rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-07
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-07
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 167/17
KIO 167/17
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 7 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę
Firma Usługowo Handlowa DREWMIX R. B., Dobrowo 13, 78-220 Tychowo
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Tychowo
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum
firm: Roboty Ziemne i Budowa Dróg HERMANTRANS Ł. H. z siedzibą Tyczewo 3 (78-
220 Tychowo) oraz Zakład Usług Leśnych i Transportowych L. K. z siedzibą Tyczewo 3
(78-220 Tychowo) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę
Firma Usługowo Handlowa DREWMIX R. B., Dobrowo 13, 78-220 Tychowo
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Tychowo
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum
firm: Roboty Ziemne i Budowa Dróg HERMANTRANS Ł. H. z siedzibą Tyczewo 3 (78-
220 Tychowo) oraz Zakład Usług Leśnych i Transportowych L. K. z siedzibą Tyczewo 3
(78-220 Tychowo) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Firmę Usługowo Handlową DREWMIX R. B.,
Dobrowo 13, 78-220 Tychowo i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez
Firmę Usługowo Handlową DREWMIX R. B., Dobrowo
13, 78-220 Tychowo tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 167/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Tychowo reprezentowane przez J. B. W. - Nadleśniczego siedziba
Nadleśnictwa: ul. Bobolicka 86 78-220 Tychowo prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tychowo w
roku 2017", pakiet nr 5 - leśnictwa: Pobądź; Zn. sprawy: S.270.5.3.2016, wartość wyższa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący: Firma Usługowo Handlowa DREWMIX R. B. Dobrowo 13 78-220 Tychowo
wniósł dnia 26 stycznia 2017 r. odwołanie na czynności Zamawiającego podjęte w
postępowaniu zakresie pakietu nr 5 - leśnictwa: Pobądź; dotyczące wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Podstawa prawna wniesienia odwołania - naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 24 ust 1 pkt. 16 lub 17 ust. 4 oraz art. 91 ustawy pzp
przez niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia działanie Zamawiającego w zakresie oceny oferty Konsorcjum firm Roboty
Ziemne i Budowa Dróg HERMANTRANS Ł. H. z siedzibą Tyczewo 3 {78-220 Tychowo) oraz
Zakład Usług Leśnych I Transportowych L. K. z siedzibą Tyczewo 3 (78-220 Tychowo)
poprzez uznanie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz dokonania
wyboru oferty nieważnej na podstawie ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert
zgodnych z art. 91 ustawy Pzp. Naruszenie art. 91 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego.
Odwołujący stwierdza naruszenie przepisów Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 oraz ust. 4
Wskazane Konsorcjum firm nie wykazało w swojej ofercie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz wprowadziło w błąd Zamawiającego wskutek czego, w postępowaniu
naruszone zostały w/w przepisy ustawy Pzp w związku z art. 5 kodeksu cywilnego.
Art. 91 ust. 1 uPzp w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
obowiązujących przepisów prawa oraz wytycznych specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
pozbawiając
prawa
do
uznania
oferty
Odwołującego
za
ofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia oferty firmy
Konsorcjum firm Roboty Ziemne i Budowa Dróg HERMANTRANS Ł. H. z siedzibą Tyczewo
3 (78-220 Tychowo) oraz Zakład Usług Leśnych I Transportowych L. K. z siedzibą Tyczewo
3 (78-220 Tychowo)
- powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty
Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 uPzp. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący
wskazał, co następuje.
Zamówienie obejmuje swym zakresem usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z
określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2015
r., poz. 2100 ze zm. - dalej: „Ustawa o lasach") obejmujące prace z zakresu hodowli i
ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarki
łąkowo-rolnej i utrzymania lasu, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Tychowo w roku
2017. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu
hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz
gospodarki łąkowo-rolnej i utrzymania lasu wynikające załącznika nr 1B do SIWZ dla
każdego z pakietów z osobna.
Dowód nr 1: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w aktach Zamawiającego.
Zamawiający dnia 16 stycznia 2017 r, w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
powiadomił Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty w postępowaniu - Konsorcjum firm
Roboty Ziemne i Budowa Dróg HERMANTRANS Ł. H. z siedzibą Tyczewo 3 (78-220
Tychowo) oraz Zakład Usług Leśnych I Transportowych L. K. z siedzibą Tyczewo 3 (78-220
Tychowo) jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert z wynikiem 100
punktów, mimo faktu, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający podejmując decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu naruszył zasady określone w art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, tj.
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, zasad zapewniających bezpieczeństwo i
obiektywizm postępowania przetargowego.
W rozdziale 6 (pn. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAWY
WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA) w pkt. 6.2 siwz wskazano, iż w postępowaniu mogą
brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w
art. 22 ust. 1 PZP dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek ten, w zakresie
doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy-w tym okresie): dla Pakietu 5 - zrealizował lub realizuje (przy czym w
tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej
1 usługę (przez usługę rozumie sie wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na
wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę
nie mniejszą niż 755 100 zł brutto.
Następnie w rozdziale 7 pkt. 7.1 (Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz innych
wymaganych dokumentów) Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. Wykonawca będzie
obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w
terminach wskazanych w niniejszej SIWZ):
oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i braku podstaw do wykluczenia, złożone na
formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), którego wzór określa
Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające
standardowy jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r.
Nr 3, s. 16). Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 2 do SIWZ, jednakże z uwagi na
konieczność podania w treści JEDZ znaczącej ilości informacji Zamawiający zaleca
skorzystanie z edytowalnej wersji tego dokumentu zamieszczonej na stronie Zamawiającego
lub na stronie
www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy
/jednolity-europejski-dokument-zamowienia oraz
na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dot. technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia - informacje nt. usług wykonanych
lub wykonywanych (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części
przedmiotu umowy) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) polegających na wykonywaniu
prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą
niż określoną dla poszczególnych Pakietów w pkt 6.2ppkt.3.3.1, które podać należy w Części
IV lit. C wiersz drugi (pkt lb) JEDZ; We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt.
podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby,
terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji), rodzaju
wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług.
Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego, do
wykluczenia Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
W ofercie Konsorcjum firm wykazano usługi, z których żadna nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, bowiem zarówno w JEDZ, jak i złożonych wykazach usług
firmy wskazały usługi o zdecydowanie mniejszych wartościach:
•
Firma Roboty Ziemne i Budowa Dróg HERMANTRANS Ł. H. wskazała odpowiednio
usługi z roku
2014 o wartości 437.500,71 zł
2015 o wartości 55.142,96 zł
2016 o wartości 334.309,83 zł
•
Firma Zakład Usług Leśnych i Transportowych L. K. wskazała usługi z roku
2014 o wartości 542.122,23 zł
2016 o wartości 217.813,56 zł
Dowód Nr 4: JEDZ dla każdego z konsorcjantów oraz dokumenty złożone na wezwanie
Zamawiającego - w aktach Zamawiającego.
Konsorcjum firm zatem nie wykazało ani jednej usługi która potwierdzała by spełnienia
warunków udziału w postępowaniu - bowiem jak już wskazano powyżej wymaganym było
legitymowanie się zrealizowaniem lub realizacją (przy czym w tym przypadku będzie liczona
wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę
rozumie sie wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z
zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
755.100 zł brutto.
Istotnym jest fakt, iż Zamawiający Nadleśnictwo Tychowo prowadzi postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w cyklach rocznych, stąd tez żadna z wykazanych
realizacji - wykonywanych na rzecz Nadleśnictwa Tychowo nie miała charakteru umowy
wieloletniej.
Dowód nr 5 - poniżej wymienione postępowania
W roku 2015 Nadleśnictwo prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
pn. - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tychowo w
roku 2016 // numer ogłoszenia - Dz.U./S S216 07/11/2015 394396-2015-PL//.
W roku 2014 Nadleśnictwo prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
pn. - "Usługi z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Tychowo w 2015r." //numer
ogłoszenia - Dz.U./S S22115/11/2014 390816-2014-PL//.
W roku 2013 Nadleśnictwo prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
pn. - "Usługi z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Tychowo w 2014r" // Znak
postępowania S-2710-14-132/13//.
Zatem Wykonawca nie ma w swoim doświadczeniu umowy wieloletniej jak sugerowane jest
w poświadczeniach wykonanych usług), natomiast obaj konsorcjanci wykazali się realizacja
kilku umów o nie wystarczających wartościach. Zaś podsumowanie tych wartości tylko w tym
celu aby potwierdzić warunek nie tylko nie potwierdza faktu legitymowania się 1 umową o
określonej wartości, ale również jest niedopuszczalne - bowiem uznać należy iż Wykonawca
w sposób zamierzony wprowadza Zamawiającego w błąd.
Z ostrożności procesowej należy podnieść, iż nawet w sytuacji wątpliwości Zamawiającego
co do wykazanych usług, a w szczególności ich faktycznej wartości - w ramach 1 umowy -
winien dokonać analizy informacji zawartych w JEDZ w kontekście art. 24 ust 1 pkt. 16 i 17
ustawy pzp.. Ustawa po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r. bezwzględnie nakazuje
wykluczyć Wykonawcę:
•
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
"kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów (art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp).
•
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp).
Ustawodawca wprowadzając do katalogu art. 24 ust. 1 obligatoryjne przesłanki wykluczenia
wykonawcy wskazał powyższe podstawy jako podstawę do badania podmiotowego.
Reasumując, skoro ocena oferty Konsorcjum firm została dokonana z naruszeniem
wymogów SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, to stwierdzić należy, że przedmiotowa decyzja jest wadliwa,
powodując tym samym naruszenie obowiązujących reguł prawnych postępowania (art. 7 ust.
1, art. 24 ust. 1 pkt, 12, 16, 17 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 uPzp) oraz stanowiąc, iż niniejsze
odwołanie jest konieczne i zasadne.
W konkluzji odwołujący wnosi, jak na wstępie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania.
Wskazał na postanowienia siwz w zakresie wymogów związanych z wiedzą i
doświadczeniem; o zamówienie w ramach pakietu nr 5 może się ubiegać wykonawca, który
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności gospodarczej jest krótszy – w tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w
tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej
1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na
wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę
nie mniejszą niż 755.100 brutto (pkt 6.2.3. V siwz). W punkcie 6.4 powołanej specyfikacji
zamawiający wskazał, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, każdy z warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 6.2 winien
spełniać co najmniej jeden z tych wykonawców
albo wszyscy ci wykonawcy wspólnie
(wytłuszczenie przystępującego). Żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.
W ocenie przystępującego sformułowane w ten sposób wymogi związane z wiedzą i
doświadczeniem umożliwiały łączenie potencjału członków konsorcjum.
Wskazując w pkt 6.4 siwz, iż warunki udziału określone w pkt 6.2 siwz, a więc także warunek
wiedzy i doświadczenia mogą spełniać – w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie – wszyscy ci wykonawcy wspólnie, zamawiający jednoznacznie dopuścił
do sumowania wykonanej przez każdego z uczestników konsorcjum usługi (pracy na
podstawie 1 umowy.)
Na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia przystępujący przedłożył
wykonanie przez Łukasza Hermana Roboty Ziemne i Budowa Dróg HERMANTRANS usługi
z roku 2014 o wartości 437.500,71 zł z roku 2015 o wartości 55.142,96 zł, z roku 2016 o
wartości 334.309,83 zł. W odniesieniu do L. K. Zakład Usług Leśnych i Transportowych
przystępujący przedłożył usługi z roku 2014 o wartości 542.122,23 zł, z roku 2016 o wartości
217.813,56 zł.
Biorąc pod uwagę zrealizowanie przez członków konsorcjum po jednym zadaniu choćby w
roku 2014 na kwotę odpowiednio 437.500,71 zł i 542.122,23 zł przystępujący uznaje że
wykazał spełnianie warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia w postaci
wykonywania prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę
nie mniejszą niż 755.100 zł brutto.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu i przedstawił dodatkową
argumentację. „Fakt, że Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ szczególnych wymagań
dotyczących oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie
ubiegające się o zamówienie nie oznacza, że Zamawiający może lub powinien oczekiwać
innej wiedzy od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lub
dokonywać oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odmienny sposób.
Istotą w niniejszym postępowaniu jest wykazanie doświadczenia wykonawcy poprzez
wykonanie usług o wartości nie mniejszej niż 755 100 zł. Takiego rezultatu nie można
osiągnąć poprzez zwykłe zsumowanie pojedynczo zrealizowanych usług o mniejszej
wartości przez pojedyncze podmioty. Mamy bowiem do czynienia z niewystarczająco
doświadczonymi podmiotami. Niezależnie od tego, czy podmioty te występują pojedynczo,
czy w ramach konsorcjum, rezultat jest taki sam. Spełnienie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu doświadczenia
członków konsorcjum. Określenie "łącznie" należy interpretować w ten sposób, że to każdy z
członków konsorcjum może wykazać się realizacją wymaganego zamówienia, a wykazanie
się tą umiejętnością przez jednego z wykonawców zwalnia pozostałych z tego obowiązku.
Zdaniem Odwołującego nie można jednak sumować doświadczenia wykonawców w ten
sposób, iż, jeśli zamawiający wymagał wcześniejszej realizacji co najmniej jednej umowy o
wartości 755 100 zł, to warunek ten zostanie spełniony przez konsorcjum dwóch firm, z
których każda wykonała zamówienia o wartości mniejszej niż 755 100 zł. Takie konsorcjum
ma tak naprawdę doświadczenie w realizacji zamówienia o wartości mniejszej niż wymagane
755 100 zł, bo każda z firm wykonywała tylko zadania o wartości poniżej 755 100 zł.
Doświadczenie to zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego
wykonania określonych czynności. Jeśli więc zamawiający bada, czy wykonawca posiada
odpowiednie doświadczenie, bada w praktyce to, czy ów wykonawca wykonał określoną
czynność w przeszłości o takiej wartości, by mieć pewność, że to doświadczenie się u tego
wykonawcy wykształciło. Jeśli zatem dwaj współwykonawcy z osobna nie są w pełni
doświadczeni to i utworzone przez nich konsorcjum również nie będzie posiadało
odpowiedniego doświadczenia. Należy podkreślić, że nie każdy potencjał da się sensownie
zsumować, oraz że spełnianie warunków udziału nie może być postrzegane wyłącznie jako
zwykła formalność, lecz przede wszystkim jako narzędzie oceny zdolności wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością. Dlatego też doświadczenia
wykonawców nie zawsze można zsumować zgodnie z zasadami arytmetyki, ale winno być
ono oceniane przez pryzmat roli postawionego warunku w konkretnym postępowaniu.
Uzyskane poprzez sumowanie doświadczenie winno dawać realne możliwości wykonania
zamówienia, a ponadto nie może być w istocie mniejsze niż doświadczenie indywidualnego
wykonawcy, który samodzielnie spełnia postawiony warunek. W tym przypadku dwóch
niedoświadczonych wykonawców, posiadających doświadczenie tylko w częściowym
zakresie, przy tak postawionym warunku "udawałoby" jako konsorcjum, wykonawcę
doświadczonego.
Dokumenty dotyczące usług zrealizowanych przez członków konsorcjum nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Przedstawione przez członków konsorcjum usługi nawet po ich zsumowaniu nie osiągnęły
wartości wymaganej w przez Zamawiającego w SIWZ. Tymczasem, zgodnie z
postanowieniami specyfikacji, Zamawiający wymagał, aby wartość jednej usługi wynosiła co
najmniej 755 100 zł. Wynika to wyraźnie ze sformułowania punktu 6.2 ppkt 3.1 V) SIWZ, a
przyjęcie możliwości sumowania pojedynczych usług o małej wartości byłoby nieracjonalne.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem, że wartość umów wykonanych przez
poszczególnych członków konsorcjum - w celu wykazania się realizacją usługi o wartości co
najmniej 755 100 - można sumować. Chociaż istotą wspólnego ubiegania się przez
wykonawców o udzielenie zamówienia jest dopuszczenie możliwości łączenia ich
potencjałów, to sumowanie wartości odrębnych umów byłaby sprzeczna z sensem i celem
określenia wartości umowy, której wykonaniem ma się legitymować wykonawca w celu
wykazania spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. W takim opisie warunków
udziału w postępowaniu chodzi bowiem o to, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który
legitymuje się doświadczenie w realizacji zadań o określonej skali i złożoności, co z kolei
przekłada się na ich wartość. Takim doświadczeniem nie wykazuje się konsorcjum, które
sumuje wartość zadań wykonanych przez poszczególnych jego członków, gdyż żaden z nich
nie wykonał zadania o wymaganej przez Zamawiającego wartości.
Zgodnie z orzecznictwem i doktryną w odniesieniu do konsorcjum, warunki o których mowa
w art. 22 ust. 1b ustawy Prawo zamówień publicznych, co do zasady, mogą być spełnione
łącznie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w
celu łączenia doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i
finansowego podmiotów tworzących konsorcjum. Jednakże łączenie potencjałów poprzez
tworzenie konsorcjum nie może polegać tylko na prostym sumowaniu wartości takich, jak np.
liczba, czy wartość zrealizowanych usług przez podmioty tworzące konsorcjum.
Odpowiednie zastosowanie art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może
sprowadzać się do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w
ramach jednego warunku. Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może prowadzić do
traktowania konsorcjum albo wykonawcy nie mającego doświadczenia lepiej niż wykonawcy
indywidualnie ubiegającego się o zamówienie i korzystającego wyłącznie z własnego
potencjału. Zasada ta nie może prowadzić do uznania, że Zamawiający ma się zadowolić
"gorszym" wykonawcą, który nie nabył doświadczenia przy realizacji usługi o wymaganej
minimalnej wartości. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający wymagał wykazania się
doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż
755 100 zł. Zamawiający oczekiwał wykazania się przez wykonawców wykonaniem usług o
określonej minimalnej wartości, a więc odpowiednim stopniem skomplikowania w aspekcie
organizacyjnym, technicznym i logistycznym. Zatem zrealizowanie usługi o wartości
mniejszej niż 755 100 zł zostało przez Zamawiającego uznane za niewystarczające dla
realizacji zamówienia i z tego względu, w treści warunku wiedzy i doświadczenia wymagał,
aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zrealizowaniu co najmniej jednej usługi o
wartości co najmniej 755 100 zł. Zamawiający uprawniony był do postawienia takiego
wymogu. Fakt wykazania się przez różnych uczestników konsorcjum realizacją tylko zadań o
wartości mniejszej niż 755 100 zł, oznacza brak wykazania wymaganego doświadczenia
Konsorcjum. Okoliczność, że wykonawcy stworzyli konsorcjum, nie oznacza automatycznie,że uzyskano podmiot, który posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego.
Innymi słowy - dwóch niedoświadczonych wykonawców tylko poprzez zawiązanie
konsorcjum nie tworzy doświadczonego podmiotu. Fakt połączenia poszczególnych
wykonawców w konsorcjum nie może stanowić prowadzić do obejścia prawa, czy
złagodzenia wymagań względem podmiotów tworzących konsorcjum. Na poparcie
stanowiska wskazał na orzecznictwo KIO i sądów okręgowych. Zauważył, że pkt 6.4 odnosi
się do wszystkich warunków udziału w tym np. co do środków finansowych, potencjału
technicznego, kwalifikacji osób, natomiast nie pozwala na sumowanie wymaganego
doświadczenia. Podał przykład z orzecznictwa co do niedopuszczalności takiej czynności
(2136/15 z dnia 16 października dotyczące przetargu na budowę drogi). Zauważył, że
wykonawca indywidualny nie mógłby sumować wartości dwóch umów z różnych lat, a takiej
czynności dokonano w stosunku do konsorcjum, co wskazuje na nierówne traktowanie
wykonawców. Stwierdził, że zamawiający przedstawił obecnie nową interpretację
postanowień SIWZ.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zarzut prowadzenia
zamawiającego w błąd jest niezasadny, gdyż on sam był odbiorca usług i autorem
dokumentów referencyjnych złożonych w ofercie przystępującego. Przypomniał treść pkt 6.4
SIWZ i stwierdził, że pozwala on przedstawić wspólne doświadczenie konsorcjantów, z tymże każdy z nich powinien powołać się na jedna umowę. Uznaje że wybrane konsorcjum w
ten sposób przedstawiło wymagane doświadczenie zgodnie z pkt 6.2, 3.1 V w związku z pkt
6.4. Przypomniał, że istotą konsorcjum jest łączenie potencjałów wykonawców w celu
sprostania warunkom postawionym przez zamawiającego i wykonania umowy z
wykorzystaniem tych potencjałów.
. Zauważył, że pkt 6.4 SIWZ odnosi się do wszystkich warunków udziału określonych w pkt
6.2. Stwierdził, że charakter usług leśnych wskazuje na ich powtarzalność i nie ma potrzeby
tworzenia szczególnych wymogów w zakresie potencjałów i stwierdził, że takie wymogi obaj
konsorcjanci spełniają. Porównywalność doświadczenia w tych usługach z doświadczeniem
wymaganym w robotach budowlanych.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu przez
przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Przedmiotem sporu jest ocena, czy wykonawcy
składający ofertę wspólnie spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia sformułowany w pkt 6.2.3 V siwz jako wymóg wykazania się realizacją usługi
w ramach pakietu nr 5, o co może się ubiegać wykonawca, który w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej
jest krótszy – w tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie
liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę
rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z
zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
755.100 brutto (pkt 6.2.3. V siwz). W punkcie 6.4 specyfikacji zamawiający wskazał, iż w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 6.2 winien spełniać co najmniej jeden z
tych wykonawców albo wszyscy ci wykonawcy wspólnie. W okolicznościach niniejszej
sprawy żaden z dwóch członków konsorcjum nie dysponuje usługą referencyjną wykonaną w
ramach jednej umowy o wartości wymaganej specyfikacją. O ile niesporna byłaby sytuacja
przewidziana na początku cytowanego zdania, tj. jeden z wykonawców wykazałby się
wymaganym doświadczeniem, wątpliwości budzi stan sprawy rozpatrywany. W ocenie
składu orzekającego ma w tym świetle zastosowanie druga część zdania o treści „albo ci
wykonawcy wspólnie.” Bez wątpienia uznać by należało warunek za spełniony, gdyby
wykonawcy przedstawili usługę referencyjną, którą wspólnie wykonywali uprzednio. Jest to
jednak sytuacja wyłącznie hipotetyczna zważywszy, że wspólne ubieganie się o zamówienie
w formie tzw. konsorcjum ma charakter ad casum, do ubiegania się o konkretne zamówienie,
co do zasady, tworzy się konsorcjum. W istocie problem sprowadza się do oceny
dopuszczalności łączenia doświadczenia podmiotów. W ocenie składu orzekającego,
ustalenie takiej okoliczności jest uzależniony zarówno od postanowień siwz, jak i rodzaju
doświadczenia. Ma bowiem rację odwołujący, że nieracjonalne jest z reguły łączenie
(sumowanie) doświadczenia w zakresie zamówienia na skomplikowane roboty drogowe, w
tym mostowe, wykonawców, którzy legitymują się doświadczeniem w robotach budowlanych
o niewielkim zakresie rzeczowym i kwotowym.
W sprawie rozpatrywanej wymóg doświadczenia dotyczy, co niesporne wykonywania usług z
zakresu gospodarki leśnej, mających charakter powtarzalny i z reguły sparametryzowanych.
Wymóg zaś minimalnej wartości ma wskazywać na dysponowanie potencjałem zdolnym do
wykonania usług w takim zakresie. Z tego też względu Izba uznała, że wobec dopuszczenia
łącznego (rozumianego jako wspólne) wykazania spełniania warunku udziału, w tym co do
wiedzy i doświadczenia sprecyzowanego w siwz, zamawiający prawidłowo uznał, że
przystępujący wykazał spełnienie warunku.
W świetle powyższe skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu
nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.). Izba nie zasądziła na rzecz zamawiającego kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika wobec nie przedstawienia do akt sprawy stosownego rachunku zgodnie z
wymogiem określonym w § 3 pkt 2 rozporządzenia powołanego w zdaniu poprzednim.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Firmę Usługowo Handlową DREWMIX R. B.,
Dobrowo 13, 78-220 Tychowo i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez
Firmę Usługowo Handlową DREWMIX R. B., Dobrowo
13, 78-220 Tychowo tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 167/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Tychowo reprezentowane przez J. B. W. - Nadleśniczego siedziba
Nadleśnictwa: ul. Bobolicka 86 78-220 Tychowo prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tychowo w
roku 2017", pakiet nr 5 - leśnictwa: Pobądź; Zn. sprawy: S.270.5.3.2016, wartość wyższa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący: Firma Usługowo Handlowa DREWMIX R. B. Dobrowo 13 78-220 Tychowo
wniósł dnia 26 stycznia 2017 r. odwołanie na czynności Zamawiającego podjęte w
postępowaniu zakresie pakietu nr 5 - leśnictwa: Pobądź; dotyczące wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Podstawa prawna wniesienia odwołania - naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 24 ust 1 pkt. 16 lub 17 ust. 4 oraz art. 91 ustawy pzp
przez niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia działanie Zamawiającego w zakresie oceny oferty Konsorcjum firm Roboty
Ziemne i Budowa Dróg HERMANTRANS Ł. H. z siedzibą Tyczewo 3 {78-220 Tychowo) oraz
Zakład Usług Leśnych I Transportowych L. K. z siedzibą Tyczewo 3 (78-220 Tychowo)
poprzez uznanie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz dokonania
wyboru oferty nieważnej na podstawie ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert
zgodnych z art. 91 ustawy Pzp. Naruszenie art. 91 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego.
Odwołujący stwierdza naruszenie przepisów Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 oraz ust. 4
Wskazane Konsorcjum firm nie wykazało w swojej ofercie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz wprowadziło w błąd Zamawiającego wskutek czego, w postępowaniu
naruszone zostały w/w przepisy ustawy Pzp w związku z art. 5 kodeksu cywilnego.
Art. 91 ust. 1 uPzp w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
obowiązujących przepisów prawa oraz wytycznych specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
pozbawiając
prawa
do
uznania
oferty
Odwołującego
za
ofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia oferty firmy
Konsorcjum firm Roboty Ziemne i Budowa Dróg HERMANTRANS Ł. H. z siedzibą Tyczewo
3 (78-220 Tychowo) oraz Zakład Usług Leśnych I Transportowych L. K. z siedzibą Tyczewo
3 (78-220 Tychowo)
- powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty
Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 uPzp. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący
wskazał, co następuje.
Zamówienie obejmuje swym zakresem usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z
określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2015
r., poz. 2100 ze zm. - dalej: „Ustawa o lasach") obejmujące prace z zakresu hodowli i
ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarki
łąkowo-rolnej i utrzymania lasu, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Tychowo w roku
2017. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu
hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz
gospodarki łąkowo-rolnej i utrzymania lasu wynikające załącznika nr 1B do SIWZ dla
każdego z pakietów z osobna.
Dowód nr 1: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w aktach Zamawiającego.
Zamawiający dnia 16 stycznia 2017 r, w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
powiadomił Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty w postępowaniu - Konsorcjum firm
Roboty Ziemne i Budowa Dróg HERMANTRANS Ł. H. z siedzibą Tyczewo 3 (78-220
Tychowo) oraz Zakład Usług Leśnych I Transportowych L. K. z siedzibą Tyczewo 3 (78-220
Tychowo) jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert z wynikiem 100
punktów, mimo faktu, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający podejmując decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu naruszył zasady określone w art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, tj.
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, zasad zapewniających bezpieczeństwo i
obiektywizm postępowania przetargowego.
W rozdziale 6 (pn. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAWY
WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA) w pkt. 6.2 siwz wskazano, iż w postępowaniu mogą
brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w
art. 22 ust. 1 PZP dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek ten, w zakresie
doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy-w tym okresie): dla Pakietu 5 - zrealizował lub realizuje (przy czym w
tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej
1 usługę (przez usługę rozumie sie wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na
wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę
nie mniejszą niż 755 100 zł brutto.
Następnie w rozdziale 7 pkt. 7.1 (Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz innych
wymaganych dokumentów) Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. Wykonawca będzie
obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w
terminach wskazanych w niniejszej SIWZ):
oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i braku podstaw do wykluczenia, złożone na
formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), którego wzór określa
Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające
standardowy jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r.
Nr 3, s. 16). Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 2 do SIWZ, jednakże z uwagi na
konieczność podania w treści JEDZ znaczącej ilości informacji Zamawiający zaleca
skorzystanie z edytowalnej wersji tego dokumentu zamieszczonej na stronie Zamawiającego
lub na stronie
www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy
/jednolity-europejski-dokument-zamowienia oraz
na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dot. technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia - informacje nt. usług wykonanych
lub wykonywanych (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części
przedmiotu umowy) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) polegających na wykonywaniu
prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą
niż określoną dla poszczególnych Pakietów w pkt 6.2ppkt.3.3.1, które podać należy w Części
IV lit. C wiersz drugi (pkt lb) JEDZ; We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt.
podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby,
terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji), rodzaju
wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług.
Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego, do
wykluczenia Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
W ofercie Konsorcjum firm wykazano usługi, z których żadna nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, bowiem zarówno w JEDZ, jak i złożonych wykazach usług
firmy wskazały usługi o zdecydowanie mniejszych wartościach:
•
Firma Roboty Ziemne i Budowa Dróg HERMANTRANS Ł. H. wskazała odpowiednio
usługi z roku
2014 o wartości 437.500,71 zł
2015 o wartości 55.142,96 zł
2016 o wartości 334.309,83 zł
•
Firma Zakład Usług Leśnych i Transportowych L. K. wskazała usługi z roku
2014 o wartości 542.122,23 zł
2016 o wartości 217.813,56 zł
Dowód Nr 4: JEDZ dla każdego z konsorcjantów oraz dokumenty złożone na wezwanie
Zamawiającego - w aktach Zamawiającego.
Konsorcjum firm zatem nie wykazało ani jednej usługi która potwierdzała by spełnienia
warunków udziału w postępowaniu - bowiem jak już wskazano powyżej wymaganym było
legitymowanie się zrealizowaniem lub realizacją (przy czym w tym przypadku będzie liczona
wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę
rozumie sie wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z
zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
755.100 zł brutto.
Istotnym jest fakt, iż Zamawiający Nadleśnictwo Tychowo prowadzi postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w cyklach rocznych, stąd tez żadna z wykazanych
realizacji - wykonywanych na rzecz Nadleśnictwa Tychowo nie miała charakteru umowy
wieloletniej.
Dowód nr 5 - poniżej wymienione postępowania
W roku 2015 Nadleśnictwo prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
pn. - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tychowo w
roku 2016 // numer ogłoszenia - Dz.U./S S216 07/11/2015 394396-2015-PL//.
W roku 2014 Nadleśnictwo prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
pn. - "Usługi z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Tychowo w 2015r." //numer
ogłoszenia - Dz.U./S S22115/11/2014 390816-2014-PL//.
W roku 2013 Nadleśnictwo prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
pn. - "Usługi z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Tychowo w 2014r" // Znak
postępowania S-2710-14-132/13//.
Zatem Wykonawca nie ma w swoim doświadczeniu umowy wieloletniej jak sugerowane jest
w poświadczeniach wykonanych usług), natomiast obaj konsorcjanci wykazali się realizacja
kilku umów o nie wystarczających wartościach. Zaś podsumowanie tych wartości tylko w tym
celu aby potwierdzić warunek nie tylko nie potwierdza faktu legitymowania się 1 umową o
określonej wartości, ale również jest niedopuszczalne - bowiem uznać należy iż Wykonawca
w sposób zamierzony wprowadza Zamawiającego w błąd.
Z ostrożności procesowej należy podnieść, iż nawet w sytuacji wątpliwości Zamawiającego
co do wykazanych usług, a w szczególności ich faktycznej wartości - w ramach 1 umowy -
winien dokonać analizy informacji zawartych w JEDZ w kontekście art. 24 ust 1 pkt. 16 i 17
ustawy pzp.. Ustawa po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r. bezwzględnie nakazuje
wykluczyć Wykonawcę:
•
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
"kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów (art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp).
•
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp).
Ustawodawca wprowadzając do katalogu art. 24 ust. 1 obligatoryjne przesłanki wykluczenia
wykonawcy wskazał powyższe podstawy jako podstawę do badania podmiotowego.
Reasumując, skoro ocena oferty Konsorcjum firm została dokonana z naruszeniem
wymogów SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, to stwierdzić należy, że przedmiotowa decyzja jest wadliwa,
powodując tym samym naruszenie obowiązujących reguł prawnych postępowania (art. 7 ust.
1, art. 24 ust. 1 pkt, 12, 16, 17 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 uPzp) oraz stanowiąc, iż niniejsze
odwołanie jest konieczne i zasadne.
W konkluzji odwołujący wnosi, jak na wstępie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania.
Wskazał na postanowienia siwz w zakresie wymogów związanych z wiedzą i
doświadczeniem; o zamówienie w ramach pakietu nr 5 może się ubiegać wykonawca, który
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności gospodarczej jest krótszy – w tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w
tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej
1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na
wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę
nie mniejszą niż 755.100 brutto (pkt 6.2.3. V siwz). W punkcie 6.4 powołanej specyfikacji
zamawiający wskazał, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, każdy z warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 6.2 winien
spełniać co najmniej jeden z tych wykonawców
albo wszyscy ci wykonawcy wspólnie
(wytłuszczenie przystępującego). Żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.
W ocenie przystępującego sformułowane w ten sposób wymogi związane z wiedzą i
doświadczeniem umożliwiały łączenie potencjału członków konsorcjum.
Wskazując w pkt 6.4 siwz, iż warunki udziału określone w pkt 6.2 siwz, a więc także warunek
wiedzy i doświadczenia mogą spełniać – w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie – wszyscy ci wykonawcy wspólnie, zamawiający jednoznacznie dopuścił
do sumowania wykonanej przez każdego z uczestników konsorcjum usługi (pracy na
podstawie 1 umowy.)
Na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia przystępujący przedłożył
wykonanie przez Łukasza Hermana Roboty Ziemne i Budowa Dróg HERMANTRANS usługi
z roku 2014 o wartości 437.500,71 zł z roku 2015 o wartości 55.142,96 zł, z roku 2016 o
wartości 334.309,83 zł. W odniesieniu do L. K. Zakład Usług Leśnych i Transportowych
przystępujący przedłożył usługi z roku 2014 o wartości 542.122,23 zł, z roku 2016 o wartości
217.813,56 zł.
Biorąc pod uwagę zrealizowanie przez członków konsorcjum po jednym zadaniu choćby w
roku 2014 na kwotę odpowiednio 437.500,71 zł i 542.122,23 zł przystępujący uznaje że
wykazał spełnianie warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia w postaci
wykonywania prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę
nie mniejszą niż 755.100 zł brutto.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu i przedstawił dodatkową
argumentację. „Fakt, że Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ szczególnych wymagań
dotyczących oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie
ubiegające się o zamówienie nie oznacza, że Zamawiający może lub powinien oczekiwać
innej wiedzy od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lub
dokonywać oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odmienny sposób.
Istotą w niniejszym postępowaniu jest wykazanie doświadczenia wykonawcy poprzez
wykonanie usług o wartości nie mniejszej niż 755 100 zł. Takiego rezultatu nie można
osiągnąć poprzez zwykłe zsumowanie pojedynczo zrealizowanych usług o mniejszej
wartości przez pojedyncze podmioty. Mamy bowiem do czynienia z niewystarczająco
doświadczonymi podmiotami. Niezależnie od tego, czy podmioty te występują pojedynczo,
czy w ramach konsorcjum, rezultat jest taki sam. Spełnienie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu doświadczenia
członków konsorcjum. Określenie "łącznie" należy interpretować w ten sposób, że to każdy z
członków konsorcjum może wykazać się realizacją wymaganego zamówienia, a wykazanie
się tą umiejętnością przez jednego z wykonawców zwalnia pozostałych z tego obowiązku.
Zdaniem Odwołującego nie można jednak sumować doświadczenia wykonawców w ten
sposób, iż, jeśli zamawiający wymagał wcześniejszej realizacji co najmniej jednej umowy o
wartości 755 100 zł, to warunek ten zostanie spełniony przez konsorcjum dwóch firm, z
których każda wykonała zamówienia o wartości mniejszej niż 755 100 zł. Takie konsorcjum
ma tak naprawdę doświadczenie w realizacji zamówienia o wartości mniejszej niż wymagane
755 100 zł, bo każda z firm wykonywała tylko zadania o wartości poniżej 755 100 zł.
Doświadczenie to zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego
wykonania określonych czynności. Jeśli więc zamawiający bada, czy wykonawca posiada
odpowiednie doświadczenie, bada w praktyce to, czy ów wykonawca wykonał określoną
czynność w przeszłości o takiej wartości, by mieć pewność, że to doświadczenie się u tego
wykonawcy wykształciło. Jeśli zatem dwaj współwykonawcy z osobna nie są w pełni
doświadczeni to i utworzone przez nich konsorcjum również nie będzie posiadało
odpowiedniego doświadczenia. Należy podkreślić, że nie każdy potencjał da się sensownie
zsumować, oraz że spełnianie warunków udziału nie może być postrzegane wyłącznie jako
zwykła formalność, lecz przede wszystkim jako narzędzie oceny zdolności wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością. Dlatego też doświadczenia
wykonawców nie zawsze można zsumować zgodnie z zasadami arytmetyki, ale winno być
ono oceniane przez pryzmat roli postawionego warunku w konkretnym postępowaniu.
Uzyskane poprzez sumowanie doświadczenie winno dawać realne możliwości wykonania
zamówienia, a ponadto nie może być w istocie mniejsze niż doświadczenie indywidualnego
wykonawcy, który samodzielnie spełnia postawiony warunek. W tym przypadku dwóch
niedoświadczonych wykonawców, posiadających doświadczenie tylko w częściowym
zakresie, przy tak postawionym warunku "udawałoby" jako konsorcjum, wykonawcę
doświadczonego.
Dokumenty dotyczące usług zrealizowanych przez członków konsorcjum nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Przedstawione przez członków konsorcjum usługi nawet po ich zsumowaniu nie osiągnęły
wartości wymaganej w przez Zamawiającego w SIWZ. Tymczasem, zgodnie z
postanowieniami specyfikacji, Zamawiający wymagał, aby wartość jednej usługi wynosiła co
najmniej 755 100 zł. Wynika to wyraźnie ze sformułowania punktu 6.2 ppkt 3.1 V) SIWZ, a
przyjęcie możliwości sumowania pojedynczych usług o małej wartości byłoby nieracjonalne.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem, że wartość umów wykonanych przez
poszczególnych członków konsorcjum - w celu wykazania się realizacją usługi o wartości co
najmniej 755 100 - można sumować. Chociaż istotą wspólnego ubiegania się przez
wykonawców o udzielenie zamówienia jest dopuszczenie możliwości łączenia ich
potencjałów, to sumowanie wartości odrębnych umów byłaby sprzeczna z sensem i celem
określenia wartości umowy, której wykonaniem ma się legitymować wykonawca w celu
wykazania spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. W takim opisie warunków
udziału w postępowaniu chodzi bowiem o to, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który
legitymuje się doświadczenie w realizacji zadań o określonej skali i złożoności, co z kolei
przekłada się na ich wartość. Takim doświadczeniem nie wykazuje się konsorcjum, które
sumuje wartość zadań wykonanych przez poszczególnych jego członków, gdyż żaden z nich
nie wykonał zadania o wymaganej przez Zamawiającego wartości.
Zgodnie z orzecznictwem i doktryną w odniesieniu do konsorcjum, warunki o których mowa
w art. 22 ust. 1b ustawy Prawo zamówień publicznych, co do zasady, mogą być spełnione
łącznie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w
celu łączenia doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i
finansowego podmiotów tworzących konsorcjum. Jednakże łączenie potencjałów poprzez
tworzenie konsorcjum nie może polegać tylko na prostym sumowaniu wartości takich, jak np.
liczba, czy wartość zrealizowanych usług przez podmioty tworzące konsorcjum.
Odpowiednie zastosowanie art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może
sprowadzać się do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w
ramach jednego warunku. Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może prowadzić do
traktowania konsorcjum albo wykonawcy nie mającego doświadczenia lepiej niż wykonawcy
indywidualnie ubiegającego się o zamówienie i korzystającego wyłącznie z własnego
potencjału. Zasada ta nie może prowadzić do uznania, że Zamawiający ma się zadowolić
"gorszym" wykonawcą, który nie nabył doświadczenia przy realizacji usługi o wymaganej
minimalnej wartości. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający wymagał wykazania się
doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż
755 100 zł. Zamawiający oczekiwał wykazania się przez wykonawców wykonaniem usług o
określonej minimalnej wartości, a więc odpowiednim stopniem skomplikowania w aspekcie
organizacyjnym, technicznym i logistycznym. Zatem zrealizowanie usługi o wartości
mniejszej niż 755 100 zł zostało przez Zamawiającego uznane za niewystarczające dla
realizacji zamówienia i z tego względu, w treści warunku wiedzy i doświadczenia wymagał,
aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zrealizowaniu co najmniej jednej usługi o
wartości co najmniej 755 100 zł. Zamawiający uprawniony był do postawienia takiego
wymogu. Fakt wykazania się przez różnych uczestników konsorcjum realizacją tylko zadań o
wartości mniejszej niż 755 100 zł, oznacza brak wykazania wymaganego doświadczenia
Konsorcjum. Okoliczność, że wykonawcy stworzyli konsorcjum, nie oznacza automatycznie,że uzyskano podmiot, który posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego.
Innymi słowy - dwóch niedoświadczonych wykonawców tylko poprzez zawiązanie
konsorcjum nie tworzy doświadczonego podmiotu. Fakt połączenia poszczególnych
wykonawców w konsorcjum nie może stanowić prowadzić do obejścia prawa, czy
złagodzenia wymagań względem podmiotów tworzących konsorcjum. Na poparcie
stanowiska wskazał na orzecznictwo KIO i sądów okręgowych. Zauważył, że pkt 6.4 odnosi
się do wszystkich warunków udziału w tym np. co do środków finansowych, potencjału
technicznego, kwalifikacji osób, natomiast nie pozwala na sumowanie wymaganego
doświadczenia. Podał przykład z orzecznictwa co do niedopuszczalności takiej czynności
(2136/15 z dnia 16 października dotyczące przetargu na budowę drogi). Zauważył, że
wykonawca indywidualny nie mógłby sumować wartości dwóch umów z różnych lat, a takiej
czynności dokonano w stosunku do konsorcjum, co wskazuje na nierówne traktowanie
wykonawców. Stwierdził, że zamawiający przedstawił obecnie nową interpretację
postanowień SIWZ.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zarzut prowadzenia
zamawiającego w błąd jest niezasadny, gdyż on sam był odbiorca usług i autorem
dokumentów referencyjnych złożonych w ofercie przystępującego. Przypomniał treść pkt 6.4
SIWZ i stwierdził, że pozwala on przedstawić wspólne doświadczenie konsorcjantów, z tymże każdy z nich powinien powołać się na jedna umowę. Uznaje że wybrane konsorcjum w
ten sposób przedstawiło wymagane doświadczenie zgodnie z pkt 6.2, 3.1 V w związku z pkt
6.4. Przypomniał, że istotą konsorcjum jest łączenie potencjałów wykonawców w celu
sprostania warunkom postawionym przez zamawiającego i wykonania umowy z
wykorzystaniem tych potencjałów.
. Zauważył, że pkt 6.4 SIWZ odnosi się do wszystkich warunków udziału określonych w pkt
6.2. Stwierdził, że charakter usług leśnych wskazuje na ich powtarzalność i nie ma potrzeby
tworzenia szczególnych wymogów w zakresie potencjałów i stwierdził, że takie wymogi obaj
konsorcjanci spełniają. Porównywalność doświadczenia w tych usługach z doświadczeniem
wymaganym w robotach budowlanych.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu przez
przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Przedmiotem sporu jest ocena, czy wykonawcy
składający ofertę wspólnie spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia sformułowany w pkt 6.2.3 V siwz jako wymóg wykazania się realizacją usługi
w ramach pakietu nr 5, o co może się ubiegać wykonawca, który w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej
jest krótszy – w tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie
liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę
rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z
zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
755.100 brutto (pkt 6.2.3. V siwz). W punkcie 6.4 specyfikacji zamawiający wskazał, iż w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 6.2 winien spełniać co najmniej jeden z
tych wykonawców albo wszyscy ci wykonawcy wspólnie. W okolicznościach niniejszej
sprawy żaden z dwóch członków konsorcjum nie dysponuje usługą referencyjną wykonaną w
ramach jednej umowy o wartości wymaganej specyfikacją. O ile niesporna byłaby sytuacja
przewidziana na początku cytowanego zdania, tj. jeden z wykonawców wykazałby się
wymaganym doświadczeniem, wątpliwości budzi stan sprawy rozpatrywany. W ocenie
składu orzekającego ma w tym świetle zastosowanie druga część zdania o treści „albo ci
wykonawcy wspólnie.” Bez wątpienia uznać by należało warunek za spełniony, gdyby
wykonawcy przedstawili usługę referencyjną, którą wspólnie wykonywali uprzednio. Jest to
jednak sytuacja wyłącznie hipotetyczna zważywszy, że wspólne ubieganie się o zamówienie
w formie tzw. konsorcjum ma charakter ad casum, do ubiegania się o konkretne zamówienie,
co do zasady, tworzy się konsorcjum. W istocie problem sprowadza się do oceny
dopuszczalności łączenia doświadczenia podmiotów. W ocenie składu orzekającego,
ustalenie takiej okoliczności jest uzależniony zarówno od postanowień siwz, jak i rodzaju
doświadczenia. Ma bowiem rację odwołujący, że nieracjonalne jest z reguły łączenie
(sumowanie) doświadczenia w zakresie zamówienia na skomplikowane roboty drogowe, w
tym mostowe, wykonawców, którzy legitymują się doświadczeniem w robotach budowlanych
o niewielkim zakresie rzeczowym i kwotowym.
W sprawie rozpatrywanej wymóg doświadczenia dotyczy, co niesporne wykonywania usług z
zakresu gospodarki leśnej, mających charakter powtarzalny i z reguły sparametryzowanych.
Wymóg zaś minimalnej wartości ma wskazywać na dysponowanie potencjałem zdolnym do
wykonania usług w takim zakresie. Z tego też względu Izba uznała, że wobec dopuszczenia
łącznego (rozumianego jako wspólne) wykazania spełniania warunku udziału, w tym co do
wiedzy i doświadczenia sprecyzowanego w siwz, zamawiający prawidłowo uznał, że
przystępujący wykazał spełnienie warunku.
W świetle powyższe skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu
nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.). Izba nie zasądziła na rzecz zamawiającego kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika wobec nie przedstawienia do akt sprawy stosownego rachunku zgodnie z
wymogiem określonym w § 3 pkt 2 rozporządzenia powołanego w zdaniu poprzednim.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 72/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 142/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 146/17 z dnia 2017-02-14
- Sygn. akt KIO 165/17 z dnia 2017-02-13
