rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-12
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-12
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 622/17
KIO 622/17
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) TINES
CONSTRUCTION Sp. z o.o., (2) Taumer Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
ul. Ciepłownicza 23, 31-574 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje
Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) TOR-
KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k., (2) A. Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ZAB-BUD A. Z., adres dla pełnomocnika: ul. Marymoncka 42, 01-977 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) TINES
CONSTRUCTION Sp. z o.o., (2) Taumer Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
ul. Ciepłownicza 23, 31-574 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje
Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) TOR-
KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k., (2) A. Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ZAB-BUD A. Z., adres dla pełnomocnika: ul. Marymoncka 42, 01-977 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
(1) TINES CONSTRUCTION Sp. z o.o., (2) Taumer Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Ciepłownicza 23, 31-574 Kraków i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia:
(1) TINES CONSTRUCTION Sp. z o.o., (2) Taumer Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Ciepłownicza 23, 31-574 Kraków tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 622/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na wykonanie robót
budowlanych w zadaniu pn.: „przebudowa Zakładu Naprawy tramwajów w Warszawie -
zadanie nr 1: budynek hall remontowej [oznaczenie sprawy: DNZ/80/2016]" Numer
referencyjny postępowania: DNZ/80/2016 (dalej: „Postępowanie") Ogłoszenie nr 2016/S 219-
399540? dnia 2016-11-10 r.
Odwołujący: konsorcjum TINES Construction sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (lider
pełnomocnik) i Taumer sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie od niezgodnej z
przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w Postępowaniu polegającej na
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum w składzie: TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp.k. ul.
Marymoncka 42, 01-200 Warszawa (Lider) oraz A. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą ZAB-BUD, ul. Nowosielska 14A lok. 3, 00-466 Warszawa(Partner), zwane dalej
„Konsorcjum" oraz zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności; tj. zaniechania
odrzucenia oferty złożonej z przez w/w Konsorcjum TOR-KAR-SSON.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp, poprzez błędne uznanie przez
Zamawiającego, Iż Konsorcjum TOR-KAR-SSON wykazało spełnianie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia
oraz przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TOR-
KAR-SSON z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
doświadczenia,
2.
art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum TOR-KAR-SSON mimo że oferta ta została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania,
3.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum TOR-KAR-SSON, pomimo jej niezgodności z treścią siwz,
4.
art. 91 ust. 1 i art. 26 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum TOR-KAR-SSON mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia i podlegał wykluczeniu z postępowania,
a jego oferta odrzuceniu.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert;
2.
Unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
3.
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz
odrzucenia oferty Konsorcjum TOR-KAR-SSON.
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności z dokumentów powołanych w
odwołaniu, na wskazane w odwołaniu okoliczności oraz o obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.
Uzasadnienie interesu uzyskania zamówienia
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Zgodnie z powyższym, aby był legitymowany do wniesienia środka ochrony prawnej
muszą łącznie wystąpić dwie przesłanki materialno-prawne wskazane w ww. przepisie:
1.
Wykonawca musi posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2.
Wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Ze względu na fakt, iż Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z określonymi przez
Zamawiającego kryteriami oceny ofert winna zostać uznana w przedmiotowym postępowaniu
za najkorzystniejszą, niewątpliwie posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Oferta złożona przez Odwołującego w Postępowaniu na skutek badania i oceny
ofert została oceniona przez Zamawiającego jako druga. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający naruszył interes Odwołującego pozbawiając go szansy na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji powyższych działań Zamawiającego
Odwołujący, nie uzyskując zamówienia, poniesie szkodę przejawiającą się chociażby w
postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w
postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia.
Wykazane powyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Odwołującego do
wniesienia przedmiotowego odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych
zarzutów.
Konieczne jest również podkreślenie, iż nieprawidłowości i naruszenia w zakresie oceny
innych ofert, rozpatrywane przez pryzmat zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
potwierdzają zasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu, jeśli dotykają sytuacji
odwołującego. Z uwagi na wykazane w odwołaniu naruszenia Zamawiającego dojdzie do
zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta podlega odrzuceniu ze względu na jej
niezgodność z treścią SIWZ, co w konsekwencji doprowadzi do pozbawienia Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu
w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. W przedmiotowym postępowaniu czynności Zamawiającego polegające na uznaniu za
najkorzystniejszą oferty Konsorcjum TOR-KAR-SSON podlegającej odrzuceniu, zostały
dokonane z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Konieczność szerokiej wykładni dopuszczalności wniesienia odwołania oraz niezbędność
badania zarzutów merytorycznych potwierdził również Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12.
Wskazane powyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Odwołującego do
wniesienia przedmiotowego odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim
zarzutów względem oferty złożonej przez Konsorcjum TOR-KAR-SSON.
UZASADNIENIE
Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa (dalej
„Zamawiający") prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w zadaniu
pn.: „przebudowa Zakładu Naprawy Tramwajów w Warszawie - zadanie nr 1: budynek hali
remontowej [oznaczenie sprawy: DNZ/80/2016]". Zamawiający w dniu 14.02.2017 r.
poinformował o odrzuceniu oferty Pana R. P., która zajmowała pierwsze miejsce w rankingu
ofert złożonych w przedmiotowym przetargu. Zamawiający w dniu 20.03.2017 r.
poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum TOR-KAR-
SSON, gdzie przedmiotem zamówienia jest „przebudowa Zakładu Naprawy Tramwajów w
Warszawie - zadanie nr 1: budynek hali remontowej" (pkt 3.1 SIWZ).
Zgodnie z pkt. 5.1.2.1.) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: ,,SIWZ",
o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie wykonali co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub
przebudowie kanałów przeglądowych lub naprawczych lub rewizyjnych w konstrukcjiżelbetowej, o ich powierzchni zabudowy co najmniej 150,00 m2, w ramach każdej z tych
robót. Jednocześnie zgodnie z pkt. 7.2.1.1.) SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej.
Zamawiający wymagał w szczególności, by wykonawca spełniał minimalne warunki
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości dotyczące m.in.
doświadczenia, tj. by wykonawca przedstawił wykaz robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej, niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje,
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawcówśrodki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności i wybrane Konsorcjum TOR-KAR-SSON
powinno je spełnić.
Wykonawcy składali do oferty dokument JEDZ, w którym podawali informację na temat
spełniania w/w warunków udziału w postępowaniu. W dokumencie ofertowym złożonym
przez Konsorcjum TOR-KAR-SSON znajdowały się braki, o uzupełnienie których wezwał na
podstawie art. 26 ust. 1 Pzp złożenia dokumentów i oświadczeń, a których mowa w ust. 7
pkt. 7.2 rozdziału I SIWZ, tj.: dokumentów, o których mowa w ppkt. 7.2.1.1. oraz 7.2.1.2.
rozdziału I SIWZ, dokumentów i oświadczeń, o których mowa a ppkt. 7.2.2. rozdziału I SIWZ
oraz do przedstawienia dokumentów i oświadczeń Podmiotu trzeciego, tj.: firmy: Erekta
Budownictwo sp. z o.o., ul. Kostko potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa w terminie do
27.02.2017 r.
Dowód: Pismo Zamawiającego nrTW/DNZ/261-80/627/2017 z dnia 14.02.2017 r.
W dniu 24.02.2017 r. za pismem nr L/dz. 68/02/2017 Konsorcjum przekazało niezbędne
dokumenty i oświadczenia, o których mowa a ust. 7 pkt. 7.2 i tak przesłało Wykaz Robót
Budowlanych, gdzie w pozycji Lp. 1) Konsorcjum podało, że „wykonało roboty budowlane
polegające na przebudowie kanałów rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni
354,00 m2 w ramach tej roboty - Termomodernizacja obiektów wchodzących w skład
kompleksu Biblioteki Narodowej w Warszawie." Na tę okoliczność przedstawiono Protokół
odbioru końcowego, z którego jednak nie wynika, aby zakres robót obejmował przebudowę
kanałów rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni 354 m2. Sądząc po tytule
zamówienia - Termomodernizacja obiektów wchodzących w skład kompleksu Biblioteki
Narodowej w Warszawie, trudno wywodzić konieczność wykonania robót polegających na
przebudowie kanałów rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej. Wobec powyższego Konsorcjum
nie udowodniło w sposób wystarczający posiadania wymaganej w SIWZ referencji, a
Zamawiający przyjął do wiadomości ogólny dokument odbiorowy oraz niesprawdzone
deklaracje Konsorcjum TOR-KAR-SSON zawarte w w/w wyjaśnieniach.
Dalej Konsorcjum TOR-KAR-SSON w tym samym piśmie przekazało dalsze niezbędne
dokumenty i oświadczenia, o których mowa a ust. 7 pkt. 7.2 i tak przesłało Wykaz Robót
Budowlanych, gdzie w pozycji Lp. 2) Konsorcjum podało, że „wykonało roboty budowlane
polegające na budowie kanałów naprawczych w konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni
181,00 m2 w ramach tej roboty," Na tę okoliczność przedstawiono pismo firmy ukraińskiej
Gold Drop Ukrainę Ltd., że konsorcjum firm Galprombud Ltd. I Erekta Budownictwo Sp. z
o.o. realizowało dwa osobne kontraktu polegające na budowie dwóch budynków
magazynowych wraz z częścią biurową w Iwano-Frankowsku, gdzie w referencjach podana
jest tylko powierzchnia całkowita, kubatura budynków i wartość kontraktu. Brak natomiast
jakiejkolwiek informacji o budowie kanałów naprawczych. Do w/w referencji dołączono
informację z firmy Erekta Budownictwo sp. z o.o., jako członka konsorcjum Galprombud Ltd. i
Erekta Budownictwo Sp. z o.o., że w ramach kontraktu na budowę budynku magazynowego
A3 z częścią biurową w 104A Halytska str, Rogatyn 77000, Iwano-Frankowsk została
wykonana budowa kanałów przeglądowych dla samochodów ciężarowych, o powierzchni
zabudowy 181 m2. Jest to samodzielne oświadczenie podwykonawcy, dającego referencje,
niepotwierdzone przez Generalnego Wykonawcę i Inwestora.
Dowód: Pismo Konsorcjum nr L.dz. 68/02/2017 z dnia 24.02.2017 r.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp ponownie wezwał Konsorcjum do złożenia
dokumentów i oświadczeń, których mowa w ppkt. 7.2.2.I. oraz podania formy współpracy
osoby skierowanej do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika robót sanitarnych, w
terminie do 16.03.2017 r. Zamawiający nie wezwał jednak Konsorcjum do udzielenia bardziej
szczegółowych informacji i dokumentów, co do przedstawionych referencji.
Dowód: Pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/999/2017 z dnia 13.03.2017 r.
Konsorcjum TOR-KAR-SSON odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego pismem nr L.dz.
120/03/2017 z dnia 16.03.2017 r. i uzupełniło dokumenty, nie wyjaśniając jednak bardziej
szczegółowo w/w referencji.
Dowód: Pismo Konsorcjum nr L.dz. 120/03/2017 z dnia 16.03.2017 r.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia powinien zbadać,
czy wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Natomiast w tym przetargu Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej
przez wykonawcę, który faktycznie nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu i który podlega wykluczeniu. Podkreślił, że Zamawiający jest związany
postanowieniami SIWZ na takich samych zasadach jak wykonawcy i nie może odstępować
od wymagań określonych w specyfikacji, w szczególności powinien wykluczyć wykonawcę,
która nie spełnia jednego z warunków określonych w SIWZ. Zamawiający nie może wybrać
takiej oferty jako najkorzystniejszej, nawet jeżeli przemawia za tym jego interes
ekonomiczny.
Dowód: Pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/1086/2017 z dnia 20.03.2017 r.
Uzasadnieniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest jak wskazano
powyżej okoliczność, iż Konsorcjum TOR-KAR-SSON nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Podlega zatem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12), i 17) Pzp. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 22
ust. 4 Pzp), a Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp). Także ten zarzut jest zatem uzasadniony.
Z tych też, wyżej wymienionych powodów oraz z uwagi na fakt, iż interes prawny polegający
na możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w zapisów SIWZ oraz zasad i przepisów
Ustawy pzp, poprzez wybór oferty niezgodnej z SIWZ - złożono Odwołanie.
w toku rozprawy.
Do odwołania załączono:
-
dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu;
-
dowód uiszczenia wpisu od odwołania;
-
pełnomocnictwo wraz dowodem opłaty skarbowej;
-
odpisy KRS odwołującego (lider i partner konsorcjum);
-
pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/627/2017 z dnia 14.02.2017 r.
-
pismo Konsorcjum nr L.dz. 68/02/2017 z dnia 24.02.2017 r.
-
pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/999/2017 z dnia 13.03.2017 r
-
pismo Konsorcjum nr L.dz. 120/03/2017 z dnia 16.03.2017 r.;
-
pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/1086/2017 z dnia 20.03.2017 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający wskazał, co następuje.
- W zakresie zamówienia na rzecz Bibliotek Narodowej w celu upewnienia się, czy wskazany
zakres robót realizowany przez ZAB-Bud A. Z. w ramach termomodernizacji obiektów
Bibliotek Narodowej, spełnia warunek udziału w postępowaniu, zamawiający na podstawie §
2 ust. 6 rozp. w sprawie rodzajów dokumentów /…/ zwrócił się do ww inwestora o
potwierdzenie, czy wykonawca wykonał przebudowę kanałów przeglądowych naprawczych
lub rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej z prośba o podanie parametrów technicznych
kanałów, które były przebudowywane. (Wątpliwość zamawiającego wynikała z tego, że
pojęcie termomodernizacji użyte w nazwie zamówienia, nie wskazuje wprost i jednoznacznie,
ze jednym z elementów robót była przebudowa kanałów.
W odpowiedzi przedstawiciel Biblioteki Narodowej poinformował zamawiającego, że:
„Głównym zakresem wykonywanym przez firmę ZAB-BUD A. Z., ul. Nowosielecka 14A/3 z
siedzibą
w Warszawie była szeroko pojęta termomodernizacja w budynkach
(A1,A2,A3,A4,A5,A6,B,B1,F,C) Biblioteki Narodowej przy al. Niepodległosci 213 w
Warszawie, polegająca na: dociepleniu ścian, dociepleniu stropodachu, wymianie ślusarki
okiennej, wymianie centralnego ogrzewania, wymianie węzła cieplnego, wymianie opraw
oświetleniowych oraz wykonaniu wszelkich prac towarzyszących realizacji przedsięwzięcia w
tym
uszczelnienie
kanałów
technologicznych,
przebudowa
kanałów
rewizyjnych
(instalacyjnych) żelbetowych polegająca m.in. na: demontażu i montażu odtworzeniowych
przykryć kanałów, wykonaniu wydzieleni architektonicznych przeciwpożarowych, zgodnie w
wymogami ekspertyzy pożarowej oraz montażu przesyłowych instalacji sanitarnych.
Na podstawie dokumentacji archiwalnej, jaką posiada Biblioteka Narodowa można
potwierdzić parametry kanałów żelbetowych, w których były prowadzone ww. prace dla
dwóch wybranych przykładowych budynków A2 i A3.
A2 długość kanału ok. 69 m, szerokość 1.25 m, gł. 1m
A3 długość kanału ok. 63 m, szerokość 1.40 m, gł. 1,2 m
Bibliotek Narodowa potwierdza wykonanie prac zakończonych w czerwcu 2013 r. zgodnie z
zakresem opisanym powyżej.”
Powyższe, w ocenie zamawiającego potwierdza jednoznacznie, że wskazana robota
budowlana spełnia warunek udziału określony w r. I siwz pkt 5.1.2.1. ppkt 1.
- w zakresie zamówienia na rzecz Gold Drop Ukraine Ltd zamawiający stwierdził, że
konsorcjum wykazało dysponowanie wymaganym doświadczeniem.
W pkt 2 wykazu robót wskazano robotę budowlaną polegającą na budowie kanałów
naprawczych w konstrukcji żelbetowej o powierzchni zabudowy 181,00 m2 wykonanych na
rzecz Gold Drop Ukraine Ltd przez firmę Erekta Budownictwo sp. z o.o. (podmiot trzeci, na
którego zdolnością polega wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału ).
Na potwierdzenie realizacji tej roboty konsorcjum przedstawiło zaświadczenie wydane przez
Inwestora dla Galprombud Ltd i Erekta Budownictwo sp. z o.o. potwierdzające realizację na
rzecz Gold Drop Ukraine Ltd dwóch budynków magazynowych z częścią biurową.
W ocenie zamawiającego, z uwagi na to, że zaświadczenie wystawione przez inwestora nie
zawierało wprost informacji na temat wykonania w tej inwestycji robót opisanych jako wymóg
w siwz., złożono wraz z wykazem oświadczenie własne firmy Erekt sp. z o.o. o wykonaniu
budowy kanałów przeglądowych dla samochodów ciężarowych o powierzchni zabudowy 181
m2 w ramach jednego z budynków magazynowych wymienionych w zaświadczeniu. Na
zarzut, że jest to zaświadczenie podwykonawcy zamawiający zwraca uwagę, że firmy
Galprombud i Erekta działały w ramach konsorcjum, a nie podwykonawstwa, zatem Erekta
była partnerem w konsorcjum, zatem nie było potrzeby dodatkowego potwierdzania przez
generalnego wykonawcę.
Ponadto dokumentem głównym i podstawowym potwierdzającym wykonanie robów jest
wystawiony przez firmę Gold Drop Ukraine Ltd.
Zamawiający uznał wszystkie przedstawione dokumenty jako potwierdzające wymagane
doświadczenie wykonawcy.
Biorąc pod uwagę treść złożonych przez konsorcjum dokumentów i zasadę, że wykaz robót i
dokumenty referencyjne należy czytać łącznie, zamawiający nie miał podstaw do uznania, że
konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania, a tym samym wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w odwołaniu wraz z przedstawioną
argumentacją. Przypomniał treść wymaganego warunku udziału w postępowaniu (IDW pkt
5.1.2.1). Zakwestionował spełnienie tego warunku pracami przedstawionymi przez
Przystępującego. Wskazał w szczególności na zakres prac opisanych przez inwestora –
Bibliotekę Narodową, z którego wynika, iż wykonawca nie ingerował w konstrukcję kanałów.
Rodzaj tych kanałów jest nieporównywalny z opisanymi jako wymóg, w szczególności nie
dokonywano przebudowy lub rozbudowy. W drugiej wykazanej robocie referencyjnej brak
jest informacji, w jakiej konstrukcji były to kanały, w szczególności żelbetowej zgodnej z
wymogiem instrukcji.
Tym samym podtrzymał ocenę, że żadna z 2 opisanych prac nie potwierdza spełnienia
powołanego warunku udziału w postępowaniu.
Przypomniał, że Zamawiający, mając wątpliwości, dwukrotnie zasięgał informacji u inwestora
– Biblioteki Narodowej. Stwierdził, że konsorcjant Przystępującego nie budował u tego
podmiotu kanałów, lecz prowadził prace instalacyjne, co wywodzi z treści wyjaśnień
Biblioteki.
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.
Podtrzymał stanowisko o poprawności dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Podtrzymał argumentację zawartą w złożonej odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że opisał
w instrukcji warunki udziału w postępowaniu, które są warunkami proporcjonalnymi do
przyszłej inwestycji, lecz nie tożsame z przedmiotem zamówienia. Dokonując oceny
spełnienia tych warunków odnosił się wprost do ich treści, w tym w zakresie konstrukcji i
wymiarów oraz rodzajów kanałów (naprawcze, rewizyjne lub przeglądowe).
Podtrzymał stwierdzenie, że otrzymywał jasne wyjaśnienia z Biblioteki. W wykazie robót
przedstawionym przez Przystępującego oraz piśmie inwestora wskazano na prace
polegające także na przebudowie kanałów rewizyjnych. Przypomniał podstawowy przedmiot
inwestycji oraz prace towarzyszące, których charakter można odnieść do spornego warunku
udziału w postępowaniu.
Podtrzymał stanowisko dotyczące drugiej pracy referencyjnej.
Przystępujący przyłączył się do stanowiska Zamawiającego i przedstawionej argumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu przez
przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Przedmiotem sporu jest ocena, czy wykonawcy
składający ofertę wspólnie spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia sformułowany w Instrukcji dla Wykonawców w rozdziale I pkt 5.1.2.1. ppkt 1
V siwz.
Zgodnie z pkt. 5.1.2.1.) o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej dwie roboty budowlane
polegające na budowie lub przebudowie kanałów przeglądowych lub naprawczych lub
rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej, o ich powierzchni zabudowy co najmniej 150,00 m2, w
ramach każdej z tych robót. Jednocześnie zgodnie z pkt. 7.2.1.1.) SIWZ, o udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej. Zamawiający wymagał w szczególności, by wykonawca spełniał
minimalne warunki umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości
dotyczące m.in. doświadczenia, tj. by wykonawca przedstawił wykaz robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej, niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa są referencje, bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Niesporne jest, że zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności i nie są one tożsame z
przedmiotem zamówienia.
Konsorcjum przekazało Wykaz Robót Budowlanych, gdzie w pozycji Lp. 1) Konsorcjum
podało, że „wykonało roboty budowlane polegające na przebudowie kanałów rewizyjnych w
konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni 354,00 m2 w ramach roboty – „Termomodernizacja
obiektów wchodzących w skład kompleksu Biblioteki Narodowej w Warszawie." Wobec
wątpliwości zamawiającego co do rodzaju i zakresu wykonanych prac uzyskał on
wyjaśnienia od inwestora – Biblioteki Narodowej, w których stwierdzono m. in., że dokonano
przebudowy kanałów rewizyjnych (instalacyjnych) żelbetowych z określeniem szczegółowym
tych prac. Treść wyjaśnień została zacytowana wyżej w treści stanowiska zamawiającego.
W ocenie zamawiającego, którą podziela skład orzekający Izby, wskazane prace jako
stanowiące przebudowę kanałów rewizyjnych żelbetowych, można uznać za zgodne za
przedstawionym wyżej warunkiem udziału w postępowaniu, niezależnie od zakresu tych prac
i przedstawianych zastrzeżeń co do zaistnienia w trakcie robót ingerencji w konstrukcję
kanałów.
W odniesieniu do drugiej pracy referencyjnej zarzut dotyczy w istocie podmiotu autora
informacji, który zdaniem odwołującego był podwykonawcą. W rzeczywistości firma Erekta
sp. z o.o. jako partner w konsorcjum głównego wykonawcy była w pełni uprawniona do
potwierdzenia rodzaju i zakresu prac wykonanych na inwestycji w drugiej pozycji wykazu
robót złożonego zamawiającego, w szczególności przez przedstawienie informacji, że
Konsorcjum że „wykonało roboty budowlane polegające na budowie kanałów naprawczych w
konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni 181,00 m2 w ramach tej roboty,"
Z tego też względu Izba uznała, że wobec wykazania spełniania warunku udziału, w tym co
do wiedzy i doświadczenia sprecyzowanego w siwz, zamawiający prawidłowo uznał, że
przystępujący wykazał spełnienie warunku.
W świetle powyższe skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu
nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
(1) TINES CONSTRUCTION Sp. z o.o., (2) Taumer Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Ciepłownicza 23, 31-574 Kraków i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia:
(1) TINES CONSTRUCTION Sp. z o.o., (2) Taumer Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Ciepłownicza 23, 31-574 Kraków tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 622/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na wykonanie robót
budowlanych w zadaniu pn.: „przebudowa Zakładu Naprawy tramwajów w Warszawie -
zadanie nr 1: budynek hall remontowej [oznaczenie sprawy: DNZ/80/2016]" Numer
referencyjny postępowania: DNZ/80/2016 (dalej: „Postępowanie") Ogłoszenie nr 2016/S 219-
399540? dnia 2016-11-10 r.
Odwołujący: konsorcjum TINES Construction sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (lider
pełnomocnik) i Taumer sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie od niezgodnej z
przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w Postępowaniu polegającej na
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum w składzie: TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp.k. ul.
Marymoncka 42, 01-200 Warszawa (Lider) oraz A. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą ZAB-BUD, ul. Nowosielska 14A lok. 3, 00-466 Warszawa(Partner), zwane dalej
„Konsorcjum" oraz zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności; tj. zaniechania
odrzucenia oferty złożonej z przez w/w Konsorcjum TOR-KAR-SSON.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp, poprzez błędne uznanie przez
Zamawiającego, Iż Konsorcjum TOR-KAR-SSON wykazało spełnianie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia
oraz przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TOR-
KAR-SSON z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
doświadczenia,
2.
art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum TOR-KAR-SSON mimo że oferta ta została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania,
3.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum TOR-KAR-SSON, pomimo jej niezgodności z treścią siwz,
4.
art. 91 ust. 1 i art. 26 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum TOR-KAR-SSON mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia i podlegał wykluczeniu z postępowania,
a jego oferta odrzuceniu.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert;
2.
Unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
3.
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz
odrzucenia oferty Konsorcjum TOR-KAR-SSON.
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności z dokumentów powołanych w
odwołaniu, na wskazane w odwołaniu okoliczności oraz o obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.
Uzasadnienie interesu uzyskania zamówienia
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Zgodnie z powyższym, aby był legitymowany do wniesienia środka ochrony prawnej
muszą łącznie wystąpić dwie przesłanki materialno-prawne wskazane w ww. przepisie:
1.
Wykonawca musi posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2.
Wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Ze względu na fakt, iż Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z określonymi przez
Zamawiającego kryteriami oceny ofert winna zostać uznana w przedmiotowym postępowaniu
za najkorzystniejszą, niewątpliwie posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Oferta złożona przez Odwołującego w Postępowaniu na skutek badania i oceny
ofert została oceniona przez Zamawiającego jako druga. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający naruszył interes Odwołującego pozbawiając go szansy na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji powyższych działań Zamawiającego
Odwołujący, nie uzyskując zamówienia, poniesie szkodę przejawiającą się chociażby w
postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w
postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia.
Wykazane powyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Odwołującego do
wniesienia przedmiotowego odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych
zarzutów.
Konieczne jest również podkreślenie, iż nieprawidłowości i naruszenia w zakresie oceny
innych ofert, rozpatrywane przez pryzmat zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
potwierdzają zasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu, jeśli dotykają sytuacji
odwołującego. Z uwagi na wykazane w odwołaniu naruszenia Zamawiającego dojdzie do
zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta podlega odrzuceniu ze względu na jej
niezgodność z treścią SIWZ, co w konsekwencji doprowadzi do pozbawienia Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu
w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. W przedmiotowym postępowaniu czynności Zamawiającego polegające na uznaniu za
najkorzystniejszą oferty Konsorcjum TOR-KAR-SSON podlegającej odrzuceniu, zostały
dokonane z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Konieczność szerokiej wykładni dopuszczalności wniesienia odwołania oraz niezbędność
badania zarzutów merytorycznych potwierdził również Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12.
Wskazane powyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Odwołującego do
wniesienia przedmiotowego odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim
zarzutów względem oferty złożonej przez Konsorcjum TOR-KAR-SSON.
UZASADNIENIE
Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa (dalej
„Zamawiający") prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w zadaniu
pn.: „przebudowa Zakładu Naprawy Tramwajów w Warszawie - zadanie nr 1: budynek hali
remontowej [oznaczenie sprawy: DNZ/80/2016]". Zamawiający w dniu 14.02.2017 r.
poinformował o odrzuceniu oferty Pana R. P., która zajmowała pierwsze miejsce w rankingu
ofert złożonych w przedmiotowym przetargu. Zamawiający w dniu 20.03.2017 r.
poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum TOR-KAR-
SSON, gdzie przedmiotem zamówienia jest „przebudowa Zakładu Naprawy Tramwajów w
Warszawie - zadanie nr 1: budynek hali remontowej" (pkt 3.1 SIWZ).
Zgodnie z pkt. 5.1.2.1.) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: ,,SIWZ",
o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie wykonali co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub
przebudowie kanałów przeglądowych lub naprawczych lub rewizyjnych w konstrukcjiżelbetowej, o ich powierzchni zabudowy co najmniej 150,00 m2, w ramach każdej z tych
robót. Jednocześnie zgodnie z pkt. 7.2.1.1.) SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej.
Zamawiający wymagał w szczególności, by wykonawca spełniał minimalne warunki
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości dotyczące m.in.
doświadczenia, tj. by wykonawca przedstawił wykaz robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej, niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje,
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawcówśrodki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności i wybrane Konsorcjum TOR-KAR-SSON
powinno je spełnić.
Wykonawcy składali do oferty dokument JEDZ, w którym podawali informację na temat
spełniania w/w warunków udziału w postępowaniu. W dokumencie ofertowym złożonym
przez Konsorcjum TOR-KAR-SSON znajdowały się braki, o uzupełnienie których wezwał na
podstawie art. 26 ust. 1 Pzp złożenia dokumentów i oświadczeń, a których mowa w ust. 7
pkt. 7.2 rozdziału I SIWZ, tj.: dokumentów, o których mowa w ppkt. 7.2.1.1. oraz 7.2.1.2.
rozdziału I SIWZ, dokumentów i oświadczeń, o których mowa a ppkt. 7.2.2. rozdziału I SIWZ
oraz do przedstawienia dokumentów i oświadczeń Podmiotu trzeciego, tj.: firmy: Erekta
Budownictwo sp. z o.o., ul. Kostko potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa w terminie do
27.02.2017 r.
Dowód: Pismo Zamawiającego nrTW/DNZ/261-80/627/2017 z dnia 14.02.2017 r.
W dniu 24.02.2017 r. za pismem nr L/dz. 68/02/2017 Konsorcjum przekazało niezbędne
dokumenty i oświadczenia, o których mowa a ust. 7 pkt. 7.2 i tak przesłało Wykaz Robót
Budowlanych, gdzie w pozycji Lp. 1) Konsorcjum podało, że „wykonało roboty budowlane
polegające na przebudowie kanałów rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni
354,00 m2 w ramach tej roboty - Termomodernizacja obiektów wchodzących w skład
kompleksu Biblioteki Narodowej w Warszawie." Na tę okoliczność przedstawiono Protokół
odbioru końcowego, z którego jednak nie wynika, aby zakres robót obejmował przebudowę
kanałów rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni 354 m2. Sądząc po tytule
zamówienia - Termomodernizacja obiektów wchodzących w skład kompleksu Biblioteki
Narodowej w Warszawie, trudno wywodzić konieczność wykonania robót polegających na
przebudowie kanałów rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej. Wobec powyższego Konsorcjum
nie udowodniło w sposób wystarczający posiadania wymaganej w SIWZ referencji, a
Zamawiający przyjął do wiadomości ogólny dokument odbiorowy oraz niesprawdzone
deklaracje Konsorcjum TOR-KAR-SSON zawarte w w/w wyjaśnieniach.
Dalej Konsorcjum TOR-KAR-SSON w tym samym piśmie przekazało dalsze niezbędne
dokumenty i oświadczenia, o których mowa a ust. 7 pkt. 7.2 i tak przesłało Wykaz Robót
Budowlanych, gdzie w pozycji Lp. 2) Konsorcjum podało, że „wykonało roboty budowlane
polegające na budowie kanałów naprawczych w konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni
181,00 m2 w ramach tej roboty," Na tę okoliczność przedstawiono pismo firmy ukraińskiej
Gold Drop Ukrainę Ltd., że konsorcjum firm Galprombud Ltd. I Erekta Budownictwo Sp. z
o.o. realizowało dwa osobne kontraktu polegające na budowie dwóch budynków
magazynowych wraz z częścią biurową w Iwano-Frankowsku, gdzie w referencjach podana
jest tylko powierzchnia całkowita, kubatura budynków i wartość kontraktu. Brak natomiast
jakiejkolwiek informacji o budowie kanałów naprawczych. Do w/w referencji dołączono
informację z firmy Erekta Budownictwo sp. z o.o., jako członka konsorcjum Galprombud Ltd. i
Erekta Budownictwo Sp. z o.o., że w ramach kontraktu na budowę budynku magazynowego
A3 z częścią biurową w 104A Halytska str, Rogatyn 77000, Iwano-Frankowsk została
wykonana budowa kanałów przeglądowych dla samochodów ciężarowych, o powierzchni
zabudowy 181 m2. Jest to samodzielne oświadczenie podwykonawcy, dającego referencje,
niepotwierdzone przez Generalnego Wykonawcę i Inwestora.
Dowód: Pismo Konsorcjum nr L.dz. 68/02/2017 z dnia 24.02.2017 r.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp ponownie wezwał Konsorcjum do złożenia
dokumentów i oświadczeń, których mowa w ppkt. 7.2.2.I. oraz podania formy współpracy
osoby skierowanej do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika robót sanitarnych, w
terminie do 16.03.2017 r. Zamawiający nie wezwał jednak Konsorcjum do udzielenia bardziej
szczegółowych informacji i dokumentów, co do przedstawionych referencji.
Dowód: Pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/999/2017 z dnia 13.03.2017 r.
Konsorcjum TOR-KAR-SSON odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego pismem nr L.dz.
120/03/2017 z dnia 16.03.2017 r. i uzupełniło dokumenty, nie wyjaśniając jednak bardziej
szczegółowo w/w referencji.
Dowód: Pismo Konsorcjum nr L.dz. 120/03/2017 z dnia 16.03.2017 r.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia powinien zbadać,
czy wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Natomiast w tym przetargu Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej
przez wykonawcę, który faktycznie nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu i który podlega wykluczeniu. Podkreślił, że Zamawiający jest związany
postanowieniami SIWZ na takich samych zasadach jak wykonawcy i nie może odstępować
od wymagań określonych w specyfikacji, w szczególności powinien wykluczyć wykonawcę,
która nie spełnia jednego z warunków określonych w SIWZ. Zamawiający nie może wybrać
takiej oferty jako najkorzystniejszej, nawet jeżeli przemawia za tym jego interes
ekonomiczny.
Dowód: Pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/1086/2017 z dnia 20.03.2017 r.
Uzasadnieniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest jak wskazano
powyżej okoliczność, iż Konsorcjum TOR-KAR-SSON nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Podlega zatem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12), i 17) Pzp. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 22
ust. 4 Pzp), a Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp). Także ten zarzut jest zatem uzasadniony.
Z tych też, wyżej wymienionych powodów oraz z uwagi na fakt, iż interes prawny polegający
na możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w zapisów SIWZ oraz zasad i przepisów
Ustawy pzp, poprzez wybór oferty niezgodnej z SIWZ - złożono Odwołanie.
w toku rozprawy.
Do odwołania załączono:
-
dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu;
-
dowód uiszczenia wpisu od odwołania;
-
pełnomocnictwo wraz dowodem opłaty skarbowej;
-
odpisy KRS odwołującego (lider i partner konsorcjum);
-
pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/627/2017 z dnia 14.02.2017 r.
-
pismo Konsorcjum nr L.dz. 68/02/2017 z dnia 24.02.2017 r.
-
pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/999/2017 z dnia 13.03.2017 r
-
pismo Konsorcjum nr L.dz. 120/03/2017 z dnia 16.03.2017 r.;
-
pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/1086/2017 z dnia 20.03.2017 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający wskazał, co następuje.
- W zakresie zamówienia na rzecz Bibliotek Narodowej w celu upewnienia się, czy wskazany
zakres robót realizowany przez ZAB-Bud A. Z. w ramach termomodernizacji obiektów
Bibliotek Narodowej, spełnia warunek udziału w postępowaniu, zamawiający na podstawie §
2 ust. 6 rozp. w sprawie rodzajów dokumentów /…/ zwrócił się do ww inwestora o
potwierdzenie, czy wykonawca wykonał przebudowę kanałów przeglądowych naprawczych
lub rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej z prośba o podanie parametrów technicznych
kanałów, które były przebudowywane. (Wątpliwość zamawiającego wynikała z tego, że
pojęcie termomodernizacji użyte w nazwie zamówienia, nie wskazuje wprost i jednoznacznie,
ze jednym z elementów robót była przebudowa kanałów.
W odpowiedzi przedstawiciel Biblioteki Narodowej poinformował zamawiającego, że:
„Głównym zakresem wykonywanym przez firmę ZAB-BUD A. Z., ul. Nowosielecka 14A/3 z
siedzibą
w Warszawie była szeroko pojęta termomodernizacja w budynkach
(A1,A2,A3,A4,A5,A6,B,B1,F,C) Biblioteki Narodowej przy al. Niepodległosci 213 w
Warszawie, polegająca na: dociepleniu ścian, dociepleniu stropodachu, wymianie ślusarki
okiennej, wymianie centralnego ogrzewania, wymianie węzła cieplnego, wymianie opraw
oświetleniowych oraz wykonaniu wszelkich prac towarzyszących realizacji przedsięwzięcia w
tym
uszczelnienie
kanałów
technologicznych,
przebudowa
kanałów
rewizyjnych
(instalacyjnych) żelbetowych polegająca m.in. na: demontażu i montażu odtworzeniowych
przykryć kanałów, wykonaniu wydzieleni architektonicznych przeciwpożarowych, zgodnie w
wymogami ekspertyzy pożarowej oraz montażu przesyłowych instalacji sanitarnych.
Na podstawie dokumentacji archiwalnej, jaką posiada Biblioteka Narodowa można
potwierdzić parametry kanałów żelbetowych, w których były prowadzone ww. prace dla
dwóch wybranych przykładowych budynków A2 i A3.
A2 długość kanału ok. 69 m, szerokość 1.25 m, gł. 1m
A3 długość kanału ok. 63 m, szerokość 1.40 m, gł. 1,2 m
Bibliotek Narodowa potwierdza wykonanie prac zakończonych w czerwcu 2013 r. zgodnie z
zakresem opisanym powyżej.”
Powyższe, w ocenie zamawiającego potwierdza jednoznacznie, że wskazana robota
budowlana spełnia warunek udziału określony w r. I siwz pkt 5.1.2.1. ppkt 1.
- w zakresie zamówienia na rzecz Gold Drop Ukraine Ltd zamawiający stwierdził, że
konsorcjum wykazało dysponowanie wymaganym doświadczeniem.
W pkt 2 wykazu robót wskazano robotę budowlaną polegającą na budowie kanałów
naprawczych w konstrukcji żelbetowej o powierzchni zabudowy 181,00 m2 wykonanych na
rzecz Gold Drop Ukraine Ltd przez firmę Erekta Budownictwo sp. z o.o. (podmiot trzeci, na
którego zdolnością polega wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału ).
Na potwierdzenie realizacji tej roboty konsorcjum przedstawiło zaświadczenie wydane przez
Inwestora dla Galprombud Ltd i Erekta Budownictwo sp. z o.o. potwierdzające realizację na
rzecz Gold Drop Ukraine Ltd dwóch budynków magazynowych z częścią biurową.
W ocenie zamawiającego, z uwagi na to, że zaświadczenie wystawione przez inwestora nie
zawierało wprost informacji na temat wykonania w tej inwestycji robót opisanych jako wymóg
w siwz., złożono wraz z wykazem oświadczenie własne firmy Erekt sp. z o.o. o wykonaniu
budowy kanałów przeglądowych dla samochodów ciężarowych o powierzchni zabudowy 181
m2 w ramach jednego z budynków magazynowych wymienionych w zaświadczeniu. Na
zarzut, że jest to zaświadczenie podwykonawcy zamawiający zwraca uwagę, że firmy
Galprombud i Erekta działały w ramach konsorcjum, a nie podwykonawstwa, zatem Erekta
była partnerem w konsorcjum, zatem nie było potrzeby dodatkowego potwierdzania przez
generalnego wykonawcę.
Ponadto dokumentem głównym i podstawowym potwierdzającym wykonanie robów jest
wystawiony przez firmę Gold Drop Ukraine Ltd.
Zamawiający uznał wszystkie przedstawione dokumenty jako potwierdzające wymagane
doświadczenie wykonawcy.
Biorąc pod uwagę treść złożonych przez konsorcjum dokumentów i zasadę, że wykaz robót i
dokumenty referencyjne należy czytać łącznie, zamawiający nie miał podstaw do uznania, że
konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania, a tym samym wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w odwołaniu wraz z przedstawioną
argumentacją. Przypomniał treść wymaganego warunku udziału w postępowaniu (IDW pkt
5.1.2.1). Zakwestionował spełnienie tego warunku pracami przedstawionymi przez
Przystępującego. Wskazał w szczególności na zakres prac opisanych przez inwestora –
Bibliotekę Narodową, z którego wynika, iż wykonawca nie ingerował w konstrukcję kanałów.
Rodzaj tych kanałów jest nieporównywalny z opisanymi jako wymóg, w szczególności nie
dokonywano przebudowy lub rozbudowy. W drugiej wykazanej robocie referencyjnej brak
jest informacji, w jakiej konstrukcji były to kanały, w szczególności żelbetowej zgodnej z
wymogiem instrukcji.
Tym samym podtrzymał ocenę, że żadna z 2 opisanych prac nie potwierdza spełnienia
powołanego warunku udziału w postępowaniu.
Przypomniał, że Zamawiający, mając wątpliwości, dwukrotnie zasięgał informacji u inwestora
– Biblioteki Narodowej. Stwierdził, że konsorcjant Przystępującego nie budował u tego
podmiotu kanałów, lecz prowadził prace instalacyjne, co wywodzi z treści wyjaśnień
Biblioteki.
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.
Podtrzymał stanowisko o poprawności dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Podtrzymał argumentację zawartą w złożonej odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że opisał
w instrukcji warunki udziału w postępowaniu, które są warunkami proporcjonalnymi do
przyszłej inwestycji, lecz nie tożsame z przedmiotem zamówienia. Dokonując oceny
spełnienia tych warunków odnosił się wprost do ich treści, w tym w zakresie konstrukcji i
wymiarów oraz rodzajów kanałów (naprawcze, rewizyjne lub przeglądowe).
Podtrzymał stwierdzenie, że otrzymywał jasne wyjaśnienia z Biblioteki. W wykazie robót
przedstawionym przez Przystępującego oraz piśmie inwestora wskazano na prace
polegające także na przebudowie kanałów rewizyjnych. Przypomniał podstawowy przedmiot
inwestycji oraz prace towarzyszące, których charakter można odnieść do spornego warunku
udziału w postępowaniu.
Podtrzymał stanowisko dotyczące drugiej pracy referencyjnej.
Przystępujący przyłączył się do stanowiska Zamawiającego i przedstawionej argumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu przez
przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Przedmiotem sporu jest ocena, czy wykonawcy
składający ofertę wspólnie spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia sformułowany w Instrukcji dla Wykonawców w rozdziale I pkt 5.1.2.1. ppkt 1
V siwz.
Zgodnie z pkt. 5.1.2.1.) o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej dwie roboty budowlane
polegające na budowie lub przebudowie kanałów przeglądowych lub naprawczych lub
rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej, o ich powierzchni zabudowy co najmniej 150,00 m2, w
ramach każdej z tych robót. Jednocześnie zgodnie z pkt. 7.2.1.1.) SIWZ, o udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej. Zamawiający wymagał w szczególności, by wykonawca spełniał
minimalne warunki umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości
dotyczące m.in. doświadczenia, tj. by wykonawca przedstawił wykaz robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej, niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa są referencje, bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Niesporne jest, że zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności i nie są one tożsame z
przedmiotem zamówienia.
Konsorcjum przekazało Wykaz Robót Budowlanych, gdzie w pozycji Lp. 1) Konsorcjum
podało, że „wykonało roboty budowlane polegające na przebudowie kanałów rewizyjnych w
konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni 354,00 m2 w ramach roboty – „Termomodernizacja
obiektów wchodzących w skład kompleksu Biblioteki Narodowej w Warszawie." Wobec
wątpliwości zamawiającego co do rodzaju i zakresu wykonanych prac uzyskał on
wyjaśnienia od inwestora – Biblioteki Narodowej, w których stwierdzono m. in., że dokonano
przebudowy kanałów rewizyjnych (instalacyjnych) żelbetowych z określeniem szczegółowym
tych prac. Treść wyjaśnień została zacytowana wyżej w treści stanowiska zamawiającego.
W ocenie zamawiającego, którą podziela skład orzekający Izby, wskazane prace jako
stanowiące przebudowę kanałów rewizyjnych żelbetowych, można uznać za zgodne za
przedstawionym wyżej warunkiem udziału w postępowaniu, niezależnie od zakresu tych prac
i przedstawianych zastrzeżeń co do zaistnienia w trakcie robót ingerencji w konstrukcję
kanałów.
W odniesieniu do drugiej pracy referencyjnej zarzut dotyczy w istocie podmiotu autora
informacji, który zdaniem odwołującego był podwykonawcą. W rzeczywistości firma Erekta
sp. z o.o. jako partner w konsorcjum głównego wykonawcy była w pełni uprawniona do
potwierdzenia rodzaju i zakresu prac wykonanych na inwestycji w drugiej pozycji wykazu
robót złożonego zamawiającego, w szczególności przez przedstawienie informacji, że
Konsorcjum że „wykonało roboty budowlane polegające na budowie kanałów naprawczych w
konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni 181,00 m2 w ramach tej roboty,"
Z tego też względu Izba uznała, że wobec wykazania spełniania warunku udziału, w tym co
do wiedzy i doświadczenia sprecyzowanego w siwz, zamawiający prawidłowo uznał, że
przystępujący wykazał spełnienie warunku.
W świetle powyższe skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu
nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 621/17 z dnia 2017-04-24
- Sygn. akt KIO 620/17, KIO 627/17 z dnia 2017-04-24
- Sygn. akt KIO 607/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 604/17 z dnia 2017-04-19
