badania i oceny oferty A., czego
skutkiem było zaniechanie poprawienia ceny oferty oraz wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, a także odrzucenia oferty A..
W tym miejscu Odwołujący wskazał na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2889/12, w którym Izba stwierdziła, iż
„obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania odpowiada samej istocie dyrektyw z
zakresu zamówień publicznych, co oznacza, że wykonawcy muszą być traktowani na równi
tak w chwili wydawania wytycznych do przygotowania ofert, jak i wówczas, gdy oferty te są
oceniane. Nie może bowiem dochodzić do sytuacji, w której zamawiający w stosunku do
jednego z wykonawców stawia wybiórczo pewne wymagania a w stosunku do innych
wykonawców nie podejmuje żadnych działań, nawet gdy złożone dokumenty mogą budzić
wątpliwości. Tego typu działania wyczerpują znamiona naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części 13 pkt 13.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Cena oferty to: cena
(przeglądu/przeglądów) jednego aparatu netto pomnożona przez ilość aparatów z
uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT) wynikająca z formularza cenowego
stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ. Ostateczną cenę brutto oferty stanowi wartość
ogółem wynikająca z kolumny nr 10 formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do
SIWZ (będąca sumą wartości brutto dla poszczególnych pozycji) stosownie do części na
którą została złożona oferta”.
„Wykonawca cenę oferty podaje w odpowiednio wypełnionym formularzu oferty i
formularzu cenowym, stanowiących załączniki odpowiednio nr 1 i nr 2a do niniejszej
specyfikacji” (część 13 pkt 13.1 SIWZ).
W wzorze Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2a do SIWZ,
Zamawiający wymagał wypełnienia kolumn 6 – 10.
Przystępujący przedłożył wraz z ofertą Formularz cenowy w zakresie części 1.
zamówienia, którego treść jest następująca:
L.p.
Przedmiot zamówienia
Ilość
sztuk
Cena
przeglądu/
przeglądów w
roku jednego
aparatu netto
Wartość
netto
Podatek VAT
Wartość
brutto
Nazwa
Typ
Ilość
przeglądów
Stawka
Wartość
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
1.
Aparat
do znie-
czulania
F.
2
7
1 225,00
17 150,00
23%
3 944,50
21 094,50
2.
Aparat
do znie-
czulania
Z.
1
1
5 000,00
5 000,00
23%
1 150,00
6 150,00
3.
Aparat
do znie-
czulania
F.
1
2
1 800,00
3 600,00
23%
828,00
4 428,00
4.
Aparat
do znie-
czulania
P.
2
8
1 325,00
21 200,00
23%
4 876,00
26 076,00
5.
Aparat
do znie-
czulania
P.
1
15
2 000,00
30 000,00
23%
6 900,00
36 900,00
6.
Aparat
do znie-
czulania
C.
2
3
825,00
4950,00
23%
1 138,50
6 088,50
7.
Parownik
V.
1
18
150,00
2 700,00
23%
621,00
3 321,00
8.
Respira-
tor
O.
1
3
1 800,00
5 400,00
23%
1 242,00
6 642,00
9.
Respira-
tor
S.
1
8
1 200,00
9 600,00
23%
2 208,00
11 808,00
10.
Respira-
tor
E.
D.
2
4
825,00
6 600,00
23%
1 518,00
8 118,00
11.
Respira-
tor
E.
2
30
825,00
49 500,00
23%
11 385,00
60 885,00
12.
Respira-
tor
E.
1
31
1 400,00
43 400,00
23%
9 982,00
53 382,00
Wartość ogółem:
199 100,00
244 893,00
Pismem z dnia 28 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, „do wyjaśnienia treści oferty w zakresie Części nr 1, a mianowicie do
odpowiedzi na pytanie:
Czy Zamawiający dobrze rozumie, że w kolumnie nr 6 formularza cenowego w
pozycjach 1, 4, 6, 10, 11, podali Państwo cenę netto jednego przeglądu dla jednego
aparatu, co przy 2 przeglądach rocznie dla każdego z tych aparatów z uwzględnieniem ilości
aparatów określonej w kolumnie nr 5 daje wartość określoną w kolumnie nr 7?
Zamawiający określił, iż w kolumnie nr 6 należy podać cenę przeglądu/przeglądów w
roku jednego aparatu netto, tym samym w pozycjach 1, 4, 6, 10, 11 wartości powinny
zawierać cenę za dwa przeglądy rocznie dla jednego aparatu netto co wynika z pozostałych
wartości zawartych w Państwa formularzu cenowym”.
Pismem z dnia 30 marca 2017 r. Przystępujący poinformował, że „Zamawiający dobrze
rozumie, że w kolumnie nr 6 formularza cenowego w pozycjach nr 1, 4, 6, 10, 11 podaliśmy
cenę netto jednego przeglądu dla jednego aparatu, co przy dwóch przeglądach rocznie dla
każdego z tych aparatów z uwzględnieniem ilości aparatów określonej w kolumnie nr 5 daje
wartość określoną przez nas w kolumnie nr 7”.
Pismem z dnia 6 marca 2017 r. Zamawiający, udzielając wyjaśnień dotyczących treści
SIWZ, podał: „13. Pytanie 6: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dla zapewnienia
maksymalnego bezpieczeństwa pracy personelu medycznego i pacjentów oraz zgodności
zapisów z instrukcji obsługi urządzenia będzie wymagał od wszystkich Wykonawców do
przeprowadzenia przeglądów i napraw użycia tylko oryginalnych części zamiennych.
Odpowiedź: Tak. Zgodnie z zapisami punktu 5 załącznika 2b do SIWZ”.
W części 3 pkt 3.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Usługi stanowiące przedmiot
zamówienia winny być wykonywane zgodnie z zaleceniami producentów oraz instrukcji
obsługi/serwisowej poszczególnych aparatów określonych w załączniku nr 2a do SIWZ jak i
postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 876 z późn. zm.)”.
Zgodnie zaś z § 2 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązuje się w ramach przeglądu
technicznego wykonać wszystkie czynności określone przez producenta oraz instrukcję
obsługi i serwisową” (ust. 6 powołanego wzoru umowy). „Wykonawca zobowiązuje się w
ramach przeglądu technicznego wymienić wszystkie części zamienne oraz materiały
zużywalne wymagane oraz zalecane przez producenta” (ust. 7). „Części zamienne oraz
materiały zużywalne określone w ustępie poprzedzającym wymienianie w ramach umowy
oryginalne, tj. zgodne z fabryczną konfiguracją aparatu oraz zaleceniami instrukcji obsługi,
serwisowej” (ust. 8).
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów oraz zrzutu z ekranu
D.S.C.C. zaoferowanych przez Odwołującego na okoliczność niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ stwierdzając, że przedmiotowe dowody po pierwsze, są nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia sprawy. Po drugie, nie służą ustaleniu okoliczności wskazywanych przez
Odwołującego, a nadto, zdaniem Izby, nie sposób czynić ustaleń na podstawie wyimków z
dokumentów, co do których nie można stwierdzić nawet, z jakiego dokumentu w istocie
pochodzą i jakiej tematyki dotyczą.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że skoro Zamawiający nie żądał wykazania
się przez wykonawcę posiadaniem oprogramowania serwisowego na dzień składania ofert,
a więc skoro treścią oferty nie miało być objęte oświadczenie woli co do dysponowania
rzeczonym oprogramowaniem, to nawet, gdyby Przystępujący na dzień składania ofert
rzeczonego oprogramowania nie posiadał, niemożliwym byłoby stwierdzenie niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Brak dysponowania rzeczonym oprogramowaniem w sytuacji,
gdyby ono okazało się niezbędne do zrealizowania zamówienia, mogłoby mieć wpływ na
wykonanie umowy, jednakże konsekwencje powyższego należałoby ocenić na gruncie
obowiązującej strony umowy, a nie na etapie oceny ofert.
Dalej wskazać należy, że nawet gdyby przeprowadzić rzeczone dowody, to w ocenie
Izby, ustalenia mogą być czynione wyłącznie na podstawie określonego dokumentu, czy też
jego fragmentów, pod warunkiem, że nie budzi wątpliwości, z jakiego dokumentu rzeczone
wyimki pochodzą i jakiej problematyki dotyczą. Należy przypomnieć Odwołującemu, że
zapewnienie, iż określona treść pochodzi z danego dokumentu i dotyczy określonego tematu
nie może zastępować dowodu z dokumentu. Dokonanie konkretnych ustaleń w zakresie
przeglądów technicznych danego urządzenia wymaga sięgnięcia do instrukcji obsługi tego
urządzenia, która jest aktualna i na podstawie struktury i treści tego dokumentu można mieć
pewność, że wyimek z tego tekstu dotyczy przeglądów właśnie. Odwołujący nie
zagwarantował powyższego, stąd też Izba uznała, że niemożliwym jest przeprowadzenie
rzeczonych dowodów również z przyczyn formalnych.
W tym kontekście zwraca uwagę fakt, że Odwołujący posługuje się fragmentami
rzekomej instrukcji choć, w ocenie Izby, na przeszkodzie przedstawienia całego dokumentu
nie stoi okoliczność (która de facto nie ma znaczenia, bowiem inicjatywa dowodowa obciąża
Odwołującego, a obszerność dokumentu tej inicjatywy nie ogranicza), że przetłumaczenie
dokumentu, który liczy około 400 stron, jest bardzo pracochłonne. Trudno sobie wyobrazić,żeby producent urządzenia, którego reprezentuje w Polsce Odwołujący, funkcjonując na
rynku polskim, nie dysponował instrukcją obsługi w języku polskim. W tych okolicznościach,
tym
większe
wątpliwości
Izby
budzą
przedstawione
rzekome
instrukcje
(ich
fragmentaryczność), co dodatkowo, w ocenie Izby, stoi na przeszkodzie przyjęciu ich za
wiarygodne. Zdaniem Izby, Odwołujący zaofiarował jedynie fragmenty jakiś dokumentów po
to, aby stworzyć wrażenie, że potwierdzają tezy formułowane przez niego.
Na marginesie zauważyć należy, że nawet gdyby przeprowadzić dowód z rzeczonych
dokumentów, to nie sposób na ich podstawie ustalić, że wykonanie przeglądu aparatów E. i
P. wymaga dysponowania spornym programem serwisowym. W istocie bowiem nie
wiadomo, czy test działania i stanu technicznego, a także funkcjonowania (aparat E.) oraz
test serwisowy (aparat P.) należy utożsamiać z przeglądem technicznym urządzenia.
Równie dobrze mogą być to testy dokonywane przez operatora urządzenia.
Poza tym zwraca uwagę zastrzeżenie (dotyczące aparatu P.), że przedstawiona
część dokumentu zawiera informacje, iż wyłącznie tryb serwisowy zamknięty wymaga
skorzystania z oprogramowania serwisowego, a contrario tryb otwarty tego nie wymaga.
Zaś, Odwołujący nie wykazał, z jakim trybem mamy do czynienia w przypadku aparatu P..
Jeśli idzie o zrzut z ekranu D.S.C.C., w zakresie dotyczącym oprogramowania, to z
przedmiotowego dokumentu wynika jedynie tyle, że istnieje oprogramowanie H., ale to wcale
nie dowodzi, że oprogramowanie to jest niezbędne dla wykonania przeglądu technicznego
urządzenia.
Dowód z zrzutu z ekranu D.S.C.C. obrazujący listę klientów nie może być przyjęty,
gdyż nie został przedstawiony wraz z tłumaczeniem na język polski (§ 19 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań – t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 964 ze zm.)
Izba oddaliła wniosek dowodowy w przedmiocie przeprowadzenia dowodu z tabeli
przedstawiającej, według Odwołującego, poprawnie wypełniony Formularz cenowy przez
Przystępującego, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy. Nadto, stanowi on przedstawienie stanowiska Odwołującego w sprawie, które co
więcej, nie znajduje uzasadnienia.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z dokumentu z dnia 12 lipca 2011 r.
pochodzącego z Ministerstwa Zdrowia uznając go za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia
sprawy. Teza dowodowa nakreślona przez Przystępującego zmierzała do ustalenia
okoliczności, które nie mają żadnego znaczenia dla niniejszej sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1) Zaniechanie poprawienia ceny oferty A..
W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp okazał się
nieuzasadniony. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w pojęciu „oczywistej omyłki
rachunkowej” mieszczą się takie sytuacje, w których działanie arytmetyczne dotknięte jest
błędem. Oczywistość tej omyłki powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi
wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie.
Powodem tej wadliwości jest omyłka w wykonywaniu obliczeń lub w sposobie
przeprowadzenia działania matematycznego.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że z tego
rodzaju omyłką nie mamy do czynienia. Analiza spornego Formularza cenowego prowadzi
do wniosku, że określenie wartości netto przez Przystępującego, uwzględniając zasady
ustalania wyniku działania matematycznego, jakim jest iloczyn, nastąpiło prawidłowo.
Zwrócić bowiem należy uwagę, że w rzeczonym Formularzu Zamawiający nie podał, w jaki
sposób ma być obliczona wartość netto, jednakowoż uwzględniając treść zawartej tam
tabeli, dla przeciętnego człowieka nie ulega wątpliwości, jakie jej elementy stanowią jej
mnożną i mnożnik. Mianowicie, iloczynem jest cena przeglądu jednego aparatu netto
pomnożona przez ilość przeglądów i ilość sztuk tego aparatu (kolumny 4, 5 i 6). Podana
przez Przystępującego wartość netto jest wynikiem tak przeprowadzonego działania.
Zdaniem Odwołującego, wynik ten powinien stanowić iloczyn kolumny 5 i 6
przedmiotowego Formularza, gdyż pkt 13.2 SIWZ wskazuje, że ceną oferty jest cena
przeglądu/przeglądów jednego aparatu netto pomnożona przez ilość aparatów z
uwzględnieniem podatku VAT. Powyższe prowadzi do wniosku, w opinii Odwołującego, że w
kolumnie 6 Formularza cenowego należało podać cenę netto za wszystkie przeglądy
danego aparatu w roku i tak uzyskaną cenę pomnożyć przez ilość sztuk aparatu.
W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że przywołane postanowienie SIWZ nie odnosi
się do sposobu wypełnienia kolumny 6 Formularza cenowego, a określa, w jaki sposób
należy ustalić cenę. Podkreślenia wymaga, że ceną oferty ma być cena przeglądu lub
przeglądów danego aparatu, sposobu której ustalenia Zamawiający nie określa (ale dla
przeciętego człowieka jasnym jest, że w przypadku, kiedy wykonany będzie więcej niż jeden
przegląd, cena przeglądów stanowić będzie iloczyn ceny jednostkowej za jeden przegląd
aparatu i ilości przeglądów) przemnożona przez ilość aparatów, którą to instrukcję
zastosował Przystępujący, ustalając cenę oferty.
Natomiast z przywołanego postanowienia SIWZ absolutnie nie wynika, że wartość
netto stanowi iloczyn kolumny 5 i 6 tabeli, zawartej w Formularzu cenowym. Jakkolwiek opis
kolumny 6 mógłby wskazywać, że należy tam podać cenę przeglądów (wszystkich) netto
danego aparatu w roku, to treść kolumny 4, wskazująca na ilość przeglądów, wydaje się ten
wniosek podważać. Wobec czego, zdaniem Izby, należy przyjąć, że przemnożenie kolumny
5 i 6 (w przypadku podania ceny netto za wszystkie przeglądy danego aparatu w roku) albo
4, 5 i 6 (w przypadku podania ceny netto za jeden przegląd danego aparatu) Formularza
cenowego będzie stanowił poprawnie ustaloną wartość netto (zgodnie z zasadami
matematyki, w sytuacji braku wytycznych Zamawiającego, że wartość netto stanowi iloczyn
kolumny 5 i 6) i w konsekwencji wartość brutto.
Dostrzeżenia wymaga, że analiza spornego Formularza cenowego nie pozostawia
wątpliwości, iż Przystępujący podał w kolumnie 6 cenę za jeden przegląd danego aparatu,
na co wskazuje sposób ustalenia wartości netto, co powoduje, że wyjaśnienia
Przystępującego złożone w tym przedmiocie mają charakter wtórny, bowiem można to
stwierdzić na podstawie rzeczonego Formularza. W tej sytuacji, o jakimkolwiek podwojeniu
wartości netto w pozycjach 1, 4, 6, 10, 11 Formularza cenowego nie może być mowy (na
skutek przemnożenia wartości z kolumn 4, 5 i 6), bowiem cena podana w kolumnie 6 nie
stanowi ceny wszystkich przeglądów danego aparatu, ale jednego przeglądu. Tym samym, z
jakimkolwiek manipulowaniem ceną, na skutek złożonych wyjaśnień, nie mamy do czynienia.
Dodatkowo podkreślenia wymaga, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, z wyjaśnień nie
wynika, że Przystępujący popełnił jakikolwiek błąd w obliczeniu ceny.
Reasumując, stwierdzić należy, że stanowisko Odwołującego, iż „Zamawiający
powinien poprawić cenę tej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie
wartości określonej w kolumnie 7, 9 i 10 formularza cenowego, przyjmując jako podstawę
wyliczeń cenę wskazaną w kolumnie 6 oraz sposób jej wyliczenia wskazany w SIWZ”
pokazuje, że osią sporu jest ustalenie, jaka cena powinna być zawarta w kolumnie 6
Formularza cenowego i jaka jest w ofercie Przystępującego, a elementem wtórnym do
powyższego jest wynik działania matematycznego, jakim jest ustalenie wartości netto i
brutto. Powyższe wprost wskazuje, że o oczywistej omyłce rachunkowej nie może być
mowy. Sposób ustalenia ceny, tym bardziej z uwzględnieniem postanowień SIWZ, przeczy
bowiem oczywistości omyłki rachunkowej.
2) Zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na błąd w obliczeniu
ceny.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp okazał się
chybiony. W tym przedmiocie aktualność zachowują rozważania Izby uczynione powyżej.
Zgodnie z pkt 13.2 SIWZ cenę ofert stanowi cena netto przeglądu bądź przeglądów
jednego aparatu pomnożona przez ilość aparatów, z uwzględnieniem podatku VAT.
Zdaniem Izby, nieuprawnione jest twierdzenie, że cena przeglądów zawarta jest w kolumnie
6 tabeli Formularza cenowego, bowiem wbrew twierdzeniom Odwołującego, na powyższe
nie wskazują przywołane postanowienia SIWZ.
Nie ulega zaś wątpliwości, że cena przeglądów jednego aparatu to iloczyn ceny
jednostkowej przeglądu i ilości przeglądów i jakkolwiek Przystępujący w kolumnie 6 tak
obliczonej ceny nie przedstawił, bowiem nie sposób nawet wyprowadzić takiego obowiązku,
to analiza rzeczonej tabeli potwierdza, że Przystępujący w podany sposób ustalił cenę
przeglądów, którą następnie pomnożył przez ilość sztuk danego aparatu. Powyższe
pokazuje, że cena uzyskana przez Przystępującego jest wynikiem przemnożenia ceny netto
przeglądu/przeglądów jednego aparatu (poprawnie ustalona cena przeglądów, choć
niezobrazowana w kolumnie 6, o czym była mowa wyżej) przez ilość aparatów, przy
uwzględnieniu podatku VAT.
Poprawność obliczenia spornej ceny potwierdza, że cena oferty obejmuje cenę za
cały przedmiot zamówienia. Przystępujący oszacował bowiem cenę przeglądu każdego z
aparatów, uwzględnił ilość dokonywanych przeglądów w roku, w odniesieniu do każdego z
aparatów i ilość aparatów danego rodzaju. Powyższe wprost wynika z analizy tabeli zawartej
w Formularzu cenowym.
Twierdzenie Odwołującego, że w kolumnie 6 przedmiotowej tabeli zawarta jest cena
przeglądu bądź przeglądów, które należy wykonać w danym roku nie znajduje absolutnie
uzasadnienia w rzeczonym Formularzu cenowym. Sposób ustalenia wartości netto przez
Przystępującego wyraźnie wskazuje bowiem, że w kolumnie 6 podana jest cena
jednostkowa netto za jeden przegląd, co nawet gdyby przyjąć, iż w kolumnie tej należało
podać cenę za wszystkie przeglądy, które mają być wykonane w ciągu roku w odniesieniu
do danego urządzenia, nie powoduje, że wartość netto, a w konsekwencji i wartość brutto, a
także podatek VAT ustalone zostały wadliwie. Wartość netto poszczególnych pozycji stanowi
bowiem cenę jednostkową netto pomnożoną przez ilość przeglądów i ilość aparatów albo w
uproszczeniu wartość przeglądów pomnożoną przez ilość aparatów. Przy czym nie należy
zapominać, że cena przeglądów to cena jednostkowa przeglądu i ilości przeglądów.
Sposób obliczenia ceny przez Przystępującego odpowiada podanym regułom,
wynikającym z zasad matematyki, zaś sposób przedstawienia tych wartości, stanowiących
podstawę działania, w szczególności ceny przeglądów, ma charakter wtórny, przy
zaproponowanym przez Zamawiającego układzie tabeli w Formularzu ofertowym, dla oceny
poprawności wykonanego działania matematycznego.
Dla obliczenia ceny nie ma bowiem znaczenia, czy przemnożymy wartości z kolumn
4, 5 i 6 (jeśli podana jest cena za jeden przegląd) czy z 5 i 6 (w przypadku podania ceny za
wszystkie przeglądy) w poszczególnych pozycjach Formularza, uzyskany wynik w obu
przypadkach będzie prawidłowy. Kwestionowanie sposobu uzyskania wyniku, jeśli jeden z
nich jest zastosowany, nie może prowadzić zatem do wniosku, że mamy do czynienia z
błędem w obliczeniu ceny.
W ocenie Izby, domaganie się przyjęcia przez Odwołującego, że w spornych
pozycjach Formularza cenowego w kolumnie 6 podana jest cena wszystkich przeglądów
danego aparatu nie tylko nie ma uzasadnienia w pkt 13.2 SIWZ, ale co istotniejsze, nie
znajduje podstaw w treści samej tabeli. Analiza wartości netto jasno bowiem dowodzi, że w
kolumnie 6 Przystępujący we wszystkich pozycjach podał ceny jednostkowe netto za jeden
przegląd.
W tych okolicznościach stanowisko Odwołującego nie zasługuje więc na ochronę,
zmierza bowiem do przyjęcia oświadczenia woli Przystępującego o treści, która nie wynika z
rzeczonego Formularza cenowego. Z całą mocą raz jeszcze należy bowiem podkreślić, że
przedmiotowy Formularz w kolumnie 6 w spornych pozycjach nie odzwierciedla ceny
przeglądów, jak chciałby tego Odwołujący.
3) Zaniechanie wezwania A. do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z powodu rażąco
niskiej ceny.
Zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskiej Odwołujący opiera na twierdzeniu, że cena oferty Przystępującego została podana
błędnie, a uwzględniając rzeczoną, jak podał Odwołujący, oczywistą omyłkę rachunkową,
aktualizują się okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp.
Stwierdzenie przez Izbę, że cena oferty Przystępującego została obliczona w sposób
prawidłowy powoduje, że zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest chybiony.
Twierdzenia Odwołującego, że cena oferty Przystępującego ma charakter rażąco
niski, a to z uwagi na fakt, że uwzględniając konieczność dokonania jej poprawienia i
przyjęcia cen katalogowych za oryginalne części zamienne w odniesieniu do respiratorów
produkcji D.A. & C.K. mamy do czynienia z niedoszacowaniem przedmiotu zamówienia, są
przynajmniej przedwczesne. Nie jest bowiem możliwe stwierdzenie rażąco niskiej ceny bez
uprzedniego wezwania doc wyjaśnienia w tym przedmiocie (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący zaś w odniesieniu do powyższych okoliczności nie domagał się wezwania
Przystępującego do wyjaśnień, ale odrzucenia jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny
właśnie.
Na marginesie należy jedynie wskazać, że jakkolwiek obowiązek użycia oryginalnych
części zamiennych nie budzi wątpliwości, to już obowiązek nabycia tych części od
Odwołującego, biorąc pod uwagę zasadę swobodnego przepływu towarów w Unii
Europejskiej, jest wątpliwy. Przystępujący mógł więc skorzystać z innego dostawcy tychże
części, a zatem nieuprawione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro nie zwrócił się do
Odwołującego o przygotowanie oferty w tym przedmiocie, to możliwe jest zastosowanie
wyłącznie cen katalogowych producenta. Dodatkowo, należałoby wykazać, jakie części
zamienne i w których aparatach należałoby wymienić, o czym Odwołujący nawet nie
wspomniał, nie mówiąc już o wykazaniu powyższego. Z tych przyczyn zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należało
uznać za nieuzasadniony.
4) Niezgodność treści oferty A. z treścią SIWZ.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może zostać stwierdzona, jeśli treść oferty
nie obejmuje swym zakresem przedmiotu spełnienia albo sposób jego spełnienia jest inny
niż wymagał tego zamawiający.
W niniejszej sprawie Odwołujący swój zarzut opiera na twierdzeniu, że Przystępujący
nie może wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z zaleceniami producenta oraz
instrukcją obsługi/serwisową, gdyż do tego niezbędne jest posiadanie programów
serwisowych, do których dostępu Przystępujący nie ma. Powyższe twierdzenie wyraźnie
wskazuje, że Odwołujący nie tyle dopatruje się niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ile
podejrzewa, że realizacja zamówienia przez Przystępującego nie będzie możliwa.
Jednakowoż, jeśliby do tego doszło, to konsekwencje niewykonania czy też nienależytego
wykonania zamówienia określa umowa, a nie ustawa Pzp. Stąd też nieuprawione jest
domaganie się przez Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w oparciu o okoliczności przyszłe i niepewne.
Podkreślenia wymaga, że skoro Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do
dysponowania programami serwisowymi na dzień składania ofert i wykazania tego faktu,
oznacza to, że nawet gdyby Odwołujący przedmiotowych programów nie posiadał w
przypadku, gdy ich posiadanie jest w ogóle potrzebne, to powyższe nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli zaś prawdą jest, czego Odwołujący nie wykazał, że
możliwość wykonania przedmiotu zamówienia warunkowana jest posiadaniem rzeczonych
programów, to nie można wykluczyć, że programy te Przystępujący nabędzie, co jak
przyznał Odwołujący, nie jest niemożliwe.
5) Przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby, skoro Odwołujący naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców upatrywał w naruszeniu ww. przepisów, to brak potwierdzenia
tychże naruszeń czyni zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp chybionym.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, koszty dojazdu na rozprawę pełnomocników
Zamawiającego w kwocie 555,14 zł i opłatę skarbową od pełnomocnictw w wysokości 51,00
zł .
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 807/17, KIO 815/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 833/17 z dnia 2017-05-16
