rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-11
rok: 2016
data dokumentu: 2017-01-11
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2420/16
KIO 2420/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2016 r. przez wykonawcę:
ZPUE
S.A., ul. Jędrzejewska 79C, 29-100 Włoszczowa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych WILK s.c.,
ul. Portowa 4A, 64-761 Krzyż Wielkopolski zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2016 r. przez wykonawcę:
ZPUE
S.A., ul. Jędrzejewska 79C, 29-100 Włoszczowa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych WILK s.c.,
ul. Portowa 4A, 64-761 Krzyż Wielkopolski zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenie czynności oceny ofert, w tym:
- wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych
WILK s.c. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z uwagi na brak
wniesienia wadium,
- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: ENEA Operator Sp. z o.o.,
ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
ZPUE S.A., ul. Jędrzejewska 79C, 29-100 Włoszczowa tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza kwotę
19 042 zł 80 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterdzieści dwa
złote osiemdziesiąt groszy) od zamawiającego:
ENEA Operator Sp. z o.o.,
ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań na rzecz wykonawcy: ZPUE S.A.,
ul. Jędrzejewska 79C, 29-100 Włoszczowa stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2420/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.
:
„Dostawa
stacji transformatorowych kompaktowych prefabrykowanych SN/nn oraz
złączy/szaf kablowych SN dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o. dla oddziałów dystrybucji
Gorzów Wlkp., Bydgoszcz, Szczecin i Zielona Góra", na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 26
listopada 2015 r.
Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 kwietnia 2016 r. pod
pozycją
2016/S 082- 146347.
Wykonawca ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej wniósł odwołanie wobec
czynności z dnia 14 grudnia 2016 r. - wyboru oferty Przedsiębiorstwa Konstrukcji
Innowacyjnych WILK s.c. w Krzyżu Wielkopolskim (dalej „PKI WILK"), jako oferty
najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy PKI WILK i uznania jego
oferty za odrzuconą ewentualnie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz wobec
odmowy udostępnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę PKI WILK.
Odwołujący zarzucił
rażące naruszenie przepisów:
1.
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zawartych na stronach 173 – 557 oferty PKI
WILK, mimo iż wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa;
2.
art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia oferty PKI
WILK i uznania jego oferty za odrzuconą, gdyż wykonawca nie wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert;
3.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 85 ust 2 Pzp, poprzez wybór, jako oferty najkorzystniejszej,
oferty dla której upłynął termin związania ofertą;
4.
art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który
podlegał wykluczeniu;
5.
art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKI WILK, której treść
nie odpowiada treści SIWZ;
6.
art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania PKI WILK do uzupełnienia
dokumentów;
7.
art. 46 ust. 4a w zw. z ust 5 Pzp, poprzez uznanie gwarancji bankowej przedłożonej
przez PKI WILK za prawidłowo wniesione wadium;
8.
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy podlegającego
wykluczeniu, odrzucenia oferty, które podlegają odrzuceniu i w związku z nieuzasadnionym
nieodtajnieniem dokumentów nieskutecznie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa;
9.
art. 9 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 2 w zw. z art 85 ust. 2 Pzp, poprzez uznanie za
skuteczne złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą po jego upływie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenia PKI WILK z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
4. odrzucenia oferty PKI WILK,
5. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
I.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PKI WILK pomimo, iż jej treść
nie odpowiada treści SIWZ
1.
Deklaracje zgodności dla sygnalizatorów zwarć.
Stosownie do pkt 7.1. ppkt i) (w brzmieniu uwzględniającym zmianę warunków SIWZ z dnia
28.09.2016 r) oraz pkt. 5.9.4 pkt a) „Standardu w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator Sp. z
o.o. Stacje transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn oraz złącza/szafy kablowe
SN", Zamawiający wymagał przedstawienia dla sygnalizatorów zwarć doziemnych i
międzyfazowych deklaracji zgodności CE oraz deklaracji zgodności producenta lub jego
upoważnionego przedstawiciela albo importera z niżej wymienionymi normami:
•
PN-EN 61010-1:2011E
•
PN-EN 61000-6-2:2008
•
PN-EN 61000-6-4:2008+Al:2012
•
PN-EN 60255-26:2010
Deklaracje zgodności powinny być wystawione zgodnie z definicją zawartą w ustawie z dnia
30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. 2002.166.1360 z późniejszymi
zmianami) przywołanej w pkt. 3 „Standardu w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator Sp. z o.o.
Stacje transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn oraz złącza/szafy kablowe
SN".
Deklaracja zgodności zawarta w ofercie wykonawcy PKI WILK (str. 675) dla
sygnalizatora zwarć doziemnych i międzyfazowych nie spełnia wymagań określonych w pkt.
5.9.4 pkt. a) „Standardu w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator Sp. z o.o. Stacje
transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn oraz złącza/szafy kablowe SN".
Oferta PKI WILK nie spełnia również wymagań określonych w pkt. 7.1. ppkt i) (w
brzmieniu uwzględniającym zmianę warunków SIWZ z dnia 28.09.2016r), gdyż brak
w ofercie dla sygnalizatora zwarć doziemnych i międzyfazowych deklaracji zgodności
uprawniającej do oznaczania wyrobu znakiem CE.
2.
Certyfikat zgodności Nr 094/2015 na rozdzielnicę nn
Certyfikat zgodności Nr 094/2015 na rozdzielnicę nn (str. 127,128,129 oferty) nie
wyszczególnia typu zastosowanych rozłączników bezpiecznikowych NSL. Wskazany brak
oznacza, że nie wiadomo, z jakimi aparatami uzyskano parametry rozdzielnicy wskazane w
treści certyfikatu. Z uwagi na fakt, iż certyfikat potwierdza spełnianie przez rozdzielnicę nn
określonych w nim parametrów jedynie w zakresie, w jakim rozdzielnica została przebadana
oraz tylko w stosunku do rozłączników, z którymi została przebadana, brak jest możliwości
posługiwania się takim certyfikatem w stosunku do rozdzielnicy w przypadku zastosowania
innych rozłączników bezpiecznikowych NSL, niż te, z którymi rozdzielnica była badana.
3.
Sygnalizatory zwarć w złączach kablowych SN
a)
Zgodnie z pkt. 3.1 SIWZ poz.7a tabeli, przedmiotem zamówienia są m.in.
sygnalizatory zwarć. Zgodnie z odpowiedziami na pytania z dnia 9.08.2016 r. skorygowanymi
28.09.2016 r., Zamawiający wskazał wymagania dotyczące własnego zasilania wskaźnika
zwarć oraz możliwości zasilania z zewnętrznego źródła umożliwiające jego pracę co najmniej
w okresie 5 lat.
Z załączonej do oferty PKI WILK karty katalogowej (str. 634, 635 oferty) wynika, że
wymagania Zamawiającego w tym zakresie nie są spełnione - w karcie katalogowej
urządzenia wskazano, że urządzenie nie pracuje na baterii. W instrukcji obsługi urządzenia
Kontroler sieci dystrybucyjnych IKI-50 wskazano, że zasilanie pomocnicze wynosi 24 - 230V
AC/DC oraz podtrzymanie pojemnościowe pracy wyświetlacza przez 6 godzin, pod
warunkiem, że zasilanie 24-230V było wcześniej obecne przez minimum godzinę (pkt. 4.5
instrukcji obsługi-instrukcja). Określony w karcie katalogowej czas pracy sygnalizatora bez
zasilania pomocniczego wynoszący 6 godzin nie spełnia oczekiwań Zamawiającego. Z tego
względu urządzenie nie nadaje się do zastosowania w złączach kablowych SN, w których
brak jest napięcia pomocniczego 24-230V AC/DC.
b)
Zamawiający zgodnie z rozdz. III SIWZ wymagał, aby sygnalizatory zwarć pracowały
w oparciu o pomiar prądów. Tymczasem w zastosowanych w ofercie firmy PKI WILK
sygnalizatorach IKI-50 do wykrywania zwarć doziemnych za pomocą wymaganego
algorytmu kierunkowego niezbędne są sygnały napięciowe ze wskaźników napięcia
CAPDIS. Algorytm kierunkowy w sygnalizatorze IKI-50 bazuje nie tylko na pomiarze prądu
ale wymaga także pomiaru napięcia czyli jest niezgodny z oczekiwanym przez
Zamawiającego. Potwierdza to także schemat na str. 90 opisu przedmiotu oferty - sygnał ze
wskaźnika obecności napięcia CAPTIS jest doprowadzony do sygnalizatora IKI-50.
c)
W rozdziale III SIWZ Zamawiający określił wymagania dla sygnalizatorów zwarć:
„Zasilanie wskaźników sygnalizatorów zwarć w stacji będzie realizowane z szafy AMI. W
złączu/szafle SN sygnalizatory zwarć wymagane są w złączach wyposażonych w
telemechanikę, z zasilania której należy je zasilić. Sygnalizatory winny posiadać wyjście
przekaźnikowe dwustanowe. Oparty na metodzie pomiaru prądów.
Przystosowany do pracy
w sieciach z punktem gwiazdowym sieci uziemionym przez dławik, rezystor lub układ
mieszany. Wykrywane zwarcie doziemne min. 5A do 500A z regulacją nastawy. Sygnalizator
musi posiadać możliwości regulacji: nastawy czasowej algorytmu kierunkowego AT, nastawy
prądowej algorytmu kierunkowego Al, czasu sygnalizacji, czasu przekroczenia nastawy
prądowej.”
Zgodnie z powyższym, sygnalizator zwarć ma wykrywać zwarcia doziemne min. 5A
do 500A z regulacją nastawy (wartość prądu zerowego Io). Wymóg ten nie został spełniony.
Podana w karcie katalogowej wartość prądu mierzonego od 1,5A dotyczy prądu fazowego, a
nie prądu doziemnego Io. W punkcie 2.4.3. instrukcji obsługi urządzenia Kontroler sieci
dystrybucyjnych IKI-50 zaoferowane przez PKI WILK urządzenia nastawa prądu zerowego
dla zwarć doziemnych [parametr Ie>>] zdefiniowana jest w zakresie 40A - 1000A, co
znacząco ogranicza możliwość zastosowania sygnalizacji w przypadku sieci z kompensacją,
gdzie prąd Io osiąga w przypadku zwarć znacznie niższe wartości niż 40A.
Ponadto, sygnalizator musi posiadać możliwość regulacji: - nastawy czasowej
algorytmu kierunkowego AT, nastawy prądowej algorytmu kierunkowego Al. Wymagane w
SIWZ nastawy są określane w przypadku wykrywania zwarć doziemnych metodą kierunkową
opartą wyłącznie na pomiarze prądów. W przypadku algorytmu kierunkowego opartego
również na pomiarze napięcia takie nastawy nie występują. Zamawiający, podając te
nastawy w SIWZ jednoznacznie określił, że wykrywanie zwarć doziemnych w
sygnalizatorach zwarć ma się odbywać metodą kierunkową opartą na pomiarze prądów.
Sygnalizatory zwarć zastosowane w ofercie firmy PKI WILK oparte są na pomiarze
prądu i napięcia, i dlatego nie mają możliwości wykonania nastaw parametrów określonych
przez Zamawiającego - również w tym zakresie nie spełniają one wymagań SIWZ.
4.Przepusty kablowe
Wymagania Zamawiającego odnośnie przepustów zostały opisane w pkt. 4.7.1 ppkt.
1, m) oraz 5.6.1 ppkt. f) Standardu -
„kanał kablowy wyposażony w szczelne przepusty -
rozwiązania prefabrykowane wielokrotnego użytku z uszczelniaczami, umożliwiające
wprowadzenie kabli (wodoszczelne 5 bar i gazoszczelne 3 bar)".
Dodatkowe wymagania stawiane przepustom kablowym zostały sprecyzowane w
odpowiedziach nr 3 na pytanie z dn. 09.08.2016 r.
Zaoferowane przez PKI WILK rozwiązanie (str. 671 oferty) nie spełnia podstawowego
wymogu sformułowanego w ramach odpowiedzi na pytanie nr 24, czyli fundament nie jest
wyposażony w zintegrowane z monolitycznym odlewem wodo i gazoszczelne przepusty
systemowe. Przedstawione w ofercie rozwiązanie umożliwia zamontowanie gumowych
wkładów uszczelniających typu PK w otworze wykonanym w betonowej ścianie fundamentu
stacji. Otwór ten - to po prostu dziura w betonie, a nie wymagany element „przepustu
systemowego". Żaden element systemu uszczelniającego nie jest w tym przypadku
zintegrowany monolitycznie z odlewem obudowy stacji.
Ponadto, otwór w betonie jest elementem wykonanym w procesie odlewania
fundamentu, a nie „zabudowanym systemem", co wskazywał Zamawiający. Potwierdza
powyższe informacja zawarta w karcie katalogowej zastosowanego rozwiązania: „Uszczelnia
i mocuje kabel wprowadzony przez otwór w ścianie piwnicy/ obudowy stacji
transformatorowej". Na bazie tego zapisu oraz załączonego do oferty orzeczenia
technicznego w sprawie potwierdzenia gazoszczelności przepustu kablowego, które zostało
wydane m.in. na podstawie karty katalogowej, można wnioskować, że producent nie
zakłada, a jednostka badawcza BBJ nie potwierdza możliwości montażu i właściwości
produktu przy zamontowaniu w przepustach systemowych. Ponadto, w karcie katalogowej
zastosowanych
uszczelnień
kablowych
przedstawiono
rozwiązanie
umożliwiające
zaślepienie niewykorzystanego otworu za pomocą elementu KG/75. Jest on montowany w
otworze 075 od wnętrza stacji, co w przypadku montażu bezpośrednio w otworze w betonie
jest błędem w sztuce, gdyż woda gruntowa ma dostęp do niezaizolowanej powłoką
hydroizolacyjną części otworu, w której w przyszłości będzie montowany wkład
uszczelniający, co może skutkować przesiąkaniem wilgoci do wnętrza stacji, jak również
zmianą pH betonu, co finalnie skutkuje korozją elektrolityczną elementów żelbetonowych, co
w konsekwencji znacznie skraca żywotność stacji.
Dla potwierdzenia parametrów wodo i gazoszczelności zastosowanych uszczelnień
PK 110 do oferty firma PKI WILK załączyła certyfikat zgodności nr Z/12/073/15 (str. 156
oferty), który nie zawiera wymaganej daty ważności, więc został wystawiony sprzecznie z
zapisami normy PN-EN ISO/IEC 17065. Nie może byćon brany pod uwagę, jako dokument
potwierdzający wymagane parametry wodo i gazoszczelności.
5.Klasa obudowy stacji.
Zgodnie z pkt. 4.7.1e zał. nr. 4 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby klasa obudowy -
była nie gorsza niż 20.
W ofercie PKI WILK (str. 68), w karcie katalogowej (str. 113, 115) podano wartości
klasy obudowy 5,10,15,20 z uwagą, że klasa zależy od wykonania stacji i sposobu wentylacji
(wariantowość). W karcie katalogowej stacji (str. 115) pokazano 3 warianty wykonania
obudowy i w zależności od wariantu różna jest klasa obudowy. Wykonawca nie wskazał, jaki
wariant obudowy oferuje w niniejszym postępowaniu. Przyjęcie oferty, w której
zaproponowane zostały alternatywne rozwiązania, gdzie część z nich nie spełnia wymagań
Zamawiającego, jest niezgodne z ustawą Pzp oraz powoduje konieczność zapłaty za towar
niespełniający wymagań.
Ponadto, w załączonym do oferty certyfikacie stacji (str. 121) jest podana klasa
obudowy 20, przy jednoczesnym określeniu strat całkowitych, znamionowych transformatora
na poziomie 7408W. W ofercie (str. 69) oraz w kartach katalogowych (str. 113) określono
moc strat całkowitych transformatora, który Zamawiający może zastosować w stacji jako
max. 8840W, czyli większych niż określone w certyfikacie. Tym samym certyfikat
przedłożony przez wykonawcę nie potwierdza deklarowanych parametrów albowiem, jak z
niego wynika, stacja nie została przebadana z transformatorem o stratach całkowitych max.
8840W lub też w połączeniu z takim transformatorem, nie spełnia wymagań dla wymaganej
klasy obudowy 20.
6. Brak deklaracji zgodności dla gniazda wtyczkowego
Zgodnie z odpowiedzią nr 3 na zapytanie wykonawcy z dn. 09.08.2016 - odpowiedź
na pyt. 33, Zamawiający wymagał deklaracji zgodności z Dyrektywą LVD 2006/95/WE lub
LVD 2014/35/UE dla gniazda wtyczkowego nn.
W ofercie PKI WILK taki dokument się nie znajduje.
7. Przepusty uziemiające stacji
Zgodnie z wymaganiami z pkt. 4.7.1 s) Standardu będącego zał. nr. 4 do SIWZ oraz
odpowiedzią na pytanie nr 29 w Odpowiedziach nr 3 z 09.08.2016 r., przewód uziemiający
stacji należy wprowadzać do budynku stacji bezpośrednio z otoku zewnętrznego do zacisku
kontrolnego zbiorczej szyny uziemień w stacji, poprzez izolowany przepust uszczelniający
lub poprzez izolowany przepust uziemienia z zaciskiem krzyżowym.
Przez izolacją przepustów należy rozumieć brak połączeń metalicznych pomiędzy
samymi przepustami oraz pomiędzy przepustami a elementami konstrukcyjnymi budynku
stacji (elementy zbrojenia, konstrukcje wsporcze, lip.).
Przepusty muszą być usytuowane w ścianie zewnętrznej fundamentu budynki stacji
pod poziomem gruntu oraz spełniać wymagania wodoszczelności i gazoszczelności na
poziomie min 5 bar/3 bar.
Usytuowanie przepustów kablowych powinno umożliwiać prowadzenie wewnętrznej
Instalacji uziemienia w sposób eliminujący kolibę pomiędzy przewodami uziemienia, a
kablami zasilającymi/odpływowym itp. Wszystkie elementy zbiorczej instalacji uziemień stacji
(dotyczy to przepustów uziemień, połączeń pomiędzy zaciskiem kontrolnym a szyną
uziemień oraz samej szyny uziemień) muszą posiadać wytrzymałość zwarciową na poziomie
13,9 kA/1sek oraz odporność na wewnętrzne zwarcia łukowe na poziomie 16 kA/ 1sek.
W karcie katalogowej załączonej do oferty PKI WILK (str. 671) pokazano przepust PK
110/UZ, który uszczelnia i mocuje bednarkę uziemienia zewnętrznego o przekroju 40x5
wprowadzoną do stacji przez otwór w ścianie fundamentu.
Tymczasem w próbce stacji, która
zgodnie z zapisami 7.1 ppkt. j) SIWZ ma potwierdzić spełnienie przez oferowane dostawy
wymagań Zamawiającego, zastosowano rozwiązanie polegające na podłączeniu bednarki
uziemienia zewnętrznego do zbiorczej szyny uziemień w stacji poprzez przepusty
uziemiające z zaciskiem krzyżowym.
Przy takim rozwiązaniu bednarka uziemienia
zewnętrznego nie jest wprowadzana do wnętrza stacji, tylko podłączona na zewnątrz
obudowy stacji do przepustu uziemienia poprzez zacisk krzyżowy. Sam przepust uziemienia
jest następnie połączony już wewnątrz stacji poprzez taśmę miedzianą z zaciskiem
kontrolnym zbiorczej szyny uziemień.
Z powyższego wynika, że w ofercie i w próbce stacji zastosowano odmienne
rozwiązania podłączenia bednarki uziemienia zewnętrznego do stacji. Próbka stacji powinna
być wykonana zgodnie z rozwiązaniami technicznymi przedstawionymi w ofercie. Pomimo
tych rozbieżności Zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia próbki,
co stanowi naruszenie art. 26 ust 3 i ust 4 Pzp.
8.
Zgodnie z pkt. 4.4.6 zał nr. 4 do SIWZ Zamawiający wymagał, by
rozdzielnica nn była
wyposażona w uchwyty do zakładania uziemiacza, zainstalowane w sposób umożliwiający
założenie uziemiacza od strony rozdzielni nn, nie ograniczając możliwości zamknięcia drzwi
do rozdzielni nn.
Przedstawione w ofercie PKI WILK (str. 84), jak również w próbce stacji rozwiązanie
członu zasilającego uniemożliwiają założenie uziemiaczy przy jednocześnie zamkniętych
drzwiach przedziału zasilającego, czyli ograniczają zamknięcie tych drzwi, co jest niezgodne
z wymaganiami Zamawiającego. W DTR stacji (str. 35) brak jest informacji odnośnie
możliwości zamknięcia drzwi przedziału po założeniu uziemiaczy na uchwyty.
9.
W certyfikacie zgodności NR 020/2016 dla rozdzielnicy SN typu 8DJH produkcji
Siemens widnieje zapis, że prawo do posługiwania się certyfikatem zgodności w okresie jego
ważności dotyczy wyłącznie właściciela certyfikatu lub jego upoważnionego przedstawiciela.
W złożonej ofercie brak jest zgody na posługiwanie się ww. certyfikatem przez PKI WILK.
10.
Zgodnie z pkt. 4.10.2, 4.10.3, 5.9.2 załącznika nr 4 do SIWZ, Zamawiający wymagał
załączenia do oferty kopii protokołów badania typu dla stacji transformatorowej, rozdzielnicy
SN oraz złącza kablowego.
Certyfikaty zgodności Nr 092/2015, 020/2016, 090/2015 zostały wydane na
podstawie oceny wyrobu dokonanej przez Zespół ds. certyfikacji (DZC) Instytutu Energetyki,
a nie na postawie raportów z badań typu wykonywanych przez akredytowane laboratoria
badawcze. Zespół ds. certyfikacji (DZC) Instytutu Energetyki nie jest laboratorium i nie
prowadzi działalności badawczej lecz świadczy jedynie usługi certyfikacyjne w zakresie
oceny zgodności z dokumentami normatywnymi wyrobów przeznaczonych do stosowania w
przedsiębiorstwach elektroenergetycznych zajmujących się przesyłem, dystrybucją i
wytwarzaniem energii elektrycznej. Zespół ten jest upoważniony do wydania certyfikatów
oznaczonych znakiem PCA, lecz nie jest uprawniony do przeprowadzenia badań typu na
zgodność z normą, których wyniki stanowią podstawę do wydania certyfikatu.
Powyższe zarzuty jednoznacznie wskazują, że oferta PKI WILK jest niezgodna z
postanowieniami SIWZ w szczególności co do oferowanego przedmiotu dostaw, który nie
spełnia wymagań i norm stawianych przez Zamawiającego. Zgodnie z dyspozycją przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, obowiązkiem Zamawiającego jest jej odrzucenie.
II.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne.
Art. 96 ust 3 Pzp wskazuje, iż jawny jest również protokół
postępowania wraz z załącznikami, przy czym załącznikami są w szczególności oferty,
opinie biegłych, oświadczenia, itp. (art. 96 ust. 2). Załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 96 ust. 3 zdanie drugie). Załącznikiem do
protokołu jest oferta wykonawcy PKI WILK, a zatem dokument ten powinien być jawny i
podlegać udostępnieniu od chwili otwarcia ofert.
Od zasady jawności postępowania istnieje wyjątek - możliwość ograniczenia dostępu
do informacji związanych z postępowaniem w przypadkach określonych w ustawie. Taki
przypadek określony został w art. 8 ust. 3 Pzp - „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Powyższy przepis przeniósł
ciężar wykazania przesłanek uprawniających do nieujawniania informacji na wykonawcę.
W związku z powyższym, zamawiający już nie bada zastrzeżonych informacji, lecz bada
skuteczność ich zastrzeżenia. To na wykonawcy, który zastrzega, że informacje nie mogą
być udostępnione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa obowiązek
wykazania, że informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 uznk.
PKI WILK nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ofercie wykonawca ograniczył się do wskazania
jedynie w spisie treści, iż str. 173 - 557 jego oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca w piśmie z dnia 9.12.2016 r. zamiast wykazać zasadność dokonanego
zastrzeżenia, ograniczył się jedynie do zacytowania brzmienia przepisu i treści orzeczeń, nie
wykazując, że określone informacje faktycznie stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
bądź też przedłożenia jakichkolwiek dowodów na poparcie powyższego. Fakt, że informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa każdorazowo wynika z indywidualnego stanu
faktycznego, sytuacji przedsiębiorcy i poczynionych przez niego działań celem jej
nieujawniania.
Wykonawca PKI WILK nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia, by wskazać, że
informacje znajdujące się na stronach 173-557 oferty taki charakter posiadają. Z całokształtu
działań wykonawcy zdaje się wynikać, iż celem zastrzeżenia stron 173- 557 oferty było
jedynie utrudnienie weryfikacji prawidłowości danych zawartych w ww. dokumentach przez
innych wykonawców, co jest niedopuszczalne z punktu widzenia przepisu art. 8 ust. 3 Pzp.
III.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy PKI WILK i uznania jego oferty za
odrzuconą oraz odrzucenia jego oferty (art. 24 ust. 2 pkt. 2 w zw. z ust. 4 oraz art 89
ust. 1 pkt. 5)
Przepis art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z
2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) zawiera definicję gwarancji bankowej.
Gwarancja wadialna musi spełniać wymogi wskazane w Pzp oraz opisane w pkt
6.1.SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że z dokumentu gwarancji musi jednoznacznie
wynikać, iż
zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium jest nieodwołalne i
bezwarunkowe, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że
zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 Pzp - bez potwierdzania tych okoliczności.
Wyżej wskazanych treści nie zawiera gwarancja przedłożona przez PKI WILK.
Wprawdzie w jej treści wskazano, iż Zamawiający jest beneficjentem, gwarancja jest
nieodwołalna i bezwarunkowa, jednakże w pkt 4 jej treści znajduje się oświadczenie
gwaranta, w związku z którym gwarant nie tylko wbrew żądaniu Zamawiającego nie zawarł w
dokumencie informacji o odwołaniu się do okoliczności, o których mowa w art. 46 Pzp, ale
uzależnił wypłatę sumy gwarancyjnej od nieznajdującego umocowania w Pzp, ani w SIWZ
oświadczenia Beneficjenta, iż Zleceniodawca
nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego
gwarancją, w sytuacji gdy zobowiązanie wykonawcy wynikające z SIWZ i Pzp,
zabezpieczone rzeczową gwarancją,
jest zobowiązaniem niepieniężnym i brak jego realizacji
nigdy nie będzie polegał na jego niespłaceniu, wprowadził niejako również warunek dla
Zamawiającego polegający na konieczności wcześniejszego wezwania do zapłaty
wykonawcy PKI WILK, przed możliwością złożenia żądania wypłaty sumy gwarancyjnej, by
możliwe było złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, iż Zleceniodawca nie spłacił
zobowiązania zabezpieczonego przedmiotową gwarancją.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, opisanie zabezpieczonego rezultatu niekoniecznie
musi nastąpić poprzez zawarcie w jej treści przepisów Pzp lub SIWZ, wystarczające jest
odesłanie do przesłanek zatrzymania wadium opisanych w innych dokumentach, jednakże
odesłanie to powinno być jasne, pewne, nie budzące wątpliwości oraz nie rodzące podstaw
do wątpliwości interpretacyjnych.
Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w normach Pzp, należy uznać za nieprawidłowe. Określenie warunków zapłaty
gwarancji bankowej w sposób nakładający na Zamawiającego obowiązek wykonania
dodatkowych czynności i odmienny niż ustawowe oraz opisane w SIWZ powoduje, że
gwarancja bankowa nie może być uznana za prawidłowe ustanowienie wadium. Odwołujący
zauważył, że treść gwarancji wyznacza całość zobowiązania gwaranta. Braku jasnych
odwołań do przepisów ustawy Pzp lub SIWZ nie sposób jest konwalidować przez dokonanie
wykładni tego zobowiązania. Zgodnie z dyrektywami preferencji, na czoło wysuwa się
powszechnie akceptowana w orzecznictwie Sądu Najwyższego (m.in. w wyroku z dnia 12
czerwca 2015 r. w sprawie II CSK 518/14) i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa
wykładni językowej i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej. Jak wskazuje Sąd
Najwyższy, zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala absolutnego
porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko w
przypadku. gdy w wyniku wykładni językowej dochodzi się do niesprawiedliwych. czy
irracjonalnych wniosków. Również Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach wskazywała na
pierwszeństwo wykładni językowej, która również powinna mieć pierwszorzędne
zastosowanie w przedmiotowej sytuacji.
W konsekwencji powyższe skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że wykonawca PKI WILK nie przedłużył terminu
związania ofertą, gdyż jego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało
doręczone Zamawiającemu w dniu 13.12.2016 r. podczas, gdy termin ten upłynął w dniu
12.12.2016 r., co uniemożliwiało dokonanie wyboru oferty PKI WILK, jako najkorzystniejszej
w dniu 14.12.2016r.
Oświadczenia składane przez wykonawcę, w tym oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą, powinny zostać złożone w formie pisemnej, co potwierdza treść art.
82 ust. 2 Pzp. Termin związania ofertą stanowi element oferty, zatem jego przedłużenie musi
zostać dokonane w tej samej formie pod rygorem nieważności, co złożenie oferty. Jeżeli
termin związania ofertą upłynął, to nie podlega on przywróceniu i z tego względu oferta nie
może zostać uznana za najkorzystniejszą.
Wykonawca: Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych WILK s.c., w dniu 23
grudnia 2016 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 30 grudnia 2016 r. złożył na posiedzeniu odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która
została odrzucona, lecz w przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Konstrukcji
Innowacyjnych WILK s.c. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa stacji transformatorowych kompaktowych
prefabrykowanych SN/nn oraz złączy/szaf kablowych SN dla potrzeb ENEA Operator Sp. z
o.o. dla oddziałów dystrybucji w Gorzowie Wlkp., Bydgoszczy, Szczecinie i Zielonej Górze.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty PKI
WILK s.c. jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego uzyskała drugą pozycję. Trzecia
oferta została odrzucona przez Zamawiającego.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia oferty wykonawcy PKI WILK i uznania jego oferty za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, gdyż wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu
składania ofert. Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 5
Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego
z postępowania. Przepis ten ma zastosowanie wówczas gdy wykonawca, który składa ofertę,
został uprzednio wykluczony z postępowania. W ustalonym w tej sprawie stanie faktycznym
taki przypadek nie miał miejsca.
Izba ustaliła, że Zamawiający opisał w SIWZ wymogi dotyczące wadium (pkt 6).
Zamawiający żądał wniesienia wadium w wysokości: 150.000,00 zł.
W pkt 6.4 Zamawiający postanowił, że „W przypadku gdy wykonawca wnosi wadium
w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi
w szczególności jednoznacznie wynikać:
a) zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji),
zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mewa w art 46 ustawy Pzp -
bez potwierdzania tych okoliczności,
b) termin obowiązywania gwarancji, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą,
c) miejsce i termin zwrotu gwarancji.”
Wymagania powyższe czynią zadość przepisom ustawy Pzp w celu zabezpieczenia
interesów zamawiającego i skutecznego zaspokojenia jego roszczeń na wypadek zaistnienia
w prowadzonym postępowaniu przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium.
Odwołując się do legalnej definicji gwarancji bankowej zawartej w art. 81 ust. 1
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze
zm.), należy wskazać, że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku
-
gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami,
jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Wykonawca PKI WILK złożył wraz z ofertą gwarancję bankową wystawioną w dniu 12
października 2016 r. przez Lubusko-Wielkopolski Bank Spółdzielczy z siedzibą w Drezdenku
nr 2/GW/2016/55, a w ramach przedłużenia ważności wadium - gwarancję nr
2/GW/2016/55/1 z dnia 8 grudnia 2016 r.
W treści ww. gwarancji wskazano, że Zamawiający jest beneficjentem, jak również,że gwarancja jest nieodwołalna i bezwarunkowa. Jednocześnie w treści dokumentu
gwarancji zawarte zostało postanowienie (pkt 4) o następującej treści: „Bank zobowiązuje się
zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjenta zawierające oświadczenie,że Zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego gwarancją i wskazujące nr
rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata gwarancji, wyrażone w formie pisemnej
pod rygorem nieważności i skierowane na adres: Lubusko-Wielkopolski Bank Spółdzielczy z
siedzibą w Drezdenku, 66-530 Drezdenko, ul. Chrobrego 7.”
Ponadto w dokumencie gwarancji nie zawarto odniesienia wprost do okoliczności,
o których mowa w art. 46 Pzp ani wskazanych w pkt 6.4 SIWZ. Gwarancja zawiera
określenie Zamawiającego jako beneficjenta, nazwę postępowania oraz numer nadany
postępowaniu przez Zamawiającego.
W ocenie Izby, z przytoczonego powyżej pkt 4 treści gwarancji wynika,że przedmiotowa gwarancja zawiera warunek uzależniający wypłatę sumy gwarancyjnej od
nieznajdującego umocowania w przepisach ustawy Pzp lub postanowieniach SIWZ
oświadczenia Beneficjenta (Zamawiającego), iż Zleceniodawca (Wykonawca) nie spłacił
zobowiązania zabezpieczonego gwarancją. Należy podkreślić, że zobowiązanie wykonawcy
wynikające z SIWZ i przepisów Pzp, zabezpieczone gwarancją,
jest zobowiązaniem
niepieniężnym i brak jego realizacji nigdy nie będzie polegał na jego niespłaceniu. Ponadto,
w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji zamawiający ma prawo zaspokoić
swoje roszczenie wprost z gwarancji – nie ma obowiązku uprzedniego występowania do
wykonawcy o zapłatę kwoty wadium. Postanowienie powyższe, zawarte w pkt 4 gwarancji,
nakłada zatem na Zamawiającego dodatkowy obowiązek wezwania wykonawcy do zapłaty,
aby możliwe było następnie złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, iż Zleceniodawca
nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego przedmiotową gwarancją i dopiero wówczasżądania zapłaty sumy gwarancyjnej od Gwaranta. Warunek dochodzenia zapłaty sumy
wadialnej w pierwszej kolejności od wykonawcy, a następnie od banku – gwaranta stanowi
sprzeczność z bezwarunkowym charakterem gwarancji oraz wskazuje na akcesoryjny
charakter zobowiązania Banku, zależny od rozmiaru zobowiązania podstawowego, co jest
niezgodne z właściwościami bezwarunkowej gwarancji bankowej zdefiniowanej w art. 81 ust.
1 Prawa bankowego.
W orzecznictwie wskazuje się, że opisanie zabezpieczonego rezultatu niekoniecznie
musi nastąpić poprzez zawarcie w treści gwarancji wprost treści przepisów Pzp lub
postanowień SIWZ. Wystarczające jest odesłanie do ustawowych przesłanek zatrzymania
wadium, jednakże odesłanie to powinno być jasne, pewne, nie budzące wątpliwości.
Treść gwarancji wyznacza całość zobowiązania gwaranta. Brak jasnej treści
i odwołania do przepisów ustawy Pzp lub SIWZ nie może być konwalidowany poprzez
dokonywanie wykładni zobowiązania, w tym np. z uwzględnieniem dodatkowych oświadczeń
ze strony baku udzielającego gwarancji (oświadczenia banku z dnia 3 stycznia 2017 r.
złożone przez Przystępującego na rozprawie). Gwarancja bankowa musi dokładnie określać
okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Izba wielokrotnie
w swoich orzeczeniach wskazywała na pierwszeństwo wykładni językowej, która również
powinna mieć pierwszorzędne zastosowanie w przedmiotowej sytuacji (patrz: wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 12 czerwca 2015 r. w sprawie II CSK 518/14).
Jednocześnie, jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia,
które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do zakresu opisanego
w przepisach Pzp, należy uznać za nieprawidłowe. Określenie warunków zapłaty gwarancji
bankowej w sposób nakładający na Zamawiającego obowiązek wykonania dodatkowych
czynności i odmienny niż ustawowe oraz opisane w SIWZ warunki zatrzymania wadium
powoduje, że gwarancja bankowa nie może być uznana za prawidłowe ustanowienie
wadium.
Powyższe obliguje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy PLKI WILK
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z powodu niewniesienia wadium oraz
w konsekwencji uznanie oferty tego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 46 ust. 4a w zw. z ust
5 Pzp, które zobowiązują zamawiającego do zatrzymania wadium w przypadkach
określonych w tych przepisach. Naruszenie tych przepisów może nastąpić poprzez
niewykonanie czynności zatrzymania wadium, jeśli zaistniały ku temu określone w tych
przepisach przesłanki. Ponieważ takie okoliczności nie wystąpiły w analizowanym stanie
faktycznym brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia powyższych przepisów.
Podsumowując zarzuty odwołania w rozpoznanym zakresie oraz biorąc pod uwagę,że stwierdzono naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust.
4 Pzp, w konsekwencji za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku
zaniechaniem wykluczenia wykonawcy, który podlegał wykluczeniu i odrzucenia jego oferty.
Nie potwierdził się natomiast zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PKI
WILK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba nie stwierdziła okoliczności
potwierdzających, że treść oferty PKIU WILK nie odpowiada treści SIWZ.
Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.
W odniesieniu do szczegółowych zarzutów dotyczących niezgodności treści ofert PKI
WILK z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba zważyła, jak poniżej:
Zarzut nr 1. Deklaracje zgodności dla sygnalizatorów zwarć
Odwołujący podnosił, że stosownie do pkt 7.1. ppkt i) (z uwzględniającym wyjaśnienia
przez Zamawiającego treści SIWZ z dnia 28 września 2016 r.) oraz pkt. 5.9.4 pkt a)
Załącznika nr 4 do SIWZ „Standard w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator Sp. z o.o. Stacje
transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn oraz złącza/szafy kablowe SN",
Zamawiający
wymagał
przedstawienia
dla
sygnalizatorów
zwarć
doziemnych
i międzyfazowych deklaracji zgodności CE oraz deklaracji zgodności producenta lub jego
upoważnionego przedstawiciela albo importera z normami:
•
PN-EN 61010-1:2011E
•
PN-EN 61000-6-2:2008
•
PN-EN 61000-6-4:2008+Al:2012
•
PN-EN 60255-26:2010
Jak wynika z treści pkt 5.9.4 lit.a Załącznika nr 4 do SIWZ (po wyjaśnieniach SIWZ),
wymaganie przedstawienia w ofercie deklaracji zgodności producenta lub jego
upoważnionego przedstawiciela albo importera na zgodność z przywołanymi normami
dotyczy sygnalizatorów zwarć doziemnych i międzyfazowych dotyczy sieci napowietrznych.
Strony zgodziły się, że sieci napowietrzne nie są przedmiotem postępowania, jednak
zdaniem Odwołującego, postanowienie to zawiera jedynie omyłkę pisarską. Odwołujący nie
wykazał jednak, że wskazane w tym punkcie normy dotyczą sygnalizatorów zwarć w sieciach
kablowych, które są przedmiotem postępowania.
Jednocześnie Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał, że deklaracja zgodności
zawarta w ofercie wykonawcy PKI WILK na stronie 675 dla sygnalizatora zwarć doziemnych
i międzyfazowych nie spełnia wymagań Zamawiającego, poprzez wskazanie zgodności
z Dyrektywą LVD Nr 2014/35/EU i Nr 2014/30/EU. Opierając się na opinii powoływanej przez
Odwołującego „Analiza porównawcza deklaracji zgodności UE i deklaracji zgodności
składanej przez dostawcę” z dnia 1 sierpnia 2016 r. należy stwierdzić, że deklaracja
zgodności UE jest dokumentem potwierdzającym zgodność wyrobu z dyrektywami
europejskimi i normami tzw. zharmonizowanymi. Jeżeli określone normy wykraczają poza
ten zakres, deklaracja zgodności powinna odnosić się dodatkowo do takich norm i wymagań.
Powyższe okoliczności nie zostały przez Odwołującego wykazane w badanym zakresie,
dlatego nie można uznać, że złożona deklaracja zgodności nie obejmuje przywołanych przez
Zamawiającego norm.
Zarzut nr 2. Certyfikat zgodności Nr 094/2015 na rozdzielnicę nn
Faktem jest, że Certyfikat Nr 094/2015 na rozdzielnicę nn (str. 127, 128, 129 oferty
PKI WILK) nie wyszczególnia typu zastosowanych rozłączników bezpiecznikowych NSL.
Dokument ten zawiera jednak parametry tych urządzeń, które były zastosowane
w przebadanej rozdzielnicy. W ocenie Izby wskazanie tych parametrów jest wystarczające
do zastosowania odpowiednich zamienników rozłączników bezpiecznikowych NSL
pozwalających na uzyskanie parametrów rozdzielnicy wskazanych w treści certyfikatu,
niezależnie do rodzaju (producenta) rozłączników NSL z którymi została przebadana
rozdzielnica nn. W ocenie Izby informacja Instytutu Energetyki z dnia 19 lipca 2016 r.
zawiera uwagi w stosunku do certyfikatów, w których dla konkretnych elementów
(komponentów) rozdzielnicy nie podano zamienników, jednak nie wyklucza ona
prawidłowości certyfikatu, w którym zamiast wskazania konkretnych komponentów, podaje
się ich parametry, co umożliwia zastosowanie odpowiednich zamienników komponentów.
Zarzut nr 3. Sy
gnalizatory zwarć w złączach kablowych SN
Zgodnie z pkt. 3.1 SIWZ - poz.7a tabeli, przedmiotem zamówienia są m.in.
sygnalizatory zwarć. Zgodnie z odpowiedziami na pytania do SIWZ z dnia 9 sierpnia 2016 r.
i 28 sierpnia 2016 r., Zamawiający wskazał, że doposażenie, o którym mowa w pkt 3.1-
pozycja nr 7a tabeli dotyczy „wskaźników zwarć”, które mają własne zasilanie oraz
możliwość zasilania z zewnętrznego źródła. Zamawiający wskazał, że wskaźnik winien
umożliwiać przekazanie informacji o stanie pracy (zwarcie/brak zwarcia). Styki wskaźnika
zwarć winny być wyprowadzone, zaizolowane oraz opisane (numer pola rozdzielnicy)
w kanale kablowym umieszczonym w pobliżu rozdzielnicy SN tak, aby w przypadku
późniejszego wyposażenia złącza w układ transmisji danych możliwe było pobranie
informacji z sygnalizatora zwarć o stanie pracy oraz doprowadzenia do niego zasilania
zewnętrznego bez konieczności ingerencji w rozdzielnicę SN. Wskaźnik winien posiadać
zasilanie własne umożliwiające jego pracę co najmniej w okresie 5 lat.
Odnosząc się do powyższych wymagań należy wskazać w pierwszej kolejności,że Zamawiający zamiennie stosował w treści SIWZ określenia: „wskaźniki zwarć” i
„sygnalizatory zwarć”. Urządzenia te, jak wyjaśniły strony postepowania” niewiele się różną,
w szczególności - sposobem sygnalizacji. Jednocześnie należy zauważyć, że Zamawiający
nie wskazywał, aby w tym zakresie określił w SIWZ jakichkolwiek wymagania.
Nie sposób się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający wymagał, aby
urządzenie sygnalizatora zwarć lub wskaźnika zwarć posiadało zasilanie z baterii,
umożliwiające pracę tego urządzenia w okresie 5 lat. Wymaganie, iż „Wskaźnik winien
posiadać zasilanie własne umożliwiające jego pracę co najmniej w okresie 5 lat” nie jest
tożsame z możliwością pracy tego urządzenia przez 5 lat na baterii. Izba zgodziła się w tym
zakresie z logiczną i przekonywującą interpretacją podaną przez Zamawiającego, że chodzi
tu o możliwość działania urządzenia w tym okresie pomimo możliwości wystąpienia braków
zasilania z sieci, czyli o tzw. żywotność urządzenia.
Wykonawca PKI WILK załączył do oferty kartę katalogową sygnalizatora zwarć (str.
634, 635 oferty), która potwierdza, że wymagania Zamawiającego w przedstawionym
powyżej zakresie są spełnione, biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie wymagał w SIWZ,
aby urządzenie pracowało na baterii przez okres 5 lat. Jak wynika z danych technicznych,
ww. urządzenie posiada zasilanie pomocnicze, które wynosi 24 - 230V AC/DC oraz
podtrzymanie pojemnościowe pracy wyświetlacza przez 6 godzin.
Odwołujący podnosił również, że w przypadku zaoferowanych przez PKI WILK
sygnalizatorów IKI-50 do wykrywania zwarć doziemnych za pomocą wymaganego przez
ENEA algorytmu kierunkowego niezbędne są sygnały napięciowe ze wskaźników napięcia
CAPDIS, który bazuje nie tylko na pomiarze prądu ale wymaga także pomiaru napięcia.
Z instrukcji ww. urządzenia pkt 2.4.3 wynika, że do poprawnej pracy urządzenia (wykrywania
zwarć) nie jest potrzebny pomiar napięcia. Producent wskazał, że zakres pomiaru zwarć
międzyfazowych jest mierzony za pomocą prądu, a nie napięcia. Zamawiający zaprzeczył
jednoznacznie, jakoby w SIWZ określił wymaganie dotyczące algorytmu kierunkowego
opartego na pomiarze napięcia. Zamawiający wyjaśnił, że wymagał jedynie nastawy
czasowej algorytmu kierunkowego ∆ T oraz nastawy prądowej algorytmu kierunkowego ∆ I,
a te wymogi zostały spełnione.
W zakresie pozostałych wymagań, tj. wykrywania zwarcia doziemnego min. 5A do
500A z regulacją nastawy (wartość prądu zerowego Io), Odwołujący oparł swoje zarzuty na
instrukcji obsługi urządzenia Kontroler sieci dystrybucyjnych IKI-50, która nie pokrywa się
z instrukcja przedstawioną przez Przystępującego. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał,że jest to instrukcja aktualna i obowiązująca w stosunku do zaoferowanych urządzeń.
Zarzut nr 4. Przepusty kablowe
Jak wskazywał Odwołujący, wymagania odnośnie przepustów kablowych zostały
opisane w pkt. 4.7.1 ppkt. 1, m) oraz 5.6.1 ppkt. f) Załącznika nr 4 do SIWZ -
„kanał kablowy
wyposażony w szczelne przepusty - rozwiązania prefabrykowane wielokrotnego użytku
z uszczelniaczami, umożliwiające wprowadzenie kabli (wodoszczelne 5 bar i gazoszczelne 3
bar)". Dodatkowe wymagania zostały sprecyzowane w odpowiedziach nr 3 na pytanie nr 24
– wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2016 r.
Zaoferowane przez PKI WILK rozwiązanie wskazane na str. 671 oferty spełnia
wymaganie Zamawiającego sformułowane w odpowiedzi na pytanie nr 24 w odpowiedziach
nr 3 – wyjaśnienia z dnia 9 sierpnia 2016 r. - „fundament wyposażony w zintegrowane
z monolitycznym odlewem wodo i gazoszczelne przepusty systemowe”. Przedstawione
w ofercie rozwiązanie umożliwia zamontowanie gumowych wkładów uszczelniających typu
PK 110/20 w sposób zintegrowany z monolitycznym odlewem obudowy stacji. Odwołujący
posługując się słownictwem w tym zakresie, w ocenie Izby, nieprawidłowo przyjął, że chodzi
tu o przepusty „zintegrowanie monolityczne” z odlewem obudowy stacji, podczas gdy
wymaganie dotyczyło ich „zintegrowania z monolitycznym odlewem”. Część systemu
uszczelniającego (przepustu) powinna być „zabudowana", a tym samym zamontowana
w obudowie stacji. Wywodzenie z tego zapisu, że tylko rozwiązanie zaoferowane przez
Odwołującego spełnia wymagania nie jest uzasadnione. W ocenie Izby, Zamawiający
poprzez sformułowanie omawianych wymagań nie ograniczył w żaden sposób rodzaju
rozwiązania w zakresie przepustu kablowego, w tym nie wykluczył zabudowania systemu
uszczelniającego w obudowie stacji z wykorzystaniem specjalnie wykonanego w tym celu
otworu w ścianie obudowy stacji transformatorowej.
Ponadto, dla potwierdzenia parametrów wodo i gazoszczelności zastosowanych
uszczelnień PK 110/20 wykonawca PKI WILK załączył do oferty certyfikat zgodności nr
Z/12/073/15, który, jak wyjaśnił Zamawiający, nie był wymagany, a ponadto posiada on
oznaczenie „Z”, co oznacza, że został wydany bezterminowo i dlatego nie zawiera daty
ważności, co jest zgodne z zapisami normy PN-EN ISO/IEC 17065. Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów na potwierdzenie, ze certyfikat był wymagany
lub też, że jest on nieważny, co podnosił w odwołaniu.
Zarzut nr 5. Klasa obudowy stacji
Zgodnie z pkt. 4.7.1e zał. nr. 4 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby klasa obudowy -
była nie gorsza niż 20. Wykonawca PKI WILK podał w ofercie na str. 68 oraz w karcie
katalogowej (str. 113, 115 oferty) wartości klasy obudowy 5, 10, 15, 20, wyjaśniając, że klasa
zależy od wykonania stacji i sposobu wentylacji. Powyższe nie oznacza wariantowości oferty
lub niezgodności z wymaganiami, gdyż wymóg w zakresie klasy obudowy nie gorszej niż 20
został spełniony, poprzez podanie wartości tego parametru poniżej wartości 20. Parametr ten
w istotnym stopniu zależy od strat całkowitych znamionowych transformatora, który
Zamawiający zastosuje do zabudowy stacji, przy czym wykonawca zagwarantował
nieprzekroczenie maksymalnej wartości, określonej przez Zamawiającego.
Kwestia, iż w załączonym do oferty certyfikacie stacji na str. 121 jest podana klasa
obudowy 20 przy stratach całkowitych znamionowych transformatora na poziomie 7408W,
natomiast w ofercie (str. 69) i w kartach katalogowych (str. 113) wykonawca wskazał moc
strat całkowitych transformatora, który Zamawiający może zastosować w stacji jako max.
8840W, czyli większych niż określone w certyfikacie, powinna podlegać wyjaśnieniu w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp, gdyż nie można uznać, że certyfikat przedłożony w ofercie potwierdza
parametr klasy obudowy dla transformatora o wyższych stratach całkowitych max. 8840W.
Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu wykonania czynności w tym zakresie ze względu
na to, że wykonawca podlega wykluczeniu, a zatem bezprzedmiotowe jest wyjaśnianie treści
oferty w powyższym zakresie.
Zarzut nr 6. Brak deklaracji zgodności dla gniazda wtyczkowego
Brak w ofercie wykonawcy PKI WILK deklaracji zgodności z Dyrektywą LVD
2006/95/WE lub LVD 2014/35/UE dla gniazda wtyczkowego nn nie stanowi niezgodności
z treścią SIWZ. Deklaracja taka była wymagana dla gniazda wtyczkowego, stanowiącego
odrębny element. Powyższe potwierdza treść pkt 4.10.8 Załącznika nr 4 do SIWZ, co wynika
z treści odpowiedzi nr 3 na pytanie 33 – wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2016
r. Jak wyjaśnił Zamawiający, wskazane deklaracje nie dotyczą stacji jako całości, w ramach
której są zamontowane gniazda wtyczkowe nn.
Zarzut nr 7. Przepusty uziemiające stacji
Zgodnie z wymaganiami z pkt. 4.7.1 lit. s) Załącznika nr. 4 do SIWZ oraz odpowiedzią
na pytanie nr 29 w odpowiedziach nr 3 – wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2016
r. Zamawiający dopuścił dwa rodzaje rozwiązań dotyczących wykonania przepustów dla
instalacji uziemiającej, tj. poprzez przepust izolowany dla przewodu uziemiającego lub
przepust uziemiający z zaciskiem krzyżowym.
W karcie katalogowej załączonej do oferty PKI WILK na str. 671 jest przedstawiony
przepust PK 110/UZ, co nie oznacza, że taki przepust został zaoferowany przez wykonawcę
w powyższym zakresie. Wskazana karta katalogowa została złożona na potwierdzenie
parametrów przepustu PK 110/20 w niej przedstawionego, natomiast przepust PK 110/UZ
jest jedynie wymieniony w tej karcie dodatkowo, co nie oznacza że jest on przedmiotem
oferty. Treść oferty w zakresie przepustu uziemiającego stacji wynika z rozwiązań
przedstawionych na stronie 16 i 51 oferty. Dlatego próbka stacji przedstawiona
Zamawiającemu przez PKI WILK, która zawiera rozwiązanie polegające na podłączeniu
bednarki uziemienia zewnętrznego do zbiorczej szyny uziemień w stacji, poprzez przepusty
uziemiające z zaciskiem krzyżowym,
zgodnie z zapisami 7.1 ppkt. j) SIWZ potwierdza
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego w powyższym zakresie i jest
zgodna z treścią oferty. Tym samym, wobec braku rozbieżności próbki i treści oferty
Zamawiający nie miał potrzeby wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia próbki
na podstawie art. 26 ust 3 i ust 4 Pzp.
Zarzut nr 8.
W toku rozprawy Odwołujący przyznał słuszność stanowisku prezentowanemu przez
Zamawiającego w zakresie spełnienia przez próbkę stacji przedstawioną przez wykonawcę
PKI WILK, zgodnie z wymaganiem pkt. 4.4.6 zał nr. 4 do SIWZ. Ze stanowiska
Zamawiającego wynika, że Odwołujący błędnie przyjął interpretację tego wymagania myląc
pojęcia „rozdzielni” i „rozdzielnicy”. Zamawiający wymagał bowiem, aby
rozdzielnica nn była
wyposażona w uchwyty do zakładania uziemiacza zainstalowane w sposób umożliwiający
założenie uziemiacza od strony rozdzielni nn, nie ograniczając możliwości zamknięcia drzwi
do rozdzielni nn.
Przedstawione w ofercie wykonawcy (str. 84), jak również w próbce stacji,
rozwiązanie członu zasilającego (gdzie zamontowane są uchwyty do zakładania uziemiacza)
umożliwiają założenie uziemiaczy przy jednocześnie zamkniętych drzwiach przedziału
zasilającego czyli nie ograniczają zamknięcia tych drzwi, co jest zgodne z wymaganiami
Zamawiającego.
Zarzut nr 9.
Kwestionowany przez Odwołującego Certyfikat zgodności NR 020/2016 dla
rozdzielnicy SN typu 8DJH prod. Siemens został załączony wraz z próbką rozdzielnicy
dostarczonej przez wykonawcę PKI WILK Zamawiającemu. Odwołujący nie wykazał
w powyższym zakresie braku uprawnienia ww. wykonawcy do oferowania tego produktu
wraz ze stosownym certyfikatem, który stanowi nieodłączną część dokumentacji
eksploatacyjnej urządzenia. Skoro wykonawca mógł zaoferować produkt Siemens, to łącznie
z tym produktem był zobowiązany dostarczyć również stosowny certyfikat.
Zarzut nr 10
.
Zgodnie z pkt. 4.10.2, 4.10.3, 5.9.2 Załącznika nr 4 do SIWZ, z uwzględnieniem
wyjaśnień z dnia 28 września 2016 r. w odniesieniu do pkt 7.1 lit.g), Zamawiający wymagał,
aby do oferty były dołączone kopie certyfikatów oraz protokołów z badań, na podstawie
których wystawiono certyfikaty potwierdzające spełnienie wymagań normatywnych
wymienionych w ww. pkt załącznika nr 4 do SIWZ (dla stacji transformatorowej, rozdzielnicy
SN oraz złącza kablowego).
Złożone w ofercie PKI WILK Certyfikaty zgodności Nr 092/2015, 020/2016, 090/2015
zostały wydane na podstawie oceny wyrobu dokonanej przez Zespół ds. certyfikacji (DZC)
Instytutu Energetyki, który zgodnie z zakresem akredytacji przedstawionym do akt sprawy
przez Zamawiającego jest uprawniony do prowadzenia działalności badawczej w zakresie
objętym ww. certyfikatami.
Uwzględniając powyższe rozważania nie ma podstaw do stwierdzenia. Iż oferta
wykonawcy PKI WILK jest niezgodna z treścią SIWZ, wobec czego oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
i w zw. z art 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
poprzez zaniechanie ujawnienia przez
Zamawiającego informacji zawartych na stronach 173 – 557 oferty wykonawcy PKI WILK.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 Pzp, po wyborze oferty najkorzystniejszej
udostępnia się wykonawcom załączniki do protokołu postępowania, z tym, że oferty
udostępnia się od momentu ich otwarcia, za wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z brzmieniem przepisów wskazanych powyżej, wykonawca ma obowiązek
wskazać w ofercie które informacje zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
„wykazać", że informacje, które zastrzegł stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Wykonawca musi zatem wykazać, nie później niż w terminie składania ofert,
iż są to
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności,
stosownie do art. 11 ust. 4 uznk.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł w pkt 8.4
postanowienie wskazujące, że wykonawca jest zobowiązany wyraźnie zastrzec w ofercie
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie mogą być udostępnianie innym
wykonawcom oraz złożyć je wraz z ofertą w jednym opakowaniu z wyraźnym oznaczeniem
tych informacji. Zamawiający przedłożenia uzasadnienia bądź informacji lub dowodów w celu
wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca PKI WILK w swojej ofercie zastrzegł informacje zawarte na stronach 173
- 557 oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane w sposób
wyraźny i jednoznaczny - w spisie treści oferty. Zastrzeżone informacje zostały oddzielone
w ofercie, jako wyodrębniona część oferty.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2016 r. zawierające
wezwanie do „wniesienia zastrzeżeń ws. odtajnienia oferty” wykonawca PKI WILK wyjaśnił
pismem z dnia 9 grudnia 2016 r., iż z samej istoty zastrzeżonych dokumentów wynika,że mają one charakter techniczny i technologiczny, zawierają bowiem istotne rozwiązania
dotyczące konstrukcji oferowanych stacji transformatorowych i złączy kablowych, rozdzielnic
itp. Z treści zastrzeżonych dokumentów można pozyskać wiedzę o przebiegu wieloletnich
badań nad rozwojem tych produktów. Dokumenty te niosą zatem ze sobą wartość
gospodarczą i nie są ujawniane do wiadomości publicznej albowiem dotyczą kwestii, których
ujawnienie negatywnie wpłynie na sytuacje przedsiębiorcy. Wykonawca oświadczył,że podjął wszelkie dostępne środki ostrożności aby zachować te dane w tajemnicy.
Złożone wyjaśnienie nie zostało złożone w ofercie, tj. łącznie z dokonaniem
zastrzeżenia. Jest ono odpowiedzią na pismo Zamawiającego, zawierające stanowisko co do
podjęcia decyzji o odtajnieniu powyższych informacji. Należy wziąć pod uwagę,że Zamawiający nie wzywał wykonawcy do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, co w ocenie Izby powinno nastą pić w szczególności
w przypadku, gdy Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł stosownego pouczenia dla
wykonawców w tym zakresie, wymagając jedynie oznaczenia w ofercie zastrzeżonych
informacji.
Izba podziela pogląd, że sam fakt, że wraz ze złożeniem oferty wykonawca nie
przedstawił uzasadnienia do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie
odbiera tym informacjom faktycznego charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, jeśli
zastrzeżenie zostało prawidłowo dokonane. Formalny jedynie brak wykazania jakie środki
wykonawca podjął w celu ochrony danych informacji przed ujawnieniem, nie stanowi
uprawnienia do ich ujawnienia i nie pozbawia tych informacji charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający jest zobowiązany dokonać analizy informacji pod katem
zasadności ich zastrzeżenia w każdym przypadku, biorąc pod uwagę okoliczności danej
sprawy.
Izba nie podzieliła twierdzenia Odwołującego, że celem zastrzeżenia stron 173- 557
oferty wykonawcy PKI WILK było jedynie utrudnienie weryfikacji prawidłowości danych
zawartych w ww. dokumentach przez innych wykonawców, a nie ochrona tych danych. Jak
wynika z dokumentacji postępowania inni wykonawcy również zastrzegli takie same
informacje w swoich ofertach, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba nie podzieliła tym samym stanowiska Odwołującego, że w przypadku braku
wykazania przez wykonawcę, że informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
zamawiający zobligowany jest do udostępnienia zastrzeżonych informacji. Przepis ustawy
Pzp, zobowiązujący wykonawcę do wykazania zasadności zastrzeżenia informacji w ofercie
w terminie ich zastrzeżenia nie może stanowić podstawy do bezkrytycznego ujawniania
informacji, które w sposób oczywisty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 85 ust 2 Pzp, poprzez fakt
dokonania wyboru oferty PKI WILK jako najkorzystniejszej, dla której upłynął termin
związania ofertą.
Wykonawca PKI WILK przedłużył termin związania ofertą, składając drogą
elektroniczną oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą w dniu 12 grudnia 2016
r., które w oryginale zostało niezwłocznie doręczone Zamawiającemu w dniu 13 grudnia
2016 r. Termin związania ofertą tego wykonawcy upływał w dniu 12 grudnia 2016 r., a zatem
jego przedłużenie nastąpiło przed upływem terminu.
W danym stanie faktycznym nie nastąpiło uchybienie zasadzie pisemności
postępowania. Zamawiający dopuścił bowiem w treści SIWZ (pkt 1.9, pkt 1.10) sposób
porozumiewania się z wykonawcami, zgodnie z wymogiem art. 27 Pzp, pisemnie, faksem lub
drogą elektroniczną również m.in. w zakresie oświadczeń składanych przez wykonawcę
w postępowaniu. Doręczenie Zamawiającemu w dniu 13 grudnia 2016 r. oryginału
oświadczenia z dnia 12 grudnia 2016 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą,
uwzględniając fakt wcześniejszego poinformowania Zamawiającego w dopuszczonej
w postępowaniu formie, nie uchybia wymogom art. 85 ust. 2 Pzp (oraz pkt 1.11 SIWZ).
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenie czynności oceny ofert, w tym:
- wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych
WILK s.c. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z uwagi na brak
wniesienia wadium,
- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: ENEA Operator Sp. z o.o.,
ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
ZPUE S.A., ul. Jędrzejewska 79C, 29-100 Włoszczowa tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza kwotę
19 042 zł 80 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterdzieści dwa
złote osiemdziesiąt groszy) od zamawiającego:
ENEA Operator Sp. z o.o.,
ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań na rzecz wykonawcy: ZPUE S.A.,
ul. Jędrzejewska 79C, 29-100 Włoszczowa stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2420/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.
:
„Dostawa
stacji transformatorowych kompaktowych prefabrykowanych SN/nn oraz
złączy/szaf kablowych SN dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o. dla oddziałów dystrybucji
Gorzów Wlkp., Bydgoszcz, Szczecin i Zielona Góra", na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 26
listopada 2015 r.
Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 kwietnia 2016 r. pod
pozycją
2016/S 082- 146347.
Wykonawca ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej wniósł odwołanie wobec
czynności z dnia 14 grudnia 2016 r. - wyboru oferty Przedsiębiorstwa Konstrukcji
Innowacyjnych WILK s.c. w Krzyżu Wielkopolskim (dalej „PKI WILK"), jako oferty
najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy PKI WILK i uznania jego
oferty za odrzuconą ewentualnie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz wobec
odmowy udostępnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę PKI WILK.
Odwołujący zarzucił
rażące naruszenie przepisów:
1.
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zawartych na stronach 173 – 557 oferty PKI
WILK, mimo iż wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa;
2.
art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia oferty PKI
WILK i uznania jego oferty za odrzuconą, gdyż wykonawca nie wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert;
3.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 85 ust 2 Pzp, poprzez wybór, jako oferty najkorzystniejszej,
oferty dla której upłynął termin związania ofertą;
4.
art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który
podlegał wykluczeniu;
5.
art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKI WILK, której treść
nie odpowiada treści SIWZ;
6.
art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania PKI WILK do uzupełnienia
dokumentów;
7.
art. 46 ust. 4a w zw. z ust 5 Pzp, poprzez uznanie gwarancji bankowej przedłożonej
przez PKI WILK za prawidłowo wniesione wadium;
8.
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy podlegającego
wykluczeniu, odrzucenia oferty, które podlegają odrzuceniu i w związku z nieuzasadnionym
nieodtajnieniem dokumentów nieskutecznie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa;
9.
art. 9 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 2 w zw. z art 85 ust. 2 Pzp, poprzez uznanie za
skuteczne złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą po jego upływie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenia PKI WILK z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
4. odrzucenia oferty PKI WILK,
5. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
I.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PKI WILK pomimo, iż jej treść
nie odpowiada treści SIWZ
1.
Deklaracje zgodności dla sygnalizatorów zwarć.
Stosownie do pkt 7.1. ppkt i) (w brzmieniu uwzględniającym zmianę warunków SIWZ z dnia
28.09.2016 r) oraz pkt. 5.9.4 pkt a) „Standardu w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator Sp. z
o.o. Stacje transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn oraz złącza/szafy kablowe
SN", Zamawiający wymagał przedstawienia dla sygnalizatorów zwarć doziemnych i
międzyfazowych deklaracji zgodności CE oraz deklaracji zgodności producenta lub jego
upoważnionego przedstawiciela albo importera z niżej wymienionymi normami:
•
PN-EN 61010-1:2011E
•
PN-EN 61000-6-2:2008
•
PN-EN 61000-6-4:2008+Al:2012
•
PN-EN 60255-26:2010
Deklaracje zgodności powinny być wystawione zgodnie z definicją zawartą w ustawie z dnia
30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. 2002.166.1360 z późniejszymi
zmianami) przywołanej w pkt. 3 „Standardu w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator Sp. z o.o.
Stacje transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn oraz złącza/szafy kablowe
SN".
Deklaracja zgodności zawarta w ofercie wykonawcy PKI WILK (str. 675) dla
sygnalizatora zwarć doziemnych i międzyfazowych nie spełnia wymagań określonych w pkt.
5.9.4 pkt. a) „Standardu w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator Sp. z o.o. Stacje
transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn oraz złącza/szafy kablowe SN".
Oferta PKI WILK nie spełnia również wymagań określonych w pkt. 7.1. ppkt i) (w
brzmieniu uwzględniającym zmianę warunków SIWZ z dnia 28.09.2016r), gdyż brak
w ofercie dla sygnalizatora zwarć doziemnych i międzyfazowych deklaracji zgodności
uprawniającej do oznaczania wyrobu znakiem CE.
2.
Certyfikat zgodności Nr 094/2015 na rozdzielnicę nn
Certyfikat zgodności Nr 094/2015 na rozdzielnicę nn (str. 127,128,129 oferty) nie
wyszczególnia typu zastosowanych rozłączników bezpiecznikowych NSL. Wskazany brak
oznacza, że nie wiadomo, z jakimi aparatami uzyskano parametry rozdzielnicy wskazane w
treści certyfikatu. Z uwagi na fakt, iż certyfikat potwierdza spełnianie przez rozdzielnicę nn
określonych w nim parametrów jedynie w zakresie, w jakim rozdzielnica została przebadana
oraz tylko w stosunku do rozłączników, z którymi została przebadana, brak jest możliwości
posługiwania się takim certyfikatem w stosunku do rozdzielnicy w przypadku zastosowania
innych rozłączników bezpiecznikowych NSL, niż te, z którymi rozdzielnica była badana.
3.
Sygnalizatory zwarć w złączach kablowych SN
a)
Zgodnie z pkt. 3.1 SIWZ poz.7a tabeli, przedmiotem zamówienia są m.in.
sygnalizatory zwarć. Zgodnie z odpowiedziami na pytania z dnia 9.08.2016 r. skorygowanymi
28.09.2016 r., Zamawiający wskazał wymagania dotyczące własnego zasilania wskaźnika
zwarć oraz możliwości zasilania z zewnętrznego źródła umożliwiające jego pracę co najmniej
w okresie 5 lat.
Z załączonej do oferty PKI WILK karty katalogowej (str. 634, 635 oferty) wynika, że
wymagania Zamawiającego w tym zakresie nie są spełnione - w karcie katalogowej
urządzenia wskazano, że urządzenie nie pracuje na baterii. W instrukcji obsługi urządzenia
Kontroler sieci dystrybucyjnych IKI-50 wskazano, że zasilanie pomocnicze wynosi 24 - 230V
AC/DC oraz podtrzymanie pojemnościowe pracy wyświetlacza przez 6 godzin, pod
warunkiem, że zasilanie 24-230V było wcześniej obecne przez minimum godzinę (pkt. 4.5
instrukcji obsługi-instrukcja). Określony w karcie katalogowej czas pracy sygnalizatora bez
zasilania pomocniczego wynoszący 6 godzin nie spełnia oczekiwań Zamawiającego. Z tego
względu urządzenie nie nadaje się do zastosowania w złączach kablowych SN, w których
brak jest napięcia pomocniczego 24-230V AC/DC.
b)
Zamawiający zgodnie z rozdz. III SIWZ wymagał, aby sygnalizatory zwarć pracowały
w oparciu o pomiar prądów. Tymczasem w zastosowanych w ofercie firmy PKI WILK
sygnalizatorach IKI-50 do wykrywania zwarć doziemnych za pomocą wymaganego
algorytmu kierunkowego niezbędne są sygnały napięciowe ze wskaźników napięcia
CAPDIS. Algorytm kierunkowy w sygnalizatorze IKI-50 bazuje nie tylko na pomiarze prądu
ale wymaga także pomiaru napięcia czyli jest niezgodny z oczekiwanym przez
Zamawiającego. Potwierdza to także schemat na str. 90 opisu przedmiotu oferty - sygnał ze
wskaźnika obecności napięcia CAPTIS jest doprowadzony do sygnalizatora IKI-50.
c)
W rozdziale III SIWZ Zamawiający określił wymagania dla sygnalizatorów zwarć:
„Zasilanie wskaźników sygnalizatorów zwarć w stacji będzie realizowane z szafy AMI. W
złączu/szafle SN sygnalizatory zwarć wymagane są w złączach wyposażonych w
telemechanikę, z zasilania której należy je zasilić. Sygnalizatory winny posiadać wyjście
przekaźnikowe dwustanowe. Oparty na metodzie pomiaru prądów.
Przystosowany do pracy
w sieciach z punktem gwiazdowym sieci uziemionym przez dławik, rezystor lub układ
mieszany. Wykrywane zwarcie doziemne min. 5A do 500A z regulacją nastawy. Sygnalizator
musi posiadać możliwości regulacji: nastawy czasowej algorytmu kierunkowego AT, nastawy
prądowej algorytmu kierunkowego Al, czasu sygnalizacji, czasu przekroczenia nastawy
prądowej.”
Zgodnie z powyższym, sygnalizator zwarć ma wykrywać zwarcia doziemne min. 5A
do 500A z regulacją nastawy (wartość prądu zerowego Io). Wymóg ten nie został spełniony.
Podana w karcie katalogowej wartość prądu mierzonego od 1,5A dotyczy prądu fazowego, a
nie prądu doziemnego Io. W punkcie 2.4.3. instrukcji obsługi urządzenia Kontroler sieci
dystrybucyjnych IKI-50 zaoferowane przez PKI WILK urządzenia nastawa prądu zerowego
dla zwarć doziemnych [parametr Ie>>] zdefiniowana jest w zakresie 40A - 1000A, co
znacząco ogranicza możliwość zastosowania sygnalizacji w przypadku sieci z kompensacją,
gdzie prąd Io osiąga w przypadku zwarć znacznie niższe wartości niż 40A.
Ponadto, sygnalizator musi posiadać możliwość regulacji: - nastawy czasowej
algorytmu kierunkowego AT, nastawy prądowej algorytmu kierunkowego Al. Wymagane w
SIWZ nastawy są określane w przypadku wykrywania zwarć doziemnych metodą kierunkową
opartą wyłącznie na pomiarze prądów. W przypadku algorytmu kierunkowego opartego
również na pomiarze napięcia takie nastawy nie występują. Zamawiający, podając te
nastawy w SIWZ jednoznacznie określił, że wykrywanie zwarć doziemnych w
sygnalizatorach zwarć ma się odbywać metodą kierunkową opartą na pomiarze prądów.
Sygnalizatory zwarć zastosowane w ofercie firmy PKI WILK oparte są na pomiarze
prądu i napięcia, i dlatego nie mają możliwości wykonania nastaw parametrów określonych
przez Zamawiającego - również w tym zakresie nie spełniają one wymagań SIWZ.
4.Przepusty kablowe
Wymagania Zamawiającego odnośnie przepustów zostały opisane w pkt. 4.7.1 ppkt.
1, m) oraz 5.6.1 ppkt. f) Standardu -
„kanał kablowy wyposażony w szczelne przepusty -
rozwiązania prefabrykowane wielokrotnego użytku z uszczelniaczami, umożliwiające
wprowadzenie kabli (wodoszczelne 5 bar i gazoszczelne 3 bar)".
Dodatkowe wymagania stawiane przepustom kablowym zostały sprecyzowane w
odpowiedziach nr 3 na pytanie z dn. 09.08.2016 r.
Zaoferowane przez PKI WILK rozwiązanie (str. 671 oferty) nie spełnia podstawowego
wymogu sformułowanego w ramach odpowiedzi na pytanie nr 24, czyli fundament nie jest
wyposażony w zintegrowane z monolitycznym odlewem wodo i gazoszczelne przepusty
systemowe. Przedstawione w ofercie rozwiązanie umożliwia zamontowanie gumowych
wkładów uszczelniających typu PK w otworze wykonanym w betonowej ścianie fundamentu
stacji. Otwór ten - to po prostu dziura w betonie, a nie wymagany element „przepustu
systemowego". Żaden element systemu uszczelniającego nie jest w tym przypadku
zintegrowany monolitycznie z odlewem obudowy stacji.
Ponadto, otwór w betonie jest elementem wykonanym w procesie odlewania
fundamentu, a nie „zabudowanym systemem", co wskazywał Zamawiający. Potwierdza
powyższe informacja zawarta w karcie katalogowej zastosowanego rozwiązania: „Uszczelnia
i mocuje kabel wprowadzony przez otwór w ścianie piwnicy/ obudowy stacji
transformatorowej". Na bazie tego zapisu oraz załączonego do oferty orzeczenia
technicznego w sprawie potwierdzenia gazoszczelności przepustu kablowego, które zostało
wydane m.in. na podstawie karty katalogowej, można wnioskować, że producent nie
zakłada, a jednostka badawcza BBJ nie potwierdza możliwości montażu i właściwości
produktu przy zamontowaniu w przepustach systemowych. Ponadto, w karcie katalogowej
zastosowanych
uszczelnień
kablowych
przedstawiono
rozwiązanie
umożliwiające
zaślepienie niewykorzystanego otworu za pomocą elementu KG/75. Jest on montowany w
otworze 075 od wnętrza stacji, co w przypadku montażu bezpośrednio w otworze w betonie
jest błędem w sztuce, gdyż woda gruntowa ma dostęp do niezaizolowanej powłoką
hydroizolacyjną części otworu, w której w przyszłości będzie montowany wkład
uszczelniający, co może skutkować przesiąkaniem wilgoci do wnętrza stacji, jak również
zmianą pH betonu, co finalnie skutkuje korozją elektrolityczną elementów żelbetonowych, co
w konsekwencji znacznie skraca żywotność stacji.
Dla potwierdzenia parametrów wodo i gazoszczelności zastosowanych uszczelnień
PK 110 do oferty firma PKI WILK załączyła certyfikat zgodności nr Z/12/073/15 (str. 156
oferty), który nie zawiera wymaganej daty ważności, więc został wystawiony sprzecznie z
zapisami normy PN-EN ISO/IEC 17065. Nie może byćon brany pod uwagę, jako dokument
potwierdzający wymagane parametry wodo i gazoszczelności.
5.Klasa obudowy stacji.
Zgodnie z pkt. 4.7.1e zał. nr. 4 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby klasa obudowy -
była nie gorsza niż 20.
W ofercie PKI WILK (str. 68), w karcie katalogowej (str. 113, 115) podano wartości
klasy obudowy 5,10,15,20 z uwagą, że klasa zależy od wykonania stacji i sposobu wentylacji
(wariantowość). W karcie katalogowej stacji (str. 115) pokazano 3 warianty wykonania
obudowy i w zależności od wariantu różna jest klasa obudowy. Wykonawca nie wskazał, jaki
wariant obudowy oferuje w niniejszym postępowaniu. Przyjęcie oferty, w której
zaproponowane zostały alternatywne rozwiązania, gdzie część z nich nie spełnia wymagań
Zamawiającego, jest niezgodne z ustawą Pzp oraz powoduje konieczność zapłaty za towar
niespełniający wymagań.
Ponadto, w załączonym do oferty certyfikacie stacji (str. 121) jest podana klasa
obudowy 20, przy jednoczesnym określeniu strat całkowitych, znamionowych transformatora
na poziomie 7408W. W ofercie (str. 69) oraz w kartach katalogowych (str. 113) określono
moc strat całkowitych transformatora, który Zamawiający może zastosować w stacji jako
max. 8840W, czyli większych niż określone w certyfikacie. Tym samym certyfikat
przedłożony przez wykonawcę nie potwierdza deklarowanych parametrów albowiem, jak z
niego wynika, stacja nie została przebadana z transformatorem o stratach całkowitych max.
8840W lub też w połączeniu z takim transformatorem, nie spełnia wymagań dla wymaganej
klasy obudowy 20.
6. Brak deklaracji zgodności dla gniazda wtyczkowego
Zgodnie z odpowiedzią nr 3 na zapytanie wykonawcy z dn. 09.08.2016 - odpowiedź
na pyt. 33, Zamawiający wymagał deklaracji zgodności z Dyrektywą LVD 2006/95/WE lub
LVD 2014/35/UE dla gniazda wtyczkowego nn.
W ofercie PKI WILK taki dokument się nie znajduje.
7. Przepusty uziemiające stacji
Zgodnie z wymaganiami z pkt. 4.7.1 s) Standardu będącego zał. nr. 4 do SIWZ oraz
odpowiedzią na pytanie nr 29 w Odpowiedziach nr 3 z 09.08.2016 r., przewód uziemiający
stacji należy wprowadzać do budynku stacji bezpośrednio z otoku zewnętrznego do zacisku
kontrolnego zbiorczej szyny uziemień w stacji, poprzez izolowany przepust uszczelniający
lub poprzez izolowany przepust uziemienia z zaciskiem krzyżowym.
Przez izolacją przepustów należy rozumieć brak połączeń metalicznych pomiędzy
samymi przepustami oraz pomiędzy przepustami a elementami konstrukcyjnymi budynku
stacji (elementy zbrojenia, konstrukcje wsporcze, lip.).
Przepusty muszą być usytuowane w ścianie zewnętrznej fundamentu budynki stacji
pod poziomem gruntu oraz spełniać wymagania wodoszczelności i gazoszczelności na
poziomie min 5 bar/3 bar.
Usytuowanie przepustów kablowych powinno umożliwiać prowadzenie wewnętrznej
Instalacji uziemienia w sposób eliminujący kolibę pomiędzy przewodami uziemienia, a
kablami zasilającymi/odpływowym itp. Wszystkie elementy zbiorczej instalacji uziemień stacji
(dotyczy to przepustów uziemień, połączeń pomiędzy zaciskiem kontrolnym a szyną
uziemień oraz samej szyny uziemień) muszą posiadać wytrzymałość zwarciową na poziomie
13,9 kA/1sek oraz odporność na wewnętrzne zwarcia łukowe na poziomie 16 kA/ 1sek.
W karcie katalogowej załączonej do oferty PKI WILK (str. 671) pokazano przepust PK
110/UZ, który uszczelnia i mocuje bednarkę uziemienia zewnętrznego o przekroju 40x5
wprowadzoną do stacji przez otwór w ścianie fundamentu.
Tymczasem w próbce stacji, która
zgodnie z zapisami 7.1 ppkt. j) SIWZ ma potwierdzić spełnienie przez oferowane dostawy
wymagań Zamawiającego, zastosowano rozwiązanie polegające na podłączeniu bednarki
uziemienia zewnętrznego do zbiorczej szyny uziemień w stacji poprzez przepusty
uziemiające z zaciskiem krzyżowym.
Przy takim rozwiązaniu bednarka uziemienia
zewnętrznego nie jest wprowadzana do wnętrza stacji, tylko podłączona na zewnątrz
obudowy stacji do przepustu uziemienia poprzez zacisk krzyżowy. Sam przepust uziemienia
jest następnie połączony już wewnątrz stacji poprzez taśmę miedzianą z zaciskiem
kontrolnym zbiorczej szyny uziemień.
Z powyższego wynika, że w ofercie i w próbce stacji zastosowano odmienne
rozwiązania podłączenia bednarki uziemienia zewnętrznego do stacji. Próbka stacji powinna
być wykonana zgodnie z rozwiązaniami technicznymi przedstawionymi w ofercie. Pomimo
tych rozbieżności Zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia próbki,
co stanowi naruszenie art. 26 ust 3 i ust 4 Pzp.
8.
Zgodnie z pkt. 4.4.6 zał nr. 4 do SIWZ Zamawiający wymagał, by
rozdzielnica nn była
wyposażona w uchwyty do zakładania uziemiacza, zainstalowane w sposób umożliwiający
założenie uziemiacza od strony rozdzielni nn, nie ograniczając możliwości zamknięcia drzwi
do rozdzielni nn.
Przedstawione w ofercie PKI WILK (str. 84), jak również w próbce stacji rozwiązanie
członu zasilającego uniemożliwiają założenie uziemiaczy przy jednocześnie zamkniętych
drzwiach przedziału zasilającego, czyli ograniczają zamknięcie tych drzwi, co jest niezgodne
z wymaganiami Zamawiającego. W DTR stacji (str. 35) brak jest informacji odnośnie
możliwości zamknięcia drzwi przedziału po założeniu uziemiaczy na uchwyty.
9.
W certyfikacie zgodności NR 020/2016 dla rozdzielnicy SN typu 8DJH produkcji
Siemens widnieje zapis, że prawo do posługiwania się certyfikatem zgodności w okresie jego
ważności dotyczy wyłącznie właściciela certyfikatu lub jego upoważnionego przedstawiciela.
W złożonej ofercie brak jest zgody na posługiwanie się ww. certyfikatem przez PKI WILK.
10.
Zgodnie z pkt. 4.10.2, 4.10.3, 5.9.2 załącznika nr 4 do SIWZ, Zamawiający wymagał
załączenia do oferty kopii protokołów badania typu dla stacji transformatorowej, rozdzielnicy
SN oraz złącza kablowego.
Certyfikaty zgodności Nr 092/2015, 020/2016, 090/2015 zostały wydane na
podstawie oceny wyrobu dokonanej przez Zespół ds. certyfikacji (DZC) Instytutu Energetyki,
a nie na postawie raportów z badań typu wykonywanych przez akredytowane laboratoria
badawcze. Zespół ds. certyfikacji (DZC) Instytutu Energetyki nie jest laboratorium i nie
prowadzi działalności badawczej lecz świadczy jedynie usługi certyfikacyjne w zakresie
oceny zgodności z dokumentami normatywnymi wyrobów przeznaczonych do stosowania w
przedsiębiorstwach elektroenergetycznych zajmujących się przesyłem, dystrybucją i
wytwarzaniem energii elektrycznej. Zespół ten jest upoważniony do wydania certyfikatów
oznaczonych znakiem PCA, lecz nie jest uprawniony do przeprowadzenia badań typu na
zgodność z normą, których wyniki stanowią podstawę do wydania certyfikatu.
Powyższe zarzuty jednoznacznie wskazują, że oferta PKI WILK jest niezgodna z
postanowieniami SIWZ w szczególności co do oferowanego przedmiotu dostaw, który nie
spełnia wymagań i norm stawianych przez Zamawiającego. Zgodnie z dyspozycją przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, obowiązkiem Zamawiającego jest jej odrzucenie.
II.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne.
Art. 96 ust 3 Pzp wskazuje, iż jawny jest również protokół
postępowania wraz z załącznikami, przy czym załącznikami są w szczególności oferty,
opinie biegłych, oświadczenia, itp. (art. 96 ust. 2). Załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 96 ust. 3 zdanie drugie). Załącznikiem do
protokołu jest oferta wykonawcy PKI WILK, a zatem dokument ten powinien być jawny i
podlegać udostępnieniu od chwili otwarcia ofert.
Od zasady jawności postępowania istnieje wyjątek - możliwość ograniczenia dostępu
do informacji związanych z postępowaniem w przypadkach określonych w ustawie. Taki
przypadek określony został w art. 8 ust. 3 Pzp - „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Powyższy przepis przeniósł
ciężar wykazania przesłanek uprawniających do nieujawniania informacji na wykonawcę.
W związku z powyższym, zamawiający już nie bada zastrzeżonych informacji, lecz bada
skuteczność ich zastrzeżenia. To na wykonawcy, który zastrzega, że informacje nie mogą
być udostępnione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa obowiązek
wykazania, że informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 uznk.
PKI WILK nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ofercie wykonawca ograniczył się do wskazania
jedynie w spisie treści, iż str. 173 - 557 jego oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca w piśmie z dnia 9.12.2016 r. zamiast wykazać zasadność dokonanego
zastrzeżenia, ograniczył się jedynie do zacytowania brzmienia przepisu i treści orzeczeń, nie
wykazując, że określone informacje faktycznie stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
bądź też przedłożenia jakichkolwiek dowodów na poparcie powyższego. Fakt, że informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa każdorazowo wynika z indywidualnego stanu
faktycznego, sytuacji przedsiębiorcy i poczynionych przez niego działań celem jej
nieujawniania.
Wykonawca PKI WILK nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia, by wskazać, że
informacje znajdujące się na stronach 173-557 oferty taki charakter posiadają. Z całokształtu
działań wykonawcy zdaje się wynikać, iż celem zastrzeżenia stron 173- 557 oferty było
jedynie utrudnienie weryfikacji prawidłowości danych zawartych w ww. dokumentach przez
innych wykonawców, co jest niedopuszczalne z punktu widzenia przepisu art. 8 ust. 3 Pzp.
III.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy PKI WILK i uznania jego oferty za
odrzuconą oraz odrzucenia jego oferty (art. 24 ust. 2 pkt. 2 w zw. z ust. 4 oraz art 89
ust. 1 pkt. 5)
Przepis art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z
2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) zawiera definicję gwarancji bankowej.
Gwarancja wadialna musi spełniać wymogi wskazane w Pzp oraz opisane w pkt
6.1.SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że z dokumentu gwarancji musi jednoznacznie
wynikać, iż
zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium jest nieodwołalne i
bezwarunkowe, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że
zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 Pzp - bez potwierdzania tych okoliczności.
Wyżej wskazanych treści nie zawiera gwarancja przedłożona przez PKI WILK.
Wprawdzie w jej treści wskazano, iż Zamawiający jest beneficjentem, gwarancja jest
nieodwołalna i bezwarunkowa, jednakże w pkt 4 jej treści znajduje się oświadczenie
gwaranta, w związku z którym gwarant nie tylko wbrew żądaniu Zamawiającego nie zawarł w
dokumencie informacji o odwołaniu się do okoliczności, o których mowa w art. 46 Pzp, ale
uzależnił wypłatę sumy gwarancyjnej od nieznajdującego umocowania w Pzp, ani w SIWZ
oświadczenia Beneficjenta, iż Zleceniodawca
nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego
gwarancją, w sytuacji gdy zobowiązanie wykonawcy wynikające z SIWZ i Pzp,
zabezpieczone rzeczową gwarancją,
jest zobowiązaniem niepieniężnym i brak jego realizacji
nigdy nie będzie polegał na jego niespłaceniu, wprowadził niejako również warunek dla
Zamawiającego polegający na konieczności wcześniejszego wezwania do zapłaty
wykonawcy PKI WILK, przed możliwością złożenia żądania wypłaty sumy gwarancyjnej, by
możliwe było złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, iż Zleceniodawca nie spłacił
zobowiązania zabezpieczonego przedmiotową gwarancją.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, opisanie zabezpieczonego rezultatu niekoniecznie
musi nastąpić poprzez zawarcie w jej treści przepisów Pzp lub SIWZ, wystarczające jest
odesłanie do przesłanek zatrzymania wadium opisanych w innych dokumentach, jednakże
odesłanie to powinno być jasne, pewne, nie budzące wątpliwości oraz nie rodzące podstaw
do wątpliwości interpretacyjnych.
Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w normach Pzp, należy uznać za nieprawidłowe. Określenie warunków zapłaty
gwarancji bankowej w sposób nakładający na Zamawiającego obowiązek wykonania
dodatkowych czynności i odmienny niż ustawowe oraz opisane w SIWZ powoduje, że
gwarancja bankowa nie może być uznana za prawidłowe ustanowienie wadium. Odwołujący
zauważył, że treść gwarancji wyznacza całość zobowiązania gwaranta. Braku jasnych
odwołań do przepisów ustawy Pzp lub SIWZ nie sposób jest konwalidować przez dokonanie
wykładni tego zobowiązania. Zgodnie z dyrektywami preferencji, na czoło wysuwa się
powszechnie akceptowana w orzecznictwie Sądu Najwyższego (m.in. w wyroku z dnia 12
czerwca 2015 r. w sprawie II CSK 518/14) i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa
wykładni językowej i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej. Jak wskazuje Sąd
Najwyższy, zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala absolutnego
porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko w
przypadku. gdy w wyniku wykładni językowej dochodzi się do niesprawiedliwych. czy
irracjonalnych wniosków. Również Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach wskazywała na
pierwszeństwo wykładni językowej, która również powinna mieć pierwszorzędne
zastosowanie w przedmiotowej sytuacji.
W konsekwencji powyższe skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że wykonawca PKI WILK nie przedłużył terminu
związania ofertą, gdyż jego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało
doręczone Zamawiającemu w dniu 13.12.2016 r. podczas, gdy termin ten upłynął w dniu
12.12.2016 r., co uniemożliwiało dokonanie wyboru oferty PKI WILK, jako najkorzystniejszej
w dniu 14.12.2016r.
Oświadczenia składane przez wykonawcę, w tym oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą, powinny zostać złożone w formie pisemnej, co potwierdza treść art.
82 ust. 2 Pzp. Termin związania ofertą stanowi element oferty, zatem jego przedłużenie musi
zostać dokonane w tej samej formie pod rygorem nieważności, co złożenie oferty. Jeżeli
termin związania ofertą upłynął, to nie podlega on przywróceniu i z tego względu oferta nie
może zostać uznana za najkorzystniejszą.
Wykonawca: Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych WILK s.c., w dniu 23
grudnia 2016 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 30 grudnia 2016 r. złożył na posiedzeniu odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która
została odrzucona, lecz w przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Konstrukcji
Innowacyjnych WILK s.c. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa stacji transformatorowych kompaktowych
prefabrykowanych SN/nn oraz złączy/szaf kablowych SN dla potrzeb ENEA Operator Sp. z
o.o. dla oddziałów dystrybucji w Gorzowie Wlkp., Bydgoszczy, Szczecinie i Zielonej Górze.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty PKI
WILK s.c. jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego uzyskała drugą pozycję. Trzecia
oferta została odrzucona przez Zamawiającego.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia oferty wykonawcy PKI WILK i uznania jego oferty za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, gdyż wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu
składania ofert. Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 5
Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego
z postępowania. Przepis ten ma zastosowanie wówczas gdy wykonawca, który składa ofertę,
został uprzednio wykluczony z postępowania. W ustalonym w tej sprawie stanie faktycznym
taki przypadek nie miał miejsca.
Izba ustaliła, że Zamawiający opisał w SIWZ wymogi dotyczące wadium (pkt 6).
Zamawiający żądał wniesienia wadium w wysokości: 150.000,00 zł.
W pkt 6.4 Zamawiający postanowił, że „W przypadku gdy wykonawca wnosi wadium
w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi
w szczególności jednoznacznie wynikać:
a) zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji),
zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mewa w art 46 ustawy Pzp -
bez potwierdzania tych okoliczności,
b) termin obowiązywania gwarancji, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą,
c) miejsce i termin zwrotu gwarancji.”
Wymagania powyższe czynią zadość przepisom ustawy Pzp w celu zabezpieczenia
interesów zamawiającego i skutecznego zaspokojenia jego roszczeń na wypadek zaistnienia
w prowadzonym postępowaniu przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium.
Odwołując się do legalnej definicji gwarancji bankowej zawartej w art. 81 ust. 1
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze
zm.), należy wskazać, że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku
-
gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami,
jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Wykonawca PKI WILK złożył wraz z ofertą gwarancję bankową wystawioną w dniu 12
października 2016 r. przez Lubusko-Wielkopolski Bank Spółdzielczy z siedzibą w Drezdenku
nr 2/GW/2016/55, a w ramach przedłużenia ważności wadium - gwarancję nr
2/GW/2016/55/1 z dnia 8 grudnia 2016 r.
W treści ww. gwarancji wskazano, że Zamawiający jest beneficjentem, jak również,że gwarancja jest nieodwołalna i bezwarunkowa. Jednocześnie w treści dokumentu
gwarancji zawarte zostało postanowienie (pkt 4) o następującej treści: „Bank zobowiązuje się
zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjenta zawierające oświadczenie,że Zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego gwarancją i wskazujące nr
rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata gwarancji, wyrażone w formie pisemnej
pod rygorem nieważności i skierowane na adres: Lubusko-Wielkopolski Bank Spółdzielczy z
siedzibą w Drezdenku, 66-530 Drezdenko, ul. Chrobrego 7.”
Ponadto w dokumencie gwarancji nie zawarto odniesienia wprost do okoliczności,
o których mowa w art. 46 Pzp ani wskazanych w pkt 6.4 SIWZ. Gwarancja zawiera
określenie Zamawiającego jako beneficjenta, nazwę postępowania oraz numer nadany
postępowaniu przez Zamawiającego.
W ocenie Izby, z przytoczonego powyżej pkt 4 treści gwarancji wynika,że przedmiotowa gwarancja zawiera warunek uzależniający wypłatę sumy gwarancyjnej od
nieznajdującego umocowania w przepisach ustawy Pzp lub postanowieniach SIWZ
oświadczenia Beneficjenta (Zamawiającego), iż Zleceniodawca (Wykonawca) nie spłacił
zobowiązania zabezpieczonego gwarancją. Należy podkreślić, że zobowiązanie wykonawcy
wynikające z SIWZ i przepisów Pzp, zabezpieczone gwarancją,
jest zobowiązaniem
niepieniężnym i brak jego realizacji nigdy nie będzie polegał na jego niespłaceniu. Ponadto,
w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji zamawiający ma prawo zaspokoić
swoje roszczenie wprost z gwarancji – nie ma obowiązku uprzedniego występowania do
wykonawcy o zapłatę kwoty wadium. Postanowienie powyższe, zawarte w pkt 4 gwarancji,
nakłada zatem na Zamawiającego dodatkowy obowiązek wezwania wykonawcy do zapłaty,
aby możliwe było następnie złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, iż Zleceniodawca
nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego przedmiotową gwarancją i dopiero wówczasżądania zapłaty sumy gwarancyjnej od Gwaranta. Warunek dochodzenia zapłaty sumy
wadialnej w pierwszej kolejności od wykonawcy, a następnie od banku – gwaranta stanowi
sprzeczność z bezwarunkowym charakterem gwarancji oraz wskazuje na akcesoryjny
charakter zobowiązania Banku, zależny od rozmiaru zobowiązania podstawowego, co jest
niezgodne z właściwościami bezwarunkowej gwarancji bankowej zdefiniowanej w art. 81 ust.
1 Prawa bankowego.
W orzecznictwie wskazuje się, że opisanie zabezpieczonego rezultatu niekoniecznie
musi nastąpić poprzez zawarcie w treści gwarancji wprost treści przepisów Pzp lub
postanowień SIWZ. Wystarczające jest odesłanie do ustawowych przesłanek zatrzymania
wadium, jednakże odesłanie to powinno być jasne, pewne, nie budzące wątpliwości.
Treść gwarancji wyznacza całość zobowiązania gwaranta. Brak jasnej treści
i odwołania do przepisów ustawy Pzp lub SIWZ nie może być konwalidowany poprzez
dokonywanie wykładni zobowiązania, w tym np. z uwzględnieniem dodatkowych oświadczeń
ze strony baku udzielającego gwarancji (oświadczenia banku z dnia 3 stycznia 2017 r.
złożone przez Przystępującego na rozprawie). Gwarancja bankowa musi dokładnie określać
okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Izba wielokrotnie
w swoich orzeczeniach wskazywała na pierwszeństwo wykładni językowej, która również
powinna mieć pierwszorzędne zastosowanie w przedmiotowej sytuacji (patrz: wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 12 czerwca 2015 r. w sprawie II CSK 518/14).
Jednocześnie, jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia,
które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do zakresu opisanego
w przepisach Pzp, należy uznać za nieprawidłowe. Określenie warunków zapłaty gwarancji
bankowej w sposób nakładający na Zamawiającego obowiązek wykonania dodatkowych
czynności i odmienny niż ustawowe oraz opisane w SIWZ warunki zatrzymania wadium
powoduje, że gwarancja bankowa nie może być uznana za prawidłowe ustanowienie
wadium.
Powyższe obliguje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy PLKI WILK
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z powodu niewniesienia wadium oraz
w konsekwencji uznanie oferty tego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 46 ust. 4a w zw. z ust
5 Pzp, które zobowiązują zamawiającego do zatrzymania wadium w przypadkach
określonych w tych przepisach. Naruszenie tych przepisów może nastąpić poprzez
niewykonanie czynności zatrzymania wadium, jeśli zaistniały ku temu określone w tych
przepisach przesłanki. Ponieważ takie okoliczności nie wystąpiły w analizowanym stanie
faktycznym brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia powyższych przepisów.
Podsumowując zarzuty odwołania w rozpoznanym zakresie oraz biorąc pod uwagę,że stwierdzono naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust.
4 Pzp, w konsekwencji za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku
zaniechaniem wykluczenia wykonawcy, który podlegał wykluczeniu i odrzucenia jego oferty.
Nie potwierdził się natomiast zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PKI
WILK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba nie stwierdziła okoliczności
potwierdzających, że treść oferty PKIU WILK nie odpowiada treści SIWZ.
Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.
W odniesieniu do szczegółowych zarzutów dotyczących niezgodności treści ofert PKI
WILK z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba zważyła, jak poniżej:
Zarzut nr 1. Deklaracje zgodności dla sygnalizatorów zwarć
Odwołujący podnosił, że stosownie do pkt 7.1. ppkt i) (z uwzględniającym wyjaśnienia
przez Zamawiającego treści SIWZ z dnia 28 września 2016 r.) oraz pkt. 5.9.4 pkt a)
Załącznika nr 4 do SIWZ „Standard w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator Sp. z o.o. Stacje
transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn oraz złącza/szafy kablowe SN",
Zamawiający
wymagał
przedstawienia
dla
sygnalizatorów
zwarć
doziemnych
i międzyfazowych deklaracji zgodności CE oraz deklaracji zgodności producenta lub jego
upoważnionego przedstawiciela albo importera z normami:
•
PN-EN 61010-1:2011E
•
PN-EN 61000-6-2:2008
•
PN-EN 61000-6-4:2008+Al:2012
•
PN-EN 60255-26:2010
Jak wynika z treści pkt 5.9.4 lit.a Załącznika nr 4 do SIWZ (po wyjaśnieniach SIWZ),
wymaganie przedstawienia w ofercie deklaracji zgodności producenta lub jego
upoważnionego przedstawiciela albo importera na zgodność z przywołanymi normami
dotyczy sygnalizatorów zwarć doziemnych i międzyfazowych dotyczy sieci napowietrznych.
Strony zgodziły się, że sieci napowietrzne nie są przedmiotem postępowania, jednak
zdaniem Odwołującego, postanowienie to zawiera jedynie omyłkę pisarską. Odwołujący nie
wykazał jednak, że wskazane w tym punkcie normy dotyczą sygnalizatorów zwarć w sieciach
kablowych, które są przedmiotem postępowania.
Jednocześnie Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał, że deklaracja zgodności
zawarta w ofercie wykonawcy PKI WILK na stronie 675 dla sygnalizatora zwarć doziemnych
i międzyfazowych nie spełnia wymagań Zamawiającego, poprzez wskazanie zgodności
z Dyrektywą LVD Nr 2014/35/EU i Nr 2014/30/EU. Opierając się na opinii powoływanej przez
Odwołującego „Analiza porównawcza deklaracji zgodności UE i deklaracji zgodności
składanej przez dostawcę” z dnia 1 sierpnia 2016 r. należy stwierdzić, że deklaracja
zgodności UE jest dokumentem potwierdzającym zgodność wyrobu z dyrektywami
europejskimi i normami tzw. zharmonizowanymi. Jeżeli określone normy wykraczają poza
ten zakres, deklaracja zgodności powinna odnosić się dodatkowo do takich norm i wymagań.
Powyższe okoliczności nie zostały przez Odwołującego wykazane w badanym zakresie,
dlatego nie można uznać, że złożona deklaracja zgodności nie obejmuje przywołanych przez
Zamawiającego norm.
Zarzut nr 2. Certyfikat zgodności Nr 094/2015 na rozdzielnicę nn
Faktem jest, że Certyfikat Nr 094/2015 na rozdzielnicę nn (str. 127, 128, 129 oferty
PKI WILK) nie wyszczególnia typu zastosowanych rozłączników bezpiecznikowych NSL.
Dokument ten zawiera jednak parametry tych urządzeń, które były zastosowane
w przebadanej rozdzielnicy. W ocenie Izby wskazanie tych parametrów jest wystarczające
do zastosowania odpowiednich zamienników rozłączników bezpiecznikowych NSL
pozwalających na uzyskanie parametrów rozdzielnicy wskazanych w treści certyfikatu,
niezależnie do rodzaju (producenta) rozłączników NSL z którymi została przebadana
rozdzielnica nn. W ocenie Izby informacja Instytutu Energetyki z dnia 19 lipca 2016 r.
zawiera uwagi w stosunku do certyfikatów, w których dla konkretnych elementów
(komponentów) rozdzielnicy nie podano zamienników, jednak nie wyklucza ona
prawidłowości certyfikatu, w którym zamiast wskazania konkretnych komponentów, podaje
się ich parametry, co umożliwia zastosowanie odpowiednich zamienników komponentów.
Zarzut nr 3. Sy
gnalizatory zwarć w złączach kablowych SN
Zgodnie z pkt. 3.1 SIWZ - poz.7a tabeli, przedmiotem zamówienia są m.in.
sygnalizatory zwarć. Zgodnie z odpowiedziami na pytania do SIWZ z dnia 9 sierpnia 2016 r.
i 28 sierpnia 2016 r., Zamawiający wskazał, że doposażenie, o którym mowa w pkt 3.1-
pozycja nr 7a tabeli dotyczy „wskaźników zwarć”, które mają własne zasilanie oraz
możliwość zasilania z zewnętrznego źródła. Zamawiający wskazał, że wskaźnik winien
umożliwiać przekazanie informacji o stanie pracy (zwarcie/brak zwarcia). Styki wskaźnika
zwarć winny być wyprowadzone, zaizolowane oraz opisane (numer pola rozdzielnicy)
w kanale kablowym umieszczonym w pobliżu rozdzielnicy SN tak, aby w przypadku
późniejszego wyposażenia złącza w układ transmisji danych możliwe było pobranie
informacji z sygnalizatora zwarć o stanie pracy oraz doprowadzenia do niego zasilania
zewnętrznego bez konieczności ingerencji w rozdzielnicę SN. Wskaźnik winien posiadać
zasilanie własne umożliwiające jego pracę co najmniej w okresie 5 lat.
Odnosząc się do powyższych wymagań należy wskazać w pierwszej kolejności,że Zamawiający zamiennie stosował w treści SIWZ określenia: „wskaźniki zwarć” i
„sygnalizatory zwarć”. Urządzenia te, jak wyjaśniły strony postepowania” niewiele się różną,
w szczególności - sposobem sygnalizacji. Jednocześnie należy zauważyć, że Zamawiający
nie wskazywał, aby w tym zakresie określił w SIWZ jakichkolwiek wymagania.
Nie sposób się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający wymagał, aby
urządzenie sygnalizatora zwarć lub wskaźnika zwarć posiadało zasilanie z baterii,
umożliwiające pracę tego urządzenia w okresie 5 lat. Wymaganie, iż „Wskaźnik winien
posiadać zasilanie własne umożliwiające jego pracę co najmniej w okresie 5 lat” nie jest
tożsame z możliwością pracy tego urządzenia przez 5 lat na baterii. Izba zgodziła się w tym
zakresie z logiczną i przekonywującą interpretacją podaną przez Zamawiającego, że chodzi
tu o możliwość działania urządzenia w tym okresie pomimo możliwości wystąpienia braków
zasilania z sieci, czyli o tzw. żywotność urządzenia.
Wykonawca PKI WILK załączył do oferty kartę katalogową sygnalizatora zwarć (str.
634, 635 oferty), która potwierdza, że wymagania Zamawiającego w przedstawionym
powyżej zakresie są spełnione, biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie wymagał w SIWZ,
aby urządzenie pracowało na baterii przez okres 5 lat. Jak wynika z danych technicznych,
ww. urządzenie posiada zasilanie pomocnicze, które wynosi 24 - 230V AC/DC oraz
podtrzymanie pojemnościowe pracy wyświetlacza przez 6 godzin.
Odwołujący podnosił również, że w przypadku zaoferowanych przez PKI WILK
sygnalizatorów IKI-50 do wykrywania zwarć doziemnych za pomocą wymaganego przez
ENEA algorytmu kierunkowego niezbędne są sygnały napięciowe ze wskaźników napięcia
CAPDIS, który bazuje nie tylko na pomiarze prądu ale wymaga także pomiaru napięcia.
Z instrukcji ww. urządzenia pkt 2.4.3 wynika, że do poprawnej pracy urządzenia (wykrywania
zwarć) nie jest potrzebny pomiar napięcia. Producent wskazał, że zakres pomiaru zwarć
międzyfazowych jest mierzony za pomocą prądu, a nie napięcia. Zamawiający zaprzeczył
jednoznacznie, jakoby w SIWZ określił wymaganie dotyczące algorytmu kierunkowego
opartego na pomiarze napięcia. Zamawiający wyjaśnił, że wymagał jedynie nastawy
czasowej algorytmu kierunkowego ∆ T oraz nastawy prądowej algorytmu kierunkowego ∆ I,
a te wymogi zostały spełnione.
W zakresie pozostałych wymagań, tj. wykrywania zwarcia doziemnego min. 5A do
500A z regulacją nastawy (wartość prądu zerowego Io), Odwołujący oparł swoje zarzuty na
instrukcji obsługi urządzenia Kontroler sieci dystrybucyjnych IKI-50, która nie pokrywa się
z instrukcja przedstawioną przez Przystępującego. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał,że jest to instrukcja aktualna i obowiązująca w stosunku do zaoferowanych urządzeń.
Zarzut nr 4. Przepusty kablowe
Jak wskazywał Odwołujący, wymagania odnośnie przepustów kablowych zostały
opisane w pkt. 4.7.1 ppkt. 1, m) oraz 5.6.1 ppkt. f) Załącznika nr 4 do SIWZ -
„kanał kablowy
wyposażony w szczelne przepusty - rozwiązania prefabrykowane wielokrotnego użytku
z uszczelniaczami, umożliwiające wprowadzenie kabli (wodoszczelne 5 bar i gazoszczelne 3
bar)". Dodatkowe wymagania zostały sprecyzowane w odpowiedziach nr 3 na pytanie nr 24
– wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2016 r.
Zaoferowane przez PKI WILK rozwiązanie wskazane na str. 671 oferty spełnia
wymaganie Zamawiającego sformułowane w odpowiedzi na pytanie nr 24 w odpowiedziach
nr 3 – wyjaśnienia z dnia 9 sierpnia 2016 r. - „fundament wyposażony w zintegrowane
z monolitycznym odlewem wodo i gazoszczelne przepusty systemowe”. Przedstawione
w ofercie rozwiązanie umożliwia zamontowanie gumowych wkładów uszczelniających typu
PK 110/20 w sposób zintegrowany z monolitycznym odlewem obudowy stacji. Odwołujący
posługując się słownictwem w tym zakresie, w ocenie Izby, nieprawidłowo przyjął, że chodzi
tu o przepusty „zintegrowanie monolityczne” z odlewem obudowy stacji, podczas gdy
wymaganie dotyczyło ich „zintegrowania z monolitycznym odlewem”. Część systemu
uszczelniającego (przepustu) powinna być „zabudowana", a tym samym zamontowana
w obudowie stacji. Wywodzenie z tego zapisu, że tylko rozwiązanie zaoferowane przez
Odwołującego spełnia wymagania nie jest uzasadnione. W ocenie Izby, Zamawiający
poprzez sformułowanie omawianych wymagań nie ograniczył w żaden sposób rodzaju
rozwiązania w zakresie przepustu kablowego, w tym nie wykluczył zabudowania systemu
uszczelniającego w obudowie stacji z wykorzystaniem specjalnie wykonanego w tym celu
otworu w ścianie obudowy stacji transformatorowej.
Ponadto, dla potwierdzenia parametrów wodo i gazoszczelności zastosowanych
uszczelnień PK 110/20 wykonawca PKI WILK załączył do oferty certyfikat zgodności nr
Z/12/073/15, który, jak wyjaśnił Zamawiający, nie był wymagany, a ponadto posiada on
oznaczenie „Z”, co oznacza, że został wydany bezterminowo i dlatego nie zawiera daty
ważności, co jest zgodne z zapisami normy PN-EN ISO/IEC 17065. Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów na potwierdzenie, ze certyfikat był wymagany
lub też, że jest on nieważny, co podnosił w odwołaniu.
Zarzut nr 5. Klasa obudowy stacji
Zgodnie z pkt. 4.7.1e zał. nr. 4 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby klasa obudowy -
była nie gorsza niż 20. Wykonawca PKI WILK podał w ofercie na str. 68 oraz w karcie
katalogowej (str. 113, 115 oferty) wartości klasy obudowy 5, 10, 15, 20, wyjaśniając, że klasa
zależy od wykonania stacji i sposobu wentylacji. Powyższe nie oznacza wariantowości oferty
lub niezgodności z wymaganiami, gdyż wymóg w zakresie klasy obudowy nie gorszej niż 20
został spełniony, poprzez podanie wartości tego parametru poniżej wartości 20. Parametr ten
w istotnym stopniu zależy od strat całkowitych znamionowych transformatora, który
Zamawiający zastosuje do zabudowy stacji, przy czym wykonawca zagwarantował
nieprzekroczenie maksymalnej wartości, określonej przez Zamawiającego.
Kwestia, iż w załączonym do oferty certyfikacie stacji na str. 121 jest podana klasa
obudowy 20 przy stratach całkowitych znamionowych transformatora na poziomie 7408W,
natomiast w ofercie (str. 69) i w kartach katalogowych (str. 113) wykonawca wskazał moc
strat całkowitych transformatora, który Zamawiający może zastosować w stacji jako max.
8840W, czyli większych niż określone w certyfikacie, powinna podlegać wyjaśnieniu w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp, gdyż nie można uznać, że certyfikat przedłożony w ofercie potwierdza
parametr klasy obudowy dla transformatora o wyższych stratach całkowitych max. 8840W.
Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu wykonania czynności w tym zakresie ze względu
na to, że wykonawca podlega wykluczeniu, a zatem bezprzedmiotowe jest wyjaśnianie treści
oferty w powyższym zakresie.
Zarzut nr 6. Brak deklaracji zgodności dla gniazda wtyczkowego
Brak w ofercie wykonawcy PKI WILK deklaracji zgodności z Dyrektywą LVD
2006/95/WE lub LVD 2014/35/UE dla gniazda wtyczkowego nn nie stanowi niezgodności
z treścią SIWZ. Deklaracja taka była wymagana dla gniazda wtyczkowego, stanowiącego
odrębny element. Powyższe potwierdza treść pkt 4.10.8 Załącznika nr 4 do SIWZ, co wynika
z treści odpowiedzi nr 3 na pytanie 33 – wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2016
r. Jak wyjaśnił Zamawiający, wskazane deklaracje nie dotyczą stacji jako całości, w ramach
której są zamontowane gniazda wtyczkowe nn.
Zarzut nr 7. Przepusty uziemiające stacji
Zgodnie z wymaganiami z pkt. 4.7.1 lit. s) Załącznika nr. 4 do SIWZ oraz odpowiedzią
na pytanie nr 29 w odpowiedziach nr 3 – wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2016
r. Zamawiający dopuścił dwa rodzaje rozwiązań dotyczących wykonania przepustów dla
instalacji uziemiającej, tj. poprzez przepust izolowany dla przewodu uziemiającego lub
przepust uziemiający z zaciskiem krzyżowym.
W karcie katalogowej załączonej do oferty PKI WILK na str. 671 jest przedstawiony
przepust PK 110/UZ, co nie oznacza, że taki przepust został zaoferowany przez wykonawcę
w powyższym zakresie. Wskazana karta katalogowa została złożona na potwierdzenie
parametrów przepustu PK 110/20 w niej przedstawionego, natomiast przepust PK 110/UZ
jest jedynie wymieniony w tej karcie dodatkowo, co nie oznacza że jest on przedmiotem
oferty. Treść oferty w zakresie przepustu uziemiającego stacji wynika z rozwiązań
przedstawionych na stronie 16 i 51 oferty. Dlatego próbka stacji przedstawiona
Zamawiającemu przez PKI WILK, która zawiera rozwiązanie polegające na podłączeniu
bednarki uziemienia zewnętrznego do zbiorczej szyny uziemień w stacji, poprzez przepusty
uziemiające z zaciskiem krzyżowym,
zgodnie z zapisami 7.1 ppkt. j) SIWZ potwierdza
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego w powyższym zakresie i jest
zgodna z treścią oferty. Tym samym, wobec braku rozbieżności próbki i treści oferty
Zamawiający nie miał potrzeby wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia próbki
na podstawie art. 26 ust 3 i ust 4 Pzp.
Zarzut nr 8.
W toku rozprawy Odwołujący przyznał słuszność stanowisku prezentowanemu przez
Zamawiającego w zakresie spełnienia przez próbkę stacji przedstawioną przez wykonawcę
PKI WILK, zgodnie z wymaganiem pkt. 4.4.6 zał nr. 4 do SIWZ. Ze stanowiska
Zamawiającego wynika, że Odwołujący błędnie przyjął interpretację tego wymagania myląc
pojęcia „rozdzielni” i „rozdzielnicy”. Zamawiający wymagał bowiem, aby
rozdzielnica nn była
wyposażona w uchwyty do zakładania uziemiacza zainstalowane w sposób umożliwiający
założenie uziemiacza od strony rozdzielni nn, nie ograniczając możliwości zamknięcia drzwi
do rozdzielni nn.
Przedstawione w ofercie wykonawcy (str. 84), jak również w próbce stacji,
rozwiązanie członu zasilającego (gdzie zamontowane są uchwyty do zakładania uziemiacza)
umożliwiają założenie uziemiaczy przy jednocześnie zamkniętych drzwiach przedziału
zasilającego czyli nie ograniczają zamknięcia tych drzwi, co jest zgodne z wymaganiami
Zamawiającego.
Zarzut nr 9.
Kwestionowany przez Odwołującego Certyfikat zgodności NR 020/2016 dla
rozdzielnicy SN typu 8DJH prod. Siemens został załączony wraz z próbką rozdzielnicy
dostarczonej przez wykonawcę PKI WILK Zamawiającemu. Odwołujący nie wykazał
w powyższym zakresie braku uprawnienia ww. wykonawcy do oferowania tego produktu
wraz ze stosownym certyfikatem, który stanowi nieodłączną część dokumentacji
eksploatacyjnej urządzenia. Skoro wykonawca mógł zaoferować produkt Siemens, to łącznie
z tym produktem był zobowiązany dostarczyć również stosowny certyfikat.
Zarzut nr 10
.
Zgodnie z pkt. 4.10.2, 4.10.3, 5.9.2 Załącznika nr 4 do SIWZ, z uwzględnieniem
wyjaśnień z dnia 28 września 2016 r. w odniesieniu do pkt 7.1 lit.g), Zamawiający wymagał,
aby do oferty były dołączone kopie certyfikatów oraz protokołów z badań, na podstawie
których wystawiono certyfikaty potwierdzające spełnienie wymagań normatywnych
wymienionych w ww. pkt załącznika nr 4 do SIWZ (dla stacji transformatorowej, rozdzielnicy
SN oraz złącza kablowego).
Złożone w ofercie PKI WILK Certyfikaty zgodności Nr 092/2015, 020/2016, 090/2015
zostały wydane na podstawie oceny wyrobu dokonanej przez Zespół ds. certyfikacji (DZC)
Instytutu Energetyki, który zgodnie z zakresem akredytacji przedstawionym do akt sprawy
przez Zamawiającego jest uprawniony do prowadzenia działalności badawczej w zakresie
objętym ww. certyfikatami.
Uwzględniając powyższe rozważania nie ma podstaw do stwierdzenia. Iż oferta
wykonawcy PKI WILK jest niezgodna z treścią SIWZ, wobec czego oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
i w zw. z art 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
poprzez zaniechanie ujawnienia przez
Zamawiającego informacji zawartych na stronach 173 – 557 oferty wykonawcy PKI WILK.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 Pzp, po wyborze oferty najkorzystniejszej
udostępnia się wykonawcom załączniki do protokołu postępowania, z tym, że oferty
udostępnia się od momentu ich otwarcia, za wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z brzmieniem przepisów wskazanych powyżej, wykonawca ma obowiązek
wskazać w ofercie które informacje zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
„wykazać", że informacje, które zastrzegł stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Wykonawca musi zatem wykazać, nie później niż w terminie składania ofert,
iż są to
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności,
stosownie do art. 11 ust. 4 uznk.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł w pkt 8.4
postanowienie wskazujące, że wykonawca jest zobowiązany wyraźnie zastrzec w ofercie
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie mogą być udostępnianie innym
wykonawcom oraz złożyć je wraz z ofertą w jednym opakowaniu z wyraźnym oznaczeniem
tych informacji. Zamawiający przedłożenia uzasadnienia bądź informacji lub dowodów w celu
wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca PKI WILK w swojej ofercie zastrzegł informacje zawarte na stronach 173
- 557 oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane w sposób
wyraźny i jednoznaczny - w spisie treści oferty. Zastrzeżone informacje zostały oddzielone
w ofercie, jako wyodrębniona część oferty.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2016 r. zawierające
wezwanie do „wniesienia zastrzeżeń ws. odtajnienia oferty” wykonawca PKI WILK wyjaśnił
pismem z dnia 9 grudnia 2016 r., iż z samej istoty zastrzeżonych dokumentów wynika,że mają one charakter techniczny i technologiczny, zawierają bowiem istotne rozwiązania
dotyczące konstrukcji oferowanych stacji transformatorowych i złączy kablowych, rozdzielnic
itp. Z treści zastrzeżonych dokumentów można pozyskać wiedzę o przebiegu wieloletnich
badań nad rozwojem tych produktów. Dokumenty te niosą zatem ze sobą wartość
gospodarczą i nie są ujawniane do wiadomości publicznej albowiem dotyczą kwestii, których
ujawnienie negatywnie wpłynie na sytuacje przedsiębiorcy. Wykonawca oświadczył,że podjął wszelkie dostępne środki ostrożności aby zachować te dane w tajemnicy.
Złożone wyjaśnienie nie zostało złożone w ofercie, tj. łącznie z dokonaniem
zastrzeżenia. Jest ono odpowiedzią na pismo Zamawiającego, zawierające stanowisko co do
podjęcia decyzji o odtajnieniu powyższych informacji. Należy wziąć pod uwagę,że Zamawiający nie wzywał wykonawcy do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, co w ocenie Izby powinno nastą pić w szczególności
w przypadku, gdy Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł stosownego pouczenia dla
wykonawców w tym zakresie, wymagając jedynie oznaczenia w ofercie zastrzeżonych
informacji.
Izba podziela pogląd, że sam fakt, że wraz ze złożeniem oferty wykonawca nie
przedstawił uzasadnienia do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie
odbiera tym informacjom faktycznego charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, jeśli
zastrzeżenie zostało prawidłowo dokonane. Formalny jedynie brak wykazania jakie środki
wykonawca podjął w celu ochrony danych informacji przed ujawnieniem, nie stanowi
uprawnienia do ich ujawnienia i nie pozbawia tych informacji charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający jest zobowiązany dokonać analizy informacji pod katem
zasadności ich zastrzeżenia w każdym przypadku, biorąc pod uwagę okoliczności danej
sprawy.
Izba nie podzieliła twierdzenia Odwołującego, że celem zastrzeżenia stron 173- 557
oferty wykonawcy PKI WILK było jedynie utrudnienie weryfikacji prawidłowości danych
zawartych w ww. dokumentach przez innych wykonawców, a nie ochrona tych danych. Jak
wynika z dokumentacji postępowania inni wykonawcy również zastrzegli takie same
informacje w swoich ofertach, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba nie podzieliła tym samym stanowiska Odwołującego, że w przypadku braku
wykazania przez wykonawcę, że informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
zamawiający zobligowany jest do udostępnienia zastrzeżonych informacji. Przepis ustawy
Pzp, zobowiązujący wykonawcę do wykazania zasadności zastrzeżenia informacji w ofercie
w terminie ich zastrzeżenia nie może stanowić podstawy do bezkrytycznego ujawniania
informacji, które w sposób oczywisty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 85 ust 2 Pzp, poprzez fakt
dokonania wyboru oferty PKI WILK jako najkorzystniejszej, dla której upłynął termin
związania ofertą.
Wykonawca PKI WILK przedłużył termin związania ofertą, składając drogą
elektroniczną oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą w dniu 12 grudnia 2016
r., które w oryginale zostało niezwłocznie doręczone Zamawiającemu w dniu 13 grudnia
2016 r. Termin związania ofertą tego wykonawcy upływał w dniu 12 grudnia 2016 r., a zatem
jego przedłużenie nastąpiło przed upływem terminu.
W danym stanie faktycznym nie nastąpiło uchybienie zasadzie pisemności
postępowania. Zamawiający dopuścił bowiem w treści SIWZ (pkt 1.9, pkt 1.10) sposób
porozumiewania się z wykonawcami, zgodnie z wymogiem art. 27 Pzp, pisemnie, faksem lub
drogą elektroniczną również m.in. w zakresie oświadczeń składanych przez wykonawcę
w postępowaniu. Doręczenie Zamawiającemu w dniu 13 grudnia 2016 r. oryginału
oświadczenia z dnia 12 grudnia 2016 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą,
uwzględniając fakt wcześniejszego poinformowania Zamawiającego w dopuszczonej
w postępowaniu formie, nie uchybia wymogom art. 85 ust. 2 Pzp (oraz pkt 1.11 SIWZ).
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2419/16 z dnia 2017-01-13
- Sygn. akt KIO 2381/16, KIO 2382/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2383/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2418/16, KIO 2425/16 z dnia 2017-01-10
- Sygn. akt KIO 2417/16 z dnia 2017-01-10
