rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-10
rok: 2016
data dokumentu: 2017-01-10
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2418/16
KIO 2418/16
KIO 2425/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2017 r., w Warszawie, odwołań wniesionych:
A. w dniu 22 grudnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Asseco Data Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury
15; 81-387 Gdynia,
B. w dniu 22 grudnia 2016 r. przez wykonawcę Intertrading Systems Technology sp.
z o.o., Al. Jerozolimskie 162A; 02-342 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Przetwarzania Danych
Ministerstwa Finansów, ul. Samorządowa 1; 02-601 Radom,
przy udziale wykonawcy Intertrading Systems Technology sp. z o.o., Al. Jerozolimskie
162A; 02-342 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego (KIO 2418/16) – po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data
Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 15; 81-387 Gdynia, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego (KIO 2425/16) – po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Intros Technologie Multimedialne Sp. z o.o. ul. Wyszyńskiego
12/5, 44-100 Gliwice, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
(KIO 2418/16 oraz KIO 2425/16) – po stronie zamawiającego,
A. w dniu 22 grudnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Asseco Data Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury
15; 81-387 Gdynia,
B. w dniu 22 grudnia 2016 r. przez wykonawcę Intertrading Systems Technology sp.
z o.o., Al. Jerozolimskie 162A; 02-342 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Przetwarzania Danych
Ministerstwa Finansów, ul. Samorządowa 1; 02-601 Radom,
przy udziale wykonawcy Intertrading Systems Technology sp. z o.o., Al. Jerozolimskie
162A; 02-342 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego (KIO 2418/16) – po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data
Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 15; 81-387 Gdynia, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego (KIO 2425/16) – po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Intros Technologie Multimedialne Sp. z o.o. ul. Wyszyńskiego
12/5, 44-100 Gliwice, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
(KIO 2418/16 oraz KIO 2425/16) – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Asseco Data Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 15;
81-387 Gdynia oraz wykonawcę Intertrading Systems Technology sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 162A; 02-342 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Asseco Data Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 15; 81-387
Gdynia oraz wykonawcę Intertrading Systems Technology sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 162A; 02-342 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt:
KIO 2418/16
KIO 2425/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów, ul. Samorządowa
1; 02-601 Radom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest „Usługa zintegrowanego środowiska
teleinformatycznego dla nowych rozwiązań biznesowych - zadanie 1 - Rozbudowa chmury
obliczeniowej Ministerstwa Finansów dla nowych rozwiązań biznesowych”.
Dnia 12 grudnia 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, w zadaniu nr 1.
KIO 2418/16
Dnia 22 grudnia 2016 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Asseco Data Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego, podjętych w postępowaniu polegających na wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Intros Technologie Multimedialne Sp. z o.o. (dalej „Intros”)
jako najkorzystniejszej oraz niewykluczenie i nieodrzucenie oferty złożonej przez Intros.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 ustawy Pzp, poprzez brak wykluczenia wykonawcy Intros,
mimo że ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Intros, która nie spełnia warunków s.i.w.z.;
3) art. 90 ust. 3 w związku z 89 ust. 1 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intros, mimo że oferta tego
wykonawcy jest rażąco niska lub stanowi czyn nieuczciwej konkurencji lub narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Intros i odrzucenie jego oferty
z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania i niewykazanie przez tego wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
4) alternatywnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Intros, jako niespełniającej
wymogów s.i.w.z.,
5) alternatywnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Intros, jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę,
6) alternatywnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Intros, jako oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
7) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;
8) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami
zastępstwa według przedstawionego zestawienia kosztów.
Odwołujący wskazał, iż firma Intros zaoferowała jako Macierz dyskową typ 1 rozwiązania
producenta NetApp, które nie spełniają wymagania zamawiającego, ponieważ uniwersalne
oprogramowanie macierzy NetApp ONTAP (które jest stosowane w macierzach NetApp) nie
umożliwia automatycznego Tiering’u pomiędzy wszystkimi typami stosowanych dysków tj.
SSD, SAS oraz NL-SAS.
W zakresie automatycznego przywracania ustawień serwera, kart sieciowych, BIOS,
wersji firmware należy też zauważyć, że w przypadku awarii i wymiany któregoś
z komponentów (w tym kontrolera RAID, kart sieciowych, płyty głównej) zapisanych na karcie
zarządzającej serwery Huawei nie mają możliwość zapisywania ustawień na karcie
zarządzającej, na podstawie których można zrealizować automatyczne odtworzenie
w przypadku awarii. Automatyczne przywrócenie ustawień obejmuje tylko konfigurację i nie
obejmuje wersji FIRMWARE.
Ponadto, w przypadku rozwiązań Huawei nie ma możliwości automatycznego zgłoszenia
incydentu awarii bezpośrednio do centrum serwisowego producenta serwera. Centrum
serwisowe Huawei - TAC - przyjmuje zgłoszenie telefonicznie albo mailowo, natomiast
w przypadku zgłoszenia mailowego wymagana jest INTERAKCJA z inżynierem po stronie
centrum serwisowego celem poprawnego zgłoszenia.
Wykonawca Intros wskazał, że zamierza dostarczyć rozwiązanie, którego producentem
jest firma Novell. Oznacza to jednak, że wykonawca Intros planuje dostarczyć rozwiązanie
nieaktualne, niespełniające wymogów s.i.w.z. Zgodnie z powszechnie dostępnymi
informacjami, firma Novell nie istnieje, gdyż została przejęta przez firmę Micro Focus
w listopadzie 2014 roku. Tym samym wskazany przez Intros producent nie istnieje. Tym
samym wskazanie przez Intros tego producenta oznacza, że w ten sposób wprowadził on
zamawiającego w błąd, co do istnienia takiego oprogramowania firmy Novell, która na dzień
składania ofert nie była producentem jakiegokolwiek systemu operacyjnego, gdyż przestała
istnieć w wyniku przejęcia przez Micro Focus w roku 2014, a firma Micro Focus nie oferuje
rozwiązania wymaganego przez zamawiającego - zarówno co do funkcjonalności jak
i licencjonowania. Oprogramowanie wymagane przez Zamawiającego jest z kolei oferowane
przez producenta Suse.
Oferta Intros w zakresie licencji na system operacyjny opiewa na łączną kwotę 99.936,99
zł, co stanowi 6% średniej ceny wszystkich ofert w tym zakresie. Koszt tej licencji,
w przypadku Intros powinien być przeliczany na 60 miesięcy - to jest czas trwania gwarancji
(płatne wsparcie producenta), zatem w najwyższym możliwym okresie wymaganym przez
zamawiającego. Oznacza to, że Intros oferuje to rozwiązanie rażąco poniżej ceny zakupu,
która jak widać na przykładzie pozostałych wykonawców była podobna dla każdego
z wykonawców, z odchyleniem kilkuprocentowym pomiędzy każdym z nich. Takie działanie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo jest ono podejmowane przez Intros w celu
eliminacji innych podmiotów z rynku. Skoro każdy z wykonawców zaoferował rozwiązanie
firmy Microsoft, które w standardowym cenniku Microsoft, zgodnie z wymogami
zamawiającego dla zamówienia podstawowego i opcji, ze wsparciem producenta na 5 lat,
jest oferowane za cenę 332 189,10 EURO netto (według kursu EUR/PLN - 4.20 zł po
doliczeniu VAT daje to kwotę 1.716.088,89 zł brutto), to zaoferowanie wskazanej powyżej
ceny przez Intros, która stanowi 5,8% tej ceny jest niewątpliwie działaniem wypełniającym
definicję z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wreszcie należy zwrócić uwagę, że
takie działanie wypełnia także definicję ogólną z ustawy, to jest z art 3 Ustawy ZNK.
W kontekście powyższego należy odnieść się także do wyjaśnień składanych przez Intros
w związku z podejrzeniem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Nawet jeśli w swoich
wyjaśnieniach wykonawca Intros wskazał na możliwość realizacji zamówienia w cenie
całkowitej, to niezaprzeczalnie takie wyjaśnienia nie mogą prowadzić do wykluczenia zarzutu
stosowania cen dumpingowych, zaś w efekcie ich złożenia nie może dojść do sytuacji
w której zamawiający pozwala na oferowanie realizacji zamówienia z zastosowaniem cen
dumpingowych chociażby, co do pojedynczych elementów całego rozwiązania.
Dodatkowo w kontekście powyższego zaoferowanie przez Intros przeprowadzenia
autoryzowanych przez producentów sprzętu i oprogramowania szkoleń za kwotę 18.450,00
złotych brutto wraz z obsługą konferencyjną, zapewnieniem noclegów, wyżywienia —
zarówno dla uczestników jak i prelegentów czy asysty technicznej w cenie 49,20 zł/h brutto
(przy wymogu zapewnienia odpowiedniego specjalisty o odpowiednim doświadczeniu) jest
nierealne oraz niemożliwe do wykonania, gdyż koszty chociażby tych elementów są
znacznie wyższe. Dodatkowo, wskazane przez Intros stawki wynagrodzenia za wdrożenie
poszczególnych elementów jak i ceny poszczególnych elementów również rażąco odbiegają
od cen rynkowych oraz są nierealne.
Intros nie wykazał, że będzie dysponował odpowiednim personelem koniecznym do
realizacji przedmiotowego Postępowania. W Wykazie Osób Intros wskazuje kilkakrotnie,że będzie dysponował zasobami udostępnionymi. Jednocześnie do swojej oferty Intros
załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, z którego nie wynika
jednak, że firma Maxto Sp. z o.o, Sp.k. udostępnia zasoby w postaci konkretnych
pracowników, a jedynie ogólnie wskazuje na udostępnienie pracowników Maxto dla Intros.
Nie można zatem z takiego udostępnienia wywnioskować, że Wykonawca Intros dysponuje
odpowiednim personelem na potrzeby realizacji przedmiotowego postępowania, a co za tym
idzie nie spełnia wymogów s.i.w.z. w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający dopuszcza się też zaniechania poprzez
nieuzasadnione opóźnienie w przeprowadzeniu procedury testowej oraz formalnej,
związanej z wyborem oferty najkorzystniejszej. Należy podkreślić, że przepisy PZP nie
zabraniają podejmowania przez zamawiającego jakichkolwiek czynności w okresie pomiędzy
wyborem oferty najkorzystniejszej a upływem terminu do wniesienia odwołania. Dodatkowo,
nawet jeśli zamawiający przyjmował że może wpłynąć odwołanie, to nie powinien zwlekać z
podjęciem czynności do wykonania których sam się zobowiązał w sformułowaniach s.i.w.z.
Takie niczym nieuzasadnione opóźnianie czynności wpływa także na interes innych
wykonawców, gdyż w efekcie opóźnień po stronie zamawiającego, pozbawia to innych
wykonawców możliwości złożenia odwołania, w razie gdyby okazało się po złożeniu przez
Intros szczegółowych dokumentów - specyfikacji technicznej, certyfikatów, że niespełniają
one warunków s.i.w.z., a mimo to zostały zaaprobowane przez zamawiającego.
W kontekście powyższego zamawiający dopuszcza się nierównego traktowania
wykonawców, umożliwiając Intros zaprezentowanie swojego rozwiązania oraz potwierdzenia
spełniania wymogów formalnych i technicznych w późniejszym terminie i uniemożliwienie
innym wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
W sprawie zostały złożone również pisma procesowe wraz z dowodami, przez
odwołującego i przystępującego Intros.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zamawiający pozbawił odwołującego możliwości realizacji
zamówienia, mimo że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą oraz mogła i powinna
była zostać oceniona przez zamawiającego w inny sposób, wskutek czego byłaby wybrana
jako wygrywająca ponieważ uzyskałaby najwyższą liczbę punktów, zgodnie z kryterium
oceny ofert określonym w s.i.w.z., gdyby zamawiający prawidłowo ocenił oferty.
W razie unieważnienia czynności zamawiającego zgodnie z treścią odwołania, odwołujący
może liczyć na zawarcie umowy o realizację zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż odwołujący w żaden sposób nie udowodnił
i nawet nie próbował udowodnić stawianego zarzutu dotyczącego rzekomego naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał,
na czym miałoby polegać wprowadzenie zamawiającego w błąd, poprzez złożenie
nieprawdziwych informacji, które miały lub miały mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W szczególności odwołujący nie podał, jakiego rodzaju informacje, które
rzekomo podał Intros, są informacjami nieprawdziwymi. Sam fakt postawienia zarzutu
w petitum odwołania nie może stanowić podstawy do rozstrzygania zarzutu na którąkolwiek
ze stron. Analogicznie odnieść się należy do zarzutu dotyczącego rzekomego nie wykazania
przez Intros spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednozdaniowe wręcz
uzasadnienie zarzutu odwołującego, stawia w wątpliwość rzetelność a w szczególności
słuszność stawianego zarzutu. Jak słusznie wskazał SO w Warszawie w wyroku z dnia 19
lipca 2012 roku, sygn. akt IV Ca 683/12 „W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie
w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego
z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki
wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność,że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem
omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym
przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy
umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że
wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego
celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Taki pogląd potwierdzają wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej wydane m. in. w sprawach: KIO 590/12 i KIO 600/12 z dnia 12 kwietnia
2012 r., KIO 491/12 z dnia 26 marca 2012 r., KIO 267/12 z dnia 22 lutego 2012 r., KIO
2698/11 z dnia 29 grudnia 2011 r., KIO/UZP 1820/10 z dnia 8 września 2010 r., KIO/UZP
583/09, KIO/UZP 604/09 i KIO/UZP 605/09 z dnia 19 maja 2009 r., KIO/UZP 278/09 z dnia
20 marca 2009 r., KIO/UZP 1098/08 z dnia 24 października 2008 r. i KIO/UZP 814/08 z dnia
21 sierpnia 2008 r.”. Ponadto wskazać należy, za SO w Katowicach, że „Ciężar dowodu nie
tylko, co do podania nieprawdziwych informacji w ofercie, ale także związku z wynikiem
prowadzonego postępowania obciąża skarżącego. Obowiązkowi temu skarżący nie
sprostał.” (wyrok SO w Katowicach z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. akt XIX Ga 223/09).
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż
argumentacja odwołującego w dużej mierze bazuje na domysłach (własnych założeniach) i
subiektywnej (wycinkowej) interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nadto odwołujący powołuje się, na potwierdzenie tez stawianych w odwołaniu
na informacje, które powziął ze stron internetowych określonych producentów. Co do zasady
Izba nie kwestionuje możliwości posiłkowania się takimi informacjami, jednakże każda taka
informacja musi mieć możliwość weryfikacji w danym postępowaniu. W opozycji do informacji
prezentowanych przez odwołującego, Intros przedstawił, jako dowody oświadczenia
producentów, które pozostają w sprzeczności z twierdzeniami odwołującego. Izba biorąc pod
ocenę ustalony w sprawie stan faktyczny, za wiarygodne uznała oświadczenia producenta,
które potwierdzają stanowisko zamawiającego. Przyjmując taki kierunek, Izba wzięła pod
uwagę okoliczność, iż powszechnie wiadomym jest, że informacje ze stron internetowych,
nawet jeżeli są to strony internetowe producentów urządzeń czy oprogramowania, zawierają
informacje ogólne, wręcz uniwersalne. Działalność handlowa firm polega zaś na tym, że
każdy profesjonalny podmiot z danej branży, jest w stanie porozumieć się z producentem,
lub też autoryzowanym przedstawicielem, co do zmian i modyfikacji w odniesieniu do
rozwiązania podstawowego, którego informacje upubliczniane są na stronach www.
Szczegółowe uzgodnienia, co do wprowadzonych zmian, często pozostają tajemnicą
handlową stron. Dlatego też argumentowanie swoich twierdzeń w oparciu o informacje
powzięte z Internetu nie mogą stanowić przeciwwagi do oświadczenia producenta, które
w ocenie Izby, może być uznane za jedynie wiarygodne.
„W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się, że niezgodność oferty, aby była prawnie
doniosła z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczyć powinna niezgodności
zobowiązania zamawianego w (...) oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Może także
polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami (...),
przy czym chodzi tu o wymagania (...) dotyczące treści oferty. Ponadto niezgodność oferty
musi mieć charakter pewny i nieusuwalny.” (wyrok SO w Toruniu z dnia 10 marca 2015 r.,
sygn. akt VIII Ca 76/15). Odwołujący okoliczności przeciwnej nie udowodnił.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Intros, gdyż cena oferty jest rażąco niska lub stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji lub narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, Izba stwierdziła,że zarzuty odwołującego są bezzasadne.
W powyższym zakresie Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż charakter
zamówienia oraz forma jego rozliczania, ustalona jako ryczałtowa, pozwala wykonawcy na
swobodę w kreowaniu treści oferty, rozumianą w taki sposób, że wykonawca określone
ryzyka zamówienia w powiązaniu z własnym, subiektywnym sposobem realizacji tego
zamówienia, pozwala na dokonanie wyceny oferty w sposób niedostępny innym
wykonawcom.
Powyższe
twierdzenie
potwierdzają
informacje
przedstawione
zamawiającemu przez Intros w wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2016 roku, stanowiące
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba wskazuje, że treść tych wyjaśnień (objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa) poparta w szczególności ofertami firm w pełni potwierdza
prawidłowość i rzetelność zaoferowanej przez Intros ceny. Zwrócić również uwagę należy na
fakt, że oferty firm, na które powołuje się Intros, zostały mu zaoferowane z datą sprzed
składania ofert, tym samym potwierdziła się okoliczność, iż Intros w oparciu o oferty
poddostawców miał prawo ustalić cenę w wysokości, która została zaoferowana
zamawiającemu i która pokrywa koszty tego zamówienia oraz zapewnia Intros zysk.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła również, że złożenie oferty przez Intros stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, wręcz przeciwnie jej złożenie stanowi urzeczywistniony obraz
zdrowej walki konkurencyjnej, popartej ofertami poddostawców. Odwołujący w żaden sposób
nie udowodnił, a tym bardziej nie uprawdopodobnił okoliczności, na które się powołuje.
Powyższe stanowisko wynika również z dotychczasowego orzecznictwa, dla przykładu SO
w Katowicach w wyroku z dnia 14 czerwca 2010 roku, sygn. akt XIX Ga 230/10 wskazał,
iż „Nieuzasadnione jest też stanowisko skarżących naruszenia art.89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw.
z art. 15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skoro w toku postępowania
nie wykazano, że wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę to kalkulacja kosztów dokonana
przez wykonawcę odpowiada przyjętej przez niego strategii budowy ceny. Nie wykazano, by
przystępujący miał dominującą pozycję na rynku ani też, że jego cena odbiegała od cen
rynkowych i nie pokrywała kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia.
Obszerne rozważania KIO w zakresie rozumienia art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji Sąd Okręgowy w całości podziela i uznaje za własne.
W szczególności trafne jest to stanowisko, że oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe
w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych wykonawców nie jest dowodem, że jej
złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom oraz, że cena została
podana poniżej kosztów wytworzenia.”.
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że zamawiający poprzez
„opóźnienie procedury testowej oraz formalnej związanej z wyborem oferty
najkorzystniejszej” naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, to nie
szybkość a rzetelność prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma
decydujące znaczenie. Zamawiający bowiem ma za zadanie w sposób bezstronny i
obiektywny ocenić złożone oferty w czasie jaki jest mu na to niezbędny, a wszelkiego rodzaju
naciski ze strony wykonawców nie mogą mieć żadnego wpływu na czas dokonywania takich
czynności. Często (a nawet zawsze) przy zaskarżaniu czynności zamawiającego wykonawcy
podnoszą zarzuty do zamawiającego, że nie wykonał określonych czynności, czy też
wykonał je z naruszeniem przepisów prawa. Dlatego też, Izba badając okoliczności
faktyczne i prawne tego postępowania, nie stwierdziła, że zamawiający postępuje opieszale,
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Czynności zamawiającego
należało uznać za odpowiednie do występującego w czasie stanu faktycznego sprawy.
Odnosząc się zaś do wniosków dowodowych zgłoszonych przez odwołującego
i przystępującego Intertrading, to Izba przyjęła zgłoszone dowody w poczet materiału
postępowania odwoławczego stwierdzając jednocześnie, że oceniając wiarygodność i moc
dowodów wg własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zabranego
materiału, uznała ich nikłą moc z uwagi na okoliczność, iż w większości powołane dowody to
wydruki ze stron internetowych oraz prywatna korespondencja e-mail. W opozycji do
dowodów zgłoszonych przez przystępującego Intros, które Izba uznała za wiarygodne,
dowody odwołującego i Intertrading nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia.
Jak słusznie wskazał SO w Łodzi w wyroku z dnia 13 marca 2014 roku, sygn. akt III Ca
1772/13 „Wypada bowiem zważyć, iż zgodnie z art. 190 u. p.z.p. strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Ogólną zasadę ciężaru dowodu formułuje w tym zakresie
art. 6 k.c. recypowany do postępowania w sprawach dotyczących zamówień publicznych
poprzez art. 14 u.p.z.p. Ciężar dowodu spoczywa zatem w zasadzie na odwołującym.
Oczywiście, wyrażonej w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 u.p.z.p. reguły rozkładu ciężaru dowodu
nie można jednak rozumieć w ten sposób, że zawsze, bez względu na okoliczność sprawy,
obowiązek dowodzenia wszelkich faktów o zasadniczym dla rozstrzygnięcia sporu znaczeniu
spoczywa na odwołującym. Jednakże, w niniejszej sprawie to właśnie odwołujący powinien
udowodnić swe twierdzenie o niezgodności produktu zaoferowanego przez firmę (...) Sp.
z.o.o. ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). Należy bowiem podkreślić,
iż powołany przepis art. 6 k.c. oraz wynikająca z niego reguła art. 190 ust. 1 u.p.z.p.
wyrażają dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (ei
incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat - na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym
kto zaprzecza). Ze względu na postulat szybkości i ekonomiki procesowej, znajdujący
potwierdzenie w art. 190 ust. 1 u.p.z.p. zasada rozkładu ciężaru dowodu winna być przy tym
konsekwentnie egzekwowana wraz z wynikającymi z niej skutkami procesowymi.”.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
KIO 2425/16
Dnia 22 grudnia 2016 roku wykonawca Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., al.
Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Intros Technologie Multimedialne sp. z
o.o. (dalej „Intros") ze względu na to, że oferta ta:
1) sprzeczna jest w swej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2) zawiera rażąco niską cenę w stosunku przedmiotu zamówienia, w tym także w
zakresie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej opcji oraz usług
dedykowanej asysty technicznej, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
oraz 90 ust. 2 Pzp,
3) jest ofertą, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
2. zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Asseco
Data Systems S.A. i Symmetry sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Asseco") do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym w części dotyczącej
opcji, w związku z czym doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Asseco ze względu na to,że:
1) złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
2) oferta ta sprzeczna jest w swej treści z treścią siwz, co stanowi naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez APN Promise S.A. i Comtegra S.A.
(dalej „konsorcjum APN") ze względu na to, że oferta ta sprzeczna jest w swej treści z
treścią siwz, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
5. zaniechaniu wezwania Konsorcjum APN do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie
czynności usług dedykowanej asysty technicznej, w związku z czym doszło do
naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp.
Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust 1 Pzp, art. 90 ust. 2 Pzp
i art. 7 Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert i: odrzucenia oferty Intros ze względu na to, że: oferta ta jest
sprzeczna w swej treści z treścią s.i.w.z., oferta ta zawiera rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, odrzucenia
oferty konsorcjum Asseco ze względu na to, że: złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, oferta ta sprzeczna jest z treścią s.i.w.z., wezwania Konsorcjum Asseco do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym w części dotyczącej opcji, odrzucenia oferty
konsorcjum APN ze względu na to, że: oferta ta jest sprzeczna w swej treści z treścią
s.i.w.z., złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wezwania konsorcjum APN
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym w części dotyczącej usług dedykowanej asysty
technicznej, dokonania ponownej oceny ofert, zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na
rozprawie rachunków.
Odwołujący podniósł, iż żaden z produktów NetApp, w szczególności, ale nie wyłącznie
macierze z rodziny FAS nie spełniają funkcjonalności, szczególnie w powiązaniu z innymi
wymogami wobec Macierzy Dyskowych typ 1. Produkty NetApp nie pozwalają na spełnienie
wymagań w zakresie tieringu (tj. nie pozwalają na automatyczne przemieszczanie się
danych pomiędzy różnymi warstwami i technologiami składowania w sposób szczegółowo
opisany w poz. 12). Ponadto produkty NetApp nie wypełniają wymogów odnośnie
pojemności użytkowej na poziomie „NETTO SAS".
Intros zaoferował, jako „oprogramowanie do automatyzacji zadań procesu udostępnienia
usług" oprogramowanie własne tj. Intros. Takiego oprogramowania nie ma, a zatem nie było
możliwe jego zaoferowanie zamawiającemu. Co najwyżej możliwe jest posiadanie swego
rodzaju bazy (tj. pewnych elementów) dla przygotowania takiego konkretnego
oprogramowania. To jednak wymaga bardzo daleko idącej kastomizacji (personalizacji) tej
bazy pod kątem potrzeb CPD MF, a wręcz swego rodzaju poskładania owej bazy w pewną
całość.
W ocenie odwołującego, oferta Intros powinna podlegać odrzuceniu, ze względu na fakt,że zaoferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej ceny (RNC). Odwołujący wskazuje, że
ceny wskazane dla oferowanych produktów tj. oprogramowania Microsoft, Novell i Red Hat
są całkowicie nieadekwatne do warunków rynkowych i oferty legalnych dystrybutorów (bądź
też samych producentów) i to nawet przy uwzględnieniu najwyższych ze stosowanych
rabatów. Ww. oprogramowanie stanowi istotną składową całości oferowanej ceny, a poziom
zaniżenia ma wpływ na realności ceny jako całości, a także ceny za zamówienie
podstawowe jak i za opcję. Ceny Intros w tym zakresie istotnie odbiegają od tożsamych cen
innych wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie, choć Ich potencjał nabywczy
jest wyższy od Intros, a co się z tym wiąże mają większą możliwość uzyskania rabatów.
Z ostrożności odwołujący zauważył, że gdyby Intros wskazał, że nie posiada jeszcze
własnego „oprogramowanie do automatyzacji zadań procesu udostępnienia usług", ale
takowe przygotuje (względnie takowe posiada, ale będzie je dostosowywał do konkretnych
potrzeb CPD MF) to wówczas w wyjaśnieniach powinna znaleźć się szczegółowa analiza
i kalkulacja wykonania/kastomizacji takiego oprogramowania. Na wykonanie takiej
kastomizacji niezbędne jest co najmniej 1043 roboczodni (dalej „rbd"), tj. 8.444 rbh. Co
istotne przy wykonywaniu tych czynności występuje także szereg innych kosztów niż
pracownicze (np. wykorzystywanego oprogramowania cudzego, itp.). Zważywszy na realne
stawki wynagrodzeń jakie są oferowane wysoko wykwalifikowanym informatykom, kwota
jaka została wskazana przez Intros (405.900,00 zł brutto, tj. 330.000,00 zł netto) jest
całkowicie oderwana od rzeczywistości.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w zakresie Opcji na kwotę
8.678.524,00 zł (kwota po dodaniu podatku VAT), tymczasem Intros zaoferował
wynagrodzenie w kwocie 3.414.275,23 zł, czyli o ponad 60% niższą od oszacowania, co
samo w sobie budzi poważne wątpliwości co do rzetelności oferty, a ponadto cena za Opcję
Intros jest o ponad 40% niższa od kolejnej ceny (5.695.504,00 zł w ofercie Konsorcjum
Asseco za Opcję i przede wszystkim (co jest lepszym wyznacznikiem) jest niższa ok. 63%średniej ceny za Opcje wszystkich pozostałych wykonawców (średnia 9.185.128,38 zł).
Zdaniem odwołującego nie jest realne zaoferowanie tak niskiej ceny w sytuacji gdy inne
oferty, podmiotów co najmniej tak samo, jak nie bardziej, doświadczonych, są tak istotnie
wyższe od oferty Intros.
Za rażąco niską należy uznać także cenę za świadczenie usług Asysty Technicznej.
Zaoferowane ceny są całkowicie nierynkowe Í abstrahując od rzeczywistych poziomów
wynagrodzeń wykształconej i doświadczonej kadry informatycznej.
Niezależnie od powyższego w ocenie odwołującego złożenie przez Intros tak
skalkulowanej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na manipulacji
poszczególnymi cenami. Manipulacja ta polega na tym, że część kosztów usług czy też
dostaw została ujęta nie przy czynnościach generujących te koszty, tylko przy innych
czynnościach. Przerzucenie to nastąpiło z części niepewnej wynagrodzenia (czyli
wynagrodzenia za Opcję i wynagrodzenia za usługi Asysty Technicznej) do części pewnej
(wynagrodzenia za Zamówienie Podstawowe, bez usług Asysty Technicznej).
Podobnie jak Intros konsorcjum Asseco także popełniło czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na manipulacji poszczególnymi cenami, poprzez przerzucenie kosztów z części
przyszłej i niepewnej tj. Opcji do części pewnej czyli Zamówienia Podstawowego.
Konsorcjum Asseco, wykorzystując konstrukcję zamówienia, poprzez sztuczne rozbicie
cen za ten sam produkt, pomiędzy ceny za realizację części podstawowej, a ceną Opcji w
swej istocie obciąża zamawiającego kosztami sprzętu, który może w ogóle nie będzie
dostarczony. Tego rodzaju działanie niewątpliwie jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum Asseco zaoferowało jako „oprogramowanie do automatyzacji zadań procesu
udostępnienia usług" oprogramowanie producenta Symmetry. Takiego oprogramowania nie
ma, a zatem nie było możliwe jego zaoferowanie zamawiającemu. Co najwyżej możliwe jest
posiadanie swego rodzaju bazy (tj. pewnych elementów) dla przygotowania takiego
konkretnego oprogramowania. To jednak wymaga bardzo daleko idącej kastomizacji
(personalizacji) tej bazy pod kątem potrzeb CPD MF, a wręcz swego rodzaju poskładania
owej bazy w pewną całość.
Ponadto Konsorcjum Asseco w formularzu cenowym zaoferowało dla „modułów SFP i kart
przełącznika wraz z licencjami aktywującymi produkt producenta ProLabs. Powyższe
sprzeczne jest z wymaganiem s.i.w.z. w postaci dostarczenia niezbędnych licencji
aktywujących. Owe licencje aktywujące muszą dotyczyć kart przełącznika SAN Director HP
SN8000B. ProLabs nie może dostarczyć takich licencji, albowiem oprogramowanie
„aktywujące" może dostarczyć tylko i wyłącznie producent danego przełącznika, którym to
ProLabs nie jest. Choć ProLabs jest wyspecyfikowanym producentem kompatybilnych
urządzeń do sieci i urządzeń, a w swej ofercie firma ProLabs posiada moduły optyczne, które
można zastosować w urządzeniach HP SN8000B, ale nie oznacza to uprawnienia ProLabs
do dostarczenia licencji aktywujących, albowiem te licencji mogą pochodzić tytko od HP.
Tymczasem Konsorcjum Asseco nie wskazało żadnego produktu HP i nie może w tym
zakresie dokonywać już żadnej zmiany.
Konsorcjum APN w ofercie wskazało dla poz. „Macierz dyskowa flash C.STO.FLS" (dalej
„Macierz Flash") macierze produkcji IBM. Zdaniem odwołującego, oferta konsorcjum APN
jest sprzeczna z treścią s.i.w.z., albowiem nie ma takiego produktu IBM, który spełniałby
wymagania dla Macierzy Flash jakie zostały określone w s.i.w.z.
Odwołujący powołał się na argumentację prawną w zakresie w jakim odnosi się ona do
kwestii RNC (w odniesieniu do konsorcjum Asseco), szczególnie w kontekście możliwości
badania występowania RNC w odniesieniu do cen cząstkowych (tu ceny za Opcję) oraz
konieczności zastosowania procedury z art. 90 ust. 1 Pzp.
Oferta Konsorcjum APN z pewnością zawiera nierealną cenę za Asystę Techniczną.
Kwota 30,75 zł brutto (25 zł netto) za 1 rbh, jest stawką około trzykrotnie zaniżoną wobec
rzeczywistych kosztów pracy.
W związku z tym, że zarzut kierowany wobec oferty Konsorcjum APN jest, przynajmniej
co do zasady tożsamy z zarzutem wobec oferty Intros jak i Konsorcjum Asseco, odwołujący
powołał się na argumentacją prawną podniesioną do ofert ww. wykonawców. Zdaniem
odwołującego, podobnie jak wykonawcy Intros oraz Konsorcjum Asseco także Konsorcjum
APN popełniło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji poszczególnymi
cenami, poprzez przerzucenie kosztów z części niepewnej tj. wynagrodzenia za Asystę
Techniczną do części pewnej czyli Zamówienia Podstawowego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Oferta IST jest czwarta w rankingu ofert. Odwołanie kwestionuje czynności oceny ofert
wszystkich wykonawców będących w rankingu ofert na wyższej pozycji od IST.
W konsekwencji uwzględnienie odwołania i odrzucenie ofert wykonawców Intros, konsorcjum
Asseco i konsorcjum APN umożliwi odwołującemu pozyskanie zamówienia, a także
osiągnięcie założonego przychodu i zysku z realizacji tego zamówienia. Tym samym
zaskarżone czynności zamawiającego narażają IST na szkodę wynikającą z nie uzyskania
tego zamówienia, oraz nieosiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz zysku.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
W postępowaniu pisma procesowe złożyli: przystępujący Intros oraz przystępujący
konsorcjum Asseco.
Odwołujący złożył również spis dowodów wraz z dowodami.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących art. 89 ust. 1 pkt 2, 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp,
Izba podtrzymuje swoje stanowisko, jak w sprawie KIO 2418/16.
Natomiast w odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, że zarzuty są bezzasadne. Izba w tym zakresie podziela stanowisko
prezentowane przez zamawiającego, a mianowicie, ze skoro oferty wykonawców:
konsorcjum Asseco oraz konsorcjum APN, nie wykraczają poza ustaloną przez
ustawodawcę granicę 30 % w obu kryteriach, to zamawiający nie miał obowiązku wzywania
tych wykonawców do wyjaśniania ceny oferty w zakresie czy jest ona rażąco niska. Ponadto
Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że dyspozycja przepisu art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz
postępowania ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem.
Odnosząc się zaś do wniosków dowodowych zgłoszonych przez odwołującego
i przystępującego konsorcjum Asseco, to Izba przyjęła zgłoszone dowody w poczet materiału
postępowania odwoławczego stwierdzając jednocześnie, że oceniając wiarygodność i moc
dowodów wg własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zabranego
materiału, uznała ich nikłą moc z uwagi na okoliczność, iż w większości powołane dowody to
wydruki ze stron internetowych oraz prywatna korespondencja e-mail. W opozycji do
dowodów zgłoszonych przez przystępującego Intros, które Izba uznała za wiarygodne,
dowody odwołującego i konsorcjum Asseco nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia.
Jak słusznie wskazał SO w Łodzi w wyroku z dnia 13 marca 2014 roku, sygn. akt III Ca
1772/13 „Wypada bowiem zważyć, iż zgodnie z art. 190 u. p.z.p. strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Ogólną zasadę ciężaru dowodu formułuje w tym zakresie
art. 6 k.c. recypowany do postępowania w sprawach dotyczących zamówień publicznych
poprzez art. 14 u.p.z.p. Ciężar dowodu spoczywa zatem w zasadzie na odwołującym.
Oczywiście, wyrażonej w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 u.p.z.p. reguły rozkładu ciężaru dowodu
nie można jednak rozumieć w ten sposób, że zawsze, bez względu na okoliczność sprawy,
obowiązek dowodzenia wszelkich faktów o zasadniczym dla rozstrzygnięcia sporu znaczeniu
spoczywa na odwołującym. Jednakże, w niniejszej sprawie to właśnie odwołujący powinien
udowodnić swe twierdzenie o niezgodności produktu zaoferowanego przez firmę (...) Sp.
z.o.o. ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). Należy bowiem podkreślić,
iż powołany przepis art. 6 k.c. oraz wynikająca z niego reguła art. 190 ust. 1 u.p.z.p.
wyrażają dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (ei
incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat - na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym
kto zaprzecza). Ze względu na postulat szybkości i ekonomiki procesowej, znajdujący
potwierdzenie w art. 190 ust. 1 u.p.z.p. zasada rozkładu ciężaru dowodu winna być przy tym
konsekwentnie egzekwowana wraz z wynikającymi z niej skutkami procesowymi.”.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Asseco Data Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 15;
81-387 Gdynia oraz wykonawcę Intertrading Systems Technology sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 162A; 02-342 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Asseco Data Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 15; 81-387
Gdynia oraz wykonawcę Intertrading Systems Technology sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 162A; 02-342 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt:
KIO 2418/16
KIO 2425/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów, ul. Samorządowa
1; 02-601 Radom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest „Usługa zintegrowanego środowiska
teleinformatycznego dla nowych rozwiązań biznesowych - zadanie 1 - Rozbudowa chmury
obliczeniowej Ministerstwa Finansów dla nowych rozwiązań biznesowych”.
Dnia 12 grudnia 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, w zadaniu nr 1.
KIO 2418/16
Dnia 22 grudnia 2016 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Asseco Data Systems S.A., Symmetry Sp. z o.o., (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego, podjętych w postępowaniu polegających na wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Intros Technologie Multimedialne Sp. z o.o. (dalej „Intros”)
jako najkorzystniejszej oraz niewykluczenie i nieodrzucenie oferty złożonej przez Intros.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 ustawy Pzp, poprzez brak wykluczenia wykonawcy Intros,
mimo że ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Intros, która nie spełnia warunków s.i.w.z.;
3) art. 90 ust. 3 w związku z 89 ust. 1 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intros, mimo że oferta tego
wykonawcy jest rażąco niska lub stanowi czyn nieuczciwej konkurencji lub narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Intros i odrzucenie jego oferty
z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania i niewykazanie przez tego wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
4) alternatywnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Intros, jako niespełniającej
wymogów s.i.w.z.,
5) alternatywnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Intros, jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę,
6) alternatywnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Intros, jako oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
7) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;
8) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami
zastępstwa według przedstawionego zestawienia kosztów.
Odwołujący wskazał, iż firma Intros zaoferowała jako Macierz dyskową typ 1 rozwiązania
producenta NetApp, które nie spełniają wymagania zamawiającego, ponieważ uniwersalne
oprogramowanie macierzy NetApp ONTAP (które jest stosowane w macierzach NetApp) nie
umożliwia automatycznego Tiering’u pomiędzy wszystkimi typami stosowanych dysków tj.
SSD, SAS oraz NL-SAS.
W zakresie automatycznego przywracania ustawień serwera, kart sieciowych, BIOS,
wersji firmware należy też zauważyć, że w przypadku awarii i wymiany któregoś
z komponentów (w tym kontrolera RAID, kart sieciowych, płyty głównej) zapisanych na karcie
zarządzającej serwery Huawei nie mają możliwość zapisywania ustawień na karcie
zarządzającej, na podstawie których można zrealizować automatyczne odtworzenie
w przypadku awarii. Automatyczne przywrócenie ustawień obejmuje tylko konfigurację i nie
obejmuje wersji FIRMWARE.
Ponadto, w przypadku rozwiązań Huawei nie ma możliwości automatycznego zgłoszenia
incydentu awarii bezpośrednio do centrum serwisowego producenta serwera. Centrum
serwisowe Huawei - TAC - przyjmuje zgłoszenie telefonicznie albo mailowo, natomiast
w przypadku zgłoszenia mailowego wymagana jest INTERAKCJA z inżynierem po stronie
centrum serwisowego celem poprawnego zgłoszenia.
Wykonawca Intros wskazał, że zamierza dostarczyć rozwiązanie, którego producentem
jest firma Novell. Oznacza to jednak, że wykonawca Intros planuje dostarczyć rozwiązanie
nieaktualne, niespełniające wymogów s.i.w.z. Zgodnie z powszechnie dostępnymi
informacjami, firma Novell nie istnieje, gdyż została przejęta przez firmę Micro Focus
w listopadzie 2014 roku. Tym samym wskazany przez Intros producent nie istnieje. Tym
samym wskazanie przez Intros tego producenta oznacza, że w ten sposób wprowadził on
zamawiającego w błąd, co do istnienia takiego oprogramowania firmy Novell, która na dzień
składania ofert nie była producentem jakiegokolwiek systemu operacyjnego, gdyż przestała
istnieć w wyniku przejęcia przez Micro Focus w roku 2014, a firma Micro Focus nie oferuje
rozwiązania wymaganego przez zamawiającego - zarówno co do funkcjonalności jak
i licencjonowania. Oprogramowanie wymagane przez Zamawiającego jest z kolei oferowane
przez producenta Suse.
Oferta Intros w zakresie licencji na system operacyjny opiewa na łączną kwotę 99.936,99
zł, co stanowi 6% średniej ceny wszystkich ofert w tym zakresie. Koszt tej licencji,
w przypadku Intros powinien być przeliczany na 60 miesięcy - to jest czas trwania gwarancji
(płatne wsparcie producenta), zatem w najwyższym możliwym okresie wymaganym przez
zamawiającego. Oznacza to, że Intros oferuje to rozwiązanie rażąco poniżej ceny zakupu,
która jak widać na przykładzie pozostałych wykonawców była podobna dla każdego
z wykonawców, z odchyleniem kilkuprocentowym pomiędzy każdym z nich. Takie działanie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo jest ono podejmowane przez Intros w celu
eliminacji innych podmiotów z rynku. Skoro każdy z wykonawców zaoferował rozwiązanie
firmy Microsoft, które w standardowym cenniku Microsoft, zgodnie z wymogami
zamawiającego dla zamówienia podstawowego i opcji, ze wsparciem producenta na 5 lat,
jest oferowane za cenę 332 189,10 EURO netto (według kursu EUR/PLN - 4.20 zł po
doliczeniu VAT daje to kwotę 1.716.088,89 zł brutto), to zaoferowanie wskazanej powyżej
ceny przez Intros, która stanowi 5,8% tej ceny jest niewątpliwie działaniem wypełniającym
definicję z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wreszcie należy zwrócić uwagę, że
takie działanie wypełnia także definicję ogólną z ustawy, to jest z art 3 Ustawy ZNK.
W kontekście powyższego należy odnieść się także do wyjaśnień składanych przez Intros
w związku z podejrzeniem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Nawet jeśli w swoich
wyjaśnieniach wykonawca Intros wskazał na możliwość realizacji zamówienia w cenie
całkowitej, to niezaprzeczalnie takie wyjaśnienia nie mogą prowadzić do wykluczenia zarzutu
stosowania cen dumpingowych, zaś w efekcie ich złożenia nie może dojść do sytuacji
w której zamawiający pozwala na oferowanie realizacji zamówienia z zastosowaniem cen
dumpingowych chociażby, co do pojedynczych elementów całego rozwiązania.
Dodatkowo w kontekście powyższego zaoferowanie przez Intros przeprowadzenia
autoryzowanych przez producentów sprzętu i oprogramowania szkoleń za kwotę 18.450,00
złotych brutto wraz z obsługą konferencyjną, zapewnieniem noclegów, wyżywienia —
zarówno dla uczestników jak i prelegentów czy asysty technicznej w cenie 49,20 zł/h brutto
(przy wymogu zapewnienia odpowiedniego specjalisty o odpowiednim doświadczeniu) jest
nierealne oraz niemożliwe do wykonania, gdyż koszty chociażby tych elementów są
znacznie wyższe. Dodatkowo, wskazane przez Intros stawki wynagrodzenia za wdrożenie
poszczególnych elementów jak i ceny poszczególnych elementów również rażąco odbiegają
od cen rynkowych oraz są nierealne.
Intros nie wykazał, że będzie dysponował odpowiednim personelem koniecznym do
realizacji przedmiotowego Postępowania. W Wykazie Osób Intros wskazuje kilkakrotnie,że będzie dysponował zasobami udostępnionymi. Jednocześnie do swojej oferty Intros
załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, z którego nie wynika
jednak, że firma Maxto Sp. z o.o, Sp.k. udostępnia zasoby w postaci konkretnych
pracowników, a jedynie ogólnie wskazuje na udostępnienie pracowników Maxto dla Intros.
Nie można zatem z takiego udostępnienia wywnioskować, że Wykonawca Intros dysponuje
odpowiednim personelem na potrzeby realizacji przedmiotowego postępowania, a co za tym
idzie nie spełnia wymogów s.i.w.z. w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający dopuszcza się też zaniechania poprzez
nieuzasadnione opóźnienie w przeprowadzeniu procedury testowej oraz formalnej,
związanej z wyborem oferty najkorzystniejszej. Należy podkreślić, że przepisy PZP nie
zabraniają podejmowania przez zamawiającego jakichkolwiek czynności w okresie pomiędzy
wyborem oferty najkorzystniejszej a upływem terminu do wniesienia odwołania. Dodatkowo,
nawet jeśli zamawiający przyjmował że może wpłynąć odwołanie, to nie powinien zwlekać z
podjęciem czynności do wykonania których sam się zobowiązał w sformułowaniach s.i.w.z.
Takie niczym nieuzasadnione opóźnianie czynności wpływa także na interes innych
wykonawców, gdyż w efekcie opóźnień po stronie zamawiającego, pozbawia to innych
wykonawców możliwości złożenia odwołania, w razie gdyby okazało się po złożeniu przez
Intros szczegółowych dokumentów - specyfikacji technicznej, certyfikatów, że niespełniają
one warunków s.i.w.z., a mimo to zostały zaaprobowane przez zamawiającego.
W kontekście powyższego zamawiający dopuszcza się nierównego traktowania
wykonawców, umożliwiając Intros zaprezentowanie swojego rozwiązania oraz potwierdzenia
spełniania wymogów formalnych i technicznych w późniejszym terminie i uniemożliwienie
innym wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
W sprawie zostały złożone również pisma procesowe wraz z dowodami, przez
odwołującego i przystępującego Intros.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zamawiający pozbawił odwołującego możliwości realizacji
zamówienia, mimo że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą oraz mogła i powinna
była zostać oceniona przez zamawiającego w inny sposób, wskutek czego byłaby wybrana
jako wygrywająca ponieważ uzyskałaby najwyższą liczbę punktów, zgodnie z kryterium
oceny ofert określonym w s.i.w.z., gdyby zamawiający prawidłowo ocenił oferty.
W razie unieważnienia czynności zamawiającego zgodnie z treścią odwołania, odwołujący
może liczyć na zawarcie umowy o realizację zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż odwołujący w żaden sposób nie udowodnił
i nawet nie próbował udowodnić stawianego zarzutu dotyczącego rzekomego naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał,
na czym miałoby polegać wprowadzenie zamawiającego w błąd, poprzez złożenie
nieprawdziwych informacji, które miały lub miały mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W szczególności odwołujący nie podał, jakiego rodzaju informacje, które
rzekomo podał Intros, są informacjami nieprawdziwymi. Sam fakt postawienia zarzutu
w petitum odwołania nie może stanowić podstawy do rozstrzygania zarzutu na którąkolwiek
ze stron. Analogicznie odnieść się należy do zarzutu dotyczącego rzekomego nie wykazania
przez Intros spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednozdaniowe wręcz
uzasadnienie zarzutu odwołującego, stawia w wątpliwość rzetelność a w szczególności
słuszność stawianego zarzutu. Jak słusznie wskazał SO w Warszawie w wyroku z dnia 19
lipca 2012 roku, sygn. akt IV Ca 683/12 „W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie
w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego
z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki
wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność,że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem
omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym
przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy
umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że
wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego
celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Taki pogląd potwierdzają wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej wydane m. in. w sprawach: KIO 590/12 i KIO 600/12 z dnia 12 kwietnia
2012 r., KIO 491/12 z dnia 26 marca 2012 r., KIO 267/12 z dnia 22 lutego 2012 r., KIO
2698/11 z dnia 29 grudnia 2011 r., KIO/UZP 1820/10 z dnia 8 września 2010 r., KIO/UZP
583/09, KIO/UZP 604/09 i KIO/UZP 605/09 z dnia 19 maja 2009 r., KIO/UZP 278/09 z dnia
20 marca 2009 r., KIO/UZP 1098/08 z dnia 24 października 2008 r. i KIO/UZP 814/08 z dnia
21 sierpnia 2008 r.”. Ponadto wskazać należy, za SO w Katowicach, że „Ciężar dowodu nie
tylko, co do podania nieprawdziwych informacji w ofercie, ale także związku z wynikiem
prowadzonego postępowania obciąża skarżącego. Obowiązkowi temu skarżący nie
sprostał.” (wyrok SO w Katowicach z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. akt XIX Ga 223/09).
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż
argumentacja odwołującego w dużej mierze bazuje na domysłach (własnych założeniach) i
subiektywnej (wycinkowej) interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nadto odwołujący powołuje się, na potwierdzenie tez stawianych w odwołaniu
na informacje, które powziął ze stron internetowych określonych producentów. Co do zasady
Izba nie kwestionuje możliwości posiłkowania się takimi informacjami, jednakże każda taka
informacja musi mieć możliwość weryfikacji w danym postępowaniu. W opozycji do informacji
prezentowanych przez odwołującego, Intros przedstawił, jako dowody oświadczenia
producentów, które pozostają w sprzeczności z twierdzeniami odwołującego. Izba biorąc pod
ocenę ustalony w sprawie stan faktyczny, za wiarygodne uznała oświadczenia producenta,
które potwierdzają stanowisko zamawiającego. Przyjmując taki kierunek, Izba wzięła pod
uwagę okoliczność, iż powszechnie wiadomym jest, że informacje ze stron internetowych,
nawet jeżeli są to strony internetowe producentów urządzeń czy oprogramowania, zawierają
informacje ogólne, wręcz uniwersalne. Działalność handlowa firm polega zaś na tym, że
każdy profesjonalny podmiot z danej branży, jest w stanie porozumieć się z producentem,
lub też autoryzowanym przedstawicielem, co do zmian i modyfikacji w odniesieniu do
rozwiązania podstawowego, którego informacje upubliczniane są na stronach www.
Szczegółowe uzgodnienia, co do wprowadzonych zmian, często pozostają tajemnicą
handlową stron. Dlatego też argumentowanie swoich twierdzeń w oparciu o informacje
powzięte z Internetu nie mogą stanowić przeciwwagi do oświadczenia producenta, które
w ocenie Izby, może być uznane za jedynie wiarygodne.
„W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się, że niezgodność oferty, aby była prawnie
doniosła z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczyć powinna niezgodności
zobowiązania zamawianego w (...) oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Może także
polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami (...),
przy czym chodzi tu o wymagania (...) dotyczące treści oferty. Ponadto niezgodność oferty
musi mieć charakter pewny i nieusuwalny.” (wyrok SO w Toruniu z dnia 10 marca 2015 r.,
sygn. akt VIII Ca 76/15). Odwołujący okoliczności przeciwnej nie udowodnił.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Intros, gdyż cena oferty jest rażąco niska lub stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji lub narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, Izba stwierdziła,że zarzuty odwołującego są bezzasadne.
W powyższym zakresie Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż charakter
zamówienia oraz forma jego rozliczania, ustalona jako ryczałtowa, pozwala wykonawcy na
swobodę w kreowaniu treści oferty, rozumianą w taki sposób, że wykonawca określone
ryzyka zamówienia w powiązaniu z własnym, subiektywnym sposobem realizacji tego
zamówienia, pozwala na dokonanie wyceny oferty w sposób niedostępny innym
wykonawcom.
Powyższe
twierdzenie
potwierdzają
informacje
przedstawione
zamawiającemu przez Intros w wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2016 roku, stanowiące
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba wskazuje, że treść tych wyjaśnień (objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa) poparta w szczególności ofertami firm w pełni potwierdza
prawidłowość i rzetelność zaoferowanej przez Intros ceny. Zwrócić również uwagę należy na
fakt, że oferty firm, na które powołuje się Intros, zostały mu zaoferowane z datą sprzed
składania ofert, tym samym potwierdziła się okoliczność, iż Intros w oparciu o oferty
poddostawców miał prawo ustalić cenę w wysokości, która została zaoferowana
zamawiającemu i która pokrywa koszty tego zamówienia oraz zapewnia Intros zysk.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła również, że złożenie oferty przez Intros stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, wręcz przeciwnie jej złożenie stanowi urzeczywistniony obraz
zdrowej walki konkurencyjnej, popartej ofertami poddostawców. Odwołujący w żaden sposób
nie udowodnił, a tym bardziej nie uprawdopodobnił okoliczności, na które się powołuje.
Powyższe stanowisko wynika również z dotychczasowego orzecznictwa, dla przykładu SO
w Katowicach w wyroku z dnia 14 czerwca 2010 roku, sygn. akt XIX Ga 230/10 wskazał,
iż „Nieuzasadnione jest też stanowisko skarżących naruszenia art.89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw.
z art. 15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skoro w toku postępowania
nie wykazano, że wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę to kalkulacja kosztów dokonana
przez wykonawcę odpowiada przyjętej przez niego strategii budowy ceny. Nie wykazano, by
przystępujący miał dominującą pozycję na rynku ani też, że jego cena odbiegała od cen
rynkowych i nie pokrywała kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia.
Obszerne rozważania KIO w zakresie rozumienia art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji Sąd Okręgowy w całości podziela i uznaje za własne.
W szczególności trafne jest to stanowisko, że oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe
w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych wykonawców nie jest dowodem, że jej
złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom oraz, że cena została
podana poniżej kosztów wytworzenia.”.
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że zamawiający poprzez
„opóźnienie procedury testowej oraz formalnej związanej z wyborem oferty
najkorzystniejszej” naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, to nie
szybkość a rzetelność prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma
decydujące znaczenie. Zamawiający bowiem ma za zadanie w sposób bezstronny i
obiektywny ocenić złożone oferty w czasie jaki jest mu na to niezbędny, a wszelkiego rodzaju
naciski ze strony wykonawców nie mogą mieć żadnego wpływu na czas dokonywania takich
czynności. Często (a nawet zawsze) przy zaskarżaniu czynności zamawiającego wykonawcy
podnoszą zarzuty do zamawiającego, że nie wykonał określonych czynności, czy też
wykonał je z naruszeniem przepisów prawa. Dlatego też, Izba badając okoliczności
faktyczne i prawne tego postępowania, nie stwierdziła, że zamawiający postępuje opieszale,
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Czynności zamawiającego
należało uznać za odpowiednie do występującego w czasie stanu faktycznego sprawy.
Odnosząc się zaś do wniosków dowodowych zgłoszonych przez odwołującego
i przystępującego Intertrading, to Izba przyjęła zgłoszone dowody w poczet materiału
postępowania odwoławczego stwierdzając jednocześnie, że oceniając wiarygodność i moc
dowodów wg własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zabranego
materiału, uznała ich nikłą moc z uwagi na okoliczność, iż w większości powołane dowody to
wydruki ze stron internetowych oraz prywatna korespondencja e-mail. W opozycji do
dowodów zgłoszonych przez przystępującego Intros, które Izba uznała za wiarygodne,
dowody odwołującego i Intertrading nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia.
Jak słusznie wskazał SO w Łodzi w wyroku z dnia 13 marca 2014 roku, sygn. akt III Ca
1772/13 „Wypada bowiem zważyć, iż zgodnie z art. 190 u. p.z.p. strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Ogólną zasadę ciężaru dowodu formułuje w tym zakresie
art. 6 k.c. recypowany do postępowania w sprawach dotyczących zamówień publicznych
poprzez art. 14 u.p.z.p. Ciężar dowodu spoczywa zatem w zasadzie na odwołującym.
Oczywiście, wyrażonej w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 u.p.z.p. reguły rozkładu ciężaru dowodu
nie można jednak rozumieć w ten sposób, że zawsze, bez względu na okoliczność sprawy,
obowiązek dowodzenia wszelkich faktów o zasadniczym dla rozstrzygnięcia sporu znaczeniu
spoczywa na odwołującym. Jednakże, w niniejszej sprawie to właśnie odwołujący powinien
udowodnić swe twierdzenie o niezgodności produktu zaoferowanego przez firmę (...) Sp.
z.o.o. ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). Należy bowiem podkreślić,
iż powołany przepis art. 6 k.c. oraz wynikająca z niego reguła art. 190 ust. 1 u.p.z.p.
wyrażają dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (ei
incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat - na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym
kto zaprzecza). Ze względu na postulat szybkości i ekonomiki procesowej, znajdujący
potwierdzenie w art. 190 ust. 1 u.p.z.p. zasada rozkładu ciężaru dowodu winna być przy tym
konsekwentnie egzekwowana wraz z wynikającymi z niej skutkami procesowymi.”.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
KIO 2425/16
Dnia 22 grudnia 2016 roku wykonawca Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., al.
Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Intros Technologie Multimedialne sp. z
o.o. (dalej „Intros") ze względu na to, że oferta ta:
1) sprzeczna jest w swej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2) zawiera rażąco niską cenę w stosunku przedmiotu zamówienia, w tym także w
zakresie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej opcji oraz usług
dedykowanej asysty technicznej, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
oraz 90 ust. 2 Pzp,
3) jest ofertą, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
2. zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Asseco
Data Systems S.A. i Symmetry sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Asseco") do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym w części dotyczącej
opcji, w związku z czym doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Asseco ze względu na to,że:
1) złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
2) oferta ta sprzeczna jest w swej treści z treścią siwz, co stanowi naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez APN Promise S.A. i Comtegra S.A.
(dalej „konsorcjum APN") ze względu na to, że oferta ta sprzeczna jest w swej treści z
treścią siwz, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
5. zaniechaniu wezwania Konsorcjum APN do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie
czynności usług dedykowanej asysty technicznej, w związku z czym doszło do
naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp.
Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust 1 Pzp, art. 90 ust. 2 Pzp
i art. 7 Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert i: odrzucenia oferty Intros ze względu na to, że: oferta ta jest
sprzeczna w swej treści z treścią s.i.w.z., oferta ta zawiera rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, odrzucenia
oferty konsorcjum Asseco ze względu na to, że: złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, oferta ta sprzeczna jest z treścią s.i.w.z., wezwania Konsorcjum Asseco do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym w części dotyczącej opcji, odrzucenia oferty
konsorcjum APN ze względu na to, że: oferta ta jest sprzeczna w swej treści z treścią
s.i.w.z., złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wezwania konsorcjum APN
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym w części dotyczącej usług dedykowanej asysty
technicznej, dokonania ponownej oceny ofert, zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na
rozprawie rachunków.
Odwołujący podniósł, iż żaden z produktów NetApp, w szczególności, ale nie wyłącznie
macierze z rodziny FAS nie spełniają funkcjonalności, szczególnie w powiązaniu z innymi
wymogami wobec Macierzy Dyskowych typ 1. Produkty NetApp nie pozwalają na spełnienie
wymagań w zakresie tieringu (tj. nie pozwalają na automatyczne przemieszczanie się
danych pomiędzy różnymi warstwami i technologiami składowania w sposób szczegółowo
opisany w poz. 12). Ponadto produkty NetApp nie wypełniają wymogów odnośnie
pojemności użytkowej na poziomie „NETTO SAS".
Intros zaoferował, jako „oprogramowanie do automatyzacji zadań procesu udostępnienia
usług" oprogramowanie własne tj. Intros. Takiego oprogramowania nie ma, a zatem nie było
możliwe jego zaoferowanie zamawiającemu. Co najwyżej możliwe jest posiadanie swego
rodzaju bazy (tj. pewnych elementów) dla przygotowania takiego konkretnego
oprogramowania. To jednak wymaga bardzo daleko idącej kastomizacji (personalizacji) tej
bazy pod kątem potrzeb CPD MF, a wręcz swego rodzaju poskładania owej bazy w pewną
całość.
W ocenie odwołującego, oferta Intros powinna podlegać odrzuceniu, ze względu na fakt,że zaoferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej ceny (RNC). Odwołujący wskazuje, że
ceny wskazane dla oferowanych produktów tj. oprogramowania Microsoft, Novell i Red Hat
są całkowicie nieadekwatne do warunków rynkowych i oferty legalnych dystrybutorów (bądź
też samych producentów) i to nawet przy uwzględnieniu najwyższych ze stosowanych
rabatów. Ww. oprogramowanie stanowi istotną składową całości oferowanej ceny, a poziom
zaniżenia ma wpływ na realności ceny jako całości, a także ceny za zamówienie
podstawowe jak i za opcję. Ceny Intros w tym zakresie istotnie odbiegają od tożsamych cen
innych wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie, choć Ich potencjał nabywczy
jest wyższy od Intros, a co się z tym wiąże mają większą możliwość uzyskania rabatów.
Z ostrożności odwołujący zauważył, że gdyby Intros wskazał, że nie posiada jeszcze
własnego „oprogramowanie do automatyzacji zadań procesu udostępnienia usług", ale
takowe przygotuje (względnie takowe posiada, ale będzie je dostosowywał do konkretnych
potrzeb CPD MF) to wówczas w wyjaśnieniach powinna znaleźć się szczegółowa analiza
i kalkulacja wykonania/kastomizacji takiego oprogramowania. Na wykonanie takiej
kastomizacji niezbędne jest co najmniej 1043 roboczodni (dalej „rbd"), tj. 8.444 rbh. Co
istotne przy wykonywaniu tych czynności występuje także szereg innych kosztów niż
pracownicze (np. wykorzystywanego oprogramowania cudzego, itp.). Zważywszy na realne
stawki wynagrodzeń jakie są oferowane wysoko wykwalifikowanym informatykom, kwota
jaka została wskazana przez Intros (405.900,00 zł brutto, tj. 330.000,00 zł netto) jest
całkowicie oderwana od rzeczywistości.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w zakresie Opcji na kwotę
8.678.524,00 zł (kwota po dodaniu podatku VAT), tymczasem Intros zaoferował
wynagrodzenie w kwocie 3.414.275,23 zł, czyli o ponad 60% niższą od oszacowania, co
samo w sobie budzi poważne wątpliwości co do rzetelności oferty, a ponadto cena za Opcję
Intros jest o ponad 40% niższa od kolejnej ceny (5.695.504,00 zł w ofercie Konsorcjum
Asseco za Opcję i przede wszystkim (co jest lepszym wyznacznikiem) jest niższa ok. 63%średniej ceny za Opcje wszystkich pozostałych wykonawców (średnia 9.185.128,38 zł).
Zdaniem odwołującego nie jest realne zaoferowanie tak niskiej ceny w sytuacji gdy inne
oferty, podmiotów co najmniej tak samo, jak nie bardziej, doświadczonych, są tak istotnie
wyższe od oferty Intros.
Za rażąco niską należy uznać także cenę za świadczenie usług Asysty Technicznej.
Zaoferowane ceny są całkowicie nierynkowe Í abstrahując od rzeczywistych poziomów
wynagrodzeń wykształconej i doświadczonej kadry informatycznej.
Niezależnie od powyższego w ocenie odwołującego złożenie przez Intros tak
skalkulowanej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na manipulacji
poszczególnymi cenami. Manipulacja ta polega na tym, że część kosztów usług czy też
dostaw została ujęta nie przy czynnościach generujących te koszty, tylko przy innych
czynnościach. Przerzucenie to nastąpiło z części niepewnej wynagrodzenia (czyli
wynagrodzenia za Opcję i wynagrodzenia za usługi Asysty Technicznej) do części pewnej
(wynagrodzenia za Zamówienie Podstawowe, bez usług Asysty Technicznej).
Podobnie jak Intros konsorcjum Asseco także popełniło czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na manipulacji poszczególnymi cenami, poprzez przerzucenie kosztów z części
przyszłej i niepewnej tj. Opcji do części pewnej czyli Zamówienia Podstawowego.
Konsorcjum Asseco, wykorzystując konstrukcję zamówienia, poprzez sztuczne rozbicie
cen za ten sam produkt, pomiędzy ceny za realizację części podstawowej, a ceną Opcji w
swej istocie obciąża zamawiającego kosztami sprzętu, który może w ogóle nie będzie
dostarczony. Tego rodzaju działanie niewątpliwie jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum Asseco zaoferowało jako „oprogramowanie do automatyzacji zadań procesu
udostępnienia usług" oprogramowanie producenta Symmetry. Takiego oprogramowania nie
ma, a zatem nie było możliwe jego zaoferowanie zamawiającemu. Co najwyżej możliwe jest
posiadanie swego rodzaju bazy (tj. pewnych elementów) dla przygotowania takiego
konkretnego oprogramowania. To jednak wymaga bardzo daleko idącej kastomizacji
(personalizacji) tej bazy pod kątem potrzeb CPD MF, a wręcz swego rodzaju poskładania
owej bazy w pewną całość.
Ponadto Konsorcjum Asseco w formularzu cenowym zaoferowało dla „modułów SFP i kart
przełącznika wraz z licencjami aktywującymi produkt producenta ProLabs. Powyższe
sprzeczne jest z wymaganiem s.i.w.z. w postaci dostarczenia niezbędnych licencji
aktywujących. Owe licencje aktywujące muszą dotyczyć kart przełącznika SAN Director HP
SN8000B. ProLabs nie może dostarczyć takich licencji, albowiem oprogramowanie
„aktywujące" może dostarczyć tylko i wyłącznie producent danego przełącznika, którym to
ProLabs nie jest. Choć ProLabs jest wyspecyfikowanym producentem kompatybilnych
urządzeń do sieci i urządzeń, a w swej ofercie firma ProLabs posiada moduły optyczne, które
można zastosować w urządzeniach HP SN8000B, ale nie oznacza to uprawnienia ProLabs
do dostarczenia licencji aktywujących, albowiem te licencji mogą pochodzić tytko od HP.
Tymczasem Konsorcjum Asseco nie wskazało żadnego produktu HP i nie może w tym
zakresie dokonywać już żadnej zmiany.
Konsorcjum APN w ofercie wskazało dla poz. „Macierz dyskowa flash C.STO.FLS" (dalej
„Macierz Flash") macierze produkcji IBM. Zdaniem odwołującego, oferta konsorcjum APN
jest sprzeczna z treścią s.i.w.z., albowiem nie ma takiego produktu IBM, który spełniałby
wymagania dla Macierzy Flash jakie zostały określone w s.i.w.z.
Odwołujący powołał się na argumentację prawną w zakresie w jakim odnosi się ona do
kwestii RNC (w odniesieniu do konsorcjum Asseco), szczególnie w kontekście możliwości
badania występowania RNC w odniesieniu do cen cząstkowych (tu ceny za Opcję) oraz
konieczności zastosowania procedury z art. 90 ust. 1 Pzp.
Oferta Konsorcjum APN z pewnością zawiera nierealną cenę za Asystę Techniczną.
Kwota 30,75 zł brutto (25 zł netto) za 1 rbh, jest stawką około trzykrotnie zaniżoną wobec
rzeczywistych kosztów pracy.
W związku z tym, że zarzut kierowany wobec oferty Konsorcjum APN jest, przynajmniej
co do zasady tożsamy z zarzutem wobec oferty Intros jak i Konsorcjum Asseco, odwołujący
powołał się na argumentacją prawną podniesioną do ofert ww. wykonawców. Zdaniem
odwołującego, podobnie jak wykonawcy Intros oraz Konsorcjum Asseco także Konsorcjum
APN popełniło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji poszczególnymi
cenami, poprzez przerzucenie kosztów z części niepewnej tj. wynagrodzenia za Asystę
Techniczną do części pewnej czyli Zamówienia Podstawowego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Oferta IST jest czwarta w rankingu ofert. Odwołanie kwestionuje czynności oceny ofert
wszystkich wykonawców będących w rankingu ofert na wyższej pozycji od IST.
W konsekwencji uwzględnienie odwołania i odrzucenie ofert wykonawców Intros, konsorcjum
Asseco i konsorcjum APN umożliwi odwołującemu pozyskanie zamówienia, a także
osiągnięcie założonego przychodu i zysku z realizacji tego zamówienia. Tym samym
zaskarżone czynności zamawiającego narażają IST na szkodę wynikającą z nie uzyskania
tego zamówienia, oraz nieosiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz zysku.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
W postępowaniu pisma procesowe złożyli: przystępujący Intros oraz przystępujący
konsorcjum Asseco.
Odwołujący złożył również spis dowodów wraz z dowodami.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących art. 89 ust. 1 pkt 2, 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp,
Izba podtrzymuje swoje stanowisko, jak w sprawie KIO 2418/16.
Natomiast w odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, że zarzuty są bezzasadne. Izba w tym zakresie podziela stanowisko
prezentowane przez zamawiającego, a mianowicie, ze skoro oferty wykonawców:
konsorcjum Asseco oraz konsorcjum APN, nie wykraczają poza ustaloną przez
ustawodawcę granicę 30 % w obu kryteriach, to zamawiający nie miał obowiązku wzywania
tych wykonawców do wyjaśniania ceny oferty w zakresie czy jest ona rażąco niska. Ponadto
Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że dyspozycja przepisu art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz
postępowania ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem.
Odnosząc się zaś do wniosków dowodowych zgłoszonych przez odwołującego
i przystępującego konsorcjum Asseco, to Izba przyjęła zgłoszone dowody w poczet materiału
postępowania odwoławczego stwierdzając jednocześnie, że oceniając wiarygodność i moc
dowodów wg własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zabranego
materiału, uznała ich nikłą moc z uwagi na okoliczność, iż w większości powołane dowody to
wydruki ze stron internetowych oraz prywatna korespondencja e-mail. W opozycji do
dowodów zgłoszonych przez przystępującego Intros, które Izba uznała za wiarygodne,
dowody odwołującego i konsorcjum Asseco nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia.
Jak słusznie wskazał SO w Łodzi w wyroku z dnia 13 marca 2014 roku, sygn. akt III Ca
1772/13 „Wypada bowiem zważyć, iż zgodnie z art. 190 u. p.z.p. strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Ogólną zasadę ciężaru dowodu formułuje w tym zakresie
art. 6 k.c. recypowany do postępowania w sprawach dotyczących zamówień publicznych
poprzez art. 14 u.p.z.p. Ciężar dowodu spoczywa zatem w zasadzie na odwołującym.
Oczywiście, wyrażonej w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 u.p.z.p. reguły rozkładu ciężaru dowodu
nie można jednak rozumieć w ten sposób, że zawsze, bez względu na okoliczność sprawy,
obowiązek dowodzenia wszelkich faktów o zasadniczym dla rozstrzygnięcia sporu znaczeniu
spoczywa na odwołującym. Jednakże, w niniejszej sprawie to właśnie odwołujący powinien
udowodnić swe twierdzenie o niezgodności produktu zaoferowanego przez firmę (...) Sp.
z.o.o. ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). Należy bowiem podkreślić,
iż powołany przepis art. 6 k.c. oraz wynikająca z niego reguła art. 190 ust. 1 u.p.z.p.
wyrażają dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (ei
incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat - na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym
kto zaprzecza). Ze względu na postulat szybkości i ekonomiki procesowej, znajdujący
potwierdzenie w art. 190 ust. 1 u.p.z.p. zasada rozkładu ciężaru dowodu winna być przy tym
konsekwentnie egzekwowana wraz z wynikającymi z niej skutkami procesowymi.”.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2381/16, KIO 2382/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2383/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2417/16 z dnia 2017-01-10
- Sygn. akt KIO 2403/16 z dnia 2017-01-10
- Sygn. akt KIO 2396/16 z dnia 2017-01-10
