rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 349/17
KIO 349/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, (2) Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital
Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Property
Experts Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, (2) Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital
Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Property
Experts Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Mazowieckiemu Szpitalowi Bródnowskiemu w
Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej czynności oceny ofert,
polegającej na przyznaniu ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (2) Naprzód
Service Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie 30 punktów w kryterium – zatrudnienie osób niepełnosprawnych,
2. kosztami postępowania obciąża Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Izan+ Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, (2) Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, (3) Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia:
(1) Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (2) Naprzód
Service Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt: KIO 349/17
UZASADNIENIE
Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzątania Mazowieckiego Szpitala
Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o. oraz dostawę worków do transportu
odpadów.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2016/S 060-101665 w dniu 10 grudnia 2016 r.
W dniu 14 lutego 2017 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o dokonaniu
oceny ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w wyniku
przeprowadzonej oceny ofert uznał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Property Experts Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2)
Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub
„Konsorcjum”) z ilością 75 pkt za najkorzystniejszą. Natomiast ofercie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, (2) Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) w procesie oceny ofert Zamawiający
przyznał 0 pkt w kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" i łącznie oferta
otrzymała 50,40 pkt.
W dniu 23 lutego 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, polegających na dokonaniu w sposób nieprawidłowy oceny ofert w
postępowaniu, tj.:
• w
kryterium
"zatrudnienie
osób
niepełnosprawnych"
-
przyznanie
Odwołującemu 0 pkt;
• przyznaniu Odwołującemu łącznej ilości pkt 50,40, a w konsekwencji
dokonaniu nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniej.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie nieprawidłowej
oceny ofert w postępowaniu - niezgodnej z kryteriami oceny ofert określonymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”, specyfikacja”) i
naruszającej zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
- to jest przyznanie Odwołującemu w procesie oceny ofert 0 pkt w kryterium
"zatrudnienie osób niepełnosprawnych" i łącznie 50,40 pkt, w sytuacji gdy
Odwołujący powinien otrzymać 30 pkt w kryterium "zatrudnienie osób
niepełnosprawnych" i łącznie 80,4 pkt;
2. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, przez dokonanie nieprawidłowej
oceny oferty Odwołującego i przyznanie nieprawidłowej ilości punktów w
kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" i nieprawidłowej łącznej
ilości punktów wobec braku udzielenia wyjaśnień na wezwanie z dnia 20
stycznia 2017 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp - w sytuacji gdy powyższe
wezwanie nie miało znaczenia dla treści oraz rozumienia oferty Odwołującego
i nie wnosiło nic do przebiegu postępowania, a Odwołujący nie miał obowiązku
udzielać odpowiedzi na takie wezwanie.
3. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych, przez nierówne potraktowanie wykonawców podczas
oceny ofert i uznanie, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2017 r. pozwalają
przyznać punkty temu wykonawcy w kryterium "zatrudnienie osób
niepełnosprawnych", a nieudzielenie odpowiedzi przez Odwołującego na
wezwanie Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2017 r. nie pozwalało przyznać
punktów w tym kryterium Odwołującemu, w sytuacji gdy złożenie lub
niezłożenie odpowiedzi na wezwanie nie miało wpływu na treść i rozumienie
ofert wykonawców i nie wnosiło nic do przebiegu postępowania i nie było
podstaw, aby zróżnicować sytuację w postępowaniu dwóch wykonawców,
którzy zaoferowali stawki odpisu na PFRON w ofertach.
4. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie niezgodnego z
przepisami Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej, to jest dokonanie wyboru
jako
oferty
najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego
w
wyniku
przeprowadzenia przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny ofert i
przyznania Odwołującemu w procesie oceny ofert niewłaściwej ilości punktów.
Wobec powyższego Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
− dokonania ponownej oceny ofert, polegającej na przyznaniu Odwołującemu 30
pkt w kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" i łącznie 80,4 pkt oraz
− dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
punktacji przyznanej Odwołującemu zgodnie z lit. b).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający przyznał
Odwołującemu w procesie oceny ofert 0 pkt w kryterium "zatrudnienie osób
niepełnosprawnych" i łącznie 50,40 pkt. Tak dokonana ocena oferty Odwołującego
jego zdaniem jest nieprawidłowa, gdyż Odwołujący powinien otrzymać 30 pkt w
kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" i łącznie 80,4 pkt.
Zamawiający w pkt 18 siwz zawarł opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty. W pkt 18.1 Zamawiający wskazał, że przy wyborze
oferty będzie kierować się m.in. kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych".
Zamawiający przyznał temu kryterium wagę 30%.
Natomiast w pkt 18.3 Zamawiający opisał kryterium oceny ofert —
zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Zamawiający określił następujący sposób
oceny ofert według tego kryterium: Procentowa, gwarantowana przez Wykonawcę w
okresie obowiązywania umowy stawka odpisu na PFRON Uczona od wartości netto
faktury miesięcznej (dotyczy całego okresu obowiązywania umowy):
0-20% -1 pkt
21-30% = 5 pkt
31-40% = 10 pkt
41-50% = 15 pkt
51%-60% = 20pkt
61-65% = 25 pkt
powyżej 65% = 30 pkt.
Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z podanymi wytycznymi Zamawiającego
zaoferował procentową, gwarantowaną stawkę odpisu na PFRON powyżej 65%
(vide: oferta Odwołującego - załącznik nr 3 do siwz strona 2 i oświadczenie
Odwołującego - załącznik nr 7 do siwz). Wobec tego Odwołujący twierdził, że
powinien był otrzymać 30 pkt w tym kryterium.
Następnie podnosił, że w dniu 20 stycznia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do
wszystkich wykonawców (bez względu na treść ich ofert) z pismem w trybie art. 87
ust. 1 Pzp, w którym wzywał do wyjaśnienia: "Czy podmioty występujące wspólnie
(konsorcjum) jest pracodawcą, który zatrudnia pracowników w rozumieniu art. 2
Kodeksu pracy, w tym niepełnosprawnych i spełnia warunki dotyczące struktury
zatrudnienia, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych i
może dokonywać odliczeń w stosunku do Zamawiającego w zakresie stawki odpisu
na PFRON (wystawiać ulgi), czy też pracowników zatrudniają poszczególni
uczestnicy/podmioty występujące wspólnie/członkowie konsorcjum i nie jest możliwe
zastosowanie takiej ulgi we wpłatach na PFRON w stosunku do Zamawiającego.
Proszę wskazać argumenty i podstawę prawną zastosowania ulgi”.
Odwołujący twierdził, że nie miał obowiązku udzielić odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego i wskazywał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, na wyrok
KIO z dnia 25 marca 2011 r., sygn. akt KIO 510/11: "Wykonawca mógł zatem,
uznając, iż zapytanie dotyczy kwestii nieistotnej z punktu widzenia prawidłowości
jego oferty oraz jego statusu jako wykonawcy zdolnego do złożenia oferty w
postępowaniu, udzielić stosownej odpowiedzi zamawiającemu. Mógł również
zaniechać odpowiedzi w tym zakresie w ogóle, ponieważ nieudzielenie odpowiedzi
na zapytanie złożone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w przeciwieństwie do
wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, nie jest obwarowane negatywnymi skutkami dla wykonawcy, z tym
zastrzeżeniem iż bez wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny oferty w takim
kształcie, w jakim została złożona i zgodnie z rozumieniem jej treści przyjętym przez
zamawiającego i jego poglądem prawnym (…)”.
Odwołujący wskazywał, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2017 r.
dotyczyło kwestii nieistotnej z punktu widzenia prawidłowości oferty Odwołującego
oraz jego statusu jako wykonawcy zdolnego do złożenia oferty o określonej treści w
postępowaniu. Wezwanie nie miało znaczenia dla treści oraz rozumienia oferty
Odwołującego i nie wnosiło nic do przebiegu postępowania. Odwołujący nie miał
obowiązku udzielać odpowiedzi na takie wezwanie. Brak odpowiedzi nie powodował,że dotychczas złożone oświadczenie w ofercie o wysokości gwarantowanej stawki
odpisu na PFRON przestało wiązać Odwołującego. Treść oferty Odwołującego
pozostała bez zmian.
Odwołujący podkreślał też, że pytania czy też wątpliwości Zamawiającego
zawarte w wezwaniu nie dotyczyły Odwołującego. Zamawiający wyraził wątpliwość,
czy konsorcjum jest pracodawcą i może udzielać odpisu na PFRON (w sytuacji
obowiązujące przepisy prawa nie przewidują zbiorowego pracodawcy), czy też
pracowników zatrudniają poszczególni członkowie konsorcjum i nie jest możliwe
zaoferowanie odpisu na PFRON (w sytuacji gdy Odwołujący zaoferował odpis na
PFRON, czyli miał taką możliwość).
Zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych: Kwota
obniżenia, o którym mowa w ust. 1, stanowi iloczyn wskaźnika wynagrodzeń
niepełnosprawnych pracowników sprzedającego zaliczonych do znacznego lub
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności i wskaźnika udziału przychodów. Oferta
obniżenia wpłat na PFRON wskazuje w jaki sposób usługa będzie wykonywana w
zakresie: ukształtowania zatrudnienia osób niepełnosprawnych zaliczonych do co
najmniej
umiarkowanego
stopnia
niepełnosprawności,
wynagrodzeń
tych
pracowników oraz utrzymywania odpowiedniego stosunku przychodów z realizacji
usługi do przychodów ogółem. Zamawiający nie żądał od wykonawców złożenia
dokumentów dotyczących obliczenia kwoty obniżenia. Zamawiający wymagał
wyłącznie, zgodnie z treścią SIWZ, oświadczenia wykonawców o wysokości
zaoferowanej procentowej gwarantowanej stawki odpisu na PFRON. Takie
oświadczenie Odwołujący złożył w ofercie. Zamawiający nie kwestionował w
postępowaniu prawdziwości oświadczenia Odwołującego.
Odwołujący wyjaśniał, że uzyskał od Zamawiającego protokół z przebiegu
postępowania, w którym Zamawiający wskazał, że przyznał Odwołującemu 0 pkt w
kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" z uwagi na "brak wyjaśnienia
wątpliwości zamawiającego dot. możliwości stosowania ulgi”.
Odwołujący nie zgadzał się z taką oceną jego oferty. Brak udzielenia
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
nie skutkuje automatycznie nieprzyznaniem punktów w ramach opisanego w siwz
kryterium. W sytuacji braku odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp - Zamawiający kieruje się przy ocenie ofert taką treścią oferty, jaka
została przez wykonawcę złożona oraz dokonuje interpretacji ewentualnych
niejasności w treści oferty wykonawcy (których nota bene w ofercie Odwołującego
nie było) w sposób zgodny z całokształtem oferty wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2016 roku, sygn. akt KIO 1694/16:
„Przepis art. 87 ust. 1 Pzp ma charakter fakultatywny - zamawiający może żądać, ale
nie jest zobowiązany. Stosownie do charakteru przepisu, wezwany wykonawca może
nie zastosować się do wezwania nie będąc narażonym z tego tytułu na żadne
sankcje. Jedynym skutkiem nie zastosowania się do wezwania jest ocena oferty
wezwanego wykonawcy w takim zakresie, w jakim została złożona”.
Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający dokonując oceny oferty
Odwołującego powinien był kierować się treścią oferty i opisem kryterium oceny ofert
zawartym w siwz. Treść oferty Odwołującego pozostawała bez zmian. Zamawiający
nie uznał, że Odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie w postępowaniu.
Zamawiający nie dokonał też żadnych poprawek w ofercie Odwołującego. Mimo to
przyznał Odwołującemu 0 pkt w tym kryterium, tak jakby Odwołujący nie zaoferowałżadnej stawki odpisu na PFRON.
W ocenie Odwołującego Zamawiający odstąpił od zastosowania sposobu
oceny ofert opisanego w pkt 18.3 siwz w ramach kryterium "zatrudnienie osób
niepełnosprawnych" i ocenił ofertę Odwołującego w tym kryterium kierując się nie
treścią oferty i złożonym przez Odwołującego oświadczeniem, ale tym, czy
Odwołujący udzielił wyjaśnień na wezwanie z dnia 20 stycznia 2017 r., czy nie
udzielił. Udzielenie wyjaśnień nie stanowiło zaś elementu oceny ofert w kryterium
"zatrudnienie
osób
niepełnosprawnych".
Zdaniem
Odwołującego
złożenie
dodatkowego, ponownego oświadczenia w przedmiocie zaoferowania stawki odpisu
na PFRON przez Odwołującego nie miało znaczenia dla przebiegu postępowania.
W opinii Odwołującego o błędnym sposobie dokonania oceny ofert w
postępowaniu świadczy również fakt, iż Zamawiający przyznał punkty w kryterium
"zatrudnienie osób niepełnosprawnych" Przystępującemu. Wykonawca ten w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2017 r. złożył
wyjaśnienie, które nie było bezpośrednio związane z pytaniem Zamawiającego (czy
konsorcjum jest pracodawcą i może udzielać odpisu na PFRON, czy też
pracowników zatrudniają poszczególni członkowie konsorcjum i nie jest możliwe
zaoferowanie odpisu na PFRON), a które w ocenie Zamawiającego było
wystarczające by przyznać punkty temu wykonawcy w kryterium "zatrudnienie osób
niepełnosprawnych". Oświadczenie tego wykonawcy nie zawiera informacji, o
których mowa w art. 22 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Odwołujący
podnosił, że dodatkowe oświadczenie tego wykonawcy nie miało znaczenia dla
przebiegu postępowania, treści i rozumienia oferty tego wykonawcy. Podobnie nie
miał znaczenia brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający nie miał
podstaw prawnych by zróżnicować sytuację w postępowaniu dwóch wykonawców,
którzy zaoferowali określone stawki odpisu na PFRON w ofertach.
Zdaniem Odwołującego powyższe przesądza o tym, że Zamawiający oceniał
oferty kierując się nie treścią siwz, ale tym, czy wykonawca złożył wyjaśnienia na
wezwanie czy nie złożył, bez względu na to, że wyjaśnienia te nie miały znaczenia
dla treści i rozumienia ofert i przebiegu postępowania.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający powinien był kierować się treścią
oferty Odwołującego, który zaoferował procentową gwarantowaną stawkę odpisu na
PFRON powyżej 65% i przyznać Odwołującemu - zgodnie z siwz - 30 pkt.
W dniu 27 lutego 2017 r. do Izby, ze strony Konsorcjum, wpłynęło pismo
zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 2 marca 2017 r. do Izby, ze strony Zamawiającego, wpłynęło pismo,
zawierające argumentację odnoszącą się do zarzutów odwołania.
W toku rozprawy z udziałem stron Odwołujący złożył pismo procesowe,
którego odpis Izba przekazała Zamawiającemu.
Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i
oświadczenia złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołania zasługuje na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu analizy zasadności zgłoszonych zarzutów Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający nie przyznając odwołującemu maksymalnej liczby
punktów (30 pkt) w kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" naruszył
przepis art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w pkt 18 siwz zawarł opis kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty. W pkt 18.1
Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie kierować się następującymi
kryteriami:
1. Cena – waga kryterium - 60 %
2. Zatrudnienie osób niepełnosprawnych – waga kryterium - 30%.
W pkt 18.3 Zamawiający opisał kryterium oceny ofert — zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, określając następujący sposób oceny ofert według tego
kryterium: Procentowa, gwarantowana przez Wykonawcę w okresie obowiązywania
umowy stawka odpisu na PFRON liczona od wartości netto faktury miesięcznej
(dotyczy całego okresu obowiązywania umowy):
0-20% -1 pkt
21-30% = 5 pkt
31-40% = 10 pkt
41-50% = 15 pkt
51%-60% = 20pkt
61-65% = 25 pkt
powyżej 65% = 30 pkt
Izba ustaliła, że Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował procentową,
gwarantowaną stawkę odpisu na PFRON powyżej 65% (oferta Odwołującego -
załącznik nr 3 do siwz strona 2 i oświadczenie Odwołującego - załącznik nr 7 do
siwz).
Pismem w dniu 20 stycznia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, o udzielenie wyjaśnień - "Prosimy o wyjaśnienie, czy
podmioty występujące wspólnie (konsorcjum) jest pracodawcą, który zatrudnia
pracowników w rozumieniu art. 2 Kodeksu pracy, w tym niepełnosprawnych i spełnia
warunki dotyczące struktury zatrudnienia, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z
dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych i może dokonywać odliczeń w stosunku do Zamawiającego
w zakresie stawki odpisu na PFRON (wystawiać ulgi), czy też pracowników
zatrudniają poszczególni uczestnicy/podmioty występujące wspólnie/członkowie
konsorcjum i nie jest możliwe zastosowanie takiej ulgi we wpłatach na PFRON w
stosunku do Zamawiającego. Proszę wskazać argumenty i podstawę prawną
zastosowania ulgi”.
Odwołujący nie odpowiedział na powyższe wezwanie Zamawiającego.
W konsekwencji Zamawiający nie przyznał Odwołującemu żadnych punktów w
kryterium - zatrudnienie osób niepełnosprawnych (informacja o przyznanej punktacji
przedstawiona przez Odwołującego wraz z odwołaniem). Łącznie oferta
Odwołującego otrzymała 50,40 pkt. Natomiast oferta Przystępującego uzyskała 75
pkt.
W toku rozprawy Odwołujący złożył następujące dowody:
− umowę o współpracy, wskazując, że z § 6 ust. 2 umowy wynika, ze rozliczenia
z Zamawiającym będą dokonywane przez Naprzód Sp. z o.o.
− informację o kwocie obniżenia wpłat na PFRON z ostatnich 6 miesięcy
wskazując, że dane zawarte w części D informacji uprawniają Naprzód Sp. z
o.o. do ulgi na poziomie 80% z danej faktury.
Oba dokumenty zostały objęte przez Odwołującego klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa” z uwagi na charakter informacji w nich zawartych.
Na wstępie Izba odniosła się do argumentacji Zamawiającego zawartej w
piśmie z dnia 1 marca 2017 r., w której wskazywał, że uznanie oferty Odwołującego
w zaproponowanej cenie za najkorzystniejszą spowodowałoby konieczność
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp. Zamawiający wyjaśniał, że przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę
1 314 411,60 zł, a w wyniku wyboru oferty Przystępującego zwiększył tę kwotę do
wysokości zaproponowanej ceny, tj. 1 361 340,12 zł. Natomiast podkreślał, że nie
jest możliwe zwiększenie tej kwoty do wartości 2 021 613,84 zł, a więc do kwoty
zaoferowanej przez Odwołującego.
Izba nie podziela przytoczonej powyżej argumentacji prezentowanej przez
Zamawiającego. Po pierwsze Izba wskazuje, że okoliczność podnoszone przez
Zamawiającego dotyczą okoliczności związanych z unieważnieniem postępowania,
które pozostają bez wpływu na zasadność zarzutów odwołania. Po drugie,
zasadność zgłoszonych zarzutów jest badana z uwzględnieniem terminu złożenia
odwołania. Po trzecie twierdzenia Zamawiającego, że nie będzie on występował z
wnioskiem o zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia są jedynie jego oświadczeniem, które może podlegać zmianie, z uwagi
chociażby na zmianę okoliczności, związanych z możliwością uzyskania
dodatkowych środków. Tym samym na obecnym etapie nie można kategorycznie
wykluczyć, że niemożliwym jest rozstrzygnięcie postępowania na korzyść
Odwołującego, a następnie zawarcia z nim ważnej umowy.
Jedynie dodatkowo i na marginesie Izba zwraca uwagę, że w omawianym
przypadku Zamawiający dopiero w piśmie z dnia 1 marca 2017 r. wskazał, że nie
będzie występował z wnioskiem o zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Wobec tego w terminie składania odwołania,
Odwołujący nie mógł wiedzieć, że Zamawiający nie będzie dokonywał zwiększenia
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz że z powyższej przyczyny
zamierza unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przechodząc do zarzutów zawartych w odwołaniu Izba wskazuje, że po
przeprowadzeniu analizy ich zasadności Izba doszła do przekonania, że
Zamawiający nie przyznając Odwołującemu maksymalnej liczby punktów (30 pkt) w
kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" naruszył przepis art. 90 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Nie było sporne między stronami, że wraz z ofertą Odwołujący złożył
oświadczenie, że oferuje procentową, gwarantowaną stawkę odpisu na PFRON
powyżej 65%. Wobec tego treść oświadczenia Odwołującego, w zakresie
zaoferowanej stawki odpisu na PFRON, w ocenie Izby jest jasna i nie budzi żadnych
wątpliwości. Tym samym stwierdzić należy, że Zamawiający na jego podstawie pkt.
18.3 siwz zobowiązany był do przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby
punktów, tj. 30 pkt. w kryterium – zatrudnienie osób niepełnosprawnych.
Odnosząc się zaś do wezwania do złożenia wyjaśnień wystosowanego przez
Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2017 r. do Odwołującego na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp to Izba uznała, że treść pisma zawiera jedynie ogólne pytanie natury
prawnej, które nie może być potraktowane jako mające istotne znaczenie dla
rozumienia treści oferty złożonej przez Odwołującego. W związku z tym brak
odpowiedzi na takie wezwanie pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na treść oferty
złożonej przez Odwołującego. Dlatego też za nieprawidłowe należy uznać działania
Zamawiającego, który jedynie w wyniku braku wyjaśnień ze strony Odwołującego nie
przyznał temu wykonawcy żadnych punktów w kryterium zatrudnienie osób
niepełnosprawnych. Podczas gdy z treści oferty Odwołującego wprost wynika, że
wykonawca zaoferował procentową, gwarantowaną stawkę odpisu na PFRON
powyżej 65%. Izba wskazuje, że powyższe oświadczenie dodatkowo zostało wsparte
przez Odwołującego, w toku rozprawy, dowodami w postaci umowy współpracy oraz
informacjami o kwocie obniżenia wpłat na PFRON z ostatnich 6 miesięcy.
Zatem nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Odwołującemu należało
przyznać - zgodnie z postanowieniami siwz – maksymalną ilość punktów (30 pkt) w
kryterium – zatrudnienie osób niepełnosprawnych.
Natomiast w zakresie konieczności udzielania przez wykonawcę odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp to Izba dostrzega, że
brak wyjaśnień nie jest obwarowany bezpośrednią sankcją w postaci odrzucenia
oferty wykonawcy. Jednak w sytuacji, gdy wykonawca nie udzieli wyjaśnień, które
rozwieją wątpliwości Zamawiającego, rodzące się w wyniku analizy treści jego oferty,
może to skutkować podjęciem błędnej decyzji przez Zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu oferty wykonawcy, ponieważ dokona on niewłaściwej interpretacji treści
jego oferty. W związku z tym w dobrze pojętym interesie wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie jest udzielenie odpowiedzi na zadane pytania, gdyż pozwala to
Zamawiającemu na właściwą ocenę oferty, złożonej przez wykonawcę. Wobec tego
Izba wskazuje, że udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego, oparte na art. 87 ust. 1 Pzp, należy postrzegać jako element
korzystny dla obu stron prowadzonego postępowania o zamówienie, który nie
powinien być pomijany, z uwagi na brak bezpośredniej sankcji w postaci odrzucenia
oferty.
Konkludując, Izba po rozpoznaniu zarzutów odwołania stwierdziła naruszenie
przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W związku
z tym uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, który stanowi, że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynika postępowania o udzielenie
zamówienia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Mazowieckiemu Szpitalowi Bródnowskiemu w
Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej czynności oceny ofert,
polegającej na przyznaniu ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (2) Naprzód
Service Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie 30 punktów w kryterium – zatrudnienie osób niepełnosprawnych,
2. kosztami postępowania obciąża Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Izan+ Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, (2) Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, (3) Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia:
(1) Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (2) Naprzód
Service Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt: KIO 349/17
UZASADNIENIE
Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzątania Mazowieckiego Szpitala
Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o. oraz dostawę worków do transportu
odpadów.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2016/S 060-101665 w dniu 10 grudnia 2016 r.
W dniu 14 lutego 2017 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o dokonaniu
oceny ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w wyniku
przeprowadzonej oceny ofert uznał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Property Experts Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2)
Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub
„Konsorcjum”) z ilością 75 pkt za najkorzystniejszą. Natomiast ofercie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, (2) Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) w procesie oceny ofert Zamawiający
przyznał 0 pkt w kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" i łącznie oferta
otrzymała 50,40 pkt.
W dniu 23 lutego 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, polegających na dokonaniu w sposób nieprawidłowy oceny ofert w
postępowaniu, tj.:
• w
kryterium
"zatrudnienie
osób
niepełnosprawnych"
-
przyznanie
Odwołującemu 0 pkt;
• przyznaniu Odwołującemu łącznej ilości pkt 50,40, a w konsekwencji
dokonaniu nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniej.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie nieprawidłowej
oceny ofert w postępowaniu - niezgodnej z kryteriami oceny ofert określonymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”, specyfikacja”) i
naruszającej zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
- to jest przyznanie Odwołującemu w procesie oceny ofert 0 pkt w kryterium
"zatrudnienie osób niepełnosprawnych" i łącznie 50,40 pkt, w sytuacji gdy
Odwołujący powinien otrzymać 30 pkt w kryterium "zatrudnienie osób
niepełnosprawnych" i łącznie 80,4 pkt;
2. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, przez dokonanie nieprawidłowej
oceny oferty Odwołującego i przyznanie nieprawidłowej ilości punktów w
kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" i nieprawidłowej łącznej
ilości punktów wobec braku udzielenia wyjaśnień na wezwanie z dnia 20
stycznia 2017 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp - w sytuacji gdy powyższe
wezwanie nie miało znaczenia dla treści oraz rozumienia oferty Odwołującego
i nie wnosiło nic do przebiegu postępowania, a Odwołujący nie miał obowiązku
udzielać odpowiedzi na takie wezwanie.
3. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych, przez nierówne potraktowanie wykonawców podczas
oceny ofert i uznanie, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2017 r. pozwalają
przyznać punkty temu wykonawcy w kryterium "zatrudnienie osób
niepełnosprawnych", a nieudzielenie odpowiedzi przez Odwołującego na
wezwanie Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2017 r. nie pozwalało przyznać
punktów w tym kryterium Odwołującemu, w sytuacji gdy złożenie lub
niezłożenie odpowiedzi na wezwanie nie miało wpływu na treść i rozumienie
ofert wykonawców i nie wnosiło nic do przebiegu postępowania i nie było
podstaw, aby zróżnicować sytuację w postępowaniu dwóch wykonawców,
którzy zaoferowali stawki odpisu na PFRON w ofertach.
4. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie niezgodnego z
przepisami Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej, to jest dokonanie wyboru
jako
oferty
najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego
w
wyniku
przeprowadzenia przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny ofert i
przyznania Odwołującemu w procesie oceny ofert niewłaściwej ilości punktów.
Wobec powyższego Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
− dokonania ponownej oceny ofert, polegającej na przyznaniu Odwołującemu 30
pkt w kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" i łącznie 80,4 pkt oraz
− dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
punktacji przyznanej Odwołującemu zgodnie z lit. b).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający przyznał
Odwołującemu w procesie oceny ofert 0 pkt w kryterium "zatrudnienie osób
niepełnosprawnych" i łącznie 50,40 pkt. Tak dokonana ocena oferty Odwołującego
jego zdaniem jest nieprawidłowa, gdyż Odwołujący powinien otrzymać 30 pkt w
kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" i łącznie 80,4 pkt.
Zamawiający w pkt 18 siwz zawarł opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty. W pkt 18.1 Zamawiający wskazał, że przy wyborze
oferty będzie kierować się m.in. kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych".
Zamawiający przyznał temu kryterium wagę 30%.
Natomiast w pkt 18.3 Zamawiający opisał kryterium oceny ofert —
zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Zamawiający określił następujący sposób
oceny ofert według tego kryterium: Procentowa, gwarantowana przez Wykonawcę w
okresie obowiązywania umowy stawka odpisu na PFRON Uczona od wartości netto
faktury miesięcznej (dotyczy całego okresu obowiązywania umowy):
0-20% -1 pkt
21-30% = 5 pkt
31-40% = 10 pkt
41-50% = 15 pkt
51%-60% = 20pkt
61-65% = 25 pkt
powyżej 65% = 30 pkt.
Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z podanymi wytycznymi Zamawiającego
zaoferował procentową, gwarantowaną stawkę odpisu na PFRON powyżej 65%
(vide: oferta Odwołującego - załącznik nr 3 do siwz strona 2 i oświadczenie
Odwołującego - załącznik nr 7 do siwz). Wobec tego Odwołujący twierdził, że
powinien był otrzymać 30 pkt w tym kryterium.
Następnie podnosił, że w dniu 20 stycznia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do
wszystkich wykonawców (bez względu na treść ich ofert) z pismem w trybie art. 87
ust. 1 Pzp, w którym wzywał do wyjaśnienia: "Czy podmioty występujące wspólnie
(konsorcjum) jest pracodawcą, który zatrudnia pracowników w rozumieniu art. 2
Kodeksu pracy, w tym niepełnosprawnych i spełnia warunki dotyczące struktury
zatrudnienia, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych i
może dokonywać odliczeń w stosunku do Zamawiającego w zakresie stawki odpisu
na PFRON (wystawiać ulgi), czy też pracowników zatrudniają poszczególni
uczestnicy/podmioty występujące wspólnie/członkowie konsorcjum i nie jest możliwe
zastosowanie takiej ulgi we wpłatach na PFRON w stosunku do Zamawiającego.
Proszę wskazać argumenty i podstawę prawną zastosowania ulgi”.
Odwołujący twierdził, że nie miał obowiązku udzielić odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego i wskazywał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, na wyrok
KIO z dnia 25 marca 2011 r., sygn. akt KIO 510/11: "Wykonawca mógł zatem,
uznając, iż zapytanie dotyczy kwestii nieistotnej z punktu widzenia prawidłowości
jego oferty oraz jego statusu jako wykonawcy zdolnego do złożenia oferty w
postępowaniu, udzielić stosownej odpowiedzi zamawiającemu. Mógł również
zaniechać odpowiedzi w tym zakresie w ogóle, ponieważ nieudzielenie odpowiedzi
na zapytanie złożone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w przeciwieństwie do
wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, nie jest obwarowane negatywnymi skutkami dla wykonawcy, z tym
zastrzeżeniem iż bez wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny oferty w takim
kształcie, w jakim została złożona i zgodnie z rozumieniem jej treści przyjętym przez
zamawiającego i jego poglądem prawnym (…)”.
Odwołujący wskazywał, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2017 r.
dotyczyło kwestii nieistotnej z punktu widzenia prawidłowości oferty Odwołującego
oraz jego statusu jako wykonawcy zdolnego do złożenia oferty o określonej treści w
postępowaniu. Wezwanie nie miało znaczenia dla treści oraz rozumienia oferty
Odwołującego i nie wnosiło nic do przebiegu postępowania. Odwołujący nie miał
obowiązku udzielać odpowiedzi na takie wezwanie. Brak odpowiedzi nie powodował,że dotychczas złożone oświadczenie w ofercie o wysokości gwarantowanej stawki
odpisu na PFRON przestało wiązać Odwołującego. Treść oferty Odwołującego
pozostała bez zmian.
Odwołujący podkreślał też, że pytania czy też wątpliwości Zamawiającego
zawarte w wezwaniu nie dotyczyły Odwołującego. Zamawiający wyraził wątpliwość,
czy konsorcjum jest pracodawcą i może udzielać odpisu na PFRON (w sytuacji
obowiązujące przepisy prawa nie przewidują zbiorowego pracodawcy), czy też
pracowników zatrudniają poszczególni członkowie konsorcjum i nie jest możliwe
zaoferowanie odpisu na PFRON (w sytuacji gdy Odwołujący zaoferował odpis na
PFRON, czyli miał taką możliwość).
Zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych: Kwota
obniżenia, o którym mowa w ust. 1, stanowi iloczyn wskaźnika wynagrodzeń
niepełnosprawnych pracowników sprzedającego zaliczonych do znacznego lub
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności i wskaźnika udziału przychodów. Oferta
obniżenia wpłat na PFRON wskazuje w jaki sposób usługa będzie wykonywana w
zakresie: ukształtowania zatrudnienia osób niepełnosprawnych zaliczonych do co
najmniej
umiarkowanego
stopnia
niepełnosprawności,
wynagrodzeń
tych
pracowników oraz utrzymywania odpowiedniego stosunku przychodów z realizacji
usługi do przychodów ogółem. Zamawiający nie żądał od wykonawców złożenia
dokumentów dotyczących obliczenia kwoty obniżenia. Zamawiający wymagał
wyłącznie, zgodnie z treścią SIWZ, oświadczenia wykonawców o wysokości
zaoferowanej procentowej gwarantowanej stawki odpisu na PFRON. Takie
oświadczenie Odwołujący złożył w ofercie. Zamawiający nie kwestionował w
postępowaniu prawdziwości oświadczenia Odwołującego.
Odwołujący wyjaśniał, że uzyskał od Zamawiającego protokół z przebiegu
postępowania, w którym Zamawiający wskazał, że przyznał Odwołującemu 0 pkt w
kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" z uwagi na "brak wyjaśnienia
wątpliwości zamawiającego dot. możliwości stosowania ulgi”.
Odwołujący nie zgadzał się z taką oceną jego oferty. Brak udzielenia
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
nie skutkuje automatycznie nieprzyznaniem punktów w ramach opisanego w siwz
kryterium. W sytuacji braku odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp - Zamawiający kieruje się przy ocenie ofert taką treścią oferty, jaka
została przez wykonawcę złożona oraz dokonuje interpretacji ewentualnych
niejasności w treści oferty wykonawcy (których nota bene w ofercie Odwołującego
nie było) w sposób zgodny z całokształtem oferty wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2016 roku, sygn. akt KIO 1694/16:
„Przepis art. 87 ust. 1 Pzp ma charakter fakultatywny - zamawiający może żądać, ale
nie jest zobowiązany. Stosownie do charakteru przepisu, wezwany wykonawca może
nie zastosować się do wezwania nie będąc narażonym z tego tytułu na żadne
sankcje. Jedynym skutkiem nie zastosowania się do wezwania jest ocena oferty
wezwanego wykonawcy w takim zakresie, w jakim została złożona”.
Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający dokonując oceny oferty
Odwołującego powinien był kierować się treścią oferty i opisem kryterium oceny ofert
zawartym w siwz. Treść oferty Odwołującego pozostawała bez zmian. Zamawiający
nie uznał, że Odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie w postępowaniu.
Zamawiający nie dokonał też żadnych poprawek w ofercie Odwołującego. Mimo to
przyznał Odwołującemu 0 pkt w tym kryterium, tak jakby Odwołujący nie zaoferowałżadnej stawki odpisu na PFRON.
W ocenie Odwołującego Zamawiający odstąpił od zastosowania sposobu
oceny ofert opisanego w pkt 18.3 siwz w ramach kryterium "zatrudnienie osób
niepełnosprawnych" i ocenił ofertę Odwołującego w tym kryterium kierując się nie
treścią oferty i złożonym przez Odwołującego oświadczeniem, ale tym, czy
Odwołujący udzielił wyjaśnień na wezwanie z dnia 20 stycznia 2017 r., czy nie
udzielił. Udzielenie wyjaśnień nie stanowiło zaś elementu oceny ofert w kryterium
"zatrudnienie
osób
niepełnosprawnych".
Zdaniem
Odwołującego
złożenie
dodatkowego, ponownego oświadczenia w przedmiocie zaoferowania stawki odpisu
na PFRON przez Odwołującego nie miało znaczenia dla przebiegu postępowania.
W opinii Odwołującego o błędnym sposobie dokonania oceny ofert w
postępowaniu świadczy również fakt, iż Zamawiający przyznał punkty w kryterium
"zatrudnienie osób niepełnosprawnych" Przystępującemu. Wykonawca ten w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2017 r. złożył
wyjaśnienie, które nie było bezpośrednio związane z pytaniem Zamawiającego (czy
konsorcjum jest pracodawcą i może udzielać odpisu na PFRON, czy też
pracowników zatrudniają poszczególni członkowie konsorcjum i nie jest możliwe
zaoferowanie odpisu na PFRON), a które w ocenie Zamawiającego było
wystarczające by przyznać punkty temu wykonawcy w kryterium "zatrudnienie osób
niepełnosprawnych". Oświadczenie tego wykonawcy nie zawiera informacji, o
których mowa w art. 22 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Odwołujący
podnosił, że dodatkowe oświadczenie tego wykonawcy nie miało znaczenia dla
przebiegu postępowania, treści i rozumienia oferty tego wykonawcy. Podobnie nie
miał znaczenia brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający nie miał
podstaw prawnych by zróżnicować sytuację w postępowaniu dwóch wykonawców,
którzy zaoferowali określone stawki odpisu na PFRON w ofertach.
Zdaniem Odwołującego powyższe przesądza o tym, że Zamawiający oceniał
oferty kierując się nie treścią siwz, ale tym, czy wykonawca złożył wyjaśnienia na
wezwanie czy nie złożył, bez względu na to, że wyjaśnienia te nie miały znaczenia
dla treści i rozumienia ofert i przebiegu postępowania.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający powinien był kierować się treścią
oferty Odwołującego, który zaoferował procentową gwarantowaną stawkę odpisu na
PFRON powyżej 65% i przyznać Odwołującemu - zgodnie z siwz - 30 pkt.
W dniu 27 lutego 2017 r. do Izby, ze strony Konsorcjum, wpłynęło pismo
zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 2 marca 2017 r. do Izby, ze strony Zamawiającego, wpłynęło pismo,
zawierające argumentację odnoszącą się do zarzutów odwołania.
W toku rozprawy z udziałem stron Odwołujący złożył pismo procesowe,
którego odpis Izba przekazała Zamawiającemu.
Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i
oświadczenia złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołania zasługuje na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu analizy zasadności zgłoszonych zarzutów Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający nie przyznając odwołującemu maksymalnej liczby
punktów (30 pkt) w kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" naruszył
przepis art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w pkt 18 siwz zawarł opis kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty. W pkt 18.1
Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie kierować się następującymi
kryteriami:
1. Cena – waga kryterium - 60 %
2. Zatrudnienie osób niepełnosprawnych – waga kryterium - 30%.
W pkt 18.3 Zamawiający opisał kryterium oceny ofert — zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, określając następujący sposób oceny ofert według tego
kryterium: Procentowa, gwarantowana przez Wykonawcę w okresie obowiązywania
umowy stawka odpisu na PFRON liczona od wartości netto faktury miesięcznej
(dotyczy całego okresu obowiązywania umowy):
0-20% -1 pkt
21-30% = 5 pkt
31-40% = 10 pkt
41-50% = 15 pkt
51%-60% = 20pkt
61-65% = 25 pkt
powyżej 65% = 30 pkt
Izba ustaliła, że Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował procentową,
gwarantowaną stawkę odpisu na PFRON powyżej 65% (oferta Odwołującego -
załącznik nr 3 do siwz strona 2 i oświadczenie Odwołującego - załącznik nr 7 do
siwz).
Pismem w dniu 20 stycznia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, o udzielenie wyjaśnień - "Prosimy o wyjaśnienie, czy
podmioty występujące wspólnie (konsorcjum) jest pracodawcą, który zatrudnia
pracowników w rozumieniu art. 2 Kodeksu pracy, w tym niepełnosprawnych i spełnia
warunki dotyczące struktury zatrudnienia, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z
dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych i może dokonywać odliczeń w stosunku do Zamawiającego
w zakresie stawki odpisu na PFRON (wystawiać ulgi), czy też pracowników
zatrudniają poszczególni uczestnicy/podmioty występujące wspólnie/członkowie
konsorcjum i nie jest możliwe zastosowanie takiej ulgi we wpłatach na PFRON w
stosunku do Zamawiającego. Proszę wskazać argumenty i podstawę prawną
zastosowania ulgi”.
Odwołujący nie odpowiedział na powyższe wezwanie Zamawiającego.
W konsekwencji Zamawiający nie przyznał Odwołującemu żadnych punktów w
kryterium - zatrudnienie osób niepełnosprawnych (informacja o przyznanej punktacji
przedstawiona przez Odwołującego wraz z odwołaniem). Łącznie oferta
Odwołującego otrzymała 50,40 pkt. Natomiast oferta Przystępującego uzyskała 75
pkt.
W toku rozprawy Odwołujący złożył następujące dowody:
− umowę o współpracy, wskazując, że z § 6 ust. 2 umowy wynika, ze rozliczenia
z Zamawiającym będą dokonywane przez Naprzód Sp. z o.o.
− informację o kwocie obniżenia wpłat na PFRON z ostatnich 6 miesięcy
wskazując, że dane zawarte w części D informacji uprawniają Naprzód Sp. z
o.o. do ulgi na poziomie 80% z danej faktury.
Oba dokumenty zostały objęte przez Odwołującego klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa” z uwagi na charakter informacji w nich zawartych.
Na wstępie Izba odniosła się do argumentacji Zamawiającego zawartej w
piśmie z dnia 1 marca 2017 r., w której wskazywał, że uznanie oferty Odwołującego
w zaproponowanej cenie za najkorzystniejszą spowodowałoby konieczność
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp. Zamawiający wyjaśniał, że przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę
1 314 411,60 zł, a w wyniku wyboru oferty Przystępującego zwiększył tę kwotę do
wysokości zaproponowanej ceny, tj. 1 361 340,12 zł. Natomiast podkreślał, że nie
jest możliwe zwiększenie tej kwoty do wartości 2 021 613,84 zł, a więc do kwoty
zaoferowanej przez Odwołującego.
Izba nie podziela przytoczonej powyżej argumentacji prezentowanej przez
Zamawiającego. Po pierwsze Izba wskazuje, że okoliczność podnoszone przez
Zamawiającego dotyczą okoliczności związanych z unieważnieniem postępowania,
które pozostają bez wpływu na zasadność zarzutów odwołania. Po drugie,
zasadność zgłoszonych zarzutów jest badana z uwzględnieniem terminu złożenia
odwołania. Po trzecie twierdzenia Zamawiającego, że nie będzie on występował z
wnioskiem o zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia są jedynie jego oświadczeniem, które może podlegać zmianie, z uwagi
chociażby na zmianę okoliczności, związanych z możliwością uzyskania
dodatkowych środków. Tym samym na obecnym etapie nie można kategorycznie
wykluczyć, że niemożliwym jest rozstrzygnięcie postępowania na korzyść
Odwołującego, a następnie zawarcia z nim ważnej umowy.
Jedynie dodatkowo i na marginesie Izba zwraca uwagę, że w omawianym
przypadku Zamawiający dopiero w piśmie z dnia 1 marca 2017 r. wskazał, że nie
będzie występował z wnioskiem o zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Wobec tego w terminie składania odwołania,
Odwołujący nie mógł wiedzieć, że Zamawiający nie będzie dokonywał zwiększenia
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz że z powyższej przyczyny
zamierza unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przechodząc do zarzutów zawartych w odwołaniu Izba wskazuje, że po
przeprowadzeniu analizy ich zasadności Izba doszła do przekonania, że
Zamawiający nie przyznając Odwołującemu maksymalnej liczby punktów (30 pkt) w
kryterium "zatrudnienie osób niepełnosprawnych" naruszył przepis art. 90 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Nie było sporne między stronami, że wraz z ofertą Odwołujący złożył
oświadczenie, że oferuje procentową, gwarantowaną stawkę odpisu na PFRON
powyżej 65%. Wobec tego treść oświadczenia Odwołującego, w zakresie
zaoferowanej stawki odpisu na PFRON, w ocenie Izby jest jasna i nie budzi żadnych
wątpliwości. Tym samym stwierdzić należy, że Zamawiający na jego podstawie pkt.
18.3 siwz zobowiązany był do przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby
punktów, tj. 30 pkt. w kryterium – zatrudnienie osób niepełnosprawnych.
Odnosząc się zaś do wezwania do złożenia wyjaśnień wystosowanego przez
Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2017 r. do Odwołującego na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp to Izba uznała, że treść pisma zawiera jedynie ogólne pytanie natury
prawnej, które nie może być potraktowane jako mające istotne znaczenie dla
rozumienia treści oferty złożonej przez Odwołującego. W związku z tym brak
odpowiedzi na takie wezwanie pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na treść oferty
złożonej przez Odwołującego. Dlatego też za nieprawidłowe należy uznać działania
Zamawiającego, który jedynie w wyniku braku wyjaśnień ze strony Odwołującego nie
przyznał temu wykonawcy żadnych punktów w kryterium zatrudnienie osób
niepełnosprawnych. Podczas gdy z treści oferty Odwołującego wprost wynika, że
wykonawca zaoferował procentową, gwarantowaną stawkę odpisu na PFRON
powyżej 65%. Izba wskazuje, że powyższe oświadczenie dodatkowo zostało wsparte
przez Odwołującego, w toku rozprawy, dowodami w postaci umowy współpracy oraz
informacjami o kwocie obniżenia wpłat na PFRON z ostatnich 6 miesięcy.
Zatem nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Odwołującemu należało
przyznać - zgodnie z postanowieniami siwz – maksymalną ilość punktów (30 pkt) w
kryterium – zatrudnienie osób niepełnosprawnych.
Natomiast w zakresie konieczności udzielania przez wykonawcę odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp to Izba dostrzega, że
brak wyjaśnień nie jest obwarowany bezpośrednią sankcją w postaci odrzucenia
oferty wykonawcy. Jednak w sytuacji, gdy wykonawca nie udzieli wyjaśnień, które
rozwieją wątpliwości Zamawiającego, rodzące się w wyniku analizy treści jego oferty,
może to skutkować podjęciem błędnej decyzji przez Zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu oferty wykonawcy, ponieważ dokona on niewłaściwej interpretacji treści
jego oferty. W związku z tym w dobrze pojętym interesie wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie jest udzielenie odpowiedzi na zadane pytania, gdyż pozwala to
Zamawiającemu na właściwą ocenę oferty, złożonej przez wykonawcę. Wobec tego
Izba wskazuje, że udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego, oparte na art. 87 ust. 1 Pzp, należy postrzegać jako element
korzystny dla obu stron prowadzonego postępowania o zamówienie, który nie
powinien być pomijany, z uwagi na brak bezpośredniej sankcji w postaci odrzucenia
oferty.
Konkludując, Izba po rozpoznaniu zarzutów odwołania stwierdziła naruszenie
przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W związku
z tym uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, który stanowi, że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynika postępowania o udzielenie
zamówienia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 348/17 z dnia 2017-03-14
- Sygn. akt KIO 340/17 z dnia 2017-03-13
- Sygn. akt KIO 325/17 z dnia 2017-03-13
- Sygn. akt KIO 339/17 z dnia 2017-03-10
