rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-29
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-29
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 512/17
KIO 512/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2017 r. przez wykonawcę P. B. K.
P. S.A., (…) w postępowaniu prowadzonym przez T. W. S.A., (…)
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) K. – P. B. S. S.A. (Lider); 2) F. P. Sp. z
o.o., (…); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: (…)
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2017 r. przez wykonawcę P. B. K.
P. S.A., (…) w postępowaniu prowadzonym przez T. W. S.A., (…)
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) K. – P. B. S. S.A. (Lider); 2) F. P. Sp. z
o.o., (…); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: (…)
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża P. B. K. P. S.A., (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.
B. K. P. S.A., (…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy P. B. K. P. S.A., (…) na rzecz T. W. S.A.,
(…) kwotę
4 289 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt dziewięć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłat od
przedłożonych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 512/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego pn.: „Roboty budowlane wykonywane przez Generalnego Wykonawcę Etapu
I budowy Szybu G. wraz z budową infrastruktury powierzchniowej dla T. W. S.A.”, nr
referencyjny 2016/TWD/TWD/01276/L-83/P/MNI, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 165-113803 z
02.04.2016 r., przez T. W. S.A., (…) zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 08.03.2017 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) K. – P. B. S. S.A. (Lider); 2) F. P. Sp. z o.o., (…);
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: (…) zwane dalej: „Konsorcjum K.” albo
„Przystępującym”.
W dniu 17.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P. B. K. P. S.A., (…)
zwana dalej: „P. B. K. P. S.A.” albo „Odwołującym” wniosło odwołanie na w/w czynność z
08.03.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 15.03.2017 r. (faxem). Zarzucił
naruszenie:
1)
art. 7 w zw. z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz
art. 180 ust. 1 Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie
z zasadą przejrzystości, a to bezzasadne ograniczenie Odwołującemu dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego wskutek
nieudostępnienia Odwołującemu treści pisma z 27.02.2017 r. konsorcjum zawierającego
wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum wraz z większością załączników, co w konsekwencji
prowadzi do pozbawienia lub co najmniej ograniczenia prawa Odwołującego do skorzystania
ze środka ochrony prawnej jaki jest odwołanie,
2)
art. 24 ust 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez uznanie za ważną oferty
Konsorcjum i zaniechanie wykluczenia tych wykonawców z postępowania, pomimo iż K. brał
udział w przygotowaniu postępowania.
Wskazując na powyższe, wnosił o nakazanie:
1)
unieważnienia czynności wyboru i oceny ofert,
2)
unieważnienia czynności utajnienia treści wyjaśnień Konsorcjum z 27.02.2017 r. wraz
z załącznikami,
3)
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa treści wyjaśnień Konsorcjum
z 27.02.2017 r. wraz z załącznikami,
4)
dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum,
5)
wykluczenia z postępowania Konsorcjum,
6)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wnosił o:
1) przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji postępowania oraz przeprowadzenie
dowodu z tejże dokumentacji na okoliczność ich treści oraz wszystkie okoliczności istotne dla
sprawy, w szczególności wskazane w treści niniejszego odwołania, oraz dowodów
załączonych do odwołania na okoliczność ich treści oraz wszystkie okoliczności istotne dla
sprawy,
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600 zł i zwrotu kosztów
dojazdu.
I.
UTAJNIENIE TREŚCI WYJAŚNIEŃ
1. Na wstępie Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie się drugim odwołaniem
wniesionym przez Odwołującego, a dotyczącym Postępowania. Pierwsze odwołanie zostało
złożone w dniu 25 listopada 2016 r. i zakończyło się wydaniem przez Izbę wyroku w dniu
09.12.2016 r. (KIO 2228/16).
2. Podniesiony w niniejszym odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez uznanie za ważną oferty Konsorcjum i zaniechanie wykluczenia
tych wykonawców z postępowania, pomimo iż K. brał udział w przygotowaniu postępowania,
był już rozpoznawany przez Izbę, która uznała go za zasadny.
3. Pierwszym i najważniejszym ustaleniem poczynionym przez Izbę w toku pierwszego
postępowania odwoławczego jest to, że K. brał udział w przygotowaniu postępowania (str.
14-15 uzasadnienia wyroku Izby z dnia 09.12.2016 r.). Powyższe ustalenie ma istotne
znaczenie dla Postępowania, ponieważ przesądza ono, że zastosowanie będzie miał art. 24
ust. 2 pkt 1 Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
również
wykonawców,
którzy
wykonywali
bezpośrednio
czynności
związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania (...), chyba że udział tych wykonawców
w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców,
którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2;
4. W dalszej kolejności Izba stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z 09.12.2016 r., że
„Zamawiający, który ustali, że ofertę złożył mu wykonawca, który brał bezpośrednio udział
w przygotowaniu postępowania, nie może pozostawać bierny, gdyż jest uprawniony do
rezygnacji z obowiązku wykluczenia tylko wtedy, gdy ustali, że taka sytuacja nie utrudnia
uczciwej konkurencji. To zamawiający zobowiązany jest poczynić ustalenia, co do istnienia
przesłanki negatywnej" Dalej Izba stwierdziła, że „na moment wyrokowania nie zostało
jednoznacznie dowiedzione, aby udział przystępującego [tj. Konsorcjum - przyp. autora] nie
utrudniał uczciwej konkurencji."
5. Powyższe ustalenia Komisji znalazły odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku Izby
z 09.12.2016 r., która w pkt 1 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców K. oraz F. do wykazania, że ich udział w
postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji.
6. Odwołujący nie widzi potrzeby szczegółowego przytaczania w tym miejscu wytycznych
Izby odnośnie do zagadnień, które miałyby być wyjaśnione przez Konsorcjum, a powyższy
opis został przedstawiony w celu naświetlenia izbie kontekstu całej sprawy, albowiem to
właśnie przedmiotowe wyjaśnienia zostały utajnione przez Zamawiającego.
7. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień pismem z dnia 17.01.2017 r. wyznaczając termin do 28.02.2017 r. W tym też dniu,
co wynika z pieczęci biura podawczego Zamawiającego, wpłynęły wyjaśnienia wraz
z pismem przewodnim, w którym K. zastrzegł, że złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
8. W dniu 10.03.2017 r. upoważniony pracownik P. przejrzał dokumenty Postępowania i
stwierdził, że rzeczone wyjaśnienia wraz z załącznikami (z wyjątkiem załącznika nr 1) nie
zostały mu udostępnione.
9. Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający poprzez bezpodstawne utajnienie treści
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum naruszył art 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 i 3 Pzp poprzez
bezzasadne
ograniczenie
Odwołującemu
dostępu
do
informacji
związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy złożone wyjaśnienia
nie mogą podlegać utajnieniu, a także nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. nie są to
dane, przez które rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
10. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp zasadą jest, że postępowanie w sprawie zamówienia
publicznego jest jawne. „Zasady jawności prowadzonego postępowania o zamówienie
publiczne oraz jawności umów w sprawie zamówień publicznych gwarantują przejrzystość
prowadzonego przez zamawiającego postępowania, informacja jest jednym z czynników
mających duże znaczenie gospodarcze w warunkach wolnego rynku. Gwarancja
powszechnego dostępu do informacji o prowadzonych postępowaniach pozwala na
urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców”
/Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI/. Zasada jawności może doznawać ograniczenia
na zasadach określonych w art. 8 ust. 2 i 3 Pzp, przy czym wyjątki od zasady jawności,
należy zgodnie z ogólną regułą interpretacyjną traktować zawężająco. Nadmienił, że
skorzystanie przez wykonawcę z dobrodziejstwa tajemnicy własnego przedsiębiorstwa
wymaga od niego dochowania określonych w art. 8 ust. 3 aktów staranności, a mianowicie
„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.". Z powyższego przepisu wynikają zatem dwie przesłanki, do których
spełnienia zobowiązany jest wykonawca, tj.:
a) zastrzeżenie tajemnicy w określonym ustawa terminie.
b) wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego żadna z tych przesłanek nie została spełniona.
11. Co się tyczy pierwszej z nich - art. 8 ust. 3 Pzp wyraźnie zakreśla termin, w którym
skutecznie może zostać złożone zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę.
Tym terminem jest termin składania ofert bądź wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. W niniejszej sprawie Konsorcjum zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa
w piśmie datowanym na 27.02.2017 r., a więc bezsprzecznie uczyniło to już po wypływie ww.
terminów, co już samo w sobie stanowi o bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
12. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że nie została spełniona również druga przesłanka
wynikająca z art. 8 ust. 3 Pzp, a to Konsorcjum nie wykazało, że treść wyjaśnień
0 załączników stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W istocie, uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadza się do ogólnikowych twierdzeń, które nie pozwalają
ocenić w rzetelny sposób, czy faktycznie zastrzeżone informacje mają taki charakter.
13. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że Konsorcjum zastrzegło, że całość wyjaśnień
zawiera informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Bazując na samych tylko
zasadach doświadczenia życiowego można stwierdzić, że jest wysoce wątpliwe, że cała
treść wyjaśnień, każdy akapit, każde zdanie zawiera w sobie informacje poufne.
Zastrzeżenie tajemnicy w odniesieniu do całej treści wyjaśnień ma w ocenie Odwołującego
wyłącznie uniemożliwienie P. odniesienie się do ich zawartości. Chodzi tu bowiem nie tylko o
merytoryczną zawartość tych wyjaśnień, lecz również o ich kompletność, to znaczy
o to, czy pokrywają one wszystkie zagadnienia wskazane w wyroku z 09.12.2016 r. jako
konieczne do wyjaśnienia.
14. Ponadto, nie można nie zauważyć tego, że jednym z kluczowych aspektów, do których
miało ustosunkować się konsorcjum jest to „w jaki sposób zamierza ono wykonać wskazaną
wyżej część robót, a także czy a jeśli tak to kiedy nabyło prawo do dysponowania wymaganą
w dokumentacji projektowej liczbą i rodzajem wciągarek, w szczególności, czy prawami
takimi dysponowało ono w momencie sporządzenia dokumentacji projektowej.“ Jest to zatem
pytanie dotyczące szeroko rozumianego usprzętowienia danego wykonawcy. W tym miejscu
Odwołujący podnosi, że kwestie te były już omawiane (przynajmniej w części) w toku
rozprawy w dniu 07.12.2016 r. (KIO 2228/16), a obecny na rozprawie pełnomocnik
Konsorcjum w sposób szczegółowy wypowiadał się na temat usprzętowienia Konsorcjum nie
zastrzegając przy tym, że są to informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jedynie gwoli przypomnienia Odwołujący wskazuje, że pełnomocnik Konsorcjum
oświadczył, że:
a. Wciągarki o udźwigu 45t nigdy nie były w dyspozycji Konsorcjum,
b. Konsorcjum nie dysponuje kombajnem szybowym,
c. Konsorcjum nie posiada sprzętu do mrożenia górotworu.
Z całą pewnością wyjaśnienia, co najmniej w części w jakiej dotyczą ww. zagadnień
(a powinny dotyczyć) nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, skoro pełnomocnik
Konsorcjum swobodnie wypowiadał się na ich temat w obecności przedstawicieli
Odwołującego.
15. W tym stanie rzeczy, uznać należy, że utajnienie treści wyjaśnień Konsorcjum
z 27.02.2017 r. wraz z załącznikami nie było zasadne.
II. WYKLUCZENIE KONSORCJUM Z POSTĘPOWANIA
1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że z naruszeniem przepisów Pzp zaniechał
wykluczenia Konsorcjum z Postępowania, pomimo iż jeden z konsorcjantów – K. - brał udział
w przygotowaniu postępowania, co naruszało uczciwą konkurencję, ze względu na przewagę
jaką zdobyło Konsorcjum w toku przygotowywania postępowania.
2. W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż uzasadnienie niniejszego zarzutu zostało
sporządzone w oparciu o informacje jakimi dysponuje Odwołujący w danym momencie,
przez co ma ono charakter wstępny. Z uwagi na to, że Odwołującemu odmówiono wglądu
w wyjaśnienia Konsorcjum z 27.02.2017 r., z przyczyn niezależnych od siebie nie jest on
w stanie na tym etapie przedstawić pełnej argumentacji dotyczącego tego zagadnienia.
Pełnej, to znaczy takiej, która uwzględniałaby wyjaśnienia Konsorcjum, które mają
w niniejszej sprawie charakter kluczowy. W związku z tym Odwołujący będzie w stanie
rozwinąć swoją argumentację dopiero po umożliwieniu mu zapoznania się z wyjaśnieniami
Konsorcjum.
3. Odwołujący w dalszym ciągu podnosi, że K. jako współautor dokumentacji projektowej
sporządził ją w sposób najbardziej dla siebie dogodny, przy uwzględnieniu własnego
usprzętowienia.
4. Zgodnie z dokumentacją projektową, w szczególności:
a. Projektem technicznym wraz z technologią demontażu urządzeń na powierzchni
wykorzystywanych do głębienia szybów nr SG6-BP-M-0001-OP-001-R0, pkt 5, opis
techniczny na str. 5,
b. Rysunkiem SG4-BP-W-0103-SC-001-R0,
c. Dokumentem: technologia demontażu; budowa szybu G. wraz z budową infrastruktury
powierzchniowej - projekt techniczny wraz z technologią demontażu urządzeń na
powierzchni wykorzystywanych do głębienia szybu; pkt 6.4 zakres robót,
przewidziane zostały wciągarki wolnobieżne 45 t w ilości 4 sztuk oraz większa liczba
wciągarek o mniejszym udźwigu. Tymczasem Odwołujący dysponuje większą ilością
wciągarek 451, nie dysponuje natomiast wymaganą liczbą wciągarek mniejszych.
Faktem jest, że Zamawiający dopuszcza zmianę ww. urządzeń ale będzie to rodziło
konieczność przeprojektowania płyt fundamentowych i dostosowania ich do zwiększonego
udźwigu ciężaru. To z kolei powoduje obowiązek uzyskania zamiennego pozwolenia na
budowę, co jest warunkiem rozpoczęcia robót.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum uniknie powyższych komplikacji, ponieważ
dysponuje dokumentacją projektową sporządzoną pod kątem własnego usprzętowienia.
5. Na marginesie Odwołujący wskazuje, że w wyroku z 09.12.2017 r. Izba stwierdziła, że
„Prowadząc ustalenia zamawiający może uwzględnić także ewentualne dowody, które
prowadziłyby do ustaleń, że pozyskanie większej liczby wciągarek mniejszych było dostępne
dla wszystkich wykonawców lub nie pociągało za sobą większych problemów i nakładów ”
Z dokumentów postępowania wynika, że Zamawiający dokonał rozeznania rynku,
które zdaniem Odwołującego jedynie potwierdza dotychczasowe stanowisko Odwołującego:
a) Przedstawione zostały oferty czterech podmiotów: E. S.A., I. e. s.r.o., M. E. sp. z o.o. oraz
O.-M. GmbH, z których tylko jedna – O.-M. GmbH - przedstawiła ofertę wynajmu maszyn, co
daje podstawy do twierdzenia, że nie jest to usługa powszechnie dostępna, jak próbowali
argumentować Zamawiający oraz Konsorcjum;
b) Niezależnie od wybranej formy prawnej korzystania z urządzeń, istotnym czynnikiem
wpływającym na dostępność tego typu maszyn jest czas dostawy, który w przedstawionych
ofertach wynosi od 9 do 12 miesięcy. Okres ten stanowi zatem wymierną przewagę
wykonawcy dysponującego takimi urządzeniami nad wykonawcą, których takich urządzeń
nie posiada. Nadmienić należy, że wykonawca dysponujący urządzeniami nie bierze również
na siebie ryzyka związanego z ewentualnymi opóźnieniami w ich dostawie.
Zamawiający w dniu 17.03.2017 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum K. zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 24.03.2017 r. (faxem, e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu na
posiedzeniu. Odnośnie utajnienia wyjaśnień. Przystępujący złożył pismo zawierające
wyjaśnienia i dowody mające na celu wykazanie, że - uwzględniając treść (jak wskazała Izba
w wyroku o sygn. akt KIO 2228/16 „kształt") opracowanej przez konsorcjum spółek K.- P. B.
S. SA, P. I. B. sp. z o.o. oraz B. S. i P. G. w K. sp. z o.o. dokumentacji projektowej, oraz fakt,że część dokumentacji tej stanowi opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu - w
odniesieniu do Konsorcjum K.-F. zachodzi przesłanka negatywna, o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 1 Pzp, to jest, że udział Konsorcjum K.-F. w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. Wraz ze złożonymi wyjaśnieniami i dowodami Przystępujący złożył
oświadczenie, z którego jednoznacznie wynikało, że treść wyjaśnień wraz z załącznikami
(poza jednym wyszczególnionym w treści pisma Przystępującego) stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. W oświadczeniu Przystępującego: „Przedstawione wyjaśnienia stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa ponieważ zawierają informacje dotyczące zamierzonego
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, potencjału technicznego Spółki oraz warunków
przedstawionych naszej Spółce przez podmioty udostępniające wciągarki wolnobieżne.
Informacje te nie są powszechnie znane a dostęp do nich mają tylko zainteresowane
Przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w wyjaśnieniach posiadają dla Spółki wartość
gospodarczą, a dołączone umowy objęte są tajemnicą handlową.". Dysponując
oświadczeniem o treści jak wyżej, Zamawiający po dokonaniu analizy treści wyjaśnień oraz
dołączonych do nich dowodów, nie dokonał odtajnienia dokumentów, uznając, że mogą one
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego zgodnie z jego wolą i deklaracją. W
ocenie Zamawiającego, informacje zawarte w wyjaśnieniach i dowodach posiadają charakter
zarówno organizacyjny i techniczny:
- wskazują na zamierzony sposób realizacji przedmiotu zamówienia w postępowaniu na
wykonanie dokumentacji projektowej, pokazują pewne parametry techniczne, ich analizę
oraz w konsekwencji podejście projektanta do zastosowanych konkretnych rozwiązań
projektowych,
- wynikają z nich kontakty handlowe Przystępującego oraz potencjał do uzyskania
określonych urządzeń na określonych warunkach, jak i gospodarczy:
- z przedłożonych ofert wynikają konkretne warunki cenowe,
- umowa przedłożona wraz z wyjaśnieniami dotyczy warunków współpracy pomiędzy jej
stronami, zawiera uzgodnienia cenowe, horyzont czasowy współpracy i de facto dotyczy
potencjału technicznego Przystępującego. Sam Przystępujący oświadczył, że informacje
zawarte w wyjaśnieniach nie są powszechnie znane a dostęp do nich ma ograniczony krąg
podmiotów (spółki tworzące konsorcjum Przystępującego). Tym samym należy uznać, że nie
zostały podane do publicznej wiadomości, a Przystępujący poprzez ograniczenie kręgu osób
mających dostęp do tych informacji podjął działania mające na celu zachowanie ich
poufności. W konsekwencji informacje te nie podlegają odtajnieniu. Ponadto, Odwołujący
wskazał, ze art. 8 ust. 3 Pzp „wyraźnie określa termin, w którym skutecznie może zostać
złożone zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę. Tym terminem jest
termin składania ofert bądź wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu."
W dalszej części odwołania wskazano, że skoro Przystępujący zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa w piśmie datowanym na dzień 27.02.2017 r., a więc po upływie terminu
składania ofert, zastrzeżenie to jest nieskuteczne, gdyż zostało dokonane po terminie. Nie
zgodził się z takim twierdzeniem Odwołującego. Przyjmując tok rozumowania Odwołującego,
wykonawcy w postępowaniu a priori musieliby zastrzegać jako objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa wszelkie ewentualne dokumenty i wyjaśnienia, które będą składane po
upływie terminu składania ofert (czyli np. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny,
wyjaśnienia dotyczące treści oferty, czy wyjaśnienia dotyczące dokumentów podmiotowych i
przedmiotowych) - co byłoby absurdalne, z uwagi na fakt, iż na etapie składania oferty
wykonawcy nie mają wiedzy do złożenia jakich wyjaśnień i dokumentów będą wzywani,
dodatkowo nie mając wiedzy jakie wyjaśnienia i dokumenty będą musieli złożyć po upływie
terminu składania ofert nie mogliby też dokonać takiego zastrzeżenia skutecznie. Zgodnie ze
stanowiskiem doktryny: „Pomimo określenia w ten sposób terminu na zastrzeżenie
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa dopuszczalne jest zastrzeżenie nią
informacji składanych na dalszym etapie postępowania, po terminie składania ofert lub
wniosków.
Wykonawcy
przysługuje
bowiem
prawo
do
zastrzegania
tajemnicą
przedsiębiorstwa określonych informacji na każdym etapie postępowania, jeśli tylko wykaże, że określone informacje mogą korzystać z takiej ochrony. W szczególności możliwe jest
zastrzeganie informacji składanych wraz ze składaniem czy uzupełnianiem dokumentów
podmiotowych, składaniem wyjaśnień dotyczących treści oferty, rażąco niskiej ceny lub
kosztu. W takim wypadku również konieczne jest - nie później niż z momentem złożenia
określonych informacji - równoczesne wskazanie, które informacje są zastrzegane, a także
wykazanie zasadności dokonywanego zastrzeżenia, poprzez wykazanie spełnienia
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ZNKU." (Prawo zamówień publicznych red. Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydanie 1,
2017). Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 09.02.2015 r.,
sygn. akt: KIO 165/15. A także w wyroku z 10.07.2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1377/15.
Tym samym zarzut spóźnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Przystępującego należy uznać za całkowicie pozbawiony podstaw. Nawet gdyby uznać,
z czym Zamawiający się nie zgadza, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum K.-F. zostało dokonane z naruszeniem przepisów Pzp, należy uznać, że nie
miało i nie mogło ono mieć żadnego wpływu na wynik postępowania. Dla Zamawiającego,
który jest zobligowany do obiektywnej oceny dokumentów i oświadczeń składanych przez
wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie ma absolutnie żadnego
znaczenia (w zakresie oceny składanych dokumentów i oświadczeń), czy zostały one
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy też nie. Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do pewnych dokumentów i oświadczeń nie ma (i w tym
konkretnym przypadku nie miało) wpływu na decyzję Zamawiającego co do tego, która z
ofert zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający dokonałby identycznej oceny
także w przypadku, gdyby dokumenty i oświadczenia nie zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Dlatego też nawet jeśli Izba uzna, że zarzuty dotyczące naruszenia
przepisów Pzp o zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa są słuszne, odwołanie nie może
zostać uwzględnione w tym zakresie, gdyż owo potencjalne naruszenie nie miało i nie mogło
mieć wpływu na wynik postępowania. Reasumując, w ocenie Zamawiającego przedłożone
przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody zawierają informacje, które noszą przymioty
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp, Przystępujący dokonał
zastrzeżenia w prawidłowym terminie, a Zamawiający nie był uprawniony do odtajniania tych
informacji. Nawet w przypadku, gdy Izba dojdzie do odmiennego wniosku, stwierdzone
naruszenie nie miało ani nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, w związku z czym
odwołanie podlega oddaleniu w tym zakresie.
Odnośnie zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania. Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu naruszające Pzp zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum K. – F., pomimo, iż jeden z wykonawców tworzących to konsorcjum, tj. K. – P. B.
S. Spółka Akcyjna, (…) brał udział w przygotowaniu postępowania na „Roboty budowlane
wykonywane przez Generalnego Wykonawcę Etapu I budowy Szybu G. wraz z budową
infrastruktury powierzchniowej dla T. W. S.A.". Jak wskazano powyżej, przedmiotowa
kwestia była już rozpatrywana przez tut. Izbę (postępowanie o sygn. akt: KIO 2228/16).
Zamawiający, zgodnie z wyrokiem KIO z 09.12.2016 r., w dniu 17.01.2017 r. wezwał
Przystępującego do udowodnienia, że - uwzględniając treść (jak wskazała
w wyroku IO „kształt") opracowanej przez konsorcjum spółek K.- P. B. S. S.A., P. I. B. sp. z
o.o. oraz B. S. i P. G. w K. sp. z o.o. dokumentacji projektowej, oraz fakt, że część
dokumentacji tej stanowi opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu - w odniesieniu do
Konsorcjum K.-F. zachodzi przesłanka negatywna, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp,
to jest, że udział Konsorcjum K.-F. w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Zamawiający podkreślił, że w tym zakresie Konsorcjum K.-F. powinno było przedstawić w
szczególności wyjaśnienia oraz udowodnić, że składając ofertę w postępowaniu nie
znajdowało się ono w korzystniejszej sytuacji w stosunku do innych wykonawców, w
szczególności Wykonawcy: P. B. K. P. S.A.. Ponadto, Zamawiający wskazał w wezwaniu, że
w tym zakresie Konsorcjum K.-F. powinno w szczególności uwzględnić, że Wykonawca P. w
toku rozprawy przed KIO w sprawie o sygn. jak wyżej oświadczył, że chce wykonać
przedmiot zamówienia w ten sposób, że - po zmianie projektu - wykorzysta większą liczbę
wciągarek wolnobieżnych 45 t i mniejszą liczbę wciągarek o mniejszym udźwigu (35t), co
jednak będzie wymagać przeprojektowania i wiążących się z tym kosztów. Według
oświadczenia złożonego w trakcie rozprawy przed KIO przez Wykonawcę P. zamiana ww.
urządzeń oznaczać będzie wykonanie innych fundamentów wciągarek wolnobieżnych
a nie fundamentów wież jak stwierdzono w wyroku Izby z 09.12.2016 r. (KIO 2228/16).
Zgodnie z oświadczeniami Odwołującego składanymi w trakcie postępowania odwoławczego
w XII 2016 r. zastosowanie innych wciągarek wymagać będzie przeprojektowania
fundamentów wciągarek i dostosowania ich do zwiększonego udźwigu. To z kolei prowadzi
do przeprojektowania robót w zakresie wykonania tych fundamentów i uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę, co jest warunkiem rozpoczęcia robót (z czym
Zamawiający się nie zgadza, a co zostanie udowodnione w dalszej części odpowiedzi na
odwołanie). Równocześnie, wykonując nakaz zawarty w uzasadnieniu wyroku KIO,
Zamawiający wezwał Konsorcjum K. – F. do udowodnienia, w jaki sposób zamierza ono
wykonać wskazaną wyżej część robót, a także czy a jeśli tak to kiedy, nabyło prawo do
dysponowania wymaganą w dokumentacji projektowej liczbą i rodzajem wciągarek, w
szczególności, czy prawami takimi dysponowało w momencie sporządzania dokumentacji
projektowej. Ponadto, z uwagi na fakt, że Konsorcjum K. – F. w toku rozprawy przed Krajową
Izbą Odwoławczą złożyło oświadczenie, że na rynku polskim, jak również czeskim i
słowackim funkcjonują podmioty dysponujące wciągarkami o mniejszym niż 45 t udźwigu,
Zamawiający wezwał to Konsorcjum także do złożenia wyjaśnień, czy pozyskanie większej
niż przewidziana w dokumentacji projektowej liczby wciągarek o mniejszym udźwigu było
dostępne dla wszystkich wykonawców lub nie pociągało za sobą większych problemów i
nakładów. W przypadku złożenia pozytywnych wyjaśnień w tym zakresie Zamawiający
wzywa do przedłożenia stosownych dowodów na tę okoliczność, w szczególności
Zamawiający wzywa do wykazania, jakie podmioty i za jaką kwotę byłyby gotowe sprzedać
lub udostępnić przedmiotowe wciągarki.
W odpowiedzi na opisane powyżej wezwanie Zamawiającego, Przystępujący w dniu
28 lutego br. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający wykonując wyrok Izby
powtórzył czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem przedłożonych przez
Przystępującego wyjaśnień i dowodów, w konsekwencji uznając, że udział wykonawcy K. –
P. B. S. Spółka Akcyjna, (…), jako jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia w postępowaniu nie utrudnił uczciwej konkurencji w tym
postępowaniu. Zamawiający wskazuje w tym miejscu na ustalenia Izby zawarte w wyroku z
09.12.2016 r. o sygn. akt KIO 2228/16, a które pozostają aktualne po dokonaniu ponownego
badania i oceny ofert w postępowaniu. Dokonanie następujących czynności przez
Zamawiającego:
- wydłużenie terminu składania ofert w postępowaniu do 6 miesięcy,
- udostępnienie całości dokumentacji projektowej wszystkim wykonawcom dla całości
inwestycji a nie tylko dla Etapu I, który ma być przedmiotem zamówienia,
- wydłużenie terminów realizacji zamówienia oraz poszczególnych etapów usunęło
„przewagę przystępującego wynikającą z wcześniejszego zapoznania się z projektem [...]".
Izba wskazała również, że „przez udostępnienie na stronie internetowej kosztorysów
inwestorskich i wydłużenie terminu składania ofert została zniwelowana przewaga
przystępującego wynikająca z wcześniejszej znajomości wartości szacunkowej zamówienia."
oraz, że „terminy wykonania robót i poszczególnych etapów były nad wyraz długie
i niekwestionowane przez Odwołującego".
Poza powyższymi kwestiami, Zamawiający, mając na względzie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia i dowody przedłożone przez Konsorcjum K. – F.,
zwraca szczególną uwagę Izby na następujące kwestie. Odwołujący podnosił, że wykonawca
K. jako współautor dokumentacji projektowej sporządził ją w sposób najbardziej dla siebie
dogodny,
przy
uwzględnieniu
własnego
usprzętowienia.
Zarówno
w poprzednim postępowaniu odwoławczym jak i obecnie Odwołujący eksponuje problem
dostępności wciągarek o udźwigu 35 t, które to wciągarki w liczbie 8 sztuk zostały
przewidziane w dokumentacji projektowej współautorstwa K.. W trakcie rozprawy
w dniu 07.12.2016 r., a także teraz Odwołujący podnosił, że nie dysponuje wymaganą
w dokumentacji projektowej liczbą wciągarek 35t, natomiast posiada wciągarki 45 t.
W tym aspekcie, Odwołujący podkreślał i nadal podkreśla dwie kwestie. Pierwszą jest
brak dostępności (w ocenie Odwołującego) na rynku wciągarek o udźwigu 35 t, drugą
natomiast nadmierne trudności, pociągające za sobą m. in. konieczność przeprojektowania
fundamentów wciągarek i dostosowania ich do zwiększonego (45t zamiast 35t) udźwigu,
a co się z tym wiąże dodatkowe wysokie koszty przeprojektowania, konieczność uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę, wreszcie niemożliwość wykonania tych czynności
w okresach przewidzianych w umowie, co pociąga za sobą ryzyko nałożenia na wykonawcę
P. kar umownych w znacznej wysokości. Te kwestie w ocenie Odwołującego spowodowały
naruszenie konkurencyjności w postępowaniu, gdyż Przystępujący „dysponuje dokumentacją
projektową sporządzoną pod kątem własnego usprzętowienia.". Odnosząc się do zarzutu
braku dostępności na rynku wciągarek o udźwigu 35t Zamawiający wskazuje, iż
Przystępujący dołączył do wyjaśnień oferty pięciu różnych podmiotów, z których
jednoznacznie wynika dostępność wciągarek wolnobieżnych o udźwigu 35 t. Zamawiający
pragnie zwrócić uwagę Izby w szczególności na ofertę złożoną jako trzeci załącznik
w kolejności do złożonych przez Konsorcjum K.-F. wyjaśnień (z uwagi na datę jej
wystawienia - jeszcze przed wyrokiem KIO z 09.12.2016 r., co wskazuje na dostępność
przedmiotowych urządzeń już w tamtym czasie) oraz na ofertę złożoną jako czwarty
załącznik
w
kolejności
do
złożonych
przez
Konsorcjum
K.-F.
wyjaśnień
(z uwagi na najkorzystniejszą cenę oraz czas dostarczenia przedmiotowych urządzeń).
Dostępność wciągarek o udźwigu 35t potwierdza także rozeznanie rynku dokonane
przez Zamawiającego, który uzyskał oferty dotyczące udostępnienia ww. urządzeń od trzech
różnych podmiotów. Zamawiający zwraca uwagę Izby, iż jednym z dostawców wciągarek
o udźwigu 35t jest spółka M. E. spółka z o.o. z siedzibą w T., która posiada swój oddział w L.,
a więc w miejscowości będącej siedzibą Odwołującego. Zastanawiającym jest więc fakt, iż
Odwołujący nie zwrócił się do dostawcy wciągarek o udźwigu 35t, którego siedziba znajduje
się „po sąsiedzku". Bez znaczenia pozostaje tutaj podstawa prawna dysponowania tymi
urządzeniami (najem, dzierżawa czy własność), gdyż chodzi tu o obiektywną możliwość
pozyskania przedmiotowych urządzeń na rynku, a nie o to, w oparciu o jaki tytuł prawny
wykonawca ma je pozyskać. Odwołujący podniósł również, że niezależnie od wybranej formy
prawnej korzystania z urządzeń, istotnym czynnikiem wpływającym na dostępność tego typu
maszyn jest czas dostawy, który w ofertach pozyskanych przez Zamawiającego wynosi od 9
do 12 miesięcy. Okres ten w ocenie Odwołującego świadczy o przewadze Przystępującego,
który dysponuje wciągarkami o udźwigu 35t, nad Odwołującym, który takimi wciągarkami nie
dysponuje. Zamawiający odnosił się w tym miejscu do ofert złożonych przez
Przystępującego w zakresie okresu niezbędnego dla dostawy oferowanych urządzeń:
- oferta złożona jako pierwsza w kolejności - brak wskazania okresu niezbędnego na
dostawę wciągarki;
- oferta złożona jako druga w kolejności - wskazano czas realizacji na stronie drugiej
oferty, trzeci wiersz w tabeli;
- oferta złożona jako trzecia w kolejności - wskazano czas realizacji na stronie szóstej
oferty;
- oferta złożona jako czwarta w kolejności - wskazano czas realizacji na stronie
pierwszej oferty - pkt 3.
- oferta złożona jako piąta w kolejności - brak wskazania okresu niezbędnego na
dostawę wciągarki.
Przenosząc okresy wynikające z ofert uzyskanych przez Zamawiającego
i Przystępującego, należy się przede wszystkim odnieść do zapisów Projektu Umowy
w sprawie przedmiotowego zamówienia (Załącznik nr 9 do SIWZ). Stanowi on w § 1 ust. 7
pkt 1, że Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany na terenie Z. G. S., J., B., (…)w części
oznaczonej na Załączniku nr [14] do Umowy, w terminie nie dłuższym niż 60 miesięcy od
daty protokolarnego przekazania przez Zamawiającego Wykonawcy terenu robót, z
uwzględnieniem poniższych terminów częściowych, które zostaną przez Wykonawcę
uwzględnione w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym oraz w Harmonogramie:
1) rozpoczęcie głębienia szybu metoda górnicza w strefie zamrożonej poniżej
tymczasowej głowicy szybu - do 18 miesiąca od daty protokolarnego przekazania przez
Zamawiającego Wykonawcy terenu robót:
2) zgłębienie szybu do poziomu 540m z nawiązaniem do wyrobiska poziomowego ZG S. -
do 34 miesiąca od daty protokolarnego przekazania przez Zamawiającego Wykonawcy
terenu robót;
3) zgłębienie szybu do poziomu 800m z nawiązaniem się do wyrobiska poziomowego ZG
S. - do 45 miesiąca od daty protokolarnego przekazania przez Zamawiającego Wykonawcy
terenu robót; oraz
4) zgłębienie szybu na docelową głębokość 870m z wykonaniem korka i wlotu - do 51
miesiąca od daty protokolarnego przekazania przez Zamawiającego Wykonawcy terenu
robót.
Wykonawca musi być w posiadaniu wciągarek wolnobieżnych (bez względu na to o
jakim udźwigu) najpóźniej w 15 miesiącu od daty protokolarnego przekazania przez
Zamawiającego Wykonawcy terenu robót, co obrazuje załączony do odpowiedzi na
odwołanie wykres graficzny sporządzony przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do
odpowiedzi na odwołanie). Oznacza to, że nawet gdyby przyjąć najdłuższy czas dostawy
wciągarek o udźwigu 35t wynikający ze wszystkich dostępnych ofert, wykonawca będzie miał
możliwość zrealizowania Etapu I w terminie określonym przez Zamawiającego w Projekcie
Umowy.
Odnosząc się do kosztów pozyskania urządzeń przewidzianych w dokumentacji
projektowej, Zamawiający wskazuje, że w oparciu o złożone przez Przystępującego wraz
z wyjaśnieniami oferty pozyskania wciągarek wolnobieżnych o udźwigu 35t oraz 45t dokonał
obliczeń kosztów pozyskania tych urządzeń przez Przystępującego i Odwołującego oraz
dokonał ich porównania. Z informacji przekazanych przez Przystępującego w toku
poprzedniej rozprawy wynika, że nie dysponuje on wymaganą w dokumentacji projektowej
liczbą wciągarek 45t oraz, że w konsekwencji na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia
będzie zmuszony pozyskać te urządzenia. Z kolei Odwołujący, jak wynika z oświadczeń
złożonych w toku poprzedniej rozprawy oraz z treści niniejszego odwołania, gdyby podjął
decyzję o realizacji zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, byłby zmuszony do
pozyskania 8 sztuk wciągarek o udźwigu 35t. Nie musiałby natomiast pozyskiwać 4 sztuk
wciągarek 45t, którymi według oświadczenia dysponuje. Z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, Zamawiający przedłoży szczegółowe wyliczenia i porównanie kosztów na
rozprawie do wglądu Izby, w tym miejscu wskazując jedynie, że koszty pozyskania
wszystkich wymaganych w dokumentacji projektowej wciągarek przez Przystępującego
byłyby wyższe niż te, które musiałby ponieść Odwołujący.
Odnosząc się do zarzutu konieczności dokonania zmian w dokumentacji projektowej
oraz konieczności uzyskania w takim przypadku pozwolenia zamiennego na budowę
(w przypadku zastosowania przez Odwołującego wciągarek 45t zamiast wciągarek 35t
przewidzianych w dokumentacji projektowej stanowiącej OPZ w postępowaniu),
Zamawiający wskazuje na dokument złożony jako załącznik dziewiąty w kolejności
przedłożony wraz z wyjaśnieniami przez Konsorcjum K.-F. Wynika z niego jednoznacznie i
bezsprzecznie, że argument podnoszony przez Odwołującego co do konieczności uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę w przypadku skorzystania przez niego z wciągarek o
udźwigu 45t (które Odwołujący posiada w swoich zasobach) jest całkowicie niezasadny. W
tym miejscu Zamawiający zwraca uwagę Izby w szczególności na następujące fragmenty
opisanego wyżej dokumentu:
- strona druga dokumentu akapit drugi od słów: „Na podstawie w/w faktów [...]";
- strona druga dokumentu akapit piąty od słów: „Należy nadmienić [...]";
- strona trzecia dokumentu akapit pierwszy od słowa: „Przedmiotowe [...];
- strona trzecia dokumentu akapit czwarty od słowa: „Wszystkie [...]";
- strona piąta dokumentu od słowa: „Wniosek [...]".
Zamawiający dokonał także niezależnej analizy dotyczącej kwestii konieczności
przeprojektowania i uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę. /DOWÓD: Opinia
doradcy technicznego w sprawie zmian projektowych w zakresie zabudowy wciągarek
wolnobieżnych/. Z opinii tej wynika jednoznacznie, że zmiana projektowa polegająca na
wykorzystaniu zamiast 4 sztuk wciągarek 45t i 8 sztuk wciągarek 35t, większej liczby
wciągarek 45t i mniejszej liczby wciągarek 35t sprowadza się do zmiany liczby i lokalizacji
tych wciągarek zlokalizowanych wewnątrz budynków wciągarek wolnobieżnych (stanowisko
wciągarek wolnobieżnych wschodnie i zachodnie) i nie spowoduje żadnych zmian
konstrukcyjnych budynków, w których mają być zabudowane wciągarki, nie wpływa na żaden
element konstrukcji tych budynków i nie zmienia żadnych parametrów tych budynków, nie
wpływa również na ich funkcjonalność. Nie zwiększa także zakresu obszaru oddziaływania
tych obiektów. Dlatego też, jak wynika z opinii, zmiana ta nie stanowi zmiany istotnej i nie
wymaga aktualizacji projektu budowlanego ani zmiany pozwolenia na budowę. Co więcej,
zmiany te nie powinny w ocenie projektantów sporządzających opinię istotnie wpływać na
zmianę okresu wykonywania obiektów, a tym samym na zmianę terminu realizacji
przedmiotu umowy. Tym samym argument podnoszony przez Odwołującego a dotyczący
konieczności zmian projektowych oraz uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę jest
chybiony i nie poparty żadnymi dowodami. W związku z powyższym należy również
wskazać, iż argument Odwołującego podnoszony w poprzednim odwołaniu, jakoby
konieczność przeprojektowania i uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę wpływała na
czas realizacji Etapu I opóźniając przebieg robót, jest bezzasadny, skoro nie ma
konieczności uzyskania pozwolenia zamiennego na budowę. Oznacza to, że pozycja
Odwołującego chcącego zastosować wciągarki o udźwigu 45t nie jest mniej korzystna niż
wykonawcy, który zastosuje wciągarki przewidziane w dokumentacji projektowej.
Zamawiający zwraca również uwagę Izby na informacje dotyczące ewentualnych kosztów
przeprojektowania w przypadku chęci zastosowania do realizacji zamówienia wciągarek
o udźwigu 45t (str. 9-10 wyjaśnień Przystępującego oraz treść dokumentu złożonego jako
załącznik dziewiąty w kolejności przedłożony wraz z wyjaśnieniami przez Konsorcjum K.-F.).
Bilans kosztów, które musiałby ponieść Przystępujący w związku z koniecznością
pozyskania wszystkich wymaganych w dokumentacji wciągarek i kosztów przeprojektowania
wynikających z ww. wyjaśnień i dokumentów, które musiałby ponieść Odwołujący w razie
chęci zastosowania wciągarek o udźwigu 45t, jest korzystniejszy dla Odwołującego
(odwołujący nie będzie musiał wtedy ponieść żadnych kosztów z tytułu pozyskania
wciągarek o udźwigu 45t).
W zakresie projektowania zmian alternatywnych Zamawiający zwraca również uwagę
Izby na str. 9 wyjaśnień Przystępującego, pkt 3. Odnośnie nakazu Izby zawartego w wyroku
o sygn. KIO 2228/16, a mianowicie do ustalenia, w jaki sposób Przystępujący zamierza
wykonać część robót wymagającą dysponowania wciągarkami wolnobieżnymi, a także czy
a jeśli tak - kiedy - Przystępujący nabył prawo do dysponowania wymaganą liczbą wciągarek
35t (8 sztuk), w szczególności czy prawami takimi dysponował w momencie sporządzania
dokumentacji projektowej. W tym zakresie Zamawiający zwraca szczególną uwagę Izby na
wyjaśnienia Przystępującego (str. 3-9 włącznie). Mając na względzie wszystkie wyjaśnienia
i dowody złożone przez Przystępującego, a także rozeznanie rynku i analizy dokonane przez
Zamawiającego, należało uznać, że udział Przystępującego w postępowaniu z uwagi na fakt,
iż K. był jednym z podmiotów uczestniczących w przygotowaniu dokumentacji projektowej
stanowiącej OPZ dla postępowania w żadnej mierze nie naruszył konkurencji w
postępowaniu. Przystępujący nie był w żaden sposób uprzywilejowany w stosunku do innych
wykonawców, a przyjęte przez niego w dokumentacji projektowej wciągarki o udźwigu 35t,
ani inne rozwiązania projektowe, nie stanowią o jego przewadze nad Odwołującym czy
innymi potencjalnymi wykonawcami.
W dniu 28.03.2017 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał pismo uzupełniające
względem odpowiedzi na odwołanie /tajemnica przedsiębiorstwa/.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń stron oraz Przystępującego złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta była drugą ofertą, która została złożona i nie została ani odrzucona, ani też
Wykonawca nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia
zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba nie rozpatrywała wniosków
Przystępującego o odrzucenie odwołania zawartych w piśmie Przystępującego, gdyż nie
zostały one poparte przez Zamawiającego, czyli stronę po której miało miejsce przystąpienie.
Zgodnie, zaś z
art. 185 ust. 5 Pzp czynności podejmowane przez Przystępującego nie mogą
być sprzeczne z czynnościami i oświadczeniami strony, do której uczestnik postępowania
przystąpił.
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego z jego pisma co do braku interesu
w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego, z uwagi na brak środków finansowych na
wybór oferty Odwołującego, na co wskazywał Przystępujący w swoim piśmie procesowym
złożonymi na posiedzeniu, Izba wskazuje na następujące okoliczności. Po pierwsze takie
stanowisko, co do braku interesu w uzyskaniu zamówienia, po stronie Odwołującego ma
charakter przedwczesny. Nie złożono na rozprawie żadnych dokumentów potwierdzających
brak środków, sam protokół postepowania w tym zakresie nie jest niepodważalnym
dowodem. Nawet, gdyby taki dokument przedstawiono można by jedynie rozpatrywać go
jako wstępną deklarację wymagającą potwierdzenia w sytuacji zaistnienia sytuacji, gdy
jedyną ważną ofertą w postępowaniu będzie oferta przekraczające środki przeznaczone
przez Zamawiającego. Należy zauważyć, że Wykonawca ma prawo domagać się
przeprowadzenia czynności oceny złożonych ofert, jak i samego wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp. Ewentualne unieważnienie postępowania,
byłoby natomiast czynnością następczą, po wyborze oferty najkorzystniejszej i podlegałoby
kontroli ze strony Wykonawców, w ramach środków ochrony prawnej. Podobnie w wyroku
KIO z 18.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1338/13, czy też wyroku KIO z 02.04.2014 r., sygn. akt:
KIO 568/14. Dodatkowo, działania Przystępującego może w aktualnej sytuacji procesowej
rodzić wątpliwości, czy nie jest przejawem taktyki procesowej, tym bardziej że Przystępujący
wiedział o terminie rozprawy i mógł uzyskać stosowny dowód od Zamawiającego, po którego
stronie przystąpił. W tym bowiem wypadku, należy także wziąć pod uwagę, daleko idące
skutki, ewentualnego uznania braku interesu, w tym brak rozpatrzenia merytorycznego
zarzutów odwołania. Podobnie w wyroku KIO z 26.05.2015 r., sygn. akt: KIO 983/15.
(za wyrokiem KIO z 14.12.2015 r., sygn.. akt: KIO 2622/15).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, wszystkie wyjaśnienia i modyfikacje SIWZ, a zwłaszcza
wyjaśnienia treści SIWZ oraz Zmiana SIWZ z 15.07.2016 r., Badania rynku przeprowadzone
przez Zamawiającego (cztery wezwania z 11.01.2017 r.) – stanowiące załącznik do protokołu
– i uzyskane oferty handlowe: 1) ofertę z 11.01.2017 r. E. SA z siedziba
w C.; 2) ofertę z 22.02.2017 r. O.-M. GmbH z O.; 3) ofertę z 24.01.2017 r. M. E. Sp. z o.o. z
siedzibą w T.; 4) ofertę z 23.01.2017 r. I. e., s.r.p. P. C. R., wezwania z 17.01.2017 r.
skierowane do Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego z 27.02.2017 r. (wpływ
28.02.2017 r.) /całość z załącznikami z jednym wyjątkiem – zał. Nr 1 - zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa/ (pismo przewodnie wraz z zasadniczymi wyjaśnieniami na 13
stronach) wraz z załącznikami: 1 – Referat pn.: Nowa generacja urządzeń do głębienia i
pogłębiania szybów na pokładzie szybu GG-1; 2 - oferta handlowa wraz ze specyfikacjami
technicznymi z 23.01.2017 r., 3 – oferta handlowa z 17.10.2016 r., 4 - oferta handlowa z
25.01.2017 r., 5 - oferta handlowa z 04.01.2017 r., 6 – oferta Przystępującego na
wydzierżawienie wciągarki 35 tonowej, 7 – umowa najmu wraz z aneksami i protokołem
przekazani – wyciągarki 35 tonowej, 8 – zestawienie wartości kosztorysowej dokumentacji
projektowej, 9 – opinia rzeczoznawcy budowlanego z 22.02.2017 r. Dodatkowo załączono –
projekt budowlany obiektów tymczasowych na okres głębienia szybu 1 – Bzie przy (…) w J.
oraz Obiekty i urządzenia technologiczne na okres pogłębienia szybu „J. VI” w PKW SA – ZG
J. w L.”, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 08.03.2017 r. oraz potwierdzenia
dokonania wglądu do dokumentacji przez Odwołującego w dniu 10.03.2017 r.
W poczet materiału dowodowego zaliczono również złożone przez Zamawiającego
wraz z odpowiedzią na odwołanie:
• Warianty rozmieszczenia wciągarek (wg. projektu, wariant I, II i III);
• Skrócony harmonogram budowy szybu G. wraz z krótkim opisem do niego;
• Pismo – korespondencja Przystępującego do Zamawiającego z 28.02.2017 r;
• Opinia doradcy technicznego w sprawie zmian projektowych w zakresie zabudowy
wciągarek wolnobieżnych – B. S. P. i R. „E. – K.” S.A. z 23.02.2017 r.
W poczet materiału dowodowego zaliczono również złożone na rozprawie oraz wraz
z pismem procesowym przez Przystępującego:
• Zestawienie środków trwałych (wyciąg) /raport na 27.03.2017 r./ - na rozprawie;
• Regulamin pracy, przykładowy zakres czynności, Oświadczenie o przestrzeganiu
tajemnicy służbowej, Umowa konsorcjum K. P. B. S. Z. SA – F. – P. Sp. z o.o.,
polecenie służbowe nr 5 z 12.04.2016 r.; przykładowa umowa konsultingowa,
• Załącznik nr 1 do pisma/ tajemnica przedsiębiorstwa – zawierające dodatkowe
informacji odnośnie zawartych w wyjaśnieniach przekazanych Zamawiającemu/.
Niniejszy załącznik nie zawiera nowych okoliczności, a jedynie pogłębia wiedze
wynikającą z wcześniejszych wyjaśnień złożonych w postepowaniu przetargowym.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także wyrok KIO z 09.12.2016 r., sygn.. akt: KIO 2228/16, odwołanie, przystąpienie,
odpowiedź na odwołanie, pismo uzupełniające Zamawiającego z 27.03.2017 r. (wpływ
28.03.2017 r.) /przekazane wyłącznie składowi orzekającemu Izby oraz Przystępującemu
w trybie § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz.
U. z 2017 r., poz.14)/, pismo Przystępującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1)
art. 7 w zw. z art. 8 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 180 ust. 1 Pzp - poprzez prowadzenie
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadą przejrzystości, a to bezzasadne
ograniczenie Odwołującemu dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego wskutek nieudostępnienia Odwołującemu treści pisma
z 27.02.2017 r. konsorcjum zawierającego wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum wraz
z większością załączników, co w konsekwencji prowadzi do pozbawienia lub co najmniej
ograniczenia prawa Odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej jaki jest
odwołanie,
2)
art. 24 ust 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez uznanie za ważną oferty
Przystępującego i zaniechanie wykluczenia tych wykonawców z postępowania, pomimo iż
KOPEX brał udział w przygotowaniu postępowania.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma Przystępującego złożonego na
posiedzeniu. W tym zakresie, Izba wskazuje na przywołane w treści w/w pism okoliczności
wezwania z 17.01.2017 r. będącego wynikiem wykonania wyroki KIO z 09.12.2016 r., sygn..
akt: KIO 2228/16. Nadto, Izba potwierdza uzyskanie wyjaśnień od Przystępującego
w odpowiedzi na przywołane wezwanie wraz z załącznikami. Udzielone odpowiedzi korelują
z treścią wezwania i wskazanymi w tym zakresie wytycznymi wynikającymi z uzasadnienia
wyroku o sygn.. akt: KIO 2228/16. Odwołujący w dniu 10.03.2017 r. przejrzał dokumenty
postępowania (potwierdził na rozprawie zapoznanie się z przeprowadzonym przez
Zamawiającego rozeznaniem rynku, tj. uzyskanymi czteroma ofertami handlowymi, jak
i uzyskaną opinią biura projektowego). Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie
załączył m.in. - Warianty rozmieszczenia wciągarek (wg. projektu, wariant I, II i III) oraz
opinie biura projektowego. Z kolei w piśmie uzupełniającym na bazie uzyskanych wyjaśnień
od Przystępującego, wskazał analizę i wyliczenia dwóch sytuacji. Pierwszej, w której
Odwołujący decyduje się zrealizować zamówienie zgodnie z założeniami dokumentacji
projektowej, tzn. z wykorzystaniem wciągarek o udźwigu 35t. Drugiej, w której Odwołujący
decyduje się zrealizować zamówienie z wykorzystaniem posiadanych przez siebie wciągarek
o udźwigu 45t. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania
kolejnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie pierwszego zarzutu, Izba uznała, że w/w podlega oddaleniu.
Należy jednakże wskazać, że niniejsze zarzut jest zasadny. Jednakże że z uwagi na
oddalenie drugiego zarzutu, Izba uznaje, że kwestia nie wykazania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp). Po pierwsze,
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w terminie na złożenie wyjaśnień było
dopuszczalne, zgodnie bowiem ze stanowiskiem Izby, należy odnieść wskazany termin
w przepisie do tego stricte wyjaśnienia. W tym zakresie Izba potwierdza trafność i aktualność
stanowiska wyrażonego w przywołanym przez Zamawiającego orzeczeniu w odpowiedzi na
odwołanie, tj. orzeczenia KIO z 09.02.2015 r., sygn.. akt: KIO 165/16, jak i wyroku KIO
z 10.07.2015 r., sygn.. akt: KIO 1377/15. Po drugie, niewątpliwie na datę zastrzeżenia,
Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia, czyli kwestia tego czy dane informacje
mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające wobec jednoznacznej
treści przepisu warunkującego objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa od wykazania. Izba
podkreśla bowiem (za wyrokiem KIO z 07.04.2015 r., sygn. akt: KIO 568/15, sygn. akt: KIO
570/15), że: "(…) samo złożenie uzasadnienia co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
oznaczonych informacji, nie zawsze będzie owym "wykazaniem", o którym mowa
w powołanym powyżej przepisie. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie
będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ogólnikowe wyjaśnienia,
zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (często zresztą powtarzające
się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże
znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają
znaczną wartość gospodarczą, itd.
Dla owego "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia,
i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy
choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie
danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11
ust. 4 UZNK. Izba zauważa, że to od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności
dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy dla "wykazania"
wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze,
geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp., czy też konieczne będzie
przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem
wystarczy odwołanie się do pewnych zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np.
odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem
i odniesienie się do niektórych postanowień takiej umowy.
Aby spełnić przesłankę "wykazania", o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
wykonawca winien zatem wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że spełniają łącznie wszystkie przesłanki, określone w art. 11
ust. 4 ustawy Pzp, a które zostały przytoczone powyżej. (…)".
Dokumenty złożone wraz z pismem procesowym przez Przystępującego na
posiedzeniu - na okoliczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały de facto
dopiero przedstawione w toku postepowania odwoławczego, co jest z uwagi na wskazany
chociażby w przepisie termin działaniem spóźnionym. Nadto, Izba przypomina, że zgodnie
z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku
postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2
Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do
zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać
aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który
został ustalony w toku postępowania. W ww. zakresie podzielono w pełni stanowisko
przedstawione w wyroku SO w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.
Jednocześnie podkreślić należy, że przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby de facto, że
ocena oferty Odwołującego dokonana zostałaby, po raz pierwszy dopiero przez Izbę.
Po trzecie, w ocenie Izby, mimo zasadności zarzutu, z wagi na wskazane wyżej
okoliczności, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, podlega on oddaleniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała że podlega on oddaleniu.
Należy wskazać, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były wynikiem
wezwania, które ściśle odpowiadało wytycznym zawartym w tym zakresie we wcześniejszym
wyroku o sygn. akt: KIO 2228/16. Przedstawił dowody, że jego udział nie utrudnił uczciwej
konkurencji, w szczególności, że Przystępujący nie znajdował się w sytuacji korzystniejszej
od innych Wykonawców, w szczególności Odwołującego, zwłaszcza odnośnie wyciągarek.
Określił jak zamierza wykonać w/w część robót, oraz czy, a jeśli tak to kiedy nabył prawo do
dysponowania wymagana liczbą i rodzajem wyciągarek, czy miało to miejsce w momencie
sporządzenia projektu. Złożył wyjaśnienia, czy większa liczba wyciągarek o mniejszym
udźwigu były dostępne dla wszystkich wykonawców lub nie pociągało to większych
problemów i nakładów, oraz za jakie kwoty można uzyskać do nich dostęp.
Ze złożonych wyjaśnień i dowodów wynika, ze Przystępujący odpowiedział na każde
z powyższych zagadnień w sposób pozwalający uznać, że jego udział nie utrudniał uczciwej
konkurencji. W momencie sporządzania dokumentacji projektowej, jak i obecnie
Przystępujący posiadł 16 wyciągarek 35 tonowych (z tego 14 ówcześnie do chwili obecnej
jest zaangażowanych na innych kontraktach), tak wskazał w wyjaśnieniach oraz w piśmie
i na rozprawie. Nadto, w momencie sporządzania i obecnie w ogóle nie dysponował i nie
dysponuje wciągarkami 45 tonowymi, tak wskazał w wyjaśnieniach oraz w piśmie i na
rozprawie. W konsekwencji, tak czy inaczej będzie zmuszony, wobec nie dysponowania
wymaganą liczbą wciągarek (4 sztuki) podjąć stosowne kroki w tym zakresie i ponieść
związane z tym koszty. Przystępujący, w ocenie Izby, wykazał dostępność wciągarek
w cenach i terminach, które mogą skutkować wyższymi kosztami dla Przystępującego niż
Odwołującego. Kwestia ta jest o tyle istotna, że stanowiska Odwołującego z rozprawy
wynika, że w ogóle nie przewidywał de facto wykonywania zamówienia zgodnie z projektem.
W żaden sposób nie podważał istnienia Wykonawców oferujących konieczne wciągarki.
Przyznał, że miał wgląd do rozeznania rynku dokonanego przez Zamawiającego
i uzyskanych przez Zamawiającego ofert. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił i nie
przedstawił kontr dowodu względem ofert do których miał dostęp u Zamawiającego. Przy
czym, złożył oświadczenie, że realizacja zamówienia zgodnie z projektem jest nieracjonalna
ekonomicznie. Powyższe nie poparł żadnym dowodem, ani symulacją kosztów. Nie sprostał
w tym zakresie spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu (art. 190 ust.1 Pzp).
Nie przedstawił dowodu, z którego wynikałoby, że rozwiązanie zgodne z projektem jest
droższe dla niego niż przeprojektowanie, choć powoływał się na swoją wiedze w tym
zakresie i przeprowadzona analizę rynku dokonaną w trakcie przygotowywania oferty.
Składał tylko oświadczenia, choć musiał mieć świadomość złożenia dowodów przez
Przystępującego.
W zakresie przeprojektowania, nie przedstawił żadnego dowodu, że zmiany w tym
zakresie będą wymuszać uzyskanie zamiennego projektu budowlanego. Mimo, że wiedział,
iż w tym zakresie Zamawiający dysponuję opinią niezależnego biura projektowego uzyskaną
przed wyjaśnieniami Przystępującego. Wgląd bowiem dotyczył całości dokumentacji
przetargowej. Odwołujący poprzestał na polemice z Zamawiającym i Przystępującym na
rozprawie. Odwołujący kwestionował ewentualne możliwe warianty Zamawiającego,
jednakże nie przedstawił własnego sposobu /jedynie wskazał, że zamierza zastąpić
rozwiązanie przewidujące 6 wyciągarek 35 ton obejmującym 4 wyciągarki o wyższym
udźwigu 45 ton/, a dokładnie nie przedstawił kosztów takich zmian jak przewidywane przez
siebie /oświadczył jedynie, że należałoby zmienić parametry układu wieży szybowej, a koszty
przeprojektowania to koszty szacunkowe 1 mln zł., podnosił też kwestie bliżej
niesprecyzowanych lawinowych zmian w projekcie/. W ocenie Izby, Odwołujący w żaden
sposób nie sprostał spoczywającym na nim ciężarowi wykazania zasadności swoich
twierdzeń, chociażby w zakresie swojej oferty. Izba uznaje także, że dysponował wbrew
pozorom znaczną ilością informacji pozwalających na przedstawienie stosownej
argumentacji popartej dowodami. Zwłaszcza takich które pozwoliłyby skonfrontować dowody
i twierdzenia przedstawione przez Przystępującego. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów, ograniczył się do polemiki.
Nie potwierdziły się także argumenty odnośnie przygotowania dokumentacji
projektowej z uwzględnieniem czasookresu związanego z zaangażowaniem przejściowym
posiadanego przez Przystępującego sprzętu – wciągarek 35 tonowych/ dowody załączone
do wyjaśnień oraz zestawienie środków trwałych przeczą sugestiom Odwołującego, sprzęt
był zaangażowany na etapie projektowania i jest tak nadal – dotyczy wciągarek 35 t./.
Z dokumentacji wynika także, że ewentualny wariant zamiany projektu mogący być
korzystniejszy dla Przystępującego nie jest wynikiem prac projektowych, ale zmiany SIWZ na
skutek zadanych pytań (wyjaśnienia treści SIWZ oraz zmiana SIWZ z 15.07.2016 r. – pytanie
i odpowiedź nr 12).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego
o zasądzenie kosztów w wysokości – 4289,00zł, tzn. wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia),
kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 570,00 zł zgodnie z przedłożonymi biletami PKP (§ 3
pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia) oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie
łącznej 119,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża P. B. K. P. S.A., (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.
B. K. P. S.A., (…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy P. B. K. P. S.A., (…) na rzecz T. W. S.A.,
(…) kwotę
4 289 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt dziewięć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłat od
przedłożonych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 512/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego pn.: „Roboty budowlane wykonywane przez Generalnego Wykonawcę Etapu
I budowy Szybu G. wraz z budową infrastruktury powierzchniowej dla T. W. S.A.”, nr
referencyjny 2016/TWD/TWD/01276/L-83/P/MNI, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 165-113803 z
02.04.2016 r., przez T. W. S.A., (…) zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 08.03.2017 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) K. – P. B. S. S.A. (Lider); 2) F. P. Sp. z o.o., (…);
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: (…) zwane dalej: „Konsorcjum K.” albo
„Przystępującym”.
W dniu 17.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P. B. K. P. S.A., (…)
zwana dalej: „P. B. K. P. S.A.” albo „Odwołującym” wniosło odwołanie na w/w czynność z
08.03.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 15.03.2017 r. (faxem). Zarzucił
naruszenie:
1)
art. 7 w zw. z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz
art. 180 ust. 1 Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie
z zasadą przejrzystości, a to bezzasadne ograniczenie Odwołującemu dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego wskutek
nieudostępnienia Odwołującemu treści pisma z 27.02.2017 r. konsorcjum zawierającego
wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum wraz z większością załączników, co w konsekwencji
prowadzi do pozbawienia lub co najmniej ograniczenia prawa Odwołującego do skorzystania
ze środka ochrony prawnej jaki jest odwołanie,
2)
art. 24 ust 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez uznanie za ważną oferty
Konsorcjum i zaniechanie wykluczenia tych wykonawców z postępowania, pomimo iż K. brał
udział w przygotowaniu postępowania.
Wskazując na powyższe, wnosił o nakazanie:
1)
unieważnienia czynności wyboru i oceny ofert,
2)
unieważnienia czynności utajnienia treści wyjaśnień Konsorcjum z 27.02.2017 r. wraz
z załącznikami,
3)
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa treści wyjaśnień Konsorcjum
z 27.02.2017 r. wraz z załącznikami,
4)
dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum,
5)
wykluczenia z postępowania Konsorcjum,
6)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wnosił o:
1) przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji postępowania oraz przeprowadzenie
dowodu z tejże dokumentacji na okoliczność ich treści oraz wszystkie okoliczności istotne dla
sprawy, w szczególności wskazane w treści niniejszego odwołania, oraz dowodów
załączonych do odwołania na okoliczność ich treści oraz wszystkie okoliczności istotne dla
sprawy,
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600 zł i zwrotu kosztów
dojazdu.
I.
UTAJNIENIE TREŚCI WYJAŚNIEŃ
1. Na wstępie Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie się drugim odwołaniem
wniesionym przez Odwołującego, a dotyczącym Postępowania. Pierwsze odwołanie zostało
złożone w dniu 25 listopada 2016 r. i zakończyło się wydaniem przez Izbę wyroku w dniu
09.12.2016 r. (KIO 2228/16).
2. Podniesiony w niniejszym odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez uznanie za ważną oferty Konsorcjum i zaniechanie wykluczenia
tych wykonawców z postępowania, pomimo iż K. brał udział w przygotowaniu postępowania,
był już rozpoznawany przez Izbę, która uznała go za zasadny.
3. Pierwszym i najważniejszym ustaleniem poczynionym przez Izbę w toku pierwszego
postępowania odwoławczego jest to, że K. brał udział w przygotowaniu postępowania (str.
14-15 uzasadnienia wyroku Izby z dnia 09.12.2016 r.). Powyższe ustalenie ma istotne
znaczenie dla Postępowania, ponieważ przesądza ono, że zastosowanie będzie miał art. 24
ust. 2 pkt 1 Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
również
wykonawców,
którzy
wykonywali
bezpośrednio
czynności
związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania (...), chyba że udział tych wykonawców
w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców,
którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2;
4. W dalszej kolejności Izba stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z 09.12.2016 r., że
„Zamawiający, który ustali, że ofertę złożył mu wykonawca, który brał bezpośrednio udział
w przygotowaniu postępowania, nie może pozostawać bierny, gdyż jest uprawniony do
rezygnacji z obowiązku wykluczenia tylko wtedy, gdy ustali, że taka sytuacja nie utrudnia
uczciwej konkurencji. To zamawiający zobowiązany jest poczynić ustalenia, co do istnienia
przesłanki negatywnej" Dalej Izba stwierdziła, że „na moment wyrokowania nie zostało
jednoznacznie dowiedzione, aby udział przystępującego [tj. Konsorcjum - przyp. autora] nie
utrudniał uczciwej konkurencji."
5. Powyższe ustalenia Komisji znalazły odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku Izby
z 09.12.2016 r., która w pkt 1 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców K. oraz F. do wykazania, że ich udział w
postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji.
6. Odwołujący nie widzi potrzeby szczegółowego przytaczania w tym miejscu wytycznych
Izby odnośnie do zagadnień, które miałyby być wyjaśnione przez Konsorcjum, a powyższy
opis został przedstawiony w celu naświetlenia izbie kontekstu całej sprawy, albowiem to
właśnie przedmiotowe wyjaśnienia zostały utajnione przez Zamawiającego.
7. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień pismem z dnia 17.01.2017 r. wyznaczając termin do 28.02.2017 r. W tym też dniu,
co wynika z pieczęci biura podawczego Zamawiającego, wpłynęły wyjaśnienia wraz
z pismem przewodnim, w którym K. zastrzegł, że złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
8. W dniu 10.03.2017 r. upoważniony pracownik P. przejrzał dokumenty Postępowania i
stwierdził, że rzeczone wyjaśnienia wraz z załącznikami (z wyjątkiem załącznika nr 1) nie
zostały mu udostępnione.
9. Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający poprzez bezpodstawne utajnienie treści
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum naruszył art 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 i 3 Pzp poprzez
bezzasadne
ograniczenie
Odwołującemu
dostępu
do
informacji
związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy złożone wyjaśnienia
nie mogą podlegać utajnieniu, a także nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. nie są to
dane, przez które rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
10. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp zasadą jest, że postępowanie w sprawie zamówienia
publicznego jest jawne. „Zasady jawności prowadzonego postępowania o zamówienie
publiczne oraz jawności umów w sprawie zamówień publicznych gwarantują przejrzystość
prowadzonego przez zamawiającego postępowania, informacja jest jednym z czynników
mających duże znaczenie gospodarcze w warunkach wolnego rynku. Gwarancja
powszechnego dostępu do informacji o prowadzonych postępowaniach pozwala na
urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców”
/Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI/. Zasada jawności może doznawać ograniczenia
na zasadach określonych w art. 8 ust. 2 i 3 Pzp, przy czym wyjątki od zasady jawności,
należy zgodnie z ogólną regułą interpretacyjną traktować zawężająco. Nadmienił, że
skorzystanie przez wykonawcę z dobrodziejstwa tajemnicy własnego przedsiębiorstwa
wymaga od niego dochowania określonych w art. 8 ust. 3 aktów staranności, a mianowicie
„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.". Z powyższego przepisu wynikają zatem dwie przesłanki, do których
spełnienia zobowiązany jest wykonawca, tj.:
a) zastrzeżenie tajemnicy w określonym ustawa terminie.
b) wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego żadna z tych przesłanek nie została spełniona.
11. Co się tyczy pierwszej z nich - art. 8 ust. 3 Pzp wyraźnie zakreśla termin, w którym
skutecznie może zostać złożone zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę.
Tym terminem jest termin składania ofert bądź wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. W niniejszej sprawie Konsorcjum zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa
w piśmie datowanym na 27.02.2017 r., a więc bezsprzecznie uczyniło to już po wypływie ww.
terminów, co już samo w sobie stanowi o bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
12. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że nie została spełniona również druga przesłanka
wynikająca z art. 8 ust. 3 Pzp, a to Konsorcjum nie wykazało, że treść wyjaśnień
0 załączników stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W istocie, uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadza się do ogólnikowych twierdzeń, które nie pozwalają
ocenić w rzetelny sposób, czy faktycznie zastrzeżone informacje mają taki charakter.
13. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że Konsorcjum zastrzegło, że całość wyjaśnień
zawiera informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Bazując na samych tylko
zasadach doświadczenia życiowego można stwierdzić, że jest wysoce wątpliwe, że cała
treść wyjaśnień, każdy akapit, każde zdanie zawiera w sobie informacje poufne.
Zastrzeżenie tajemnicy w odniesieniu do całej treści wyjaśnień ma w ocenie Odwołującego
wyłącznie uniemożliwienie P. odniesienie się do ich zawartości. Chodzi tu bowiem nie tylko o
merytoryczną zawartość tych wyjaśnień, lecz również o ich kompletność, to znaczy
o to, czy pokrywają one wszystkie zagadnienia wskazane w wyroku z 09.12.2016 r. jako
konieczne do wyjaśnienia.
14. Ponadto, nie można nie zauważyć tego, że jednym z kluczowych aspektów, do których
miało ustosunkować się konsorcjum jest to „w jaki sposób zamierza ono wykonać wskazaną
wyżej część robót, a także czy a jeśli tak to kiedy nabyło prawo do dysponowania wymaganą
w dokumentacji projektowej liczbą i rodzajem wciągarek, w szczególności, czy prawami
takimi dysponowało ono w momencie sporządzenia dokumentacji projektowej.“ Jest to zatem
pytanie dotyczące szeroko rozumianego usprzętowienia danego wykonawcy. W tym miejscu
Odwołujący podnosi, że kwestie te były już omawiane (przynajmniej w części) w toku
rozprawy w dniu 07.12.2016 r. (KIO 2228/16), a obecny na rozprawie pełnomocnik
Konsorcjum w sposób szczegółowy wypowiadał się na temat usprzętowienia Konsorcjum nie
zastrzegając przy tym, że są to informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jedynie gwoli przypomnienia Odwołujący wskazuje, że pełnomocnik Konsorcjum
oświadczył, że:
a. Wciągarki o udźwigu 45t nigdy nie były w dyspozycji Konsorcjum,
b. Konsorcjum nie dysponuje kombajnem szybowym,
c. Konsorcjum nie posiada sprzętu do mrożenia górotworu.
Z całą pewnością wyjaśnienia, co najmniej w części w jakiej dotyczą ww. zagadnień
(a powinny dotyczyć) nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, skoro pełnomocnik
Konsorcjum swobodnie wypowiadał się na ich temat w obecności przedstawicieli
Odwołującego.
15. W tym stanie rzeczy, uznać należy, że utajnienie treści wyjaśnień Konsorcjum
z 27.02.2017 r. wraz z załącznikami nie było zasadne.
II. WYKLUCZENIE KONSORCJUM Z POSTĘPOWANIA
1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że z naruszeniem przepisów Pzp zaniechał
wykluczenia Konsorcjum z Postępowania, pomimo iż jeden z konsorcjantów – K. - brał udział
w przygotowaniu postępowania, co naruszało uczciwą konkurencję, ze względu na przewagę
jaką zdobyło Konsorcjum w toku przygotowywania postępowania.
2. W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż uzasadnienie niniejszego zarzutu zostało
sporządzone w oparciu o informacje jakimi dysponuje Odwołujący w danym momencie,
przez co ma ono charakter wstępny. Z uwagi na to, że Odwołującemu odmówiono wglądu
w wyjaśnienia Konsorcjum z 27.02.2017 r., z przyczyn niezależnych od siebie nie jest on
w stanie na tym etapie przedstawić pełnej argumentacji dotyczącego tego zagadnienia.
Pełnej, to znaczy takiej, która uwzględniałaby wyjaśnienia Konsorcjum, które mają
w niniejszej sprawie charakter kluczowy. W związku z tym Odwołujący będzie w stanie
rozwinąć swoją argumentację dopiero po umożliwieniu mu zapoznania się z wyjaśnieniami
Konsorcjum.
3. Odwołujący w dalszym ciągu podnosi, że K. jako współautor dokumentacji projektowej
sporządził ją w sposób najbardziej dla siebie dogodny, przy uwzględnieniu własnego
usprzętowienia.
4. Zgodnie z dokumentacją projektową, w szczególności:
a. Projektem technicznym wraz z technologią demontażu urządzeń na powierzchni
wykorzystywanych do głębienia szybów nr SG6-BP-M-0001-OP-001-R0, pkt 5, opis
techniczny na str. 5,
b. Rysunkiem SG4-BP-W-0103-SC-001-R0,
c. Dokumentem: technologia demontażu; budowa szybu G. wraz z budową infrastruktury
powierzchniowej - projekt techniczny wraz z technologią demontażu urządzeń na
powierzchni wykorzystywanych do głębienia szybu; pkt 6.4 zakres robót,
przewidziane zostały wciągarki wolnobieżne 45 t w ilości 4 sztuk oraz większa liczba
wciągarek o mniejszym udźwigu. Tymczasem Odwołujący dysponuje większą ilością
wciągarek 451, nie dysponuje natomiast wymaganą liczbą wciągarek mniejszych.
Faktem jest, że Zamawiający dopuszcza zmianę ww. urządzeń ale będzie to rodziło
konieczność przeprojektowania płyt fundamentowych i dostosowania ich do zwiększonego
udźwigu ciężaru. To z kolei powoduje obowiązek uzyskania zamiennego pozwolenia na
budowę, co jest warunkiem rozpoczęcia robót.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum uniknie powyższych komplikacji, ponieważ
dysponuje dokumentacją projektową sporządzoną pod kątem własnego usprzętowienia.
5. Na marginesie Odwołujący wskazuje, że w wyroku z 09.12.2017 r. Izba stwierdziła, że
„Prowadząc ustalenia zamawiający może uwzględnić także ewentualne dowody, które
prowadziłyby do ustaleń, że pozyskanie większej liczby wciągarek mniejszych było dostępne
dla wszystkich wykonawców lub nie pociągało za sobą większych problemów i nakładów ”
Z dokumentów postępowania wynika, że Zamawiający dokonał rozeznania rynku,
które zdaniem Odwołującego jedynie potwierdza dotychczasowe stanowisko Odwołującego:
a) Przedstawione zostały oferty czterech podmiotów: E. S.A., I. e. s.r.o., M. E. sp. z o.o. oraz
O.-M. GmbH, z których tylko jedna – O.-M. GmbH - przedstawiła ofertę wynajmu maszyn, co
daje podstawy do twierdzenia, że nie jest to usługa powszechnie dostępna, jak próbowali
argumentować Zamawiający oraz Konsorcjum;
b) Niezależnie od wybranej formy prawnej korzystania z urządzeń, istotnym czynnikiem
wpływającym na dostępność tego typu maszyn jest czas dostawy, który w przedstawionych
ofertach wynosi od 9 do 12 miesięcy. Okres ten stanowi zatem wymierną przewagę
wykonawcy dysponującego takimi urządzeniami nad wykonawcą, których takich urządzeń
nie posiada. Nadmienić należy, że wykonawca dysponujący urządzeniami nie bierze również
na siebie ryzyka związanego z ewentualnymi opóźnieniami w ich dostawie.
Zamawiający w dniu 17.03.2017 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum K. zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 24.03.2017 r. (faxem, e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu na
posiedzeniu. Odnośnie utajnienia wyjaśnień. Przystępujący złożył pismo zawierające
wyjaśnienia i dowody mające na celu wykazanie, że - uwzględniając treść (jak wskazała Izba
w wyroku o sygn. akt KIO 2228/16 „kształt") opracowanej przez konsorcjum spółek K.- P. B.
S. SA, P. I. B. sp. z o.o. oraz B. S. i P. G. w K. sp. z o.o. dokumentacji projektowej, oraz fakt,że część dokumentacji tej stanowi opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu - w
odniesieniu do Konsorcjum K.-F. zachodzi przesłanka negatywna, o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 1 Pzp, to jest, że udział Konsorcjum K.-F. w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. Wraz ze złożonymi wyjaśnieniami i dowodami Przystępujący złożył
oświadczenie, z którego jednoznacznie wynikało, że treść wyjaśnień wraz z załącznikami
(poza jednym wyszczególnionym w treści pisma Przystępującego) stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. W oświadczeniu Przystępującego: „Przedstawione wyjaśnienia stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa ponieważ zawierają informacje dotyczące zamierzonego
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, potencjału technicznego Spółki oraz warunków
przedstawionych naszej Spółce przez podmioty udostępniające wciągarki wolnobieżne.
Informacje te nie są powszechnie znane a dostęp do nich mają tylko zainteresowane
Przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w wyjaśnieniach posiadają dla Spółki wartość
gospodarczą, a dołączone umowy objęte są tajemnicą handlową.". Dysponując
oświadczeniem o treści jak wyżej, Zamawiający po dokonaniu analizy treści wyjaśnień oraz
dołączonych do nich dowodów, nie dokonał odtajnienia dokumentów, uznając, że mogą one
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego zgodnie z jego wolą i deklaracją. W
ocenie Zamawiającego, informacje zawarte w wyjaśnieniach i dowodach posiadają charakter
zarówno organizacyjny i techniczny:
- wskazują na zamierzony sposób realizacji przedmiotu zamówienia w postępowaniu na
wykonanie dokumentacji projektowej, pokazują pewne parametry techniczne, ich analizę
oraz w konsekwencji podejście projektanta do zastosowanych konkretnych rozwiązań
projektowych,
- wynikają z nich kontakty handlowe Przystępującego oraz potencjał do uzyskania
określonych urządzeń na określonych warunkach, jak i gospodarczy:
- z przedłożonych ofert wynikają konkretne warunki cenowe,
- umowa przedłożona wraz z wyjaśnieniami dotyczy warunków współpracy pomiędzy jej
stronami, zawiera uzgodnienia cenowe, horyzont czasowy współpracy i de facto dotyczy
potencjału technicznego Przystępującego. Sam Przystępujący oświadczył, że informacje
zawarte w wyjaśnieniach nie są powszechnie znane a dostęp do nich ma ograniczony krąg
podmiotów (spółki tworzące konsorcjum Przystępującego). Tym samym należy uznać, że nie
zostały podane do publicznej wiadomości, a Przystępujący poprzez ograniczenie kręgu osób
mających dostęp do tych informacji podjął działania mające na celu zachowanie ich
poufności. W konsekwencji informacje te nie podlegają odtajnieniu. Ponadto, Odwołujący
wskazał, ze art. 8 ust. 3 Pzp „wyraźnie określa termin, w którym skutecznie może zostać
złożone zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę. Tym terminem jest
termin składania ofert bądź wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu."
W dalszej części odwołania wskazano, że skoro Przystępujący zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa w piśmie datowanym na dzień 27.02.2017 r., a więc po upływie terminu
składania ofert, zastrzeżenie to jest nieskuteczne, gdyż zostało dokonane po terminie. Nie
zgodził się z takim twierdzeniem Odwołującego. Przyjmując tok rozumowania Odwołującego,
wykonawcy w postępowaniu a priori musieliby zastrzegać jako objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa wszelkie ewentualne dokumenty i wyjaśnienia, które będą składane po
upływie terminu składania ofert (czyli np. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny,
wyjaśnienia dotyczące treści oferty, czy wyjaśnienia dotyczące dokumentów podmiotowych i
przedmiotowych) - co byłoby absurdalne, z uwagi na fakt, iż na etapie składania oferty
wykonawcy nie mają wiedzy do złożenia jakich wyjaśnień i dokumentów będą wzywani,
dodatkowo nie mając wiedzy jakie wyjaśnienia i dokumenty będą musieli złożyć po upływie
terminu składania ofert nie mogliby też dokonać takiego zastrzeżenia skutecznie. Zgodnie ze
stanowiskiem doktryny: „Pomimo określenia w ten sposób terminu na zastrzeżenie
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa dopuszczalne jest zastrzeżenie nią
informacji składanych na dalszym etapie postępowania, po terminie składania ofert lub
wniosków.
Wykonawcy
przysługuje
bowiem
prawo
do
zastrzegania
tajemnicą
przedsiębiorstwa określonych informacji na każdym etapie postępowania, jeśli tylko wykaże, że określone informacje mogą korzystać z takiej ochrony. W szczególności możliwe jest
zastrzeganie informacji składanych wraz ze składaniem czy uzupełnianiem dokumentów
podmiotowych, składaniem wyjaśnień dotyczących treści oferty, rażąco niskiej ceny lub
kosztu. W takim wypadku również konieczne jest - nie później niż z momentem złożenia
określonych informacji - równoczesne wskazanie, które informacje są zastrzegane, a także
wykazanie zasadności dokonywanego zastrzeżenia, poprzez wykazanie spełnienia
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ZNKU." (Prawo zamówień publicznych red. Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydanie 1,
2017). Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 09.02.2015 r.,
sygn. akt: KIO 165/15. A także w wyroku z 10.07.2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1377/15.
Tym samym zarzut spóźnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Przystępującego należy uznać za całkowicie pozbawiony podstaw. Nawet gdyby uznać,
z czym Zamawiający się nie zgadza, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum K.-F. zostało dokonane z naruszeniem przepisów Pzp, należy uznać, że nie
miało i nie mogło ono mieć żadnego wpływu na wynik postępowania. Dla Zamawiającego,
który jest zobligowany do obiektywnej oceny dokumentów i oświadczeń składanych przez
wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie ma absolutnie żadnego
znaczenia (w zakresie oceny składanych dokumentów i oświadczeń), czy zostały one
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy też nie. Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do pewnych dokumentów i oświadczeń nie ma (i w tym
konkretnym przypadku nie miało) wpływu na decyzję Zamawiającego co do tego, która z
ofert zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający dokonałby identycznej oceny
także w przypadku, gdyby dokumenty i oświadczenia nie zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Dlatego też nawet jeśli Izba uzna, że zarzuty dotyczące naruszenia
przepisów Pzp o zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa są słuszne, odwołanie nie może
zostać uwzględnione w tym zakresie, gdyż owo potencjalne naruszenie nie miało i nie mogło
mieć wpływu na wynik postępowania. Reasumując, w ocenie Zamawiającego przedłożone
przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody zawierają informacje, które noszą przymioty
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp, Przystępujący dokonał
zastrzeżenia w prawidłowym terminie, a Zamawiający nie był uprawniony do odtajniania tych
informacji. Nawet w przypadku, gdy Izba dojdzie do odmiennego wniosku, stwierdzone
naruszenie nie miało ani nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, w związku z czym
odwołanie podlega oddaleniu w tym zakresie.
Odnośnie zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania. Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu naruszające Pzp zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum K. – F., pomimo, iż jeden z wykonawców tworzących to konsorcjum, tj. K. – P. B.
S. Spółka Akcyjna, (…) brał udział w przygotowaniu postępowania na „Roboty budowlane
wykonywane przez Generalnego Wykonawcę Etapu I budowy Szybu G. wraz z budową
infrastruktury powierzchniowej dla T. W. S.A.". Jak wskazano powyżej, przedmiotowa
kwestia była już rozpatrywana przez tut. Izbę (postępowanie o sygn. akt: KIO 2228/16).
Zamawiający, zgodnie z wyrokiem KIO z 09.12.2016 r., w dniu 17.01.2017 r. wezwał
Przystępującego do udowodnienia, że - uwzględniając treść (jak wskazała
w wyroku IO „kształt") opracowanej przez konsorcjum spółek K.- P. B. S. S.A., P. I. B. sp. z
o.o. oraz B. S. i P. G. w K. sp. z o.o. dokumentacji projektowej, oraz fakt, że część
dokumentacji tej stanowi opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu - w odniesieniu do
Konsorcjum K.-F. zachodzi przesłanka negatywna, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp,
to jest, że udział Konsorcjum K.-F. w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Zamawiający podkreślił, że w tym zakresie Konsorcjum K.-F. powinno było przedstawić w
szczególności wyjaśnienia oraz udowodnić, że składając ofertę w postępowaniu nie
znajdowało się ono w korzystniejszej sytuacji w stosunku do innych wykonawców, w
szczególności Wykonawcy: P. B. K. P. S.A.. Ponadto, Zamawiający wskazał w wezwaniu, że
w tym zakresie Konsorcjum K.-F. powinno w szczególności uwzględnić, że Wykonawca P. w
toku rozprawy przed KIO w sprawie o sygn. jak wyżej oświadczył, że chce wykonać
przedmiot zamówienia w ten sposób, że - po zmianie projektu - wykorzysta większą liczbę
wciągarek wolnobieżnych 45 t i mniejszą liczbę wciągarek o mniejszym udźwigu (35t), co
jednak będzie wymagać przeprojektowania i wiążących się z tym kosztów. Według
oświadczenia złożonego w trakcie rozprawy przed KIO przez Wykonawcę P. zamiana ww.
urządzeń oznaczać będzie wykonanie innych fundamentów wciągarek wolnobieżnych
a nie fundamentów wież jak stwierdzono w wyroku Izby z 09.12.2016 r. (KIO 2228/16).
Zgodnie z oświadczeniami Odwołującego składanymi w trakcie postępowania odwoławczego
w XII 2016 r. zastosowanie innych wciągarek wymagać będzie przeprojektowania
fundamentów wciągarek i dostosowania ich do zwiększonego udźwigu. To z kolei prowadzi
do przeprojektowania robót w zakresie wykonania tych fundamentów i uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę, co jest warunkiem rozpoczęcia robót (z czym
Zamawiający się nie zgadza, a co zostanie udowodnione w dalszej części odpowiedzi na
odwołanie). Równocześnie, wykonując nakaz zawarty w uzasadnieniu wyroku KIO,
Zamawiający wezwał Konsorcjum K. – F. do udowodnienia, w jaki sposób zamierza ono
wykonać wskazaną wyżej część robót, a także czy a jeśli tak to kiedy, nabyło prawo do
dysponowania wymaganą w dokumentacji projektowej liczbą i rodzajem wciągarek, w
szczególności, czy prawami takimi dysponowało w momencie sporządzania dokumentacji
projektowej. Ponadto, z uwagi na fakt, że Konsorcjum K. – F. w toku rozprawy przed Krajową
Izbą Odwoławczą złożyło oświadczenie, że na rynku polskim, jak również czeskim i
słowackim funkcjonują podmioty dysponujące wciągarkami o mniejszym niż 45 t udźwigu,
Zamawiający wezwał to Konsorcjum także do złożenia wyjaśnień, czy pozyskanie większej
niż przewidziana w dokumentacji projektowej liczby wciągarek o mniejszym udźwigu było
dostępne dla wszystkich wykonawców lub nie pociągało za sobą większych problemów i
nakładów. W przypadku złożenia pozytywnych wyjaśnień w tym zakresie Zamawiający
wzywa do przedłożenia stosownych dowodów na tę okoliczność, w szczególności
Zamawiający wzywa do wykazania, jakie podmioty i za jaką kwotę byłyby gotowe sprzedać
lub udostępnić przedmiotowe wciągarki.
W odpowiedzi na opisane powyżej wezwanie Zamawiającego, Przystępujący w dniu
28 lutego br. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający wykonując wyrok Izby
powtórzył czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem przedłożonych przez
Przystępującego wyjaśnień i dowodów, w konsekwencji uznając, że udział wykonawcy K. –
P. B. S. Spółka Akcyjna, (…), jako jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia w postępowaniu nie utrudnił uczciwej konkurencji w tym
postępowaniu. Zamawiający wskazuje w tym miejscu na ustalenia Izby zawarte w wyroku z
09.12.2016 r. o sygn. akt KIO 2228/16, a które pozostają aktualne po dokonaniu ponownego
badania i oceny ofert w postępowaniu. Dokonanie następujących czynności przez
Zamawiającego:
- wydłużenie terminu składania ofert w postępowaniu do 6 miesięcy,
- udostępnienie całości dokumentacji projektowej wszystkim wykonawcom dla całości
inwestycji a nie tylko dla Etapu I, który ma być przedmiotem zamówienia,
- wydłużenie terminów realizacji zamówienia oraz poszczególnych etapów usunęło
„przewagę przystępującego wynikającą z wcześniejszego zapoznania się z projektem [...]".
Izba wskazała również, że „przez udostępnienie na stronie internetowej kosztorysów
inwestorskich i wydłużenie terminu składania ofert została zniwelowana przewaga
przystępującego wynikająca z wcześniejszej znajomości wartości szacunkowej zamówienia."
oraz, że „terminy wykonania robót i poszczególnych etapów były nad wyraz długie
i niekwestionowane przez Odwołującego".
Poza powyższymi kwestiami, Zamawiający, mając na względzie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia i dowody przedłożone przez Konsorcjum K. – F.,
zwraca szczególną uwagę Izby na następujące kwestie. Odwołujący podnosił, że wykonawca
K. jako współautor dokumentacji projektowej sporządził ją w sposób najbardziej dla siebie
dogodny,
przy
uwzględnieniu
własnego
usprzętowienia.
Zarówno
w poprzednim postępowaniu odwoławczym jak i obecnie Odwołujący eksponuje problem
dostępności wciągarek o udźwigu 35 t, które to wciągarki w liczbie 8 sztuk zostały
przewidziane w dokumentacji projektowej współautorstwa K.. W trakcie rozprawy
w dniu 07.12.2016 r., a także teraz Odwołujący podnosił, że nie dysponuje wymaganą
w dokumentacji projektowej liczbą wciągarek 35t, natomiast posiada wciągarki 45 t.
W tym aspekcie, Odwołujący podkreślał i nadal podkreśla dwie kwestie. Pierwszą jest
brak dostępności (w ocenie Odwołującego) na rynku wciągarek o udźwigu 35 t, drugą
natomiast nadmierne trudności, pociągające za sobą m. in. konieczność przeprojektowania
fundamentów wciągarek i dostosowania ich do zwiększonego (45t zamiast 35t) udźwigu,
a co się z tym wiąże dodatkowe wysokie koszty przeprojektowania, konieczność uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę, wreszcie niemożliwość wykonania tych czynności
w okresach przewidzianych w umowie, co pociąga za sobą ryzyko nałożenia na wykonawcę
P. kar umownych w znacznej wysokości. Te kwestie w ocenie Odwołującego spowodowały
naruszenie konkurencyjności w postępowaniu, gdyż Przystępujący „dysponuje dokumentacją
projektową sporządzoną pod kątem własnego usprzętowienia.". Odnosząc się do zarzutu
braku dostępności na rynku wciągarek o udźwigu 35t Zamawiający wskazuje, iż
Przystępujący dołączył do wyjaśnień oferty pięciu różnych podmiotów, z których
jednoznacznie wynika dostępność wciągarek wolnobieżnych o udźwigu 35 t. Zamawiający
pragnie zwrócić uwagę Izby w szczególności na ofertę złożoną jako trzeci załącznik
w kolejności do złożonych przez Konsorcjum K.-F. wyjaśnień (z uwagi na datę jej
wystawienia - jeszcze przed wyrokiem KIO z 09.12.2016 r., co wskazuje na dostępność
przedmiotowych urządzeń już w tamtym czasie) oraz na ofertę złożoną jako czwarty
załącznik
w
kolejności
do
złożonych
przez
Konsorcjum
K.-F.
wyjaśnień
(z uwagi na najkorzystniejszą cenę oraz czas dostarczenia przedmiotowych urządzeń).
Dostępność wciągarek o udźwigu 35t potwierdza także rozeznanie rynku dokonane
przez Zamawiającego, który uzyskał oferty dotyczące udostępnienia ww. urządzeń od trzech
różnych podmiotów. Zamawiający zwraca uwagę Izby, iż jednym z dostawców wciągarek
o udźwigu 35t jest spółka M. E. spółka z o.o. z siedzibą w T., która posiada swój oddział w L.,
a więc w miejscowości będącej siedzibą Odwołującego. Zastanawiającym jest więc fakt, iż
Odwołujący nie zwrócił się do dostawcy wciągarek o udźwigu 35t, którego siedziba znajduje
się „po sąsiedzku". Bez znaczenia pozostaje tutaj podstawa prawna dysponowania tymi
urządzeniami (najem, dzierżawa czy własność), gdyż chodzi tu o obiektywną możliwość
pozyskania przedmiotowych urządzeń na rynku, a nie o to, w oparciu o jaki tytuł prawny
wykonawca ma je pozyskać. Odwołujący podniósł również, że niezależnie od wybranej formy
prawnej korzystania z urządzeń, istotnym czynnikiem wpływającym na dostępność tego typu
maszyn jest czas dostawy, który w ofertach pozyskanych przez Zamawiającego wynosi od 9
do 12 miesięcy. Okres ten w ocenie Odwołującego świadczy o przewadze Przystępującego,
który dysponuje wciągarkami o udźwigu 35t, nad Odwołującym, który takimi wciągarkami nie
dysponuje. Zamawiający odnosił się w tym miejscu do ofert złożonych przez
Przystępującego w zakresie okresu niezbędnego dla dostawy oferowanych urządzeń:
- oferta złożona jako pierwsza w kolejności - brak wskazania okresu niezbędnego na
dostawę wciągarki;
- oferta złożona jako druga w kolejności - wskazano czas realizacji na stronie drugiej
oferty, trzeci wiersz w tabeli;
- oferta złożona jako trzecia w kolejności - wskazano czas realizacji na stronie szóstej
oferty;
- oferta złożona jako czwarta w kolejności - wskazano czas realizacji na stronie
pierwszej oferty - pkt 3.
- oferta złożona jako piąta w kolejności - brak wskazania okresu niezbędnego na
dostawę wciągarki.
Przenosząc okresy wynikające z ofert uzyskanych przez Zamawiającego
i Przystępującego, należy się przede wszystkim odnieść do zapisów Projektu Umowy
w sprawie przedmiotowego zamówienia (Załącznik nr 9 do SIWZ). Stanowi on w § 1 ust. 7
pkt 1, że Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany na terenie Z. G. S., J., B., (…)w części
oznaczonej na Załączniku nr [14] do Umowy, w terminie nie dłuższym niż 60 miesięcy od
daty protokolarnego przekazania przez Zamawiającego Wykonawcy terenu robót, z
uwzględnieniem poniższych terminów częściowych, które zostaną przez Wykonawcę
uwzględnione w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym oraz w Harmonogramie:
1) rozpoczęcie głębienia szybu metoda górnicza w strefie zamrożonej poniżej
tymczasowej głowicy szybu - do 18 miesiąca od daty protokolarnego przekazania przez
Zamawiającego Wykonawcy terenu robót:
2) zgłębienie szybu do poziomu 540m z nawiązaniem do wyrobiska poziomowego ZG S. -
do 34 miesiąca od daty protokolarnego przekazania przez Zamawiającego Wykonawcy
terenu robót;
3) zgłębienie szybu do poziomu 800m z nawiązaniem się do wyrobiska poziomowego ZG
S. - do 45 miesiąca od daty protokolarnego przekazania przez Zamawiającego Wykonawcy
terenu robót; oraz
4) zgłębienie szybu na docelową głębokość 870m z wykonaniem korka i wlotu - do 51
miesiąca od daty protokolarnego przekazania przez Zamawiającego Wykonawcy terenu
robót.
Wykonawca musi być w posiadaniu wciągarek wolnobieżnych (bez względu na to o
jakim udźwigu) najpóźniej w 15 miesiącu od daty protokolarnego przekazania przez
Zamawiającego Wykonawcy terenu robót, co obrazuje załączony do odpowiedzi na
odwołanie wykres graficzny sporządzony przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do
odpowiedzi na odwołanie). Oznacza to, że nawet gdyby przyjąć najdłuższy czas dostawy
wciągarek o udźwigu 35t wynikający ze wszystkich dostępnych ofert, wykonawca będzie miał
możliwość zrealizowania Etapu I w terminie określonym przez Zamawiającego w Projekcie
Umowy.
Odnosząc się do kosztów pozyskania urządzeń przewidzianych w dokumentacji
projektowej, Zamawiający wskazuje, że w oparciu o złożone przez Przystępującego wraz
z wyjaśnieniami oferty pozyskania wciągarek wolnobieżnych o udźwigu 35t oraz 45t dokonał
obliczeń kosztów pozyskania tych urządzeń przez Przystępującego i Odwołującego oraz
dokonał ich porównania. Z informacji przekazanych przez Przystępującego w toku
poprzedniej rozprawy wynika, że nie dysponuje on wymaganą w dokumentacji projektowej
liczbą wciągarek 45t oraz, że w konsekwencji na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia
będzie zmuszony pozyskać te urządzenia. Z kolei Odwołujący, jak wynika z oświadczeń
złożonych w toku poprzedniej rozprawy oraz z treści niniejszego odwołania, gdyby podjął
decyzję o realizacji zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, byłby zmuszony do
pozyskania 8 sztuk wciągarek o udźwigu 35t. Nie musiałby natomiast pozyskiwać 4 sztuk
wciągarek 45t, którymi według oświadczenia dysponuje. Z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, Zamawiający przedłoży szczegółowe wyliczenia i porównanie kosztów na
rozprawie do wglądu Izby, w tym miejscu wskazując jedynie, że koszty pozyskania
wszystkich wymaganych w dokumentacji projektowej wciągarek przez Przystępującego
byłyby wyższe niż te, które musiałby ponieść Odwołujący.
Odnosząc się do zarzutu konieczności dokonania zmian w dokumentacji projektowej
oraz konieczności uzyskania w takim przypadku pozwolenia zamiennego na budowę
(w przypadku zastosowania przez Odwołującego wciągarek 45t zamiast wciągarek 35t
przewidzianych w dokumentacji projektowej stanowiącej OPZ w postępowaniu),
Zamawiający wskazuje na dokument złożony jako załącznik dziewiąty w kolejności
przedłożony wraz z wyjaśnieniami przez Konsorcjum K.-F. Wynika z niego jednoznacznie i
bezsprzecznie, że argument podnoszony przez Odwołującego co do konieczności uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę w przypadku skorzystania przez niego z wciągarek o
udźwigu 45t (które Odwołujący posiada w swoich zasobach) jest całkowicie niezasadny. W
tym miejscu Zamawiający zwraca uwagę Izby w szczególności na następujące fragmenty
opisanego wyżej dokumentu:
- strona druga dokumentu akapit drugi od słów: „Na podstawie w/w faktów [...]";
- strona druga dokumentu akapit piąty od słów: „Należy nadmienić [...]";
- strona trzecia dokumentu akapit pierwszy od słowa: „Przedmiotowe [...];
- strona trzecia dokumentu akapit czwarty od słowa: „Wszystkie [...]";
- strona piąta dokumentu od słowa: „Wniosek [...]".
Zamawiający dokonał także niezależnej analizy dotyczącej kwestii konieczności
przeprojektowania i uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę. /DOWÓD: Opinia
doradcy technicznego w sprawie zmian projektowych w zakresie zabudowy wciągarek
wolnobieżnych/. Z opinii tej wynika jednoznacznie, że zmiana projektowa polegająca na
wykorzystaniu zamiast 4 sztuk wciągarek 45t i 8 sztuk wciągarek 35t, większej liczby
wciągarek 45t i mniejszej liczby wciągarek 35t sprowadza się do zmiany liczby i lokalizacji
tych wciągarek zlokalizowanych wewnątrz budynków wciągarek wolnobieżnych (stanowisko
wciągarek wolnobieżnych wschodnie i zachodnie) i nie spowoduje żadnych zmian
konstrukcyjnych budynków, w których mają być zabudowane wciągarki, nie wpływa na żaden
element konstrukcji tych budynków i nie zmienia żadnych parametrów tych budynków, nie
wpływa również na ich funkcjonalność. Nie zwiększa także zakresu obszaru oddziaływania
tych obiektów. Dlatego też, jak wynika z opinii, zmiana ta nie stanowi zmiany istotnej i nie
wymaga aktualizacji projektu budowlanego ani zmiany pozwolenia na budowę. Co więcej,
zmiany te nie powinny w ocenie projektantów sporządzających opinię istotnie wpływać na
zmianę okresu wykonywania obiektów, a tym samym na zmianę terminu realizacji
przedmiotu umowy. Tym samym argument podnoszony przez Odwołującego a dotyczący
konieczności zmian projektowych oraz uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę jest
chybiony i nie poparty żadnymi dowodami. W związku z powyższym należy również
wskazać, iż argument Odwołującego podnoszony w poprzednim odwołaniu, jakoby
konieczność przeprojektowania i uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę wpływała na
czas realizacji Etapu I opóźniając przebieg robót, jest bezzasadny, skoro nie ma
konieczności uzyskania pozwolenia zamiennego na budowę. Oznacza to, że pozycja
Odwołującego chcącego zastosować wciągarki o udźwigu 45t nie jest mniej korzystna niż
wykonawcy, który zastosuje wciągarki przewidziane w dokumentacji projektowej.
Zamawiający zwraca również uwagę Izby na informacje dotyczące ewentualnych kosztów
przeprojektowania w przypadku chęci zastosowania do realizacji zamówienia wciągarek
o udźwigu 45t (str. 9-10 wyjaśnień Przystępującego oraz treść dokumentu złożonego jako
załącznik dziewiąty w kolejności przedłożony wraz z wyjaśnieniami przez Konsorcjum K.-F.).
Bilans kosztów, które musiałby ponieść Przystępujący w związku z koniecznością
pozyskania wszystkich wymaganych w dokumentacji wciągarek i kosztów przeprojektowania
wynikających z ww. wyjaśnień i dokumentów, które musiałby ponieść Odwołujący w razie
chęci zastosowania wciągarek o udźwigu 45t, jest korzystniejszy dla Odwołującego
(odwołujący nie będzie musiał wtedy ponieść żadnych kosztów z tytułu pozyskania
wciągarek o udźwigu 45t).
W zakresie projektowania zmian alternatywnych Zamawiający zwraca również uwagę
Izby na str. 9 wyjaśnień Przystępującego, pkt 3. Odnośnie nakazu Izby zawartego w wyroku
o sygn. KIO 2228/16, a mianowicie do ustalenia, w jaki sposób Przystępujący zamierza
wykonać część robót wymagającą dysponowania wciągarkami wolnobieżnymi, a także czy
a jeśli tak - kiedy - Przystępujący nabył prawo do dysponowania wymaganą liczbą wciągarek
35t (8 sztuk), w szczególności czy prawami takimi dysponował w momencie sporządzania
dokumentacji projektowej. W tym zakresie Zamawiający zwraca szczególną uwagę Izby na
wyjaśnienia Przystępującego (str. 3-9 włącznie). Mając na względzie wszystkie wyjaśnienia
i dowody złożone przez Przystępującego, a także rozeznanie rynku i analizy dokonane przez
Zamawiającego, należało uznać, że udział Przystępującego w postępowaniu z uwagi na fakt,
iż K. był jednym z podmiotów uczestniczących w przygotowaniu dokumentacji projektowej
stanowiącej OPZ dla postępowania w żadnej mierze nie naruszył konkurencji w
postępowaniu. Przystępujący nie był w żaden sposób uprzywilejowany w stosunku do innych
wykonawców, a przyjęte przez niego w dokumentacji projektowej wciągarki o udźwigu 35t,
ani inne rozwiązania projektowe, nie stanowią o jego przewadze nad Odwołującym czy
innymi potencjalnymi wykonawcami.
W dniu 28.03.2017 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał pismo uzupełniające
względem odpowiedzi na odwołanie /tajemnica przedsiębiorstwa/.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń stron oraz Przystępującego złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta była drugą ofertą, która została złożona i nie została ani odrzucona, ani też
Wykonawca nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia
zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba nie rozpatrywała wniosków
Przystępującego o odrzucenie odwołania zawartych w piśmie Przystępującego, gdyż nie
zostały one poparte przez Zamawiającego, czyli stronę po której miało miejsce przystąpienie.
Zgodnie, zaś z
art. 185 ust. 5 Pzp czynności podejmowane przez Przystępującego nie mogą
być sprzeczne z czynnościami i oświadczeniami strony, do której uczestnik postępowania
przystąpił.
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego z jego pisma co do braku interesu
w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego, z uwagi na brak środków finansowych na
wybór oferty Odwołującego, na co wskazywał Przystępujący w swoim piśmie procesowym
złożonymi na posiedzeniu, Izba wskazuje na następujące okoliczności. Po pierwsze takie
stanowisko, co do braku interesu w uzyskaniu zamówienia, po stronie Odwołującego ma
charakter przedwczesny. Nie złożono na rozprawie żadnych dokumentów potwierdzających
brak środków, sam protokół postepowania w tym zakresie nie jest niepodważalnym
dowodem. Nawet, gdyby taki dokument przedstawiono można by jedynie rozpatrywać go
jako wstępną deklarację wymagającą potwierdzenia w sytuacji zaistnienia sytuacji, gdy
jedyną ważną ofertą w postępowaniu będzie oferta przekraczające środki przeznaczone
przez Zamawiającego. Należy zauważyć, że Wykonawca ma prawo domagać się
przeprowadzenia czynności oceny złożonych ofert, jak i samego wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp. Ewentualne unieważnienie postępowania,
byłoby natomiast czynnością następczą, po wyborze oferty najkorzystniejszej i podlegałoby
kontroli ze strony Wykonawców, w ramach środków ochrony prawnej. Podobnie w wyroku
KIO z 18.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1338/13, czy też wyroku KIO z 02.04.2014 r., sygn. akt:
KIO 568/14. Dodatkowo, działania Przystępującego może w aktualnej sytuacji procesowej
rodzić wątpliwości, czy nie jest przejawem taktyki procesowej, tym bardziej że Przystępujący
wiedział o terminie rozprawy i mógł uzyskać stosowny dowód od Zamawiającego, po którego
stronie przystąpił. W tym bowiem wypadku, należy także wziąć pod uwagę, daleko idące
skutki, ewentualnego uznania braku interesu, w tym brak rozpatrzenia merytorycznego
zarzutów odwołania. Podobnie w wyroku KIO z 26.05.2015 r., sygn. akt: KIO 983/15.
(za wyrokiem KIO z 14.12.2015 r., sygn.. akt: KIO 2622/15).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, wszystkie wyjaśnienia i modyfikacje SIWZ, a zwłaszcza
wyjaśnienia treści SIWZ oraz Zmiana SIWZ z 15.07.2016 r., Badania rynku przeprowadzone
przez Zamawiającego (cztery wezwania z 11.01.2017 r.) – stanowiące załącznik do protokołu
– i uzyskane oferty handlowe: 1) ofertę z 11.01.2017 r. E. SA z siedziba
w C.; 2) ofertę z 22.02.2017 r. O.-M. GmbH z O.; 3) ofertę z 24.01.2017 r. M. E. Sp. z o.o. z
siedzibą w T.; 4) ofertę z 23.01.2017 r. I. e., s.r.p. P. C. R., wezwania z 17.01.2017 r.
skierowane do Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego z 27.02.2017 r. (wpływ
28.02.2017 r.) /całość z załącznikami z jednym wyjątkiem – zał. Nr 1 - zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa/ (pismo przewodnie wraz z zasadniczymi wyjaśnieniami na 13
stronach) wraz z załącznikami: 1 – Referat pn.: Nowa generacja urządzeń do głębienia i
pogłębiania szybów na pokładzie szybu GG-1; 2 - oferta handlowa wraz ze specyfikacjami
technicznymi z 23.01.2017 r., 3 – oferta handlowa z 17.10.2016 r., 4 - oferta handlowa z
25.01.2017 r., 5 - oferta handlowa z 04.01.2017 r., 6 – oferta Przystępującego na
wydzierżawienie wciągarki 35 tonowej, 7 – umowa najmu wraz z aneksami i protokołem
przekazani – wyciągarki 35 tonowej, 8 – zestawienie wartości kosztorysowej dokumentacji
projektowej, 9 – opinia rzeczoznawcy budowlanego z 22.02.2017 r. Dodatkowo załączono –
projekt budowlany obiektów tymczasowych na okres głębienia szybu 1 – Bzie przy (…) w J.
oraz Obiekty i urządzenia technologiczne na okres pogłębienia szybu „J. VI” w PKW SA – ZG
J. w L.”, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 08.03.2017 r. oraz potwierdzenia
dokonania wglądu do dokumentacji przez Odwołującego w dniu 10.03.2017 r.
W poczet materiału dowodowego zaliczono również złożone przez Zamawiającego
wraz z odpowiedzią na odwołanie:
• Warianty rozmieszczenia wciągarek (wg. projektu, wariant I, II i III);
• Skrócony harmonogram budowy szybu G. wraz z krótkim opisem do niego;
• Pismo – korespondencja Przystępującego do Zamawiającego z 28.02.2017 r;
• Opinia doradcy technicznego w sprawie zmian projektowych w zakresie zabudowy
wciągarek wolnobieżnych – B. S. P. i R. „E. – K.” S.A. z 23.02.2017 r.
W poczet materiału dowodowego zaliczono również złożone na rozprawie oraz wraz
z pismem procesowym przez Przystępującego:
• Zestawienie środków trwałych (wyciąg) /raport na 27.03.2017 r./ - na rozprawie;
• Regulamin pracy, przykładowy zakres czynności, Oświadczenie o przestrzeganiu
tajemnicy służbowej, Umowa konsorcjum K. P. B. S. Z. SA – F. – P. Sp. z o.o.,
polecenie służbowe nr 5 z 12.04.2016 r.; przykładowa umowa konsultingowa,
• Załącznik nr 1 do pisma/ tajemnica przedsiębiorstwa – zawierające dodatkowe
informacji odnośnie zawartych w wyjaśnieniach przekazanych Zamawiającemu/.
Niniejszy załącznik nie zawiera nowych okoliczności, a jedynie pogłębia wiedze
wynikającą z wcześniejszych wyjaśnień złożonych w postepowaniu przetargowym.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także wyrok KIO z 09.12.2016 r., sygn.. akt: KIO 2228/16, odwołanie, przystąpienie,
odpowiedź na odwołanie, pismo uzupełniające Zamawiającego z 27.03.2017 r. (wpływ
28.03.2017 r.) /przekazane wyłącznie składowi orzekającemu Izby oraz Przystępującemu
w trybie § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz.
U. z 2017 r., poz.14)/, pismo Przystępującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1)
art. 7 w zw. z art. 8 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 180 ust. 1 Pzp - poprzez prowadzenie
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadą przejrzystości, a to bezzasadne
ograniczenie Odwołującemu dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego wskutek nieudostępnienia Odwołującemu treści pisma
z 27.02.2017 r. konsorcjum zawierającego wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum wraz
z większością załączników, co w konsekwencji prowadzi do pozbawienia lub co najmniej
ograniczenia prawa Odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej jaki jest
odwołanie,
2)
art. 24 ust 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez uznanie za ważną oferty
Przystępującego i zaniechanie wykluczenia tych wykonawców z postępowania, pomimo iż
KOPEX brał udział w przygotowaniu postępowania.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma Przystępującego złożonego na
posiedzeniu. W tym zakresie, Izba wskazuje na przywołane w treści w/w pism okoliczności
wezwania z 17.01.2017 r. będącego wynikiem wykonania wyroki KIO z 09.12.2016 r., sygn..
akt: KIO 2228/16. Nadto, Izba potwierdza uzyskanie wyjaśnień od Przystępującego
w odpowiedzi na przywołane wezwanie wraz z załącznikami. Udzielone odpowiedzi korelują
z treścią wezwania i wskazanymi w tym zakresie wytycznymi wynikającymi z uzasadnienia
wyroku o sygn.. akt: KIO 2228/16. Odwołujący w dniu 10.03.2017 r. przejrzał dokumenty
postępowania (potwierdził na rozprawie zapoznanie się z przeprowadzonym przez
Zamawiającego rozeznaniem rynku, tj. uzyskanymi czteroma ofertami handlowymi, jak
i uzyskaną opinią biura projektowego). Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie
załączył m.in. - Warianty rozmieszczenia wciągarek (wg. projektu, wariant I, II i III) oraz
opinie biura projektowego. Z kolei w piśmie uzupełniającym na bazie uzyskanych wyjaśnień
od Przystępującego, wskazał analizę i wyliczenia dwóch sytuacji. Pierwszej, w której
Odwołujący decyduje się zrealizować zamówienie zgodnie z założeniami dokumentacji
projektowej, tzn. z wykorzystaniem wciągarek o udźwigu 35t. Drugiej, w której Odwołujący
decyduje się zrealizować zamówienie z wykorzystaniem posiadanych przez siebie wciągarek
o udźwigu 45t. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania
kolejnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie pierwszego zarzutu, Izba uznała, że w/w podlega oddaleniu.
Należy jednakże wskazać, że niniejsze zarzut jest zasadny. Jednakże że z uwagi na
oddalenie drugiego zarzutu, Izba uznaje, że kwestia nie wykazania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp). Po pierwsze,
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w terminie na złożenie wyjaśnień było
dopuszczalne, zgodnie bowiem ze stanowiskiem Izby, należy odnieść wskazany termin
w przepisie do tego stricte wyjaśnienia. W tym zakresie Izba potwierdza trafność i aktualność
stanowiska wyrażonego w przywołanym przez Zamawiającego orzeczeniu w odpowiedzi na
odwołanie, tj. orzeczenia KIO z 09.02.2015 r., sygn.. akt: KIO 165/16, jak i wyroku KIO
z 10.07.2015 r., sygn.. akt: KIO 1377/15. Po drugie, niewątpliwie na datę zastrzeżenia,
Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia, czyli kwestia tego czy dane informacje
mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające wobec jednoznacznej
treści przepisu warunkującego objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa od wykazania. Izba
podkreśla bowiem (za wyrokiem KIO z 07.04.2015 r., sygn. akt: KIO 568/15, sygn. akt: KIO
570/15), że: "(…) samo złożenie uzasadnienia co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
oznaczonych informacji, nie zawsze będzie owym "wykazaniem", o którym mowa
w powołanym powyżej przepisie. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie
będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ogólnikowe wyjaśnienia,
zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (często zresztą powtarzające
się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże
znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają
znaczną wartość gospodarczą, itd.
Dla owego "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia,
i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy
choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie
danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11
ust. 4 UZNK. Izba zauważa, że to od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności
dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy dla "wykazania"
wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze,
geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp., czy też konieczne będzie
przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem
wystarczy odwołanie się do pewnych zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np.
odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem
i odniesienie się do niektórych postanowień takiej umowy.
Aby spełnić przesłankę "wykazania", o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
wykonawca winien zatem wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że spełniają łącznie wszystkie przesłanki, określone w art. 11
ust. 4 ustawy Pzp, a które zostały przytoczone powyżej. (…)".
Dokumenty złożone wraz z pismem procesowym przez Przystępującego na
posiedzeniu - na okoliczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały de facto
dopiero przedstawione w toku postepowania odwoławczego, co jest z uwagi na wskazany
chociażby w przepisie termin działaniem spóźnionym. Nadto, Izba przypomina, że zgodnie
z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku
postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2
Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do
zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać
aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który
został ustalony w toku postępowania. W ww. zakresie podzielono w pełni stanowisko
przedstawione w wyroku SO w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.
Jednocześnie podkreślić należy, że przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby de facto, że
ocena oferty Odwołującego dokonana zostałaby, po raz pierwszy dopiero przez Izbę.
Po trzecie, w ocenie Izby, mimo zasadności zarzutu, z wagi na wskazane wyżej
okoliczności, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, podlega on oddaleniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała że podlega on oddaleniu.
Należy wskazać, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były wynikiem
wezwania, które ściśle odpowiadało wytycznym zawartym w tym zakresie we wcześniejszym
wyroku o sygn. akt: KIO 2228/16. Przedstawił dowody, że jego udział nie utrudnił uczciwej
konkurencji, w szczególności, że Przystępujący nie znajdował się w sytuacji korzystniejszej
od innych Wykonawców, w szczególności Odwołującego, zwłaszcza odnośnie wyciągarek.
Określił jak zamierza wykonać w/w część robót, oraz czy, a jeśli tak to kiedy nabył prawo do
dysponowania wymagana liczbą i rodzajem wyciągarek, czy miało to miejsce w momencie
sporządzenia projektu. Złożył wyjaśnienia, czy większa liczba wyciągarek o mniejszym
udźwigu były dostępne dla wszystkich wykonawców lub nie pociągało to większych
problemów i nakładów, oraz za jakie kwoty można uzyskać do nich dostęp.
Ze złożonych wyjaśnień i dowodów wynika, ze Przystępujący odpowiedział na każde
z powyższych zagadnień w sposób pozwalający uznać, że jego udział nie utrudniał uczciwej
konkurencji. W momencie sporządzania dokumentacji projektowej, jak i obecnie
Przystępujący posiadł 16 wyciągarek 35 tonowych (z tego 14 ówcześnie do chwili obecnej
jest zaangażowanych na innych kontraktach), tak wskazał w wyjaśnieniach oraz w piśmie
i na rozprawie. Nadto, w momencie sporządzania i obecnie w ogóle nie dysponował i nie
dysponuje wciągarkami 45 tonowymi, tak wskazał w wyjaśnieniach oraz w piśmie i na
rozprawie. W konsekwencji, tak czy inaczej będzie zmuszony, wobec nie dysponowania
wymaganą liczbą wciągarek (4 sztuki) podjąć stosowne kroki w tym zakresie i ponieść
związane z tym koszty. Przystępujący, w ocenie Izby, wykazał dostępność wciągarek
w cenach i terminach, które mogą skutkować wyższymi kosztami dla Przystępującego niż
Odwołującego. Kwestia ta jest o tyle istotna, że stanowiska Odwołującego z rozprawy
wynika, że w ogóle nie przewidywał de facto wykonywania zamówienia zgodnie z projektem.
W żaden sposób nie podważał istnienia Wykonawców oferujących konieczne wciągarki.
Przyznał, że miał wgląd do rozeznania rynku dokonanego przez Zamawiającego
i uzyskanych przez Zamawiającego ofert. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił i nie
przedstawił kontr dowodu względem ofert do których miał dostęp u Zamawiającego. Przy
czym, złożył oświadczenie, że realizacja zamówienia zgodnie z projektem jest nieracjonalna
ekonomicznie. Powyższe nie poparł żadnym dowodem, ani symulacją kosztów. Nie sprostał
w tym zakresie spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu (art. 190 ust.1 Pzp).
Nie przedstawił dowodu, z którego wynikałoby, że rozwiązanie zgodne z projektem jest
droższe dla niego niż przeprojektowanie, choć powoływał się na swoją wiedze w tym
zakresie i przeprowadzona analizę rynku dokonaną w trakcie przygotowywania oferty.
Składał tylko oświadczenia, choć musiał mieć świadomość złożenia dowodów przez
Przystępującego.
W zakresie przeprojektowania, nie przedstawił żadnego dowodu, że zmiany w tym
zakresie będą wymuszać uzyskanie zamiennego projektu budowlanego. Mimo, że wiedział,
iż w tym zakresie Zamawiający dysponuję opinią niezależnego biura projektowego uzyskaną
przed wyjaśnieniami Przystępującego. Wgląd bowiem dotyczył całości dokumentacji
przetargowej. Odwołujący poprzestał na polemice z Zamawiającym i Przystępującym na
rozprawie. Odwołujący kwestionował ewentualne możliwe warianty Zamawiającego,
jednakże nie przedstawił własnego sposobu /jedynie wskazał, że zamierza zastąpić
rozwiązanie przewidujące 6 wyciągarek 35 ton obejmującym 4 wyciągarki o wyższym
udźwigu 45 ton/, a dokładnie nie przedstawił kosztów takich zmian jak przewidywane przez
siebie /oświadczył jedynie, że należałoby zmienić parametry układu wieży szybowej, a koszty
przeprojektowania to koszty szacunkowe 1 mln zł., podnosił też kwestie bliżej
niesprecyzowanych lawinowych zmian w projekcie/. W ocenie Izby, Odwołujący w żaden
sposób nie sprostał spoczywającym na nim ciężarowi wykazania zasadności swoich
twierdzeń, chociażby w zakresie swojej oferty. Izba uznaje także, że dysponował wbrew
pozorom znaczną ilością informacji pozwalających na przedstawienie stosownej
argumentacji popartej dowodami. Zwłaszcza takich które pozwoliłyby skonfrontować dowody
i twierdzenia przedstawione przez Przystępującego. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów, ograniczył się do polemiki.
Nie potwierdziły się także argumenty odnośnie przygotowania dokumentacji
projektowej z uwzględnieniem czasookresu związanego z zaangażowaniem przejściowym
posiadanego przez Przystępującego sprzętu – wciągarek 35 tonowych/ dowody załączone
do wyjaśnień oraz zestawienie środków trwałych przeczą sugestiom Odwołującego, sprzęt
był zaangażowany na etapie projektowania i jest tak nadal – dotyczy wciągarek 35 t./.
Z dokumentacji wynika także, że ewentualny wariant zamiany projektu mogący być
korzystniejszy dla Przystępującego nie jest wynikiem prac projektowych, ale zmiany SIWZ na
skutek zadanych pytań (wyjaśnienia treści SIWZ oraz zmiana SIWZ z 15.07.2016 r. – pytanie
i odpowiedź nr 12).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego
o zasądzenie kosztów w wysokości – 4289,00zł, tzn. wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia),
kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 570,00 zł zgodnie z przedłożonymi biletami PKP (§ 3
pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia) oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie
łącznej 119,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 509/17 z dnia 2017-04-11
- Sygn. akt KIO 501/17 z dnia 2017-04-05
- Sygn. akt KIO 495/17 z dnia 2017-04-05
- Sygn. akt KIO 493/17 z dnia 2017-04-05
