rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 600/17
KIO 600/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
A. G. B. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w (…), A. G. B. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (…) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego –
Gminę Miasto Częstochowa, (…)
przy udziale
Wykonawcy
P. P. C. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
A. G. B. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w (…), A. G. B. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (…) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego –
Gminę Miasto Częstochowa, (…)
przy udziale
Wykonawcy
P. P. C. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu udostępnić jako jawną treść
oferty Wykonawcy P. P. C. S.A. część dotyczącą koncepcji architektonicznej.
2.1 Kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw Wykonawcę P. P. C. S.A. z
siedzibą w W. i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: A. G. B. Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w J., A. G. B. Sp. z
o.o. z siedzibą w J., tytułem wpisu od odwołania;
2.3 zasądza od Wykonawcy P. P. C. S.A. z siedzibą w W. na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: A. G. B. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w J., A. G. B. Sp. z
o.o. z siedzibą w J. kwotę
23.600 zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od
odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt: KIO 600/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasto Częstochowa w trybie
przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-
rekreacyjnego Park wodny w C. przy (…) w zakresie umożliwiającym uzyskanie zgodnie z
przepisami Prawa budowlanego pozwolenia na użytkowanie (nr ref. IŻ.271.51.2016),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 24.12.2016 r., 2016/S
249-456884, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: A. G. B. Sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w J., A. G. B. Sp. z o.o. z siedzibą w J. (dalej jako Odwołujący), wnieśli w dniu 27
marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 600/17).
Odwołaniem objęto czynność zaniechania ujawnienia części oferty wykonawcy P. P. C. S.A.
z siedzibą w W. – koncepcji architektonicznej, skutkujące naruszeniem art. 8 Pzp w zw. z art.
11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192
ust. 3 pkt 1 Pzp odtajnienie oferty P. w zakresie koncepcji.
Odwołujący na obecnym etapie nie zna decyzji Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty
najkorzystniejszej i zakłada na podstawie pobieżnej analizy ofert, iż oferta wspólna CZ.P.B.P.
P. S.A. (Lider) oraz K. P. Z. R.-B. K. (partner) zawiera liczne nieusuwalne błędy, które
dyskwalifikują ją jako ważną, z kolei ofertę P. P. C. S.A. trudno zweryfikować z uwagi na jej
utajnienie. Brak odtajnienia pozbawi Odwołującego możliwości zaskarżenia tej oferty w
przypadku jej wyboru jako najkorzystniejszej. Brak możliwości oceny oferty złożonej przez
innego wykonawcę może pozbawić Odwołującego prawa oceny przyszłej czynności
Zamawiającego dotyczącej tej oferty.
Naruszenie wskazanych przepisów Ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż zaburza ustawowe prawo do weryfikacji oferty konkurencyjnej i udaremnia
Odwołującemu sprawdzenie jej zgodności z wymaganiami Zamawiającego, czyniąc również
niemożliwym późniejsze zaskarżenie czynności wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności może doprowadzić do wadliwości
postępowania skutkującej nieważnością zawartej umowy.
Odwołujący otrzymał informację od Zamawiającego o odmowie udostępnienia części oferty
zawierającej koncepcję architektoniczną w dniu 16 marca 2017 r. i od tego momentu
rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania.
Oferta P. została utajniona w zakresie Koncepcji oraz Rozwiązań wpływających na
zmniejszenie kosztów eksploatacji. Koncepcja funkcjonalno-użytkowa, której zakres i
przedmiot został określony w pkt 6.21 pkt 2 siwz stanowi jednocześnie element podlegający
ocenie w ramach kryterium nr 2, jako: kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe” będzie
oceniane na podstawie załączonej do oferty koncepcji funkcjonalno-użytkowej obejmującej
uproszczony projekt zagospodarowania terenu, schematyczne rzuty kondygnacji z
uwzględnieniem wszystkich pomieszczeń, schematyczne przekroje charakterystyczne oraz
zawartość bryły obiektu na podstawie rzutów i charakterystycznych przekrojów. Należy
przedstawić założenia koncepcji i wykazać ich zgodność z zapisami Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (PFU). Bezwzględnie obiektywnym elementem koncepcji jest zgodność z
zapisami PFU i choćby w tym zakresie dotyczącym realności i zgodności ze sztuką
budowlaną owej koncepcji należałoby dokonać weryfikacji każdej z ofert. Każda tego typu
koncepcja zawiera swego rodzaju know-how polegające na pomyśle realizacji, podkreślenia
jednak wymaga fakt, że wszyscy wykonawcy w niniejszym postępowaniu znaleźli się w takiej
samej sytuacji i żaden z nich koncepcji nie utajnił składając ofertę w przetargu publicznym,
którego cechą jest zapewnienie transparentności postępowania i możliwości weryfikacji
procedowania przez zamawiającego w procesie oceny ofert. Koncepcja tworzona na potrzeby
tego przetargu, nie stanowiąca unikalnego chronionego patentem produktu, którym P.
konkuruje na rynku, stanowi wyraz spełnienia warunków postawionych przez Zamawiającego
w PFU w sposób zindywidualizowany do tego projektu. Nie stanowi to wartości gospodarczej
podlegającej ochronie, gdyż nie decyduje to o zagrożeniu lub nawet zachwianiu pozycji P. na
rynku konkurencyjnym. W przypadku wybrania oferty P. koncepcja musi zostać ujawniona i
upubliczniona, jej pomysł będzie znany ogółowi i nie ma takiej możliwości by była tajemnicą.
Ewentualna oryginalność koncepcji jest chroniona jednak nie przez przepisy i zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale przez przepisy ustawy o
prawach autorskich i prawach pokrewnych.
Podane przez P. powody utajnienia służą jedynie braku możliwości weryfikacji prawidłowości i
zgodności oferty z siwz w zakresie PFU, mają charakter uniwersalny, ograniczają się do
ogólnych sformułowań oraz nie odnoszą się do wszystkich koniecznych i wymaganych
przepisem art. 11 ust.8 Ustawy Pzp elementów. P. w swoich wyjaśnieniach używa
sformułowań ocenionych wielokrotnie w wyrokach Izby i Sądów, jako zbyt ogólnikowe wświetle dyspozycji przepisu art. 11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„odpowiednie środki techniczne i prawne”, „niespopularyzowane rozwiązania”, „podjęcie
działań”).
Wykonawcy składając oferty w przetargach publicznych powinni liczyć się z tym, iż będą one
jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego, w
szczególności w zakresie w jakim będą podlegały ocenie w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu
zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert.
Ponadto, parametry gwarantowane zostaną wskazane w treści samej umowy, która w myśl
art. 139 ust. 3 ustawy jest jawna i może być udostępniona każdemu zainteresowanemu na
zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, a zatem próbę
uznania jakiekolwiek jej elementu za niejawny, należy uznać za bezcelową.
Jakkolwiek jest to mało prawdopodobne, to jeżeli rzeczywiście znajdowały się w tym
dokumencie pewne informacje podlegające takiej ochronie to P. powinien był umieścić je w
osobnym załączniku – z adnotacją, że zawartość zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą
pewnością nie sposób uznać, aby cała treść Koncepcji powinna być utajniona, szczególnie w
zakresie, który pozwala na weryfikację zgodności Koncepcji z założeniami i wymogami
Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca P. P. C.
S.A. z siedzibą w W. (dalej jako P.).
Zamawiający w piśmie z dnia 31,032017 r. zawierającym odpowiedź na odwołanie uwzględnił
w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. P. wezwany do wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego w piśmie złożonym do akt sprawy
przed otwarciem posiedzenia wniósł sprzeciw.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jako podmiot który
złożył ofertę w postępowaniu, w którym zapewnienie przejrzystości czynności
Zamawiającego stanowi gwarancję prawidłowego wyniku postępowania, a któremu
zaprzecza działanie polegające na odmowie dostępu do oferty konkurencyjnej po jej
publicznym otwarciu. Wniesienie odwołania zmierza zatem do przywrócenia warunków, które
pozwolą na kontrolę przyszłych czynności Zamawiającego w tym w szczególności ustalenia,
czy wybór oferty najkorzystniejszej będzie dokonany zgodnie z ustalonymi zasadami oceny i
wyboru.
Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty P.,
przedstawionego Zamawiającemu uzasadnienia konieczności ochrony przed ujawnieniem
treści oferty – koncepcji architektonicznej oraz stanowisk prezentowanych na rozprawie Izba
dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionych zarzutów.
W pkt 6.21.2 siwz Zamawiający wymagał załączenia do oferty koncepcji architektonicznej
spełniającej wymagania zawarte w Programie Funkcjonalno-Użytkowym zawierającej
koncepcję funkcjonalno-użytkową obejmującą uproszczony projekt zagospodarowania
terenu, schematyczne rzuty kondygnacji z uwzględnieniem wszystkich pomieszczeń,
schematyczne przekroje charakterystyczne oraz zawartość bryły obiektu na podstawie
rzutów i charakterystycznych przekrojów. Należy przedstawić założenia koncepcji i wykazać
ich zgodność z zapisami Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU). W pkt 13 siwz
Zamawiający wskazał, iż rozwiązania funkcjonalno-użytkowe (f) stanowić będą kryterium
oceny ofert z wagą 20%. Kryterium to oceniane będzie na podstawie załączanej do oferty
koncepcji funkcjonalno-użytkowej. Najlepsze z przedstawionych rozwiązań otrzyma
maksymalną ilość punktów, czyli 100. Preferowane będą rozwiązania zawierające jak
największe powierzchnie użytkowe przy minimalizacji udziału powierzchni pomieszczeń
technicznych i komunikacji, a także propozycje zwiększające atrakcyjność Parku. Nie
dopuszcza się rozwiązań odstępujących od minimalnych wymagań zawartych w PFU oraz
przedstawionych w zmianach PFU. Oferty z takimi rozwiązaniami zostaną odrzucone,
podobnie jak oferty nie zawierające koncepcji. Koncepcja spełniająca tylko minimalne
wymagania otrzyma zero punktów. Pozostałe koncepcje będą ocenione proporcjonalnie
(zmiana do siwz z 07.02.2017 r.). Oceniana w kryterium koncepcja stanowić będzie
podstawę do opracowania ostatecznej koncepcji architektoniczno-budowlanej (zgodnie z § 1
ust. 1.2 lit a wzoru umowy – załącznika nr 1 do siwz), której wykonanie wyceniane jest kwotą
ryczałtową prezentowaną w formularzu oferty, a następnie przenoszoną do umowy w § 2
1.1.
W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców i w ofercie każdego z nich złożona
została koncepcja architektoniczna, stanowiąca podstawę do weryfikacji zgodności oferty z
siwz oraz oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego. Wykonawca P. jako jedyny
zastrzegł informacje zawarte w koncepcji powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący przedstawił materiał poglądowy opracowany na podstawie pozostałych jawnych
koncepcji, w którym prezentował opis rozwiązań wykraczających poza wymagania PFU, z
którymi koncepcje musiały być zgodne w minimalnym zakresie, a które będą decydowały o
ocenie ofert i ilości przyznanych punktów. Przykładowo Odwołujący zaproponował
wykonanie lokali komercyjnych w kondygnacji podziemnej oraz obok zespołu saunowego,
szersze tory do pływania, strefę suszenia włosów, a w ramach zwiększenia atrakcyjności:
wulkan wodny, huśtawka wodna, ściana wspinaczkowa, sztuczne drzewa.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego pismem z dnia 09.03.2017r. z wnioskiem o
udostępnienie oferty P. i na jego podstawie wystąpił do P. o szczegółowe uzasadnienie
dlaczego część oferty zawierająca koncepcję funkcjonalno-użytkową oraz opis rozwiązań
wpływających na zmniejszenie kosztów eksploatacji zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa (pismo z 09.03.2017 r.). Równocześnie Zamawiający wezwał
Odwołującego pismem z 09.03.2017 r. do szczegółowego uzasadnienia zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty – rozwiązania wpływające na zmniejszenie kosztów
eksploatacji.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami P. z dnia 15.03.2017 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego pismem z dnia 16.03.2017 r., iż nie odtajnia koncepcji tego Wykonawcy
załączając do pisma złożone wyjaśnienia.
W wyjaśnieniach P. odwoływało się do stron 73-76 oferty zawierających uzasadnienie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa Koncepcji oraz Kosztów eksploatacji (opisane na
stronach 77-105 oferty). P. potwierdził wypełnienie przesłanek do objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 4 UZNK. Odwołał się również do
doświadczenia w zakresie między innymi metodologii prowadzenia robót, optymalnego
wykorzystania powierzchni budynku, określenia i optymalizacji kosztów eksploatacji
zaprojektowanego obiektu. Pomijając część wyjaśnień, w których odwoływał się do
orzecznictwa wyjaśnił, iż dane zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy w
niniejszym postępowaniu w sposób pośredni obrazują sposób działania Wykonawcy na
rynku budowlanym (są to między innymi pomysły i rozwiązania przedstawione w „Koncepcji
architektonicznej” oraz pomysły i obliczenia na zredukowanie kosztów eksploatacji
zaprezentowane w „Rozwiązaniach wpływających na zmniejszenie kosztów eksploatacji”)
(…) Ujawnienie takich informacji konkurentom Wykonawcy prowadziłoby do uzyskania przez
nich nieuzasadnionej korzyści gospodarczej, zaburzając tym samym prawidłową konkurencję
na rynku właściwym dla Wykonawcy. Wejście w posiadanie ww. informacji mogłoby w
szczególności ułatwić konkurentom Wykonawcy przewidywanie, jakie optymalizacje kosztów
eksploatacji lub jakie poziomy ceni rozwiązania projektowe Wykonawca będzie oferował w
przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i kalkulowanie na tej
podstawie cen na poziom odpowiednio niższych co może zapewnić im przewagę w postaci
uzyskania znacznie wyższych szans na uzyskanie danego zamówienia. Jasnym jest
wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im
przede wszystkim konkurencyjne wobec Wykonawcy kształtowanie swej polityki cenowej
wobec osób trzecich. Ujawnienie informacji zawartych w Ofercie mogłoby zatem narazić
Wykonawcę na poniesienie straty.(…) Koncepcja architektoniczna oraz opracowanie
dotyczące redukcji kosztów eksploatacji zestawione w opracowaniu sporządzonym na
potrzeby niniejszego postępowania stanowią unikalny pomysł na realizację zamówienia.
Dokument Koncepcja i Koszty eksploatacji jest bowiem wynikiem połączenia, w sposób
przemyślany i indywidualnie kilku elementów w określonej konfiguracji, a zatem stanowi
specyficzny know-how Wykonawcy. P. wskazał również na znaczenie tych dokumentów przy
ocenie ofert w kryteriach pozacenowych.
W sprzeciwie wniesionym wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów, P. wskazał,
iż niestandardowość Koncepcji polega na tym, że nie zawiera ona rozwiązań występujących
powszechnie (w szczególności w zakresie doboru urządzeń, technologii basenowej, zespołu
kogeneracji, urządzeń czerpalnych ograniczających pobór wody, kompensacji pary wodnej,
propozycji rozwiązań materiałowych, zjeżdżalni wodnych, rozwiązań wykraczających poza
zakres oferty) i pozwalających osiągnąć przewagę nad konkurencją w tym postępowaniu
oraz w innych postępowaniach dotyczących analogicznych inwestycji. Koncepcja ta jest
nierozerwalnie związana z inną częścią oferty, zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa,
tj. Rozwiązania wpływające na zmniejszenie kosztów eksploatacji. Wzajemne powiązanie
tych dokumentów powoduje, że utrzymanie w tajemnicy treści ich obydwu we właściwy
sposób zabezpieczy interesy Wykonawcy i pozwoli na uniknięcie szkody.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Ustawy,
wywodzony na podstawie braku zachowania terminu na wniesienie odwołania wobec
zaniechania ujawnienia treści oferty P., który zdaniem Przystępującego rozpoczął bieg od
dnia 10.03.3017 r., w którym Zamawiający zgodnie z wnioskiem Odwołującego powinien był
udostępnić mu treść oferty, Izba oddaliła. Termin na wniesienie odwołania od zaniechania
czynności, której dokonania domagał się Odwołujący od Zamawiającego powinien być
liczony od dnia otrzymania odpowiedzi od Zamawiającego, co nastąpiło w piśmie z
16.03.2017 r. przekazanym mailem. Wcześniejsza korespondencja, w tym pismo
Odwołującego z 09.03.2017 r. w którym wyznaczał termin na udostępnienie treści oferty
wywołał ten skutek, że Zamawiający, aby upewnić się co do ostatecznej decyzji podjął
czynności
zmierzające
do
wyjaśnienia
zasadności
utajnienia
koncepcji
przez
Przystępującego, kierując równolegle analogiczne wezwanie do Odwołującego. W całości
należy zgodzić się z Przystępującym, że z uwagi na sposób, w jaki Ustawa określa w art.
182 ust. 3 Ustawy termin na wniesienie odwołania, wskazując na moment, w którym
wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
do jego wniesienia, konieczna jest każdorazowa ocena stanu faktycznego, w jakim miało
dojść do zaniechania podjęcia czynności przez Zamawiającego. Ponieważ udostępnienie
oferty po jej otwarciu odbywa się na wniosek zainteresowanego, konieczne jest dla ustalenia
stanu bierności Zamawiającego, czy miał on możliwość odniesienia się do wniosku i czy
zajął stanowisko w sprawie poruszonej we wniosku. W niniejszej sprawie wskazującym na
odmowę udostępnienia pełnej treści oferty P. jest pismo Zamawiającego stanowiące
odpowiedź na wniosek Odwołującego. Data 10.03.2017 r., która w ocenie Przystępujący
wyznaczać miała początek biegu terminu na wniesienie odwołania, nie mogła być w ocenie
Izby uznana za właściwą z tej przyczyny, iż Zamawiający w tej dacie jeszcze nie miał
pełnego oglądu sprawy, oczekując na wyjaśnienia od wykonawców (również od
Odwołującego). Nie było zatem zasadnym wywodzenie w tych okolicznościach, iż brak
reakcji w terminie wyznaczonym przez Odwołującego, oznaczał faktycznie odmowę
udostępnienia treści oferty P. w całości. Skoro odpowiedź Zamawiającego została
przekazana w terminie późniejszym, należało uznać, iż do tego momentu Zamawiający
ustalał, czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne. W świetle powyższego
Izba uznała, iż Odwołujący powziął wiedzę o tym, iż Zamawiający nie udostępni mu oferty z
pisma z dnia 16.03.2017 r. Z uwagi na zasadę pisemności i przejrzystości postępowania nie
jest właściwym wywodzenie skutków, jakie w sprawie wywoływać miałyby czynności
Zamawiającego - tu decyzja o braku odtajnienia koncepcji, z oświadczeń własnych
Wykonawcy, który wyznacza Zamawiającemu termin na podjęcie czynności, do czego nie
jest uprawniony. Tym samym dopiero z dniem, w którym Zamawiający zajął stanowisko w
sprawie informując o nim Odwołującego, miał on podstawy do przyjęcia, iż oferta nie
zostanie w całości ujawniona. Zatem odwołanie wniesione w dniu 27.03.2017 r.
(poniedziałek) nie uchybiało 10-dniowemu terminowi, którego koniec przypadał na pierwszy
dzień po dniu ustawowo wolnym od pracy.
Ponieważ nie stwierdzono podstaw do odrzucenia odwołania, a Przystępujący wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego, Izba rozpoznała
odwołanie na rozprawie.
Zarzuty kierowane wobec czynności w postępowaniu związane są z oceną zasadności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści koncepcji architektonicznej załączonej do oferty P.,
której znaczenie wynikało z jednoznacznych zapisów siwz. Nie budziło wątpliwości, iż
koncepcja architektoniczna stanowiła treść oferty, wskazując na sposób w jaki możliwe
będzie wykonanie zamówienia, a ponadto była podstawą oceny ofert w kryterium
pozacenowym. Okolicznością istotną z punktu widzenia oceny, czy informacje zamieszczone
w opracowaniu stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa było ustalenie, iż koncepcja
musiała spełniać minimalne założenia Zamawiającego opisane w PFU, pod rygorem
odrzucenia oferty, a o ocenie punktowej decydować miały elementy dodatkowe spełniające
szczegółowe założenia co do powierzchni użytkowej, minimalizacji udziału pomieszczeń
technicznych, przestrzeni komunikacyjnej oraz propozycji zwiększającej atrakcyjność parku.
Jak ujął to sam Przystępujący koncepcja zawierać ma optymalizację parametrów
wyznaczonych przez Zamawiającego, a know-how wykonawcy ma obejmować wiedzę w
zakresie doboru urządzeń, ich parametrów w zakresie projektowania rozwiązań.
Oceniając znaczenie tego opracowania pod kątem waloru gospodarczego Izba uznała, iż nie
można uznać za uzasadnione interesem wykonawcy zabezpieczenie informacji związanych
z realizacją konkretnego zamówienia, którego warunki są wyznaczane potrzebami i
oczekiwaniami Zamawiającego, powszechnie dostępnymi. Atrakcyjność tego opracowania
powiązana jest ściśle z realizowanym projektem, co nie będzie mogło być ukryte przed
opinią publiczną jeżeli dojdzie do wyboru tej właśnie oferty, jako najkorzystniejszej. Ponadto,
koncepcja załączona do oferty stanowiła zarys wymagający dopracowania na etapie
realizacji umowy. Przystępujący wywodził możliwość poznania szczególnie wrażliwej z
punktu widzenia budowy przewagi konkurencyjnej wiedzy na temat możliwych do
zastosowania
rozwiązań
przy
dynamicznym
rozwoju
technologii
i
materiałów
wykorzystywanych przy tego rodzaju inwestycjach. Odnosząc się do tego argumentu Izba
uznała, iż nie ma on znaczenie, gdyż koncepcja dotyczyła sposobu zagospodarowania
powierzchni obiektu, a nie szczegółowych danych na temat użytych materiałów, czy też
rodzaju planowanych do zainstalowania urządzeń, które nie stanowią wiedzy zastrzeżonej
dla jednego podmiotu z branży. Koncepcja zawiera opracowanie układu funkcjonalno-
użytkowego (zawiera rzuty i przekroje pomieszczeń). Przedstawiony materiał porównawczy
pokazuje spektrum możliwych rozwiązań, które nie wykraczają poza spotykane powszechnie
elementy infrastruktury obiektu przeznaczonego do użytku komercyjnego i rekreacyjnego.
Wskazane okoliczności prowadzą do wniosku, iż koncepcja nie może mieć znaczenia poza
tym postępowaniem, gdyż odnosi się do potrzeb konkretnego Zamawiającego, który
opracował własne, szczegółowe założenia, z którymi powinny być weryfikowane koncepcje
pod kątem ich spełnienia. Oznacza to jednocześnie, iż dokument będzie weryfikowany pod
kątem oceny zgodności oferty z siwz i kryterium oceny. W tym obszarze zatem należy
poszukiwać intencji Wykonawcy, jakimi kierował się utajniając tą część oferty przed
konkurencją w przetargu publicznym. Chronienie tych informacji oznacza jednocześnie
utrudnienie innym wykonawcom weryfikacji czynności Zamawiającego i możliwości
skutecznego wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Co istotne,
w przypadku wyboru jego oferty, informacje zawarte w koncepcji staną się powszechnie
dostępne, a zatem stracą wartość, jakiej upatruje w nich Przystępujący. Powyższe oznacza,
iż utrzymanie tych informacji w poufności ma znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu i nie
jest istotne dla dalszego funkcjonowania przedsiębiorcy na rynku właściwym. Projektowane
w przyszłości rozwiązania będą bowiem przygotowywane niezależnie od obecnych założeń,
nie mają zatem trwałego waloru gospodarczego.
Podsumowując, Izba uznała, iż zastrzeżenie koncepcji nie mogło być ocenione jako
skuteczne, gdyż charakter informacji wskazywał wyłącznie na ich znaczenie jako elementu
oferty ocenianego pod kątem zgodności z siwz oraz kryterium oceny. Nie zawierały oneżadnych informacji, które ujawniałyby podstawy działalności mogące zagrażać pozycji
podmiotu na rynku, jego przyszłym inwestycjom. Sama wiedza o produktach i materiałach
nie może być oceniana jako unikatowa, zastrzeżona tylko dla tego podmiotu, a zatem, nie
stanowi informacji technicznej i technologicznej, określającej potencjał podmiotu
wyróżniający go na rynku i wymagający ochrony przed ujawnieniem.
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględnia odwołanie, jeżeli naruszenie przepisów
Ustawy stanowiące jego podstawę miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego, na
każdym etapie postępowania konieczność zapewnienia jawności ofert nabiera szczególnego
znaczenia, gdyż ustalenie, czy oferta nie podlega odrzuceniu dokonana przez
Zamawiającego może być obarczona błędem. Jeżeli w takim przypadku nie zapewni się
wykonawcom możliwości zapoznania się z treścią oferty ocenionej jako najkorzystniejsza,
decyzja o jej wyborze może czynić wybór nieprawidłowym, a tym samym może mieć to
istotny wpływ na wynik postępowania. Ponieważ obecnie Zamawiający może ograniczyć
czynności związane z oceną złożonych ofert do oferty najwyżej ocenionej, pozostali
wykonawcy powinni mieć możliwość ustalenia, czy oferta ta faktycznie nie podlega
odrzuceniu, a w konsekwencji, która z pozostałych ofert ma szansę na wybór. Ponieważ na
obecnym etapie postępowania nie można wykluczyć, iż najwyżej ocenioną zostanie oferta
P., jej utajnienie może uniemożliwiać ustalenie, czy czynność jej wyboru nie naruszy
przepisów Ustawy, czyniąc tym samym wynik postępowania nieprawidłowym. Tym samym
należało uznać, iż naruszenie zasady jawności w postępowaniu może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania.
W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało uwzględnieniu na podstawie art. 192
ust. 2 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy i obciążyła nimi uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie Zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości.
Przewodniczący: ……………………….
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu udostępnić jako jawną treść
oferty Wykonawcy P. P. C. S.A. część dotyczącą koncepcji architektonicznej.
2.1 Kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw Wykonawcę P. P. C. S.A. z
siedzibą w W. i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: A. G. B. Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w J., A. G. B. Sp. z
o.o. z siedzibą w J., tytułem wpisu od odwołania;
2.3 zasądza od Wykonawcy P. P. C. S.A. z siedzibą w W. na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: A. G. B. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w J., A. G. B. Sp. z
o.o. z siedzibą w J. kwotę
23.600 zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od
odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt: KIO 600/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasto Częstochowa w trybie
przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-
rekreacyjnego Park wodny w C. przy (…) w zakresie umożliwiającym uzyskanie zgodnie z
przepisami Prawa budowlanego pozwolenia na użytkowanie (nr ref. IŻ.271.51.2016),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 24.12.2016 r., 2016/S
249-456884, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: A. G. B. Sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w J., A. G. B. Sp. z o.o. z siedzibą w J. (dalej jako Odwołujący), wnieśli w dniu 27
marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 600/17).
Odwołaniem objęto czynność zaniechania ujawnienia części oferty wykonawcy P. P. C. S.A.
z siedzibą w W. – koncepcji architektonicznej, skutkujące naruszeniem art. 8 Pzp w zw. z art.
11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192
ust. 3 pkt 1 Pzp odtajnienie oferty P. w zakresie koncepcji.
Odwołujący na obecnym etapie nie zna decyzji Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty
najkorzystniejszej i zakłada na podstawie pobieżnej analizy ofert, iż oferta wspólna CZ.P.B.P.
P. S.A. (Lider) oraz K. P. Z. R.-B. K. (partner) zawiera liczne nieusuwalne błędy, które
dyskwalifikują ją jako ważną, z kolei ofertę P. P. C. S.A. trudno zweryfikować z uwagi na jej
utajnienie. Brak odtajnienia pozbawi Odwołującego możliwości zaskarżenia tej oferty w
przypadku jej wyboru jako najkorzystniejszej. Brak możliwości oceny oferty złożonej przez
innego wykonawcę może pozbawić Odwołującego prawa oceny przyszłej czynności
Zamawiającego dotyczącej tej oferty.
Naruszenie wskazanych przepisów Ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż zaburza ustawowe prawo do weryfikacji oferty konkurencyjnej i udaremnia
Odwołującemu sprawdzenie jej zgodności z wymaganiami Zamawiającego, czyniąc również
niemożliwym późniejsze zaskarżenie czynności wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności może doprowadzić do wadliwości
postępowania skutkującej nieważnością zawartej umowy.
Odwołujący otrzymał informację od Zamawiającego o odmowie udostępnienia części oferty
zawierającej koncepcję architektoniczną w dniu 16 marca 2017 r. i od tego momentu
rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania.
Oferta P. została utajniona w zakresie Koncepcji oraz Rozwiązań wpływających na
zmniejszenie kosztów eksploatacji. Koncepcja funkcjonalno-użytkowa, której zakres i
przedmiot został określony w pkt 6.21 pkt 2 siwz stanowi jednocześnie element podlegający
ocenie w ramach kryterium nr 2, jako: kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe” będzie
oceniane na podstawie załączonej do oferty koncepcji funkcjonalno-użytkowej obejmującej
uproszczony projekt zagospodarowania terenu, schematyczne rzuty kondygnacji z
uwzględnieniem wszystkich pomieszczeń, schematyczne przekroje charakterystyczne oraz
zawartość bryły obiektu na podstawie rzutów i charakterystycznych przekrojów. Należy
przedstawić założenia koncepcji i wykazać ich zgodność z zapisami Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (PFU). Bezwzględnie obiektywnym elementem koncepcji jest zgodność z
zapisami PFU i choćby w tym zakresie dotyczącym realności i zgodności ze sztuką
budowlaną owej koncepcji należałoby dokonać weryfikacji każdej z ofert. Każda tego typu
koncepcja zawiera swego rodzaju know-how polegające na pomyśle realizacji, podkreślenia
jednak wymaga fakt, że wszyscy wykonawcy w niniejszym postępowaniu znaleźli się w takiej
samej sytuacji i żaden z nich koncepcji nie utajnił składając ofertę w przetargu publicznym,
którego cechą jest zapewnienie transparentności postępowania i możliwości weryfikacji
procedowania przez zamawiającego w procesie oceny ofert. Koncepcja tworzona na potrzeby
tego przetargu, nie stanowiąca unikalnego chronionego patentem produktu, którym P.
konkuruje na rynku, stanowi wyraz spełnienia warunków postawionych przez Zamawiającego
w PFU w sposób zindywidualizowany do tego projektu. Nie stanowi to wartości gospodarczej
podlegającej ochronie, gdyż nie decyduje to o zagrożeniu lub nawet zachwianiu pozycji P. na
rynku konkurencyjnym. W przypadku wybrania oferty P. koncepcja musi zostać ujawniona i
upubliczniona, jej pomysł będzie znany ogółowi i nie ma takiej możliwości by była tajemnicą.
Ewentualna oryginalność koncepcji jest chroniona jednak nie przez przepisy i zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale przez przepisy ustawy o
prawach autorskich i prawach pokrewnych.
Podane przez P. powody utajnienia służą jedynie braku możliwości weryfikacji prawidłowości i
zgodności oferty z siwz w zakresie PFU, mają charakter uniwersalny, ograniczają się do
ogólnych sformułowań oraz nie odnoszą się do wszystkich koniecznych i wymaganych
przepisem art. 11 ust.8 Ustawy Pzp elementów. P. w swoich wyjaśnieniach używa
sformułowań ocenionych wielokrotnie w wyrokach Izby i Sądów, jako zbyt ogólnikowe wświetle dyspozycji przepisu art. 11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„odpowiednie środki techniczne i prawne”, „niespopularyzowane rozwiązania”, „podjęcie
działań”).
Wykonawcy składając oferty w przetargach publicznych powinni liczyć się z tym, iż będą one
jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego, w
szczególności w zakresie w jakim będą podlegały ocenie w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu
zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert.
Ponadto, parametry gwarantowane zostaną wskazane w treści samej umowy, która w myśl
art. 139 ust. 3 ustawy jest jawna i może być udostępniona każdemu zainteresowanemu na
zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, a zatem próbę
uznania jakiekolwiek jej elementu za niejawny, należy uznać za bezcelową.
Jakkolwiek jest to mało prawdopodobne, to jeżeli rzeczywiście znajdowały się w tym
dokumencie pewne informacje podlegające takiej ochronie to P. powinien był umieścić je w
osobnym załączniku – z adnotacją, że zawartość zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą
pewnością nie sposób uznać, aby cała treść Koncepcji powinna być utajniona, szczególnie w
zakresie, który pozwala na weryfikację zgodności Koncepcji z założeniami i wymogami
Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca P. P. C.
S.A. z siedzibą w W. (dalej jako P.).
Zamawiający w piśmie z dnia 31,032017 r. zawierającym odpowiedź na odwołanie uwzględnił
w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. P. wezwany do wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego w piśmie złożonym do akt sprawy
przed otwarciem posiedzenia wniósł sprzeciw.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jako podmiot który
złożył ofertę w postępowaniu, w którym zapewnienie przejrzystości czynności
Zamawiającego stanowi gwarancję prawidłowego wyniku postępowania, a któremu
zaprzecza działanie polegające na odmowie dostępu do oferty konkurencyjnej po jej
publicznym otwarciu. Wniesienie odwołania zmierza zatem do przywrócenia warunków, które
pozwolą na kontrolę przyszłych czynności Zamawiającego w tym w szczególności ustalenia,
czy wybór oferty najkorzystniejszej będzie dokonany zgodnie z ustalonymi zasadami oceny i
wyboru.
Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty P.,
przedstawionego Zamawiającemu uzasadnienia konieczności ochrony przed ujawnieniem
treści oferty – koncepcji architektonicznej oraz stanowisk prezentowanych na rozprawie Izba
dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionych zarzutów.
W pkt 6.21.2 siwz Zamawiający wymagał załączenia do oferty koncepcji architektonicznej
spełniającej wymagania zawarte w Programie Funkcjonalno-Użytkowym zawierającej
koncepcję funkcjonalno-użytkową obejmującą uproszczony projekt zagospodarowania
terenu, schematyczne rzuty kondygnacji z uwzględnieniem wszystkich pomieszczeń,
schematyczne przekroje charakterystyczne oraz zawartość bryły obiektu na podstawie
rzutów i charakterystycznych przekrojów. Należy przedstawić założenia koncepcji i wykazać
ich zgodność z zapisami Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU). W pkt 13 siwz
Zamawiający wskazał, iż rozwiązania funkcjonalno-użytkowe (f) stanowić będą kryterium
oceny ofert z wagą 20%. Kryterium to oceniane będzie na podstawie załączanej do oferty
koncepcji funkcjonalno-użytkowej. Najlepsze z przedstawionych rozwiązań otrzyma
maksymalną ilość punktów, czyli 100. Preferowane będą rozwiązania zawierające jak
największe powierzchnie użytkowe przy minimalizacji udziału powierzchni pomieszczeń
technicznych i komunikacji, a także propozycje zwiększające atrakcyjność Parku. Nie
dopuszcza się rozwiązań odstępujących od minimalnych wymagań zawartych w PFU oraz
przedstawionych w zmianach PFU. Oferty z takimi rozwiązaniami zostaną odrzucone,
podobnie jak oferty nie zawierające koncepcji. Koncepcja spełniająca tylko minimalne
wymagania otrzyma zero punktów. Pozostałe koncepcje będą ocenione proporcjonalnie
(zmiana do siwz z 07.02.2017 r.). Oceniana w kryterium koncepcja stanowić będzie
podstawę do opracowania ostatecznej koncepcji architektoniczno-budowlanej (zgodnie z § 1
ust. 1.2 lit a wzoru umowy – załącznika nr 1 do siwz), której wykonanie wyceniane jest kwotą
ryczałtową prezentowaną w formularzu oferty, a następnie przenoszoną do umowy w § 2
1.1.
W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców i w ofercie każdego z nich złożona
została koncepcja architektoniczna, stanowiąca podstawę do weryfikacji zgodności oferty z
siwz oraz oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego. Wykonawca P. jako jedyny
zastrzegł informacje zawarte w koncepcji powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący przedstawił materiał poglądowy opracowany na podstawie pozostałych jawnych
koncepcji, w którym prezentował opis rozwiązań wykraczających poza wymagania PFU, z
którymi koncepcje musiały być zgodne w minimalnym zakresie, a które będą decydowały o
ocenie ofert i ilości przyznanych punktów. Przykładowo Odwołujący zaproponował
wykonanie lokali komercyjnych w kondygnacji podziemnej oraz obok zespołu saunowego,
szersze tory do pływania, strefę suszenia włosów, a w ramach zwiększenia atrakcyjności:
wulkan wodny, huśtawka wodna, ściana wspinaczkowa, sztuczne drzewa.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego pismem z dnia 09.03.2017r. z wnioskiem o
udostępnienie oferty P. i na jego podstawie wystąpił do P. o szczegółowe uzasadnienie
dlaczego część oferty zawierająca koncepcję funkcjonalno-użytkową oraz opis rozwiązań
wpływających na zmniejszenie kosztów eksploatacji zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa (pismo z 09.03.2017 r.). Równocześnie Zamawiający wezwał
Odwołującego pismem z 09.03.2017 r. do szczegółowego uzasadnienia zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty – rozwiązania wpływające na zmniejszenie kosztów
eksploatacji.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami P. z dnia 15.03.2017 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego pismem z dnia 16.03.2017 r., iż nie odtajnia koncepcji tego Wykonawcy
załączając do pisma złożone wyjaśnienia.
W wyjaśnieniach P. odwoływało się do stron 73-76 oferty zawierających uzasadnienie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa Koncepcji oraz Kosztów eksploatacji (opisane na
stronach 77-105 oferty). P. potwierdził wypełnienie przesłanek do objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 4 UZNK. Odwołał się również do
doświadczenia w zakresie między innymi metodologii prowadzenia robót, optymalnego
wykorzystania powierzchni budynku, określenia i optymalizacji kosztów eksploatacji
zaprojektowanego obiektu. Pomijając część wyjaśnień, w których odwoływał się do
orzecznictwa wyjaśnił, iż dane zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy w
niniejszym postępowaniu w sposób pośredni obrazują sposób działania Wykonawcy na
rynku budowlanym (są to między innymi pomysły i rozwiązania przedstawione w „Koncepcji
architektonicznej” oraz pomysły i obliczenia na zredukowanie kosztów eksploatacji
zaprezentowane w „Rozwiązaniach wpływających na zmniejszenie kosztów eksploatacji”)
(…) Ujawnienie takich informacji konkurentom Wykonawcy prowadziłoby do uzyskania przez
nich nieuzasadnionej korzyści gospodarczej, zaburzając tym samym prawidłową konkurencję
na rynku właściwym dla Wykonawcy. Wejście w posiadanie ww. informacji mogłoby w
szczególności ułatwić konkurentom Wykonawcy przewidywanie, jakie optymalizacje kosztów
eksploatacji lub jakie poziomy ceni rozwiązania projektowe Wykonawca będzie oferował w
przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i kalkulowanie na tej
podstawie cen na poziom odpowiednio niższych co może zapewnić im przewagę w postaci
uzyskania znacznie wyższych szans na uzyskanie danego zamówienia. Jasnym jest
wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im
przede wszystkim konkurencyjne wobec Wykonawcy kształtowanie swej polityki cenowej
wobec osób trzecich. Ujawnienie informacji zawartych w Ofercie mogłoby zatem narazić
Wykonawcę na poniesienie straty.(…) Koncepcja architektoniczna oraz opracowanie
dotyczące redukcji kosztów eksploatacji zestawione w opracowaniu sporządzonym na
potrzeby niniejszego postępowania stanowią unikalny pomysł na realizację zamówienia.
Dokument Koncepcja i Koszty eksploatacji jest bowiem wynikiem połączenia, w sposób
przemyślany i indywidualnie kilku elementów w określonej konfiguracji, a zatem stanowi
specyficzny know-how Wykonawcy. P. wskazał również na znaczenie tych dokumentów przy
ocenie ofert w kryteriach pozacenowych.
W sprzeciwie wniesionym wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów, P. wskazał,
iż niestandardowość Koncepcji polega na tym, że nie zawiera ona rozwiązań występujących
powszechnie (w szczególności w zakresie doboru urządzeń, technologii basenowej, zespołu
kogeneracji, urządzeń czerpalnych ograniczających pobór wody, kompensacji pary wodnej,
propozycji rozwiązań materiałowych, zjeżdżalni wodnych, rozwiązań wykraczających poza
zakres oferty) i pozwalających osiągnąć przewagę nad konkurencją w tym postępowaniu
oraz w innych postępowaniach dotyczących analogicznych inwestycji. Koncepcja ta jest
nierozerwalnie związana z inną częścią oferty, zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa,
tj. Rozwiązania wpływające na zmniejszenie kosztów eksploatacji. Wzajemne powiązanie
tych dokumentów powoduje, że utrzymanie w tajemnicy treści ich obydwu we właściwy
sposób zabezpieczy interesy Wykonawcy i pozwoli na uniknięcie szkody.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Ustawy,
wywodzony na podstawie braku zachowania terminu na wniesienie odwołania wobec
zaniechania ujawnienia treści oferty P., który zdaniem Przystępującego rozpoczął bieg od
dnia 10.03.3017 r., w którym Zamawiający zgodnie z wnioskiem Odwołującego powinien był
udostępnić mu treść oferty, Izba oddaliła. Termin na wniesienie odwołania od zaniechania
czynności, której dokonania domagał się Odwołujący od Zamawiającego powinien być
liczony od dnia otrzymania odpowiedzi od Zamawiającego, co nastąpiło w piśmie z
16.03.2017 r. przekazanym mailem. Wcześniejsza korespondencja, w tym pismo
Odwołującego z 09.03.2017 r. w którym wyznaczał termin na udostępnienie treści oferty
wywołał ten skutek, że Zamawiający, aby upewnić się co do ostatecznej decyzji podjął
czynności
zmierzające
do
wyjaśnienia
zasadności
utajnienia
koncepcji
przez
Przystępującego, kierując równolegle analogiczne wezwanie do Odwołującego. W całości
należy zgodzić się z Przystępującym, że z uwagi na sposób, w jaki Ustawa określa w art.
182 ust. 3 Ustawy termin na wniesienie odwołania, wskazując na moment, w którym
wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
do jego wniesienia, konieczna jest każdorazowa ocena stanu faktycznego, w jakim miało
dojść do zaniechania podjęcia czynności przez Zamawiającego. Ponieważ udostępnienie
oferty po jej otwarciu odbywa się na wniosek zainteresowanego, konieczne jest dla ustalenia
stanu bierności Zamawiającego, czy miał on możliwość odniesienia się do wniosku i czy
zajął stanowisko w sprawie poruszonej we wniosku. W niniejszej sprawie wskazującym na
odmowę udostępnienia pełnej treści oferty P. jest pismo Zamawiającego stanowiące
odpowiedź na wniosek Odwołującego. Data 10.03.2017 r., która w ocenie Przystępujący
wyznaczać miała początek biegu terminu na wniesienie odwołania, nie mogła być w ocenie
Izby uznana za właściwą z tej przyczyny, iż Zamawiający w tej dacie jeszcze nie miał
pełnego oglądu sprawy, oczekując na wyjaśnienia od wykonawców (również od
Odwołującego). Nie było zatem zasadnym wywodzenie w tych okolicznościach, iż brak
reakcji w terminie wyznaczonym przez Odwołującego, oznaczał faktycznie odmowę
udostępnienia treści oferty P. w całości. Skoro odpowiedź Zamawiającego została
przekazana w terminie późniejszym, należało uznać, iż do tego momentu Zamawiający
ustalał, czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne. W świetle powyższego
Izba uznała, iż Odwołujący powziął wiedzę o tym, iż Zamawiający nie udostępni mu oferty z
pisma z dnia 16.03.2017 r. Z uwagi na zasadę pisemności i przejrzystości postępowania nie
jest właściwym wywodzenie skutków, jakie w sprawie wywoływać miałyby czynności
Zamawiającego - tu decyzja o braku odtajnienia koncepcji, z oświadczeń własnych
Wykonawcy, który wyznacza Zamawiającemu termin na podjęcie czynności, do czego nie
jest uprawniony. Tym samym dopiero z dniem, w którym Zamawiający zajął stanowisko w
sprawie informując o nim Odwołującego, miał on podstawy do przyjęcia, iż oferta nie
zostanie w całości ujawniona. Zatem odwołanie wniesione w dniu 27.03.2017 r.
(poniedziałek) nie uchybiało 10-dniowemu terminowi, którego koniec przypadał na pierwszy
dzień po dniu ustawowo wolnym od pracy.
Ponieważ nie stwierdzono podstaw do odrzucenia odwołania, a Przystępujący wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego, Izba rozpoznała
odwołanie na rozprawie.
Zarzuty kierowane wobec czynności w postępowaniu związane są z oceną zasadności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści koncepcji architektonicznej załączonej do oferty P.,
której znaczenie wynikało z jednoznacznych zapisów siwz. Nie budziło wątpliwości, iż
koncepcja architektoniczna stanowiła treść oferty, wskazując na sposób w jaki możliwe
będzie wykonanie zamówienia, a ponadto była podstawą oceny ofert w kryterium
pozacenowym. Okolicznością istotną z punktu widzenia oceny, czy informacje zamieszczone
w opracowaniu stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa było ustalenie, iż koncepcja
musiała spełniać minimalne założenia Zamawiającego opisane w PFU, pod rygorem
odrzucenia oferty, a o ocenie punktowej decydować miały elementy dodatkowe spełniające
szczegółowe założenia co do powierzchni użytkowej, minimalizacji udziału pomieszczeń
technicznych, przestrzeni komunikacyjnej oraz propozycji zwiększającej atrakcyjność parku.
Jak ujął to sam Przystępujący koncepcja zawierać ma optymalizację parametrów
wyznaczonych przez Zamawiającego, a know-how wykonawcy ma obejmować wiedzę w
zakresie doboru urządzeń, ich parametrów w zakresie projektowania rozwiązań.
Oceniając znaczenie tego opracowania pod kątem waloru gospodarczego Izba uznała, iż nie
można uznać za uzasadnione interesem wykonawcy zabezpieczenie informacji związanych
z realizacją konkretnego zamówienia, którego warunki są wyznaczane potrzebami i
oczekiwaniami Zamawiającego, powszechnie dostępnymi. Atrakcyjność tego opracowania
powiązana jest ściśle z realizowanym projektem, co nie będzie mogło być ukryte przed
opinią publiczną jeżeli dojdzie do wyboru tej właśnie oferty, jako najkorzystniejszej. Ponadto,
koncepcja załączona do oferty stanowiła zarys wymagający dopracowania na etapie
realizacji umowy. Przystępujący wywodził możliwość poznania szczególnie wrażliwej z
punktu widzenia budowy przewagi konkurencyjnej wiedzy na temat możliwych do
zastosowania
rozwiązań
przy
dynamicznym
rozwoju
technologii
i
materiałów
wykorzystywanych przy tego rodzaju inwestycjach. Odnosząc się do tego argumentu Izba
uznała, iż nie ma on znaczenie, gdyż koncepcja dotyczyła sposobu zagospodarowania
powierzchni obiektu, a nie szczegółowych danych na temat użytych materiałów, czy też
rodzaju planowanych do zainstalowania urządzeń, które nie stanowią wiedzy zastrzeżonej
dla jednego podmiotu z branży. Koncepcja zawiera opracowanie układu funkcjonalno-
użytkowego (zawiera rzuty i przekroje pomieszczeń). Przedstawiony materiał porównawczy
pokazuje spektrum możliwych rozwiązań, które nie wykraczają poza spotykane powszechnie
elementy infrastruktury obiektu przeznaczonego do użytku komercyjnego i rekreacyjnego.
Wskazane okoliczności prowadzą do wniosku, iż koncepcja nie może mieć znaczenia poza
tym postępowaniem, gdyż odnosi się do potrzeb konkretnego Zamawiającego, który
opracował własne, szczegółowe założenia, z którymi powinny być weryfikowane koncepcje
pod kątem ich spełnienia. Oznacza to jednocześnie, iż dokument będzie weryfikowany pod
kątem oceny zgodności oferty z siwz i kryterium oceny. W tym obszarze zatem należy
poszukiwać intencji Wykonawcy, jakimi kierował się utajniając tą część oferty przed
konkurencją w przetargu publicznym. Chronienie tych informacji oznacza jednocześnie
utrudnienie innym wykonawcom weryfikacji czynności Zamawiającego i możliwości
skutecznego wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Co istotne,
w przypadku wyboru jego oferty, informacje zawarte w koncepcji staną się powszechnie
dostępne, a zatem stracą wartość, jakiej upatruje w nich Przystępujący. Powyższe oznacza,
iż utrzymanie tych informacji w poufności ma znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu i nie
jest istotne dla dalszego funkcjonowania przedsiębiorcy na rynku właściwym. Projektowane
w przyszłości rozwiązania będą bowiem przygotowywane niezależnie od obecnych założeń,
nie mają zatem trwałego waloru gospodarczego.
Podsumowując, Izba uznała, iż zastrzeżenie koncepcji nie mogło być ocenione jako
skuteczne, gdyż charakter informacji wskazywał wyłącznie na ich znaczenie jako elementu
oferty ocenianego pod kątem zgodności z siwz oraz kryterium oceny. Nie zawierały oneżadnych informacji, które ujawniałyby podstawy działalności mogące zagrażać pozycji
podmiotu na rynku, jego przyszłym inwestycjom. Sama wiedza o produktach i materiałach
nie może być oceniana jako unikatowa, zastrzeżona tylko dla tego podmiotu, a zatem, nie
stanowi informacji technicznej i technologicznej, określającej potencjał podmiotu
wyróżniający go na rynku i wymagający ochrony przed ujawnieniem.
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględnia odwołanie, jeżeli naruszenie przepisów
Ustawy stanowiące jego podstawę miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego, na
każdym etapie postępowania konieczność zapewnienia jawności ofert nabiera szczególnego
znaczenia, gdyż ustalenie, czy oferta nie podlega odrzuceniu dokonana przez
Zamawiającego może być obarczona błędem. Jeżeli w takim przypadku nie zapewni się
wykonawcom możliwości zapoznania się z treścią oferty ocenionej jako najkorzystniejsza,
decyzja o jej wyborze może czynić wybór nieprawidłowym, a tym samym może mieć to
istotny wpływ na wynik postępowania. Ponieważ obecnie Zamawiający może ograniczyć
czynności związane z oceną złożonych ofert do oferty najwyżej ocenionej, pozostali
wykonawcy powinni mieć możliwość ustalenia, czy oferta ta faktycznie nie podlega
odrzuceniu, a w konsekwencji, która z pozostałych ofert ma szansę na wybór. Ponieważ na
obecnym etapie postępowania nie można wykluczyć, iż najwyżej ocenioną zostanie oferta
P., jej utajnienie może uniemożliwiać ustalenie, czy czynność jej wyboru nie naruszy
przepisów Ustawy, czyniąc tym samym wynik postępowania nieprawidłowym. Tym samym
należało uznać, iż naruszenie zasady jawności w postępowaniu może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania.
W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało uwzględnieniu na podstawie art. 192
ust. 2 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy i obciążyła nimi uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie Zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 531/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 573/17 z dnia 2017-04-13
- Sygn. akt KIO 595/17 z dnia 2017-04-12
- Sygn. akt KIO 588/17, KIO 591/17 z dnia 2017-04-12
