rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-09
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 2365/16
KIO 2367/16
KIO 2376/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Anna Packo, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Rafał Komoń, Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 i 4 stycznia 2017 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

A. w dniu 15 grudnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia FOXYTECH Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica oraz
NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd Mingguang North Road 1166,
315191 Jiangshan Town, Yinzho District, Ningbo, Chińska Republika Ludowa (sygn.
akt KIO 2365/16),
B. w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w
miejscowości Trutnov, Střední Předmĕstí, Komenského 821, 541 01 Republika Czeska
(sygn. akt KIO 2367/16);
C. w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawcę APATOR S.A., ul. Gdańska 4a lok. C4, 87-
100 Toruń (sygn. akt KIO 2376/16),


w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Dystrybucja S.A.,
ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa
statycznych bezpośrednich 1 – fazowych i 3 – fazowych liczników energii elektrycznej
(postępowanie nr 2)"

A. przy udziale wykonawcy Apator S.A., ul. Gdańska 4a lik. C4, 87-100 Toruń
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2365/16
po stronie Zamawiającego;

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELGAMA
Spółka z o.o., ul. Plac Kombatantów 2, 58-100 Świdnica oraz UAB ELGAMA-
ELEKTRONIKA, ul. Visioriu 2, Wilno, Litwa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2365/16 po stronie Zamawiającego;

B. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FOXYTECH
Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica oraz NINGBO SANXING MEDICAL &
ELECTRIC Co. Ltd Mingguang North Road 1166, 315191 Jiangshan Town, Yinzho
District, Ningbo, Chińska Republika Ludowa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2367/16 po stronie Zamawiającego;

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELGAMA
Spółka z o.o., ul. Plac Kombatantów 2, 58-100 Świdnica oraz UAB ELGAMA-
ELEKTRONIKA, ul. Visioriu 2, Wilno, Litwa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2367/16 po stronie Zamawiającego;

przy udziale wykonawcy APATOR S.A., ul. Gdańska 4a lok C4, 87-100 Toruń
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2367/16
po stronie Zamawiającego;

C. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FOXYTECH
Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica oraz NINGBO SANXING MEDICAL &
ELECTRIC Co. Ltd Mingguang North Road 1166, 315191 Jiangshan Town, Yinzho
District, Ningbo, Chińska Republika Ludowa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2376/16 po stronie Zamawiającego;

orzeka:
1. oddala odwołania o sygn. akt KIO 2365/16, KIO 2367/16 oraz KIO 2376/16;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących się wykonawców i:

A. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2365/16

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia FOXYTECH Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-
100 Świdnica oraz NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd
Mingguang North Road 1166, 315191 Jiangshan Town, Yinzho District,
Ningbo, Chińska Republika Ludowa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
FOXYTECH Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica oraz NINGBO
SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd Mingguang North Road 1166, 315191
Jiangshan Town, Yinzho District, Ningbo, Chińska Republika Ludowa na rzecz
zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358
Kraków kwotę w wysokości 3 839 zł 87 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
trzydzieści dziewięć złotych i osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa przed Izba oraz kosztów dojazdu na posiedzenie z udziałem Stron.

B. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2367/16
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s.
z siedzibą w miejscowości Trutnov, Střední Předmĕstí, Komenského 821, 541
01 Republika Czeska tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w miejscowości
Trutnov, Střední Předmĕstí, Komenského 821, 541 01 Republika Czeska na
rzecz zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358
Kraków kwotę w wysokości 3 839 zł 87 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
trzydzieści dziewięć złotych i osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa przed Izba oraz kosztów dojazdu na posiedzenie z udziałem Stron.

C. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2376/16
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę APATOR S.A., ul.
Gdańska 4a lok C4, 87-100 Toruń tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy APATOR S.A., ul. Gdańska 4a lok C4, 87-100 Toruń na
rzecz zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358
Kraków kwotę w wysokości 3 839 zł 87 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
trzydzieści dziewięć złotych i osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa przed Izba oraz kosztów dojazdu na posiedzenie z udziałem Stron.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………………

Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….



U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 9 stycznia 2017 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2365/16, KIO 2367/16
oraz KIO 2376/16

Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków prowadzi w
trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Dostawa statycznych bezpośrednich 1 – fazowych i 3 – fazowych liczników energii
elektrycznej (postępowanie nr 2)" z podziałem na dwie części postępowania (dostawa
liczników jednofazowych – zadanie nr 1 i dostawa liczników trójfazowych – zadanie nr 2).

Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 6 lipca 2016 r. pod numerem 2016/S 128-230958.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2365/16

W dniu 06.12.2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w tym m.in. o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zadania nr 1 i 2.

Odwołujący w dniu 15.12.2016 r. złożył odwołanie od:
1. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. oraz
UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA" (dalej „Konsorcjum El gam a"), jako najkorzystniejszej w
części nr 1 Postępowania oraz oferty Apator S.A. (dalej „Apator") w części nr 2
Postępowania;
2. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego w części nr 1
Postępowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia próbki oferowanego licznika o
tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem;
3. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia okoliczności omyłkowego braku przetłumaczenia pełnej
treści Certyfikatu badania typu WE: 0120/SGS0254 w części nr 2;

4. czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania w części nr 2 Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i błędną wykładnię w części nr 1
Postępowania i zaniechanie wezwania Odwołującego w części nr 1 Postępowania w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej
zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem, pomimo tego, że próbka oferowanego
licznika złożona wraz z ofertą Odwołującego nie zawiera nieprawdziwych informacji (wskutek
ich podania czy zatajenia), a więc Zamawiający winien wezwać Odwołującego do
uzupełnienia tego dokumentu;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/17/WE z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (dalej „Dyrektywa") poprzez jego niewłaściwą interpretację i
błędne zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z Postępowania w części nr 2
Postępowania z powodu podania rzekomo nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik Postępowania, pomimo tego, że Odwołujący nie złożył (wskutek podania lub zatajenia)
jakichkolwiek nieprawdziwych informacji, które mogłyby lub miałyby wpływ na wynik
Postępowania;
3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności
wyjaśnienia w części nr 2 Postępowania okoliczności omyłkowego braku przetłumaczenia
pełnej treści Certyfikatu badania typu WE: 0120/SGS0254, pomimo tego, że Zamawiający
nie posiadał jakichkolwiek informacji pozwalających na przyjęcie, iż Odwołujący jest winny
poważnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy Dyrektywy.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w
całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Elgama w części nr 1 i czynności
wyboru oferty Apator w części nr 2, jako najkorzystniejszych;
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w części nr 1 Postępowania i wezwania Odwołującego w części nr 1
Postępowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia próbki oferowanego licznika o
tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem;
3. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w części nr 2 Postępowania i wezwania Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie okoliczności

omyłkowego braku przetłumaczenia pełnej treści Certyfikatu badania typu WE:
0120/SGS0254;
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Wniosek o zasądzenie kosztów
Ponadto, Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Interes odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów
ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie
naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i nie wykluczył Odwołującego z
Postępowania, oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza w części nr 1 i części nr 2
Postępowania. Oferta Odwołującego jest bowiem najkorzystniejszą ofertą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, która została złożona przez wykonawcę, który nie podlega
wykluczeniu z Postępowania w obu częściach Postępowania. Wskazał ponadto, że w części
nr 1 Postępowania Odwołujący złożył w dniu 02.12.2016 r. skargę do Sądu Okręgowego w
Krakowie na wyrok KIO z dnia 7.11.2016 r. (sygn. akt KIO 1942 i KIO 1952/16) i w związku z
tym nadal ma możliwość uzyskania zamówienia w tej części Postępowania.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że
Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu w obu częściach, a
w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania uzyska je - w części nr 1 może je uzyskać
w przypadku uwzględnienia złożonej przez niego skargi na wyrok KIO, co jest wysoce
prawdopodobne.

Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić
Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego
zamówienia zarówno w części nr 1, jak i części nr 2 Postępowania. Jak wskazuje się w
orzecznictwie sądów okręgowych „Aktualne brzmienie przepisu (art. 179 p.z.p.) jako
podstawą wniesienia środka ochrony prawnej wskazuje posiadanie przez podmiot interesu.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi poszerzenie zakresu stosowania art. 179 p.z.p.,
bowiem jako podstawę wystąpienia np. ze skargą nie wskazuje już «interesu prawnego», jak
to miało miejsce dotychczas, ale jedynie wskazuje na potrzebę posiadania interesu. Oznacza

to, że może to być także interes faktyczny. Nie musi on zatem wynikać z przepisów prawa
materialnego, czy też być chroniony przez prawo. Nadal jednak musi to być interes w
uzyskaniu konkretnego zamówienia, a nie interes hipotetyczny przewidywany w przyszłości.

Zatem jak wskazał Odwołujący skoro nadal ma faktyczne i realne szanse na uzyskanie
zamówienia w części nr 1 Postępowania, to przysługuje mu interes we wniesieniu odwołania
i usunięciu naruszeń ustawy Pzp dokonanych przez Zamawiającego zarówno w części nr 1
jak i części nr 2 Postępowania, a które mogą pozbawić go w przyszłości uzyskania
zamówienia.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również
w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z
przepisami prawa.

UZASADNIENIE

I. Stan faktyczny
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy Pzp, z podziałem na część nr 1
i część nr 2 pod nazwą: „Dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3- fazowych
liczników energii elektrycznej (Postępowanie nr 2)", znak sprawy 2016/TD- CN/CN
UZA/02780/S (dalej „Postępowanie").
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w Postępowaniu (wyciąg).

Do upływu terminu składania ofert Odwołujący złożył ofertę w części nr 1 i części nr 2. Zaś w
dniu 5.10.2016 r. Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w
Postępowaniu o wyborze, w części nr 1 zamówienia, oferty wykonawcy ZPA Smart Energy
a.s. z siedzibą w Trutnov (Dalej „ZPA Smart Energy") oraz o sklasyfikowaniu na drugiej
pozycji rankingu ofert oferty Odwołującego, zaś oferty Konsorcjum Elgama na pozycji 3,
natomiast w części nr 2 o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oraz
sklasyfikowaniu na drugiej pozycji rankingu ofert oferty ZPA Smart Energy, zaś oferty Apator
na pozycji 3.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 5.10.2016 r.

W dniu 14.10.2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO") wpłynęły
odwołania wniesione przez Konsorcjum Elgama w części nr 1 Postępowania oraz przez

Apator w części nr 2 Postępowania. W dniu 7.11.2016 r., KIO wydała wyrok w sprawach
połączonych (sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16), uwzględniła w części odwołanie
Konsorcjum Elgama oraz Apator i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnienie badania i oceny ofert w części nr 1 i części nr 2, a
także między innymi w odniesieniu do Odwołującego:
1. w części I wykluczenie Odwołującego z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie właściwości oferowanego licznika;
oraz
2. w części II wezwanie Odwołującego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia
próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w
certyfikacie MID wzorem.

W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, iż część zarzutów Konsorcjum Elgama była zasadna.
W pierwszej kolejności, w odniesieniu do postawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania
wezwania Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym
w certyfikacie MID wzorem oraz związanego z nim zarzutu złożenia nieprawdziwych
informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie właściwości
oferowanego licznika KIO wskazała, że: „Nie była sporna między stronami i Konsorcjum F [tj.
Odwołującego - przyp. Odwołujący] okoliczność braku tłumaczenia na str. 116 oferty
Konsorcjum F pouczenia zawartego na str. 126 oferty („The contents in the dashed boxes
are changeable depending on the meter variant") ani przedstawione przez Odwołującego
jego tłumaczenie. Zgodnie z nim treści oznaczone obramowaniem z linii przerywanych mogą
się różnić w zależności od wariantu licznika. A contrario przyjąć należało, że treści, które na
tabliczce znamionowej próbki licznika nie są oznaczone w ten sposób muszą być zgodne ze
schematami (wzorami) tabliczek znamionowych zamieszczanych w treści Certyfikatu MID, co
powinno zostać uwzględnione przez Zamawiającego na etapie badania i oceny oferty
Konsorcjum F.

Za przyjęciem tego poglądu przemawia, po pierwsze, okoliczność, że Certyfikat MID jest
dokumentem potwierdzającym zgodność typu urządzenia z wymogami normy, a zatem
dotyczy więcej niż jednego konkretnego wariantu (modelu) przyrządu pomiarowego.
Oczywiste wydaje się, że mogą się one od siebie różnić nie tylko właściwościami
technicznymi, ale również informacjami na tabliczkach znamionowych (na których notabene
zawarte są m./n. dane o tychże właściwościach). Tym niemniej muszą pozostawać zgodne z
Certyfikatem MID, jako dokumentem potwierdzającym, że modele te, będące wariantami
przebadanego typu urządzeń, spełniają właściwe im wymagania norm(y).

(...) W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że skoro tabliczka
znamionowa na próbce licznika przedstawionej przez Konsorcjum F różniła się od jej wzorca
uwidocznionego w Certyfikacie MID w zakresie informacji o normach i piktogramu (zob. str.
15 odwołania), to jego oferta jest w ten sposób niezgodna z SIWZ.
(...) Izba odmówiła wiarygodności dowodowi DPK7 [tj. opracowania Odwołującego
dotyczącego różnic pomiędzy informacjami prezentowanymi na tabliczkach znamionowych
próbek liczników, a wynikającymi z załączonych do nich Certyfikatów MID w ofertach innych
wykonawców, w tym Konsorcjum Elgama i Apator - [przyp. Odwołujący] stwierdzając; że
zmierzał on do usprawiedliwienia omówionej powyżej sprzeczności w ofercie Konsorcjum F
przez wskazanie analogicznych różnic pomiędzy tabliczkami znamionowymi liczników innych
wykonawców, a wzorami opisanymi w przedstawionych przez nich certyfikatach. Należy
jednak zauważyć, że u podstaw zarzutu legła treść złożonego przez Konsorcjum F
Certyfikatu MID, a konkretnie - nieprzetłumaczonej klauzuli odnoszącej się do zakresu zmian
dopuszczalnych w obrębie tabliczki znamionowej. Z omawianego dowodu nie wynika czy, a
jeśli tak, to w jaki sposób kwestia ta została ujęta w certyfikatach innych wykonawców.
Ponadto, omawiane na str. 2 opracowania fragmenty treści Certyfikatu MID odwołującego
APATOR S.A. wprost posługują sie pojęciem „przykładu" tabliczki znamionowej, które to nie
zostało użyte w Certyfikacie MID złożonym przez Konsorcjum F.

Następstwem potwierdzenia się tego zarzutu musiało być uchylenie czynności
Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie oferty Konsorcjum F, które - w
omówionym powyżej zakresie - przeprowadzone zostało wadliwie. Izba odstąpiła jednak od
nakazywania Zamawiającemu dokonania czynności zmierzających do sanowania opisanej
powyżej kwestii, jako że potwierdził się jednocześnie zarzut złożenia nieprawdziwych
informacji, a uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust 3 Pzp nie podlegają dokumenty niemi
dotknięte

W konsekwencji, KIO uznała także, iż Odwołujący złożył rzekomo nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik Postępowania: „Wykluczenie wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp nastąpić
może wyłącznie w razie łącznego ziszczenia się dwóch przesłanek - złożenia
nieprawdziwych informacji oraz ich rzeczywistego lub potencjalnego wpływu na wynik
takiego postępowania.
Odnośnie pierwszej z przesłanek wyjaśnić należy - bez konieczności szczegółowej analizy
poglądów doktryny i judykatury, jako że kwestia ta została już dotąd omówiona w sposób
kompleksowy i wyczerpujący - że nieprawdziwa informacja to taka, która jest niezgodna z

istniejącym stanem rzeczy. Innymi słowy jest to informacja wprowadzająca jej adresata w
błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości.

Nie ulega wątpliwości składu orzekającego, że owo wprowadzenie w błąd może nastąpić
zarówno przez przekazanie informacji nieprawdziwej w podanym powyżej znaczeniu, jak i w
następstwie zaniechania przekazania (ukrycia, zatajenia) informacji prawdziwej (zgodnej z
rzeczywistością). Oba te przypadki należy zatem odnosić do pojęcia złożenia
nieprawdziwych informacji.

Przypomnieć również trzeba, że złożeniu nieprawdziwych informacji nie musi towarzyszyć
umyślność działania, wystarczy bowiem działanie niedbałe, tj. z pominięciem należytej
staranności określanej w przypadku wykonawcy będącego podmiotem prowadzącym
działalność gospodarczą, z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności (zob.
art. 355 § 2 K.c.).

W kwestii drugiej z przesłanek skład orzekający zauważa, że należy wiązać ją przede
wszystkim z uzyskaniem lub możliwością uzyskania zamówienia publicznego w wyniku
posłużenia się nieprawdziwymi informacjami.

Jak wskazał Odwołujący okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej sprawy dały Izbie
podstawy do przyjęcia, że co najmniej w wyniku niedbalstwa (choć brak tłumaczenia
istotnego, zdaniem składu orzekającego, fragmentu dokumentu, korespondująca z
argumentacją Konsorcjum F o możliwości wprowadzania zmian w treści tabliczki
znamionowej przekraczających zakres wynikający z treści nieprzetłumaczonego pouczenia,
wskazywać może na działanie intencjonalne), wyrażającego się nieprzetłumaczeniem
Certyfikatu MID w pełnym zakresie (zob. str. 116 i 126 oferty Konsorcjum F), Zamawiający
został wprowadzony w błąd co do właściwości oferowanych przez Konsorcjum F liczników
(zgodności próbki oferowanego licznika z Certyfikatem MID).

W ocenie Odwołującego chybiona była argumentacja Zamawiającego, który braku złożenia
nieprawdziwych informacji upatrywał w nieusunięciu nieprzetłumaczonej klauzuli z
anglojęzycznej wersji Certyfikatu MID. Wydaje się, że zmierzała ona do wykazania braku
możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, mimo iż kwestia ta nie ma znaczenia dla
ustalenia zaistnienia omawianej przesłanki, ponieważ nieprawdziwość informacji na
charakter obiektywny.

Skład orzekający uznał również, że w przedmiotowym stanie faktycznym ziściła się druga
przesłanka dotycząca możliwego wpływu na wynik Postępowania. Należy ją bowiem, jak
wspomniano, do możliwości uzyskania zamówienia, która, zwłaszcza wobec niepewnego
losu oferty sklasyfikowanej na miejscu pierwszym, istniała.

W konsekwencji Izba nakazała wykluczenie Konsorcjum F z Postępowania, o czym
orzeczono w pkt. 1.1.4 sentencji wyroku".
Ponadto KIO wskazała w uzasadnieniu wyroku, iż także część zarzutów Apator była
zasadna. W odniesieniu do postawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wezwania
Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w
certyfikacie MID wzorem KIO wskazała, że: „Zarzut potwierdził się, bowiem tabliczka
znamionowa umieszczona na próbce licznika jest niezgodna z jej wzorem z Certyfikatu MID
w zakresie pominięcia wskazania wszystkich norm zamieszczonych na zatwierdzonym
certyfikatem wzorze, nieskonkretyzowania normy 50470 i piktogramów (zob. str. 10-11
odwołania).
Przyczyny uwzględnienia przedmiotowego zarzutu zostały omówione przy rozstrzyganiu o
analogicznym zarzucie z odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1942/16, do których to
rozważań Izba odsyła.(...) W konsekwencji', mając na uwadze brak zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji, Izba uwzględniając odwołanie unieważniła wybór oferty
Konsorcjum F, badanie i ocenę ofert i nakazała Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum F do
uzupełnienia dokumentu w postaci próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej
zgodnej z zatwierdzonym w Certyfikacie MID wzorem, o czym orzeczono w pkt 2.1.1. - 2.1.3.
sentencji wyroku.
(...) Ergo, w sprawie o sygn. akt KIO 1942/16 Izba nakazała wykluczenie Konsorcjum F. z
Postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji i mimo, że w sprawie o sygn.
akt KIO 1652/16 stan faktyczny przedstawiał się identycznie, to jednak odwołujący APATOR
S.A. zarzutu związanego z nieprawdziwymi informacjami nie postawił, wobec czego Izba, po
myśli przepisu art. 192 ust. 7 Pzp, nie mogła co do niego orzekać.

Izba, nie będąc wprawdzie związana żądaniami odwołania, nie uznała za zasadne
poprzestanie wyłącznie na uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu czynności opisanych w
pkt. 2.1.1. i 2.1.2., jako że mogłoby to sugerować Zamawiającemu ocenę prawdziwości
informacji zawartych w ofercie Konsorcjum F., której to Zamawiający - prowadząc
Postępowanie zgodnie z przepisami Pzp - powinien dokonać samodzielnie".

Z powyższym wyrokiem i jego uzasadnieniem nie zgodził się Odwołujący i w dniu 2 grudnia
2016 r. złożył skargę do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Dowód: - skarga na wyrok KIO sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16, wyrok KIO sygn. akt
KIO 1942/16 i KIO 1952/16 z dnia 7.11.2016 r.

W dalszej części uzasadnienia wskazano, ze wcześniej, bo w dniu 16.11.2016 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia:
1. próbki oferowanego licznika 3-fazowego typu SX330-D2B31-RIFOPN o tabliczce
znamionowej zgodnej z zatwierdzonym wzorem zawartym w Certyfikacie MID złożonym wraz
z Ofertą;
2. protokołu z badania mocy licznika 3-fazowego, o którym mowa w pkt. 3.3.1.7. SIWZ,
wykonanego przez niezależne od Wykonawcy laboratorium, spełniającego wymaganie pkt
1.50 Załącznika nr 13 do SIWZ.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 16.11.2016 r.

Odwołujący w dniu 23.11.2016 r. uzupełnił żądane dokumenty.
Dowód: pismo Odwołującego z dnia 23.11.2016 r.

Następnie w ramach uzasadnienia zostało wskazane, że ponadto, z ostrożności, w dniu
06.12.2016 r. - przed uzyskaniem rozstrzygnięcia Postępowania od Zamawiającego -
Odwołujący pismem z dnia 5.12.2016 r. przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie Certyfikatu
MID zawierające tłumaczenie na język polski zdania: „The contents in the dashed boxes are
changeable depending on the meter variant". Jednocześnie wskazał, że przeoczenie
przetłumaczenia wskazanego fragmentu wynikało z niezamierzonego działania pracownika
Odwołującego i stanowi omyłkę. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 20 maja 2016 r. (sygn.
akt KIO 780/16) „Zamawiający, zamiast negować możliwość skorzystania z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, powinien uzupełniony przez wykonawcę z własnej inicjatywy wykaz poddać
ocenie i zakomunikować wykonawcy wyniki tej oceny".
Dowód: pismo Odwołującego z dnia 05.12.2016 r.

W dniu 6 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
Postępowania w części nr 1 i części nr 2 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
powodu podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik Postępowania. W
odniesieniu do części nr 1 wskazał, że: Zamawiający wykluczył z udziału w postępowaniu
w/w Wykonawcę na podstawie ( art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że złożył
nieprawdziwe informacje) mające wpływ lub mogące mleć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.

Zgodnie z pkt 3.3.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby „(...) oferowane Iiczniki spełniały
wymagania określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym* Załącznik nr 12 do
SIWZ (dla Zadania 1). Na potwierdzenie spełniania powyższego) zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ
Wykonawca zobowiązany była załączyć do oferty: „kserokopię Certyfikatu zgodności z
wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami wydanego przez uprawnioną
Jednostkę notyfikującą zgodnie i z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady
Unii Europejskiej z dnia i 26.02.2014 roku w sprawie Urządzeń pomiarowych (Dz. Urz. UE L,
96)”.

Wykonawca wraz z ofertą dostarczył Certyfikat zgodności z wymaganiami zasadniczymi
(MID) w wersji anglojęzycznej oraz Jego tłumaczenie na język polski, W treści
przetłumaczonego Certyfikatu MID Wykonawca pominął Istotne zdanie (str. 116 oferty - opis
pod rysunkiem) o treści: .Zawartość oóf zaznaczonych przerwana Unia fest: zmienna w
zależności od wariantu licznika”, które to zdanie w wersji anglojęzycznej' znajduje się na str.
126 oferty {„The contents in the dashed boxes are changeable^ depending on the meter
variant"). Nieprzettumaczony na język polski tekst dotyczy możliwości wprowadzenia zmian
w treści tabliczki znamionowej licznika. Fakt stwierdzenia braku tłumaczenia powyższego
fragmentu Certyfikatu MID (pouczenia) wskazuje na co najmniej niedbalstwo Wykonawcy,
wskazywać też może na działanie intencjonalne wprowadzające Zamawiającego w błąd, co
do właściwości oferowanych przez Wykonawcę liczników w zakresie zgodności próbki
oferowanego licznika z Certyfikatem MID.

Mając powyższo na uwadze, działając na podstawie wyroku Krajowej izby Odwoławczej z
dnia 7 listopada 2016 r. w sprawie KIO 1942/16 oraz KIO 1952/16 (odwołania rozpatrywane
łącznie), Wykonawcę należało wykluczyć z postępowania na podstawie art* 24 ust 2 pkt 3
ustawy Pzp*
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 6.12.2016 r.

W części nr 2 Zamawiający powtórzył powyższe uzasadnienie, pomimo, że wyrok KIO z dnia
07.11.2016 r. odnosił się w zakresie nakazania Zamawiającemu wykluczenie Odwołującego
z Postępowania na podstawie art. 24 sut. 2 pkt 3 ustawy Pzp wyłącznie do części nr 1
Postępowania.

II. Uzasadnienie zarzutów

1. Przedwczesne wykluczenie Odwołującego w części nr 1 Postępowania;

W tej części Postępowania Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ślad za sentencją wyroku KIO z dnia 7.11.2016 r.
(sygn. akt KIO 1942/16). Niemniej jednak, zdaniem Odwołującego, przed ewentualnym
wykluczeniem go z Postępowania, Zamawiający winien wezwać Odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia:
1. próbki oferowanego licznika 1-fazowego typu SX300-D1B31-TIFOPN o tabliczce
znamionowej zgodnej z zatwierdzonym wzorem zawartym w Certyfikacie MID złożonym wraz
z Ofertą;
2. protokołu z badania mocy licznika 1-fazowego, o którym mowa w pkt. 3.3.1.7. SIWZ,
wykonanego przez niezależne od Wykonawcy laboratorium, spełniającego wymaganie pkt
1.50 Załącznika nr 13 do SIWZ.

Jak wskazał Odwołujący należy bowiem zauważyć, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
KIO, w przypadku stwierdzenia podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, niedopuszczalne jest wzywanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które zawierają rzeczone
nieprawdziwe informacje. Należy jednak zauważyć, że sam dokument w postaci próbki
oferowanego przez Odwołującego licznika nie zawiera jakichkolwiek „nieprawdziwych
informacji", a brak przetłumaczonego zdania „The contents in the dashed boxes are
changeable depending on the meter variant" znajduje się w Certyfikacie MID. W
konsekwencji, niezależnie od tego czy Zamawiający uznał, że Odwołujący podał
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik Postępowania, winien on wezwać
Odwołującego do uzupełnienia powyżej wskazanych dokumentów - jako, że nie zawierają
one jakichkolwiek nieprawdziwych informacji, a art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie pozwala
Zamawiającemu na zrezygnowanie z jego zastosowania w tym przypadku.

2. Nieprawdziwe informacje - część nr 2 Postępowania
Zdaniem Zamawiającego podane przez Odwołującego „nieprawdziwe informacje" to brak
przetłumaczenia w certyfikacie MID jednego zdania „The contents in the dashed Bowes are
changable depending on the meter variant" co oznacza „Treść w zakreskowanych blokach
jest zmienna w zależności od wariantu licznika", bowiem zdaniem Zamawiającego z treści
tego zdania należy wywodzić, że tabliczka znamionowa na liczniku energii musi być zgodna
ze wzorem znajdującym się w Certyfikacie MID, a brak jego przetłumaczenia wprowadzał
Zamawiającego w błąd co do właściwości licznika energii w tym zakresie.
Zamawiający wskazał, że wyklucza Odwołującego z Postępowania działając na podstawie
wyroku KIO sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16. W ocenie Odwołującego Zamawiający
pominął oczywisty fakt, że KIO nie nakazała Zamawiającemu wykluczyć Odwołującego z

Postępowania w części nr 2, ale jedynie w części nr 1. Wyrok KIO wiąże Zamawiającego
jedynie w zakresie określonym w sentencji wyroku. Ponadto, KIO nawet w uzasadnieniu
wyroku nie wskazała na konieczność wykluczenia Odwołującego z Postępowania w części nr
2 i pozostawiła tę kwestię do samodzielnego rozstrzygnięcia Zamawiającego.
Co więcej, w ocenie Odwołującego, sytuacja taka, nie zwalnia Zamawiającego z oceny tej
sytuacji w świetle obowiązujących przepisów prawa, a także dalszych czynności mających
miejsce w Postępowaniu.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Złożenie nieprawdziwych informacji jest
stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. W niniejszej sprawie, taka sytuacja nie ma
miejsca.

Po pierwsze, jak wskazano w uzasadnieniu odwołania, Odwołujący złożył pełną i zgodną z
rzeczywistością informację - treść certyfikatu MIP jest kompletna i prawdziwa oraz zawiera
treść „The contents in the dashed boxes are chanaable depending on the meter variant która
jedynie omyłkowo nie została przetłumaczona, ale niewątpliwie została podana w sposób
prawdziwy. Omyłkowy brak przetłumaczenia tego fragmentu z pewnością nie może także
stanowić „podania informacji", bowiem jest to omyłkowe nieprzetłumaczenie już podanych
informacji (w języku angielskim), co nie wypełnia hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wskazany omyłkowo
nieprzetłumaczony fragment nie wskazuje na brak jakiejkolwiek możliwości zmiany treści
tabliczki znamionowej w stosunku do przykładu wskazanego w certyfikacie MID, ale jedynie
wskazuje, że treść w zakreskowanych blokach jest zmienna. Nie można z tego wywodzić
twierdzenia przeciwnego, że niedopuszczalne są jakiekolwiek inne zmiany na tabliczce
znamionowej licznika energii. Przykłady tabliczek znamionowych próbek liczników energii
dostarczonych przez innych wykonawców, w tym Apator S.A. i Konsorcjum Elgama
wskazują, że także w ich przypadku występują znaczne różnice w treści przykładowych
tabliczek znamionowych określonych w certyfikatach MID i tabliczek znamionowych
zamieszczonych na próbkach liczników energii przedłożonych w Postępowaniu.
Dowód: Zestawienie występujących różnic w przykładach tabliczek znamionowych
wskazanych przez Wykonawców w certyfikatach MID a tabliczkami znamionowymi
umieszczonymi na dostarczonych Zamawiającemu próbkach liczników energii

Zdaniem Odwołującego przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wymaga materialnego ustalenia; czy
podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie nie są prawdziwe.
Nieprawdziwe informacje nie polegają na błędnej interpretacji czy kwalifikacji faktów, które są
ujawniane lub znane zamawiającemu. Złożona informacja uznana za nieprawdziwą musi
mieć rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania i być niezgodna z rzeczywistością w
sposób niebudzący żadnych wątpliwości (tak wyrok KIO 350/11 i KIO/UZP 59/10). W wyroku
z IV Ca 683/12, niepubl., Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że nie każda informacja
nieprawdziwa musi być przyczyną wykluczenia wykonawcy, dlatego konieczne jest badanie
przez zamawiających, czy podanie niezgodnych z rzeczywistością informacji byłoświadomym działaniem wykonawcy, czy stanowiło np. zwykłą pomyłkę jego pracownika. W
przypadku braku wykazania, iż podanie przez wykonawcę informacji, które nie są zgodne z
rzeczywistością, było świadomym i celowym działaniem wykonawcy, zamawiający nie jest
uprawniony do wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu. Takiej analizy i
ewentualnej oceny brak było w/w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1942/16. Brak takiej analizy,
refleksji i oceny także u Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp ze skutkiem w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania, to czynność
dokonana przez wykonawcę w sposób zamierzony, tj. z winy umyślnej, nie zaś w wyniku
błędu czy niedbalstwa (tak wyrok KIO 552/14). Wykluczając wykonawcę z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy bezspornie wykazać, że składane w
postępowaniu oświadczenia lub dokumenty zawierają nieprawdziwe informacje, a ich
złożenie jest wynikiem zamierzonego, zawinionego działania wykonawcy, nie zaś wynikiem
niezrozumienia treści ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub zaproszeniu do składania ofert. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w
dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było
wprowadzenie zamawiającego w błąd (tak wyrok KIO 2196/12). Podobne stanowisko zostało
wyrażone w wyrokach KIO 590/12, KIO 600/12, KIO 491/12, KIO 267/12. Odwołujący
wskazał, że wbrew mylnemu zapatrywaniu KIO - co skutkowało wydaniem także wadliwego
wyroku - przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga dogłębnego zbadania doktryny i
judykatury - czego KIO nie dokonało, uznając brak takiej konieczności.

W dalszej części uzasadnienia wskazano, że jak Odwołujący wykaże poniżej, właśnie
absolutna większość judykatury opowiada się za przyjęciem, że nie każda nieprawdziwa
informacja podana przez wykonawcę, skutkuje wykluczeniem go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ale tylko taka, którą wykonawca celowo podał,
mając świadomość jej nieprawdziwości, z zamiarem wprowadzenia w błąd zamawiającego i

tym sposobem uzyskania zamówienia. Następnie wskazał, że jednocześnie, w wyroku
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1942/16 dotyczącym części nr 1 Postępowania KIO nie
wskazała także na przyczyny przyjęcia, że hipotezą art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
objęta także taka sytuacja, w której wykonawca nie podaje informacji, które gdyby były
znane, to miałyby wpływ na wynik postępowania. Także wbrew zapatrywaniu KIO, iż
„złożeniu nieprawdziwych informacji nie musi towarzyszyć umyślność działania, wystarczy
bowiem działanie niedbałe, tj. z pominięciem należytej staranności określanej w przypadku
wykonawcy będącego podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, z uwzględnieniem
zawodowego charakteru tej działalności (zob. art. 355 § 2 K.c.)" przeważająca część
orzecznictwa sądów okręgowych, a także interpretacja Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wskazuje wręcz na zupełnie odmienny pogląd judykatury i doktryny.

W wyroku KIO z dnia 14 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 859/14) wskazano, że „nawiązanie
przez ustawodawcę, w treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, do złożenia
(podkreślenie Izby) nieprawdziwych informacji, które - odwołując się do terminologii prawa
karnego - charakteryzuje czynność sprawczą wykonawcy świadczy, jak trafnie wskazał Sąd
Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., sygn, akt VI Ca
683/12, o tym, że jest to czynność "dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu, czy
niedbalstwa...]".

Dalej wskazano, że jak wskazał Sąd Okręgowy w Szczecinie, Wydział II Cywilny
Odwoławczy w wyroku z dnia 25.01.2013 r. (sygn. akt II Ca 1285/12), rozpatrując skargę
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którą tym wyrokiem uwzględnił: „Sąd Okręgowy
podziela prezentowany zarówno w orzecznictwie jak też w literaturze pogląd, iż na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 cytowanej ustawy wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podlega jedynie taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu
nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i
celowo do niego zmierzając, albowiem ustawodawca dopuszcza uzupełnienie prawidłowych
dokumentów i poprawienie oferty jeżeli przedstawione informacje nieprawdziwe mają
charakter błędu lub omyłki - z założenia więc działania nieumyślnego (zob. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. V, Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski',
Małgorzata Stachowiak). (...) Wprawdzie przepis art. 45 ust.2 lit. g dyrektywy wskazuje, iż
przesłanka wykluczenia jest fakultatywna, co oznacza iż państwa członkowskie nie mają
obowiązku ich transpozycji do krajowego porządku prawnego, jednakże w przypadku ich
przyjęcia zaproponowanej w dyrektywie konstrukcji, jej zastosowanie powinno
odzwierciedlać cei regulacji zaproponowanej przez ustawodawcę unijnego. Prawo
wspólnotowe ustanawia w ten sposób granice dla pewnych metod wykładni stosowanych w

krajowym systemie prawnym, a wymaganie spójnej wykładni wyklucza interpretację prawa
krajowego w sposób odmienny od wykładni zgodnej z dyrektywą. Tym samym, literalne
brzmienie omawianego przepisu nie jest wystarczające do prawidłowego odczytania zawartej
w nim normy prawnej. Jednocześnie Sąd Okręgowy podziela również prezentowany
zarówno w orzecznictwie jak też w literaturze pogląd, iż powyższa wykładnia wymienionego
przepisu, wydanego w celu transpozycji do krajowego porządku prawnego przepisu art. 45
ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r,
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (DzM.UEX.2004.134.114 z późn. zm.), uwzględniać powinna cele regulacji
prawodawcy unijnego. W myśl wymienionego przepisu dyrektywy z udziału w zamówieniu
można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w
zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji
dyrektywy.

W związku z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej procesy udzielania zamówień
publicznych przez polskich zamawiających zostały również poddane zasadom przyjętym w
prawie unijnym. Państwa członkowskie zobowiązały się do stosowania zasady
pierwszeństwa prawa unijnego, co oznacza że w razie sprzeczności pomiędzy normami
krajowymi a normami unijnymi organy stosujące prawo powinny wybrać przepis prawa
unijnego. Uzasadnieniem dla takiego działania jest autonomiczność unijnego porządku
prawnego oraz konieczność jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach
członkowskich. W przypadku, gdy dane przepisy nie mogą być bezpośrednio stosowane
przez sądy krajowe (przykładowo niektóre przepisy dyrektyw) są one zobowiązane do takiej
wykładni prawa krajowego, która będzie starała się uwzględniać cele prawa unijnego
(Aleksandra Sołtysińska Komentarz do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Europejskie prawo zamówień
publicznych. Kraków 2006)
W realiach niniejszej sprawy; wykładnia przedstawiona przez odwołującego w piśmie z 15
stycznia 2013 r., stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy, dotycząca jedynie
modelowej instytucji odpowiedzialności cywilnej prawa krajowego, opartej na zasadzie winy,
jako podstawa wykluczenia wykonawcy w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 pkt ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 20lOr. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.) jest sprzeczna z zasadą wykładni ścieśniającej przepisów o charakterze sankcyjnym. Wświetle powyższych rozważań, akcentując przy tym doniosłość działania w interesie
publicznym Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie, polegającą m.in. na
dążności do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach publicznych,

przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów i Trybunału Konstytucyjnego, wykładni prounijnej
przepisów prawa krajowego mających zastosowanie w systemie zamówień publicznych, Sąd
Okręgowy - uznając zasadność zarzutów skargi -orzekł zgodnie z postulowanym w skardze
rozstrzygnięciem.
Jak wskazał Odwołujący analogicznie orzekł Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie,
IV Wydział Cywilny-Odwoławczy w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12),
także na skutek wniesionej skargi przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którą to
skargę SO uwzględnił: „Sąd Okręgowy podziela pogląd, że celem regulacji zawartej w art. 24
ust 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego takich wykonawców, którzy świadomie świadcząc nieprawdę
wprowadzają w błąd Zamawiającego co do informacji mających znaczenie dla wyniku
prowadzonego postępowania, nie jest natomiast takim celem eliminowanie z postępowania
wykonawców, którzy omyłkowo czy nieświadomie podali informacje niezgodne z
rzeczywistością - i których zamiarem nie było wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Nie
można zrównywać pozycji wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje wskutek błędu
lub popełnił omyłkę w złożonej ofercie (jak wykonawcy w sprawie niniejszej) z pozycją
wykonawcy, który świadomie zawarł w ofercie informacje nieprawdziwe z zamiarem
wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Z całą pewnością nie było celem ustawodawcy
wprowadzenie obowiązku automatycznego wykluczenia z postępowania każdego
wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje - bez względu na przyczyny". Podobnie SO
w Warszawie Wydział V Cywilny - Odwoławczy w wyroku z dnia 14 maja 2015 r. (sygn. akt V
Ca 408/14).
Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi, X Wydział Gospodarczy z dnia 23
lipca 2010 r. (sygn. akt X Ga 163/10), w którym stwierdził on, że „Nie kwestionując poglądu,
zgodnie z którym świadome podanie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę zwalnia
zamawiającą z obowiązku wzywania takiego wykonawcy do złożenia określonych
dokumentów w trybie art. 26 ust 3 PZP, wskazać należy, że istota problemu w tym zakresie
sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy można w okolicznościach sprawy przypisać
konsorcjum umyślne podanie nieprawdy. W sprawie brak jest jednak podstaw do wyciągania
takiego wniosku. Pamiętać bowiem należy, że spór dotyczy tłumaczeń dokumentów w
oryginale sporządzonych w języku obcym. Oznacza to, że zarówno hiszpański uczestnik
konsorcjum, jak i polski lider konsorcjum, mogli nie mieć kwalifikacji do skonfrontowania
treści obu dokumentów (oryginału i jego tłumaczenia na język polski). Nadto przeciwko
uznaniu, że konsorcjum świadomie złożyło nieprawdziwe informacje przemawia okoliczność
- na którą zasadnie powołuje się przeciwnik skargi - że z faktu załączenia oryginału
dokumentu można wysnuwać przypuszczenie, że nie było intencją konsorcjum

wprowadzenie zamawiającej w błąd (załączając oryginał umożliwiła przecież zamawiającej
weryfikacje treści tłumaczenia).
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że orzecznictwo wyraziło pogląd zgodnie z
którym niezgodność tłumaczenia z oryginałem dokumentu nie musi oznaczać, że
wykonawca podał nieprawdziwe informacje (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO wydanego
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1214/10, niepubl.)".
Podobnie w stosunku do błędów i braków w tłumaczeniu dokumentów wypowiadała się
jednoznacznie KIO. W wyroku z dnia 8 maja 2014 r. (sygn. akt. KIO 797/14) wskazała, że
„Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji w przedmiotowym postępowaniu przez
Konsorcjum MARO, Odwołujący wywodził z tego, iż zachodziła rozbieżność pomiędzy
treścią oryginału dokumentu w postaci poświadczenia należytego wykonania usług na rzecz
Apple Computers z 17.10.2012 r., sporządzonego w języku angielskim, a treścią
przedłożonego w postępowaniu tłumaczenia tego dokumentu na język polski. Odwołujący
wskazał, że w wersji przetłumaczonej na język polski m.in. bezpodstawnie wstawiono frazę w
nawiasie, sugerującą, iż przedmiotem usług była dostawa i montaż mebli MARO, podczas
gdy w żaden sposób nie wynikało to z wersji oryginalnej. W ocenie Odwołującego oznacza to
manipulowanie treścią przedkładanych dokumentów i jest działaniem nagannym. Na
potwierdzenie istnienia rozbieżności pomiędzy wersją oryginalną dokumentu a jego
tłumaczeniem Odwołujący przedłożył w toku rozprawy tłumaczenie przysięgłe fotokopii
poświadczenia, o którym mowa powyżej. (...)
Niemniej jednak; w ocenie Izby, nie stanowi to potwierdzenia złożenia nieprawdziwych
informacji w postępowaniu. W doktrynie wskazuje się, że wykluczenie związane z
przedkładaniem fałszywych informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia ma
miejsce, jeżeli spełnione są łącznie dwie przesłanki: wykonawca przedstawił nieprawdziwe
informacje oraz informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od
rzeczywistości. (...)
Z kolei Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r.
[sygn. akt: XIX Ga 179/13] wskazał, że wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie
dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w
sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości. Dla oceny podstaw wykluczenia
istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistą, w sposób nie budzący wątpliwości.
Pojęcie "nieprawdziwych informacji" może być odnoszone tylko / wyłącznie do składanych w
postępowaniu oświadczeniu wiedzy, a nie do oświadczenia woli.

Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy wskazać należy, że Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że informacje złożone przez Konsorcjum MARO w przedmiotowym
postępowaniu nie są zgodne ze stanem faktycznym. Fakt, że tłumaczenie dokumentu w
postaci poświadczenia należytego wykonania usług na rzecz Apple Computers (na język
polski) nie stanowi pełnego odzwierciedlenia treści tego dokumentu w wersji oryginalnej, nie
oznacza, że dokument ten zawiera informacje odbiegające od rzeczywistości. W wersji
oryginalnej dokumentu w ogóle nie występowała fraza: „dostawa i montaż mebli MARO".
Fraza ta została bezpodstawnie dodana w tłumaczeniu dokumentu na język polski, jednak
nie przesądza to o tym, że tłumaczenie zawiera nieprawdziwe informacje".
Wreszcie w kolejnym wyroku KIO z dnia 2 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1214/10) dotyczącym
nieścisłości w tłumaczeniu Izba wskazała, że „W rozpoznanej sprawie istotę sporu stanowi
dodana część zdania w tłumaczeniu dokumentu z dnia 12 marca 2010 r. na język polski,
która nie została zamieszczona w wersji oryginalnej dokumentu. Część ta została uznana za
informację nieprawdziwą, w sytuacji, gdy w ocenie zamawiającego, oryginalny dokument nie
zawierał informacji nieprawdziwej.
Oceniając ustalenia KIO uznała, że wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu niezgodności tłumaczenia zaświadczenia z
oryginałem nie jest tożsame z wykluczeniem z powodu złożenia nieprawdziwych informacji".

W świetle powyższego, jak wskazał Odwołujący, aby można było zarzucić jemu podanie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik Postępowania, należałoby udowodnić
ponad wszelką wątpliwość, że Odwołujący celowo i świadomie nie dokonał tłumaczenia
omawianego fragmentu tekstu, z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd i
uzyskaniem w ten sposób zamówienia (co zresztą przy jednoczesnym podaniu tych
informacji w języku angielskim i tak nie mogłoby skutkować wykluczeniem Odwołującego z
Postępowania). Taka okoliczność nie została jednak udowodniona, a okoliczność, że
Odwołujący nie usunął z angielskojęzycznej treści Certyfikatu MID treści „The contents in the
dashed boxes are changeable depending on the meter variant" potwierdza, że nie zamierzał
on wprowadzić Zamawiającego w błąd, a jego działanie miało charakter niezamierzony i
nieświadomy. Gdyby bowiem Odwołujący działał w sposób zamierzony, usunąłby także
angielskojęzyczny fragment, co w konsekwencji doprowadziłoby przecież do tego, że także
sam wykonawca Konsorcjum Elgama nie zidentyfikowałby tej treści i nie postawił zarzutu
podania przez Odwołującego nieprawdziwych informacji. Razi okoliczność, że Zamawiający
nie podjął nawet próby zmierzenia się z wyjaśnieniem intencji i zamiarów Odwołującego.
Co więcej warto podkreślić, że z faktu załączenia oryginału dokumentu przez Odwołującego
można wysnuwać wniosek, że nie było intencją Odwołującego wprowadzenie

Zamawiającego w błąd (załączając oryginał umożliwił przecież Zamawiającemu weryfikację
treści tłumaczenia).
Mając na uwadze, że kwestionowany nieprzetłumaczony fragment ten znajduje się na dole
strony i stanowi część obszernego dokumentu, nie można byłoby zarzucić Odwołującemu
nawet niedbalstwa - jak to twierdzi Zamawiający - ale co najwyżej nieostrożność, przy
sprawdzaniu tłumaczenia, za co nie można z pewnością stosować wobec wykonawców tak
daleko idących sankcji, jak wykluczenie z postępowania. Należy wyjaśnić, że do omyłki w
tłumaczeniu certyfikatu MID doszło, gdy pracownik Odwołującego P. G. dokonywał
tłumaczenia na potrzeby złożenia oferty na podstawie projektu certyfikatu MID, który nie
zawierał fragmentu: „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the
meter variant", które to zdanie pojawiło się dopiero w ostatecznej treści certyfikatu MID.
Dowód: wyjaśnienia Odwołującego w osobie prokurenta p. P. G. .

W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał na to, że nie wprowadził on w błąd
Zamawiającego, co do właściwości liczników energii, ale co najwyżej stworzył wątpliwości w
zakresie wymaganej treści tabliczki znamionowej licznika energii. Zakres informacji
określonych w certyfikacie MID, które są wiążące, nie determinuje dyskrecjonalnie jednostka
notyfikowana, ale wynika on z pewnością z przepisów prawa - te zaś znane są
profesjonalnym podmiotom, jak Zamawiający i wykonawcy uczestniczący w Postępowaniu.
Co za tym idzie, jeżeli tabliczka znamionowa na liczniku energii powinna odpowiadać
wzorom wskazanym w certyfikatach MID, to winno to wynikać z treści Dyrektywy
2014/32/UE, a nie treści certyfikatu. Zamawiający i inni wykonawcy powinni więc mieć pełnąświadomość które informacje w certyfikacie MID są wiążące, a które nie, niezależnie od
fragmentarycznych i wyrwanych z kontekstu zdań certyfikatów MID, ale w oparciu o przepisy
prawa.
Należy nadto wskazać, że Zamawiający nie wziął także pod uwagę tej też okoliczności, że
wskutek uzupełnienia - w wykonaniu wyroku KIO z dnia 7.11.2016 r. (sygn. akt KIO 1952/16)
- próbki oferowanego przez Odwołującego licznika energii oferta Odwołującego w części nr 2
Postępowania jest w pełni zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Dostarczona przez Odwołującego próbka licznika energii odpowiada bowiem treści
Certyfikatu MID w części nr 2 Postępowania. W konsekwencji, należy wskazać, iż wskutek
zmiany okoliczności po wydaniu przez KIO wyroku z dnia 7.11.2016r. (sygn. akt KIO
1952/16), polegających na uzupełnieniu przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZD. próbki oferowanego licznika zawierającej tabliczkę
znamionową zgodną z Certyfikatem MID, rzekome nieprawdziwe informację - polegające na
braku przetłumaczenia zdania w certyfikacie MID - nie mogą mieć i nie mają jakiegokolwiek
wpływu na wynik Postępowania w części nr 2. Należy bowiem zauważyć, iż w

okolicznościach powstałych wskutek wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia
7.11.2016 r., w części nr 2 Postępowania brak tłumaczenia zdania zawartego w Certyfikacie
MID nie ma znaczenia na ocenę oferty Odwołującego uwzględniającej uzupełnienie jego
Oferty zgodnie z wyrokiem KIO.
Podsumowując należy wskazać, iż:
1. Odwołujący nie podał jakiejkolwiek nieprawdziwej informacji. Certyfikat MID został
załączony do oferty w całości i zawiera cała treść, a brak przetłumaczenia jednego
fragmentu zdania z ponad 150 stronicowego dokumentu nie może być poczytywane, jako
podanie nieprawdziwej informacji (nawet nie może być poczytywany, jako niepodanie
informacji), a z pewnością nie, jako poważne wprowadzenie w błąd;
2. Zamawiający nie wykazał, iż omyłkowy brak tłumaczenia był świadomym działaniem
Odwołującego, a w szczególności biorąc pod uwagę, iż skoro sama treść certyfikatu została
w całości dostarczona, to niewątpliwe jest, że zamiarem Odwołującego nie było sfałszowanie
dokumentu - brak ów powinien był być łatwo zauważalny dla samego Zamawiającego i
innych wykonawców uczestniczących w Postępowaniu
3. Wskutek wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia 7.11.2016r. (sygn. akt KIO
1952/16) i wezwaniu Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia próbki
oferowanego licznika energii zawierającej tabliczkę znamionową o treści zgodnej ze wzorem
wskazanym w Certyfikacie MID - które wezwanie Odwołujący wykonał - rzekome
nieprawdziwe informacje w postaci braku tłumaczenia jednego zdania w Certyfikacie MID -
nie mają i nie mogą mieć jakiegokolwiek wpływu na wynika Postępowania w części nr 2.
Sąd Okręgowy w Toruniu, Wydział VI Gospodarczy w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r. (sygn.
akt VI Ga 134/12) wskazał ponadto, że „Nie powinno być wątpliwości, że funkcją art. 24 ust.
2 pkt. 3 p.z.p. jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu wykonawcy, który poprzez
podanie nieprawdziwych informacji, mających na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd,
daży do uzyskania korzystnego dla siebie wyniku postępowania. Jak trafnie podnosi
skarżący przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp. nie można interpretować w oderwaniu od art.
45 ust. 2 "g" dyrektywy 2004/i8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (DZ.U. U.E. nr 134, poz. 114 z późn. zm.), zgodnie z którym z udziału w
postępowaniu można wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych
dyrektywą. Wprowadzenie w błąd musi mieć przy tym charakter umyślnego działania ze
strony wykonawcy. Niewątpliwie dokonana w zaskarżonym wyroku KIO wykładnia art. 24 ust.
2 pkt. 3 p.z.p. jest nie tylko niezgodna z dyrektywą 2004/18/WE, a więc z prounijną
wykładnią przepisów krajowych, ale także z jego literalnym brzmieniem i w odniesieniu do
kolejnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust 2 pkt. 4 p.zp. Przepis art. 24 ust.

2 pkt. 3 p.z.p. znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający będzie w stanie
w sposób jednoznaczny dowieść, że złożona przez wykonawcę w konkretnych
okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i jako taka została świadomie złożona przez
ubiegającego sie o zamówienie / art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p./.
Pozyskaniu stosownej wiedzy w tym kierunku, zdaniem Odwołującego, służyć powinno
postępowanie wyjaśniające przeprowadzone w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Dokonując oceny
dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie zamawiający powinien w pierwszej kolejności
wykluczyć zaistnienie błędnej interpretacji istotnych warunków zamówienia lub omyłki
wykonawcy i ocenić, czy omyłka ta wpływa/może wpływać /na wynik postępowania".
Ponieważ Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie
zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie okoliczności omyłkowego
braku przetłumaczenia pełnej treści Certyfikatu badania typu WE: 0120/SGS0254, mimo
złożonych w tej kwestii w dniu 6 grudnia 2016 r. wyjaśnień przez Odwołującego i przyjął
bezpodstawnie, iż Odwołujący świadomie nie dokonał wspomnianego tłumaczenia, naruszył
tym samym nie tylko art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 2 lit g) Dyrektywy, ale
także art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji, Zamawiający nie wykazał zaistnienia wobec Odwołującego ziszczenia się
przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym samym wykluczając
Odwołującego z Postępowania w części nr 2 na tej podstawie, naruszył przepisy ustawy Pzp.

Odwołujący wskazuje przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów
niniejszego odwołania stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy,
umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do
umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit. b)
ustawy Pzp nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne
byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości
w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na
rozprawie.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2367/16

W dniu 06.12.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i 2.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.12.2016 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. zarzucając Zamawiającemu

I. W zakresie Zadania 1 oraz Zadania 2 (liczniki 1. fazowe oraz 3. fazowe) zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust.2 oraz 29
ust. 1 i 2 Ustawy PZP oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia
niniejszego odwołania, poprzez bezpodstawne dokonanie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, w sytuacji nieprawidłowej oceny spełnienia wymagań określonych w pkt. 1.1.,
1.17, 1.2 oraz 1.3 Załącznika nr 12 do SIWZ w zakresie Zadania nr 1 oraz 1.1., 1.17, 1.2
oraz 1.3 Załącznika nr 13 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2. Zamawiający przyjął błędnie, że
Odwołujący nie wykazał warunków spełnienia udziału w postępowaniu, zarzucając
Odwołującemu naruszenie w/w pkt. SIWZ mimo, iż dostarczone przez Odwołującego, w
wymaganym terminie do składania ofert, jakoż i w ramach wezwania do uzupełnienia
dokumentów i wyjaśnień z dnia 16.11.2016 r., przedstawione dokumenty i wyjaśnienia były i
są zdaniem Odwołującego zgodne z wymogami SIWZ, co Odwołujący poniżej uzasadnia w
ramach niniejszego odwołania.

II. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w zakresie
Zadania 1 oraz Zadania 2:
a. Unieważnienie czynności wyboru oferty spółki Konsorcjum wykonawców: Systemy
pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. i UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA” w zakresie Zadania nr 1
oraz unieważnienia decyzji odrzucenia oferty Odwołującego.
b. Unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Apator S.A. w zakresie Zadania nr 2 oraz
unieważnienia decyzji odrzucenia oferty Odwołującego.
c. Dokonania czynności poprawnej interpretacji przedłożonych dokumentów w świetle
zapisów Ustawy PZP oraz SIWZ.
d. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu.

III. Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przedłożenie dowodów wskazanych w
treści odwołania, jak również zobowiązania Zamawiającego do przedłożenia na rozprawie
oryginalnej dokumentacji przetargowej.

IV. Interes Odwołującego w złożeniu odwołania wynika z faktu naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy PZP, co w konsekwencji doprowadziło do utraty
zamówienia przez Odwołującego, a tym samym osiągnięcia przewidywanych korzyści.
Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia, jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, gdyż w tym celu
złożył swoją ofertę w postępowaniu. Oferta złożona w postępowaniu przez Odwołującego
została odrzucona. Niezgodne z przepisami Ustawy PZP działania i zaniechania

Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia. W konsekwencji
prowadzi to do poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci braku zysku stanowiącego
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania będzie skutkować
wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia. Ponadto, należy wskazać na występujący pomiędzy naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów Ustawy PZP a poniesieniem szkody przez Odwołującego związek
przyczynowo-skutkowy. Skutkiem zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego jest
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

II.l. Odwołujący w ramach uzasadnienia prawnego wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego w zakresie Zadania 1 zamówienia w ramach ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 06.12.2016 r. uzasadniając faktem, iż treść złożonej oferty nie
odpowiada treści SIWZ.

II. 1.1. Zamawiający uzasadnił, iż „zgodnie z wymaganiem pkt 1.17 Załącznika 12 do SIWZ:
„Liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę pracy < - 40 °C>>. Jednym z dokumentów,
który miał potwierdzić spełnienie powyższego wymagania miał być dostarczony wraz z ofertą
Certyfikat zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID). W dostarczonym przez
Wykonawcę Certyfikacie MID (str. 141 i 149 oferty) zawarto informację „Licznik mierzy przy
temperaturze - 40 °C prawidłowo, jednak dane na wyświetlaczu nie są czytelne. Mogą one
zostać pozyskane z wyświetlacza przez interfejs optyczny lub przy temperaturze wyższej
(>30 °C) Zapis ten jednoznacznie wskazuje, że wyświetlacz LCD stanowiący integralną
część licznika nie spełnia przedmiotowego wymagania. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu poprzez dostarczenie Certyfikatu MID
potwierdzającego spełnienie przez wszystkie komponenty próbki licznika (w tym również
przez wyświetlacz LCD) przedmiotowego wymagania, Wykonawca dostarczył jedynie
oświadczenie Czeskiego Instytutu Metrologii, nie będąc jednak Certyfikatem MID. Mając
powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.17
Załącznika nr 12 do SIWZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu."

II. 1.2. Odnośnie uzasadnienia Zamawiającego przedstawionego w punkcie II.l.l.
Odwołujący oświadcza, iż przedstawiony licznik w pełni odpowiada wymogom punktu 1.17
Załącznika nr 12 do SIWZ, gdyż Odwołujący spełnił go poprzez dostarczenie próbki licznika
ZE114 w pełni funkcjonującym również przy temperaturze -40°C, przy czym dany fakt
potwierdza także Certyfikat MID przedłożony w ramach oferty. Podany tekst: „Licznik mierzy
przy temperaturze -40°C prawidłowo, jednak dane na wyświetlaczu nie są czytelne. Mogą
one zostać pozyskane z wyświetlacza przez interfejs optyczny lub przy temperaturze

wyższej (>-30°C)“ dotyczy tylko nierozliczeniowych danych wyświetlacza, których
wyświetlenie nie jest wymagane żadną normą, jak również nie jest wymagane podanie
takiego uzupełnienia w Certyfikacie MID. Ten dodatkowy tekst jest w Certyfikacie MID
podany wyłącznie w ramach dobrowolnej decyzji Odwołującego.

Dnia 16.11.2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów o
Certyfikat MID potwierdzający spełnienie badań wszystkich komponentów licznika (w ramach
tego również wyświetlacza LCD). Dane wymaganie nie można było dosłownie spełnić, gdyż
w ramach w/w wezwania Zamawiający podał, iż: „Przypominam jednocześnie, iż zgodnie z
art. 26 ust. 3 Ustawy PZP, złożone na wezwania Zamawiającego dokumenty powinny
potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. “ Odwołujący zaznacza, iż brzmienie
Certyfikatu MID możliwe jest zmienić tylko przed jego sporządzeniem, nie ze skutkiem
wstecznym. Z tego powodu zostało sporządzone dodatkowe oświadczenie Czeskiego
Instytutu Metrologicznego (wydawca Certyfikatu MID dla przedstawionych liczników) o
funkcjonalności wyświetlacza przy temperaturze >-40°C, a to na podstawie dodatkowych
badań.
Odwołujący w załączniku do niniejszego odwołania również załącza protokół 14/2016 z dnia
21.11.2016 z pomiarów danego typu licznika w temperaturze -40°C, z którego wynika, iż
wszystkie istotne dane metrologiczne są przy takiej temperaturze wyraźnie czytelne. Dane
badanie zostało na podstawie uwag Zamawiającego sporządzone w laboratorium
Odwołującego i potwierdza spełnienie wymogu Zamawiającego w punkcie 1.17 Załącznika
12 do SIWZ: „ Liczniki muszą mieć minimalną temperaturę pracy <-40 °C". Zamawiający
może sobie dany fakt zweryfikować na wszystkich przedłożonych próbkach, które zostały
dotychczas w ramach postępowania przedłożone. Ten fakt Zamawiający dotychczas nie
wziął pod uwagę.

Na marginesie Odwołujący wskazał, iż sam Zamawiający w ramach swej pisemnej
odpowiedzi na w/w odwołania spółki Konsorcjum wykonawców: Systemy pomiarowe
ELGAMA sp. z o.o. i Zamknięta Spółka Akcyjna UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA” z dnia
17.10.2016 oraz spółki Apator S.A. z dnia 17.10.2016 stwierdził, że „temperatura pracy
wyświetlacza LCD nie ma żadnego znaczenia dla należytego wykonania pomiarów przez
licznik Podkreślił', że gdyby parametr pracy samego wyświetlacza był dla Zamawiającego
istotny, zostałby on dodatkowo sprecyzowany w wymaganiach technicznych (jest to
powszechna praktyka spotykana na rynku). Zamawiający celowo przewidział wymóg
konieczności odczytu i programowania liczników przy użyciu urządzeń mobilnych, co nawet
przy nie wyświetlającym prawidłowo wyświetlaczu LCD daje możliwość odczytu rejestrów

licznika. Zaoferowany licznik posiada tą funkcjonalność. Zamawiający zwrócił również
uwagę, że gdyby temperatura pracy wyświetlacza LCD była istotna dla pracy licznika jako
takiego, to jednostka certyfikująca z pewnością wydałaby Certyfikat MID na ograniczony
zakres temperatury pracy licznika, albo nie wydałaby certyfikatu wcale. Z powszechnych
względów Zamawiający uznał, iż zaoferowany licznik spełnia warunki stawiane w zakresie
temperatury pracy licznika. “ (wyrok KIO z dnia 07.11.2016, sygn. 1942/16 1952/16).
Odwołujący nadmienia, iż ocena oferty Zamawiającego z podanych powyżej powodów jest
błędna.
Dowód: Protokół nr 14/2016 z dnia 21.11.2016 wraz z tłumaczeniem na język polski

II. 1.3. Zamawiający dalej nadmienił, iż zgodnie z wymaganiem pkt 1.2 i 1.3 Załącznika 12 do
SIWZ: „Liczniki muszą posiadać aktualny Certyfikat zgodności z wymaganiami zasadniczymi
(MID) wraz z załącznikami wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikującą zgodnie z
Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia
26.02.2014 roku w sprawie urządzeń pomiarowych (Dz. U. UE L.96)”, jak również: „Liczniki
muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z
wymaganiami zasadniczymi (MID). Dostarczona wraz z ofertą próbka licznika nie posiadała
na listwie zaciskowej zacisku „ 5" pomimo tego, że na listwie umieszczony był opis, w którym
miejscu zacisk ten powinien się znajdować, a schematy podłączenia licznika i fotografie
licznika zamieszczone w Certyfikacie MID uwidaczniały jego istnienie. W odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia próbki licznika o konfiguracji zacisków zgodnej ze
schematem podłączeń prezentowanym w Certyfikacie MID,

Wykonawca dostarczył licznik doposażony w zacisk „5”, w którym jednak konfiguracja
zacisków na listwie odbiega od konfiguracji zacisków, na podstawie której licznik uzyskał
Certyfikację MID. Dla listwy zaciskowej z „ dorobionym *’ przez Wykonawcę w uzupełnionej
próbce zaciskiem „ 5" nie przeprowadzono badania wytrzymałości elektrycznej izolacji, co
dodatkowo wskazuje na niespełnienie przez próbkę licznika wymagania pkt. L1 Załącznika nr
12 do SIWZ, tj. wykonania zgodnie z normą PN-EN 50470-1. Mając powyższe na uwadze,
oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt 1.2, 1.3 oraz 1.1 Załącznika nr
12 do SIWZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu. “

II. 1.4. Względem punktu II.1.3. niniejszego odwołania Odwołujący przedstawia, iż licznik
ZE114.Dx certyfikowany jest w wariancie z zaciskami zagiętymi (składanymi) zgodnie z
Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/32/UE w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku
przyrządów pomiarowych (implementowana w Republice Czeskiej Rozporządzeniem nr.

120/2016 Sb.), i do którego został wydany przez Czeski Instytut Metrologiczny w Brnie
certyfikat TCM 221/14 - 5232 z dnia 15.07.2016. Zacisk nr. 5 jest tylko zaciskiem
pomocniczym, przy czym jego obecność czy nieobecność nie ma żadnego wpływu na
funkcjonowanie licznika.

Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia wymogi opisane w pkt 1.1, 1.2 i 1.3 Załącznika
nr 12 do SIWZ Odwołujący spełnił dostarczeniem próbki licznika ZE114 z zabudowanym
zaciskiem nr 5, który jest połączony wewnętrznie z zerowymi zaciskami nr 4 i 6 według
podanego schematu podłączenia usytuowanego na przednim panelu licznika, zgodnie ze
schematem podłączenia podanego w Certyfikacie MID. Ponieważ w porównaniu z pierwotnie
przedłożonymi próbkami podłączenie licznika nie zmieniło się, izolacja zgodnie z EN 50470-1
roz. 7.3 jest z tego powodu bezpodstawna. Dla danych twierdzeń dodatkowo załączamy
protokół nr 8551- PT-E0152-15 z dnia 06.08.2015 z badań izolacji liczników, które są
jednakowej konstrukcji w konfiguracji z zaciskami dla przełączania taryf. W ramach badań
zostało wykorzystane napięcie 8 kV, przy czym taka wartość jest wyższa, aniżeli wymaga
norma nr EN 50470-1. Zaciski dla przełączania taryf umieszczone są w miejscu, gdzie
znajduje się zacisk nr 5 na przedłożonych próbkach i podczas badań izolacji podłączone są
na jednakowy potencjał. Przedstawione próbki nie zawierają żadne pomocnicze zaciski z
napięciem referencyjnym niższym lub jednakowym 40V, dlatego parametry badania dla takiej
konfiguracji licznika nie różnią się i są zgodne z przedłożonymi Certyfikatami MID.
Nawiasowo zaznaczam, iż Zamawiający w ramach swej pisemnej odpowiedzi na w/w
odwołania spółki Konsorcjum wykonawców: Systemy pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. i
Zamknięta Spółka Akcyjna UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA” z dnia 17.10.2016 oraz spółki
Apator S.A. z dnia 17.10.2016 między innymi stwierdził, że: „analiza załączonych do oferty
dokumentów prowadzi do wniosku, iż zacisk nr 5 jest funkcjonalnością o charakterze
dodatkowym. Nie był od elementem wymaganym przez Zamawiającego, niemniej jednak
Zamawiający w SJWZ nie wykluczał takiej funkcjonalności. Stąd też brak powyższego
elementu w przedłożonym próbnym liczniku nie powoduje, że oceniany licznik nie spełnia
wymogów> SIWZ. “ (wyrok KIO z dnia 07.11.2016, sygn. 1942/16 1952/16). Odwołujący
podał, iż ocena oferty Zamawiającego z podanych powyżej powodów jest błędna.
Dowód: Protokół nr 8551-PT-E0152-15 z dnia 06.08.2015 wraz z tłumaczeniem s. 41-48 na
język polski

II.2. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie Zadania 2 zamówienia w ramach
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 06.12.2016 r. uzasadniając faktem, iż
treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ 11.2.1. W danym zakresie postępowania
Zamawiający uzasadnił, iż zgodnie z wymaganiem pkt 1.17 Załącznika 13 do SIWZ: „Liczniki

muszą posiadać minimalną temperaturę pracy < - 40°C”. Jednym z dokumentów, który miał
potwierdzić spełnienie powyższego wymagania miał być dostarczony wraz z ofertą Certyfikat
zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID). W dostarczonym przez Wykonawcę
Certyfikacie MID (str. 159 i 167 oferty) zawarto informację: „Licznik mierzy przy temperaturze
- 40°C prawidłowo, jednak dane na wyświetlaczu nie są czytelne. Mogą one zostać
pozyskane z wyświetlacza przez interfejs optyczny lub przy temperaturze wyższej (>30°C). ”
Zapis ten nie spełnia przedmiotowego wymagania. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu poprzez dostarczenie Certyfikatu MID
potwierdzającego spełnienie przez wszystkie komponenty próbki licznika (w tym również
przez wyświetlacz LCD) przedmiotowego wymagania, Wykonawca dostarczył jedynie
oświadczenie Czeskiego Instytutu Metrologii, nie będące jednak Certyfikatem MID. Mając
powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.17
Załącznika nr 13 do SIWZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu." 11.2.2. Odnośnie
w/w
Odwołujący podaje, iż przedstawiony licznik w pełni odpowiada wymogom punktu 1.17
Załącznika nr 13 do SIWZ, gdyż Odwołujący spełnił go poprzez dostarczenie próbki licznika
ZE314 w pełni funkcjonującym również przy temperaturze -40°C, przy czym dany fakt
potwierdza także Certyfikat MID przedłożony w ramach oferty. Podany tekst: „Licznik mierzy
przy temperaturze -40°C prawidłowo, jednak dane na wyświetlaczu nie są czytelne. Mogą
one zostać pozyskane z wyświetlacza przez interfejs optyczny lub przy temperaturze
wyższej (>-30°C')“ dotyczy tylko nierozliczeniowych danych wyświetlacza, których
wyświetlenie nie jest wymagane żadną normą, jak również nie jest wymagane podanie
takiego uzupełnienia w Certyfikacie MID. Ten dodatkowy tekst jest w Certyfikacie MID
podany wyłącznie w ramach dobrowolnej decyzji Odwołującego.

Dnia 16.11.2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów o
Certyfikat MID potwierdzający spełnienie badań wszystkich komponentów licznika (w ramach
tego również wyświetlacza LCD). Dane wymaganie nie można było dosłownie spełnić, gdyż
w ramach w/w wezwania Zamawiający podał, iż: „Przypominam jednocześnie, iż zgodnie z
art. 26 ust. 3 Ustawy PZP, złożone na wezwania Zamawiającego dokumenty powinny
potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. “ Odwołujący zaznacza, iż brzmienie
Certyfikatu MID możliwe jest zmienić tylko przed jego sporządzeniem, nie ze skutkiem
wstecznym. Z tego powodu zostało sporządzone dodatkowe oświadczenie Czeskiego
Instytutu Metrologicznego (wydawca Certyfikatu MID dla przedstawionych liczników) o
funkcjonalności wyświetlacza przy temperaturze >-40°C, a to na podstawie dodatkowych
badań.

Odwołujący w załączniku do niniejszego odwołania załączył protokół nr 13/2016 z dnia
21.11.2016 z pomiarów danego typu licznika w temperaturze -40°C, z którego wynika, iż
wszystkie istotne dane metrologiczne są przy takiej temperaturze wyraźnie czytelne. Dane
badanie zostało na podstawie uwag Zamawiającego sporządzone w laboratorium
Odwołującego i potwierdza spełnienie wymogu Zamawiającego w punkcie 1.17 Załącznika
13 do SIWZ: „ Liczniki muszą mieć minimalną temperaturę pracy < - 40 °G“. Zamawiający
może sobie dany fakt zweryfikować na wszystkich przedłożonych próbkach, które zostały
dotychczas w ramach postępowania przedłożone. Ten fakt Zamawiający dotychczas nie
wziął pod uwagę.

Tak ja podano powyżej dla Zadania nr 1, na marginesie zaznaczam, iż sam Zamawiający w
ramach swej pisemnej odpowiedzi na w/w odwołania spółki Konsorcjum wykonawców:
Systemy pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. i Zamknięta Spółka Akcyjna U AB „ELGAMA -
ELEKTRONIKA” z dnia 17.10.2016 oraz spółki Apator S.A. z dnia 17.10.2016 stwierdził, że
„temperatura pracy wyświetlacza LCD nie ma żadnego znaczenia dla należytego wykonania
pomiarów przez licznik. Podkreślił, że gdyby parametr pracy samego wyświetlacza był dla
Zamawiającego istotny, zostałby on dodatkowo sprecyzowany w wymaganiach technicznych
(jest to powszechna praktyka spotykana na rynku). Zamawiający celowo przewidział wymóg
konieczności odczytu i programowania liczników przy użyciu urządzeń mobilnych, co nawet
przy nie wyświetlającym prawidłowo wyświetlaczu LCD daje możliwość odczytu rejestrów
licznika. Zaoferowany licznik posiada tą funkcjonalność. Zamawiający zwrócił również
uwagę, że gdyby temperatura pracy wyświetlacza LCD była istotna dla pracy licznika jako
takiego, to jednostka certyfikująca z pewnością wydałaby Certyfikat MID na ograniczony
zakres temperatury pracy licznika, albo nie wydałaby certyfikatu wcale. Z powszechnych
względów Zamawiający uznał, iż zaoferowany licznik spełnia warunki stawiane w zakresie
temperatury pracy licznika. “ (wyrok KIO z dnia 07.11.2016, sygn. 1942/16 1952/16).

Odwołujący oświadczył, iż ocena oferty Zamawiającego z podanych powyżej powodów jest
błędna.
Dowód: Protokół nr 13/2016 z dnia 21.11.2016 wraz z tłumaczeniem na język polski

11.2.3. Zamawiający dalej stwierdził, iż „zgodnie z wymaganiem pkt 1.2 i 1.3 Załącznika 13
do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać aktualny Certyfikat zgodności z wymaganiami
zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikującą
zgodnie z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia
26.02.2014 roku w sprawie urządzeń pomiarowych (Dz. U. UE L.96)”, jak również „Liczniki
muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z

wymaganiami zasadniczymi (MID)”. Dostarczona wraz z ofertą próbka licznika nie posiadała
na listwie zaciskowej zacisku „11” pomimo tego, że na listwie umieszczony był opis, w
którym miejscu zacisk ten powinien się znajdować, a schematy podłączenia licznika i
fotografie licznika zamieszczone w Certyfikacie MID uwidaczniały jego istnienie. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia próbki licznika o konfiguracji
zacisków zgodnej ze schematem podłączeń prezentowanym w Certyfikacie MID,
Wykonawca dostarczył licznik doposażony w zacisk „11”, w którym jednak konfiguracja
zacisków na listwie odbiega od konfiguracji zacisków, na podstawie której licznik uzyskał
Certyfikację MID. Dla listwy zaciskowej z „dorobionym” przez Wykonawcę w uzupełnionej
próbce zaciskiem „11” nie przeprowadzono badania wytrzymałości elektrycznej izolacji, co
dodatkowo wskazuje na niespełnienie przez próbkę licznika wymagania pkt. 1.1 Załącznika
nr 13 do SIWZ, tj. wykonania zgodnie z normą PN-EN 50470-1. Mając powyższe na uwadze,
oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.2, 1.3 oraz 1.1 Załącznika nr
13 do SIWZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu. "

11.2.4. Względem punktu II.2.3. niniejszego odwołania Odwołujący oświadcza, iż licznik
ZE314.Dx certyfikowany jest w wariancie z zaciskami zagiętymi (składanymi) zgodnie z
Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/32/UE w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku
przyrządów pomiarowych (implementowana w Republice Czeskiej Rozporządzeniem nr.
120/2016 Sb.), i do którego został wydany przez Czeski Instytut Metrologii w Brnie certyfikat
TCM 221/14 - 5143 z dnia 15.07.2016. Zacisk nr. 11 jest tylko zaciskiem pomocniczym, przy
czym jego obecność czy nieobecność nie ma żadnego wpływu na funkcjonowanie licznika.
Obowiązkowe zaznaczenie wykorzystanych rodzajów zacisków w Certyfikacie nie jest
zgodnie z przepisami o certyfikacji wymagane, chodzi tylko o fakultatywną informację
producenta.

Wymogi opisane w pkt 1.1, 1.2 i 1.3 Załącznika nr 13 do SIWZ Odwołujący spełnił
dostarczeniem próbki licznika ZE314 z zabudowanym zaciskiem nr 11, który jest połączony
wewnętrznie z zerowymi zaciskami nr 10 i 12 według podanego schematu podłączenia
usytuowanego na przednim panelu licznika zgodnie ze schematem podłączenia podanego w
Certyfikacie MID. Ponieważ w porównaniu z pierwotnie przedłożonymi próbkami podłączenie
licznika nie zmieniło się, izolacja zgodnie z EN 50470-1 roz. 7.3 jest z tego powodu
bezpodstawna. Dla danych twierdzeń dodatkowo załączamy protokół nr 502741-01/02 z dnia
28.07.2015 z badań izolacji liczników, które są jednakowej konstrukcji w konfiguracji z
zaciskami dla przełączania taryf. W ramach badań zostało wykorzystane napięcie 8 kV, przy
czym taka wartość jest wyższa, aniżeli wymaga norma nr EN 50470-1. Zaciski dla

przełączania taryf umieszczone są w miejscu, gdzie znajduje się zacisk nr 11 na
przedłożonych próbkach i podczas badań izolacji podłączone są na jednakowy potencjał.
Przedstawione próbki nie zawierają żadne pomocnicze zaciski z napięciem referencyjnym
niższym lub jednakowym 40V, dlatego parametry badania dla takiej konfiguracji licznika nie
różnią się i są zgodne z przedłożonymi Certyfikatami MID.

Tak ja podano powyżej dla Zadania nr 1, nawiasowo zaznaczam, iż Zamawiający w ramach
swej pisemnej odpowiedzi na w/w odwołania spółki Konsorcjum wykonawców: Systemy
pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. i Zamknięta Spółka Akcyjna UAB „ELGAMA -
ELEKTRONIKA” z dnia 17.10.2016 oraz spółki Apator S.A. z dnia 17.10.2016 między innymi
stwierdził, że: „analiza załączonych do oferty dokumentów prowadzi do wniosku, iż zacisk nr
11 jest funkcjonalnością o charakterze dodatkowym. Nie był od elementem wymaganym
przez Zamawiającego, niemniej jednak Zamawiający w SIWZ nie wykluczał takiej
funkcjonalności. Stąd też brak powyższego elementu w przedłożonym próbnym liczniku nie
powoduje, że oceniany licznik nie spełnia wymogów SIWZ. “ (wyrok KIO z dnia 07.11.2016,
sygn. 1942/16 1952/16).
Zgodnie z w/w. zdaniem Odwołującego, ocena oferty Zamawiającego jest błędna.
Dowód: Protokół nr 502741-01/02 z dnia 28.07.2015 wraz z tłumaczeniem na język polski

II.3. Powyższa argumentacja stanowi uzasadnienie faktyczne oraz prawne stanowiące o
bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która w jego ocenie i po uwzględnieniu
odwołania i prawidłowo przeprowadzonej oceny załączonych dokumentów, prowadzić będzie
do uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w złożonym postępowaniu zarówno
w zakresie Zadania nr 1, jak i w zakresie Zadania 2.

W/w opinię Odwołujący uzasadnił również faktem, iż jego oferta została Zamawiającym, w
ramach pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego w dniu 05.10.2016 r., w
zakresie Zadania nr 1 wybrana jako pierwsza najkorzystniejsza a w zakresie Zadania 2 zaś
jako druga najkorzystniejsza.

III.
Odwołujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-
fazowych liczników energii elektrycznej (POSTĘPOWANIE nr 2)“ - sygn. 2016/TD-CN/CN
UZA/02780/S w zakresie Zadania nr 1 oraz w zakresie Zadania nr 2 dopatruje się
naruszenia:

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1. i 3. oraz art. 25 ust. 2 Ustawy PZP, ponieważ sposób
postępowania Zamawiającego nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i zamówienie nie udzielono wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający jako wykonawca sektorowy może wprawdzie z
mocy art. 138c ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP żądać przedstawienia także innych dokumentów, niż
wymienionych w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 tej Ustawy PZP,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do
przeprowadzenia postępowania. Jednakże również zamawiający sektorowy związany jest
zakazem ustanawiania warunków nadmiernych, eliminujących z postępowania wykonawców
zdolnych do należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 13.12.2011, KIO 2549/11,
Legalis 432937). Zgodnie z w/w art. 25 ust. 2 tej Ustawy PZP bowiem potwierdzeniem, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego może być
w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, którym właśnie
jest w/w oświadczenie Czeskiego Instytutu Metrologicznego o funkcjonalności wyświetlacza
przy temperaturze >-40°C. art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, ponieważ jego naruszenie polega
na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje
uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb
Zamawiającego, gdyż w ramach wezwania z dnia 16.11.2016 Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów oraz wyjaśnień, przy czym Zamawiający przyjął
błędnie, że Odwołujący nie wykazał warunków spełnienia udziału w postępowaniu,
zarzucając Odwołującemu naruszenie SIWZ mimo, iż dostarczone przez Odwołującego
dokumenty i wyjaśnienia, w wymaganym terminie do składania ofert, jakoż i w ramach w/w
wezwania do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień, są zgodne z wymogami SIWZ. Prawem
i jednocześnie obowiązkiem każdego Zamawiającego jest racjonalna ocena własnych
potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z nimi (wyrok KIO z dnia 13.01.2009 r.,
KIO UZP 1481/08). Wykonawcy powinni rozumieć opis przedmiotu zamówienia w taki sam
sposób. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy
nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał
wymagania SIWZ. Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w
sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego
sporządzenia oferty. Nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO z dnia 28.03.2011, KIO
545/11 oraz wyrok KIO 278/10). Zatem Odwołujący przedstawił swoją ofertę zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia oraz SIWZ.

Zamawiający podjął w danym postępowaniu czynności niezgodne z przepisami Ustawy oraz
zaniechał pewnych czynności. Naruszenie tkwi w błędnej ocenie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, a to poprzez bezpodstawne dokonanie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w sytuacji nieprawidłowej oceny spełnienia wymagań określonych w pkt. 1.1.,
1.17, 1.2 oraz 1.3 Załącznika nr 12 do SIWZ w zakresie Zadania nr 1 oraz 1.1., 1.17, 1.2
oraz 1.3 Załącznika nr 13 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu, aby:
1)
unieważnił czynność wyboru i oceny ofert z dnia 06.12.2016,
2)
dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert,
3)
uznał spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego,
4)
nie odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania,
5)
dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

KIO 2376/16

W dniu 06.12.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i 2.

Odwołanie w zakresie zadania nr 2 zostało wniesione w dniu 16.12.2016 r. przez wykonawcę
APATOR S.A. w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum FOXYTECH sp.
z o.o. oraz NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC CO., LTD.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie w zakresie
zadania 2 naruszył następujące przepisy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum FOXYTECH pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,

2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum FOXYTECH,
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania
odwoławczego.

Wnioski dowodowe
Odwołujący APATOR S.A. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
Postępowania oraz pozostałych dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia.

Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ w zakresie
zadania nr 2 złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została wybrana jako
najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty Konsorqum
FOXYTECH i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego w zadaniu nr 2 jako
najkorzystniejszej. W przypadku bowiem wniesienia Odwołania przez Konsorcjum Foxytech
na czynność wykluczenia go z Postępowania, Odwołujący mógłby nie uzyskać zamówienia.
Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody
przez APATOR. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z
realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co
czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia
niniejszego odwołania.

UZASADNIENIE
I. PRZEBIEG POSTĘPOWANIA
1. W dniu 6 grudnia 2016r. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pismo datowane na dzień 6 grudnia 2016r.) - wybór II. Jako
najkorzystniejsza w zadaniu nr 2 została uznana oferta Odwołującego. Jednocześnie
Zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawcy Konsorcjum FOXYTECH. W
uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał, że „Zamawiający wykluczył z udziału w
postępowaniu w/w Wykonawcę na podstawie ort. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt,że złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania".

2. Wybór oferty poprzedzony był postępowaniem odwoławczym pod sygnaturą akt KIO
1942/16 KIO 1953/16. W wyniku rozstrzygnięcia odwołania wniesionego przez APATOR,
Krajowa Izba Odwoławcza nakazała w wyroku z dnia 7 listopada 2016r.: unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej unieważnienie badania i oceny ofert, wezwanie Konsorcjum
FOXYTECH w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia próbki oferowanego
licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem.

3. Konsorcjum FOXYTECH na wezwanie Zamawiającego z dn. 16 listopada 2016r.
uzupełniło próbkę licznika w zadaniu nr 2. Uzupełniona próbka jest jednak wadliwa i nie
spełnia wymagań Zamawiającego.

II. ZARZUTY W STOSUNKU DO OFERTY KONSORCJUM FOXYTECH - KIO 1952/16
1. Zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ Zamawiający żądał przedłożenia kserokopii Certyfikatu
zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami (dalej: „certyfikat MID")
wydanego przez uprawnioną jednostkę notyfikującą zgodnie z Dyrektywą 2014/32/UE
Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dn. 26.02.2014 roku w sprawie
urządzeń pomiarowych (Dz.Urz. UE L. 96).

2. W dniu 14 października 2016r. Odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił, że tabliczka znamionowa oferowanego przez Konsorcjum
FOXYTECH licznika 3-fazowego SX330 złożonego jako próbka w Postępowaniu jest
sprzeczna z certyfikatem MID, który był wymagany zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ. Zatem
oferta jest wewnętrznie sprzeczna. Ponadto próbka ta jest sprzeczna z pkt 1 ppkt 1.1
Załącznika nr 13 do SIWZ, zgodnie z którym:
liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce normami ł przepisami i:
a) PN-EN 50470*1:2008
- Urządzenia do pomiarów energii
elektrycznej {prądu przemiennego) - Część 1: Wymagania ogólne, badania i warunki badań -
Urządzenia do pomiarów (klas A, BI C)
b) PN-EN 60470-3:2000 - Urządzenia do pomiarów energii 1,1, elektrycznej {prądu
przemiennego) - Część 3: Wymagania szczegółowe - Liczniki statyczne energii czynnej
(Was A,BiC)
c) PN-EN 62056-21:20§3 - Pomiary elektryczne - Wymiana danych w celu odczytu liczników,
sterowania taryfami i obciążeniem - Część 21: Lokalna bezpośrednia wymiana danych
d) PN-EN 62056-6-1:2014-02E -^Wymiana danych w pomiarach energii elektrycznej - Zespół
DLMS/COSEM - Część 6*1: System identyfikacji obiektów (OBIS).

2. Na str. 209 i następnych oferty Konsorcjum FOXYTECH zostało złożone tłumaczenie
przedmiotowego certyfikatu. Na stronie zaś 212 znajduje się wzór zatwierdzonej tabliczki
znamionowej. Rozbieżności występują, w szczególności w następującym zakresie:
1) na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B zostały nadrukowane
numery wymaganych przez Zamawiającego norm: PN-EN 50470-1, PN- EN 50470-3. Z kolei
producent na liczniku złożonym jako próbka nadrukował na tabliczce znamionowej nazwę
normy PN-EN 50470,

2) na liczniku złożonym jako próbka nie nadrukowano na tabliczce znamionowej nazw
pozostałych norm występujących na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID
moduł B (innych niż wskazane w pkt 1) powyżej),
3) piktogramy występujące na liczniku złożonym jako próbka różnią się od występujących na
tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B:
- piktogramy na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B:
- piktogramy występujące na liczniku złożonym jako próbka:

4. Oryginalny Certyfikat MID na stronie 223 oferty zawiera nieprzetłumaczony na język polski
zapis w postaci: „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter
variant” który w tłumaczeniu na język polski oznacza: „Treść w ramce zaznaczonej linią
przerywaną jest zmienna w zależności od wariantu licznika".

5. Kwestie wskazane powyżej nie były objęte linią przerywaną i nie mogły ulec zmianie.
Powyższe dowodzi, że tabliczka w zaoferowanym liczniku, nie jest zgodna z zatwierdzoną
tabliczką w certyfikacie MID, ponieważ opis norm i piktogramów nie jest objęty możliwością
zmian.

6. W związku z powyższym APATOR wywodził, że oferta Konsorcjum FOXYTECH podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest sprzeczna
wewnętrznie i sprzeczna ze wskazanymi powyżej postanowieniami SIWZ

7. W wyniku rozpatrzenia odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała uzupełnienie
próbki oferowanego przez Konsorcjum Foxytech licznika 3-fazowego SX330.

III. UZUPEŁNIONA PRÓBKA LICZNIKA - ENERGIA BIERNA
1. Uzupełniona przez Konsorcjum FOXYTECH w wyniku rozstrzygnięcia odwołania KIO
1942/16 KIO 1953/16 próbka licznika 3fazowego SX330 zawiera sprzeczności. Uzupełniona
próbka licznika posiada tabliczkę znamionową, na której oznaczone są normy, jakie ma
spełniać zaoferowana próbka - zgodnie z certyfikatem MID. Są to następujące normy:
EN 50470-3 KI. B - (norma obejmuje liczniki statyczne energii czynnej klas A, B, i C)
IEC 62053-21 Kl.l - (norma obejmuje liczniki statyczne energii czynnej klasy 1 i 2)
IEC 62053-23 KI. 2 - (norma obejmuje liczniki statyczne energii biernej klasy 2 i 3)

2. Naniesione na tabliczce znamionowej licznika normy wraz z określoną klasą pomiaru,
konkretyzują dokładne wykonanie licznika, w tym przypadku, iż jest to licznik przeznaczony
do pomiaru energii czynnej w klasie B (1) i energii biernej w klasie 2. Klasa B - klasyfikacja

wg Dyrektywy 2014/32/UE i normy EN 50470-3 jest równoznaczna z klasą 1 wg
dotychczasowej klasyfikacji, tj. według normy IEC. Z uwagi na fakt, że producent zatwierdził
w MID tabliczki, które jako element stały i niezmienny posiadają naniesione oznaczenia w/w
norm międzynarodowych z oznaczoną klasą pomiaru (str. 212 oferty Konsorcjum
FOXYTECH), oznacza to, że Konsorcjum Foxytech w oparciu o złożony wraz z ofertą
certyfikat MID może oferować tylko liczniki, które przeznaczone są do pomiaru zarówno
energii czynnej i biernej w określonej klasie. Zaoferowanie licznika tylko z pomiarem energii
czynnej stanowi sprzeczność z certyfikatem MID w zakresie zatwierdzonej tabliczki
znamionowej licznika.

3. Oryginalny Certyfikat MID na stronie 223 oferty zawiera nieprzetłumaczony na język polski
zapis w postaci (zresztą brak przetłumaczenia tego zdania zadecydował o wykluczeniu
konsorcjum FOXYTECH w zadaniu 1 i zadaniu 2 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp): „The contents h the dashed boxes are changeable depending on the meter variant”
który w tłumaczeniu na język polski oznacza:
„Treść w ramce zaznaczonej linią przerywaną jest zmienna w zależności od wariantu
licznika".

4. Kwestia umieszczenia na tabliczce znamionowej nazw norm, które licznik ma spełniać nie
była objęta linią przerywaną. Wobec tego nie jest dopuszczalna ich zmiana względem
certyfikatu MID i zatwierdzonej w nim tabliczki znamionowej. Powyższe wynika z treści
certyfikatu MID, taki certyfikat pozyskał producent i taki certyfikat postanowił złożyć w
Postępowaniu.

5. Konsorcjum Foxytech zaoferował w Postępowaniu licznik 3-fazowy typu SX330-D2B31-
RIFOPN, co potwierdził w formularzu ofertowym i uzupełnił próbkę licznika 3 fazowego z
takim samym oznaczeniem typu, jak w formularzu ofertowym. W w/w oznaczeniu typu
licznika 3 fazowego litera „B" - zgodnie z MID str. 215 oferty - oznacza, że licznik
przeznaczony jest do pomiaru tylko energii czynnej w klasie B, co jest sprzeczne z normami
naniesionymi na tabliczce, które informują, że licznik jest przeznaczony do pomiaru zarówno
energii czynnej w klasie B (1) i biernej w klasie 2.

7. Przedmiotowa tabela przedstawia zasady oznaczania typu licznika. Każdorazowo część
nazwy SX-330 pozostaje niezmienna. Pozostała część nazwy modelu musi zaś odpowiadać
nomenklaturze wynikającej z przedstawionej tabeli. Analizując nazwę licznika

zaoferowanego w tym Postępowaniu w zadaniu 2 przez Konsorcjum FOXYTECH, tj. SX330-
D2B31-RIFOPN, należy wskazać, że:
-,,3X330" - pozostaje niezmienne,
- „D" - oznacza „din standard", czyli standard din,
- „2" - oznacza standard BS dla którego przypisany jest zakres prądów na poziomie: 230V
0,25-5 (80A),
- „B" - oznacza „Active class B", „czyli pomiar energii czynnej w klasie B",
- „3" - oznacza „const", czyli „stałą", której przypisana jest wartość 1000,
- kolejne cyfry i litery (po kolei, tak jak zostały one użyte w nazwie) oznaczają kolejne
parametry, które przypisane zostały do tego konkretnego typu licznika. Zasada jest taka, że
kolumny po prawej stronie tabeli na stronie 226 - 228 definiują poszczególne parametry i
funkcje, które zostały wyspecyfikowane w lewej kolumnie tabeli. W zależności od tego, gdzie
w danej kolumnie po prawej stronie tabeli (odpowiadającej miejscu danej cyfry lub litery w
nazwie) wpisana zostanie dana cyfra lub litera, to takim parametrem charakteryzuje się dany
typ licznika.

8. Zatem litera „B" w nazwie typu zaoferowanego licznika SX330-D2B31-RIFOPN oznacza
zgodnie z certyfikatem MID na str. 226, że licznik posiada funkcję pomiaru energii czynnej w
klasie B.

Aby licznik zatwierdzony certyfikatem MID złożonym w Postępowaniu przez Konsorcjum
FOXYTECH, miał właściwe oznaczenie typu - tak jak wskazują na to normy użyte na
tabliczce znamionowej licznika, musiałby mieć oznaczenie „D" zamiast „B". Bowiem zgodnie
z tymże certyfikatem funkcja pomiaru energii czynnej i biernej oznaczona została literą
właśnie „D" - w tabeli w kolumnie po prawej stronie oznaczonej literą „D" przy parametrze
„Active class B, Reactive class 2" (w tłumaczeniu „Klasa czynna B, Klasa bierna 2" znajduje
się litera „D". Reasumując, uzupełniona próbka jest niezgodna z certyfikatem MID.

9. Nadmienić należy, że tłumaczenie certyfikatu MID w ofercie Konsorcjum FOXYTECH
zostało dokonane nierzetelnie - nastąpiło przesunięcie o jeden wiersz. Wobec czego należy
mieć na względzie wersję angielskojęzyczną.

10. Zgodnie z pkt 3.3.1.1 Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą 1 egzemplarza
oferowanego licznika (próbki) na potwierdzenie spełniania wymagań określonych w
załączniku nr 13 do SIWZ. Zgodnie zaś z pkt 3.3.1.6 SIWZ Zamawiający żądał przedłożenia
kserokopii Certyfikatu zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami
(dalej: „certyfikat MID") wydanego przez uprawnioną jednostkę notyfikującą zgodnie z

Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dn. 26.02.2014
roku w sprawie urządzeń pomiarowych (Dz.Urz. UE L. 96) również jako dokumentu
potwierdzającego spełnianie wymagań przez oferowany licznik.

11. W związku z powyższym oferta Konsorcjum FOXYTECH podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest sprzeczna wewnętrznie i
sprzeczna ze wskazanymi powyżej postanowieniami SIWZ

IV. UZUPEŁNIONA PRÓBKA LICZNIKA - DOSTĘP DO WNĘTRZA LICZNIKA
1. Uzupełniona przez Konsorcjum FOXYTECH w wyniku rozstrzygnięcia odwołania 1942/16
KIO 1953/16 próbka licznika 3 fazowego typu SX 330 jest sprzeczna z pkt 1.6 zał. 13 do
SIWZ oraz pkt 1.1 zał. 13 do SIWZ w zakresie spełniania wymaganej przez Zamawiającego
Normy PN-EN 50470-1, a w szczególności z pkt 5.2.1. wskazanej normy.
Zgodnie z pkt 1.6 zał. 13 do SIWZ wymagał:
„liczniki muszą być wykonane w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych
części licznika był możliwy tylko i wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w sposób
widoczny) albo zdemontowania plomby zabezpieczającej".
Sposób oceny spełniania przedmiotowego wymogu określono w SIWZ - poprzez badanie
licznika.
Zgodnie z pkt 1.1 zał. 13 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby liczniki były wykonane
zgodnie z obowiązującymi normami i przepisami, w tym zgodnie z normą PN-EN 50470-
1:2008, która w pkt 5.2.1 definiuje iż:
„Licznik powinien mieć obudowę przystosowaną do plombowania lub zamykania w taki
sposób, by zabezpieczyć wnętrze, odpowiednie części związane z parametrami
metrologicznymi, aby nie był możliwy tam dostęp bez zerwania plomby (plomb) lub rozbicia
obudowy".
2. W uzupełnionej próbce licznika widoczny jest prześwit pomiędzy osłoną główną licznika a
jego podstawą, który umożliwia wsunięcie do wnętrza licznika cienkiej blaszki i w
konsekwencji dokonanie trwałego uszkodzenia licznika np.: poprzez zwarcie elektryczne lub
zalanie wnętrza cieczą i w rezultacie zafałszowanie wskazań licznika. Ingerencja do wnętrza
licznika nie pozostawia żadnego śladu na obudowie licznika.
3. Opisaną sytuację obrazują poniższe zdjęcia wykonane podczas wglądu do ofert. Na
zdjęciach widać szczelinę oznaczoną czerwoną ramką przez którą istnieje dostęp do
wewnętrznych części licznika.
4.Należy podkreślić, że norma PN-EN 50470 - 1 w punktach 3.3.5 i 3.3.6 wyraźnie definiuje
co to jest obudowa licznika, a mianowicie, iż jest to podstawa i osłona licznika. Natomiast
osłonka skrzynki zaciskowej wg normy PN-EN 50470-1 nie jest elementem obudowy licznika.

Zdaniem Odwołującego dlatego też zgodnie z pkt. 1.6 zał. 13 do SIWZ oraz z pkt 5.2.1
normy PN-EN 50470, licznik ma mieć taką obudowę czyli podstawę i osłonę (bez osłonki
skrzynki zaciskowej), aby nie był możliwy dostęp do wnętrza licznika bez zerwania plomb
(oczywiście zabezpieczających nałożonych podczas oceny zgodności) lub uszkodzenia w
sposób widoczny obudowy. Zaoferowany licznik nie spełnia przedmiotowych wymagań,
ponieważ jak Odwołujący wykazał powyżej istnieje możliwość bezśladowego dostępu do
wnętrza licznika, bez zrywania plomb zabezpieczających i bez uszkodzenia obudowy.
5. Zgodnie z pkt 3.3.1.1 Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą 1 egzemplarza
oferowanego licznika (próbki) na potwierdzenie spełniania wymagań określonych w
załączniku nr 13 do SIWZ.
6. Podsumowując, przedłożona próbka licznika 3 faz. typu SX330 nie spełnia wymagań z pkt
1.6 zał. 13 do SIWZ oraz pkt 1.1 zał.13 do SIWZ w zakresie normy PN-EN 50470-1 pkt 5.2.1.
W związku z powyższym oferta Konsorcjum FOXYTECH podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest sprzeczna ze wskazanymi powyżej
postanowieniami SIWZ.

7. Wobec powyższego Odwołujący APATOR S.A. wniósł o:
- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin i badania próbki licznika złożonej
przez Konsorcjum FOXYTECH w zakresie zadania nr 2 Postępowania na okoliczność jej
sprzeczności z treścią SIWZ w zakresie wskazanym powyżej,
- zobowiązanie Zamawiającego do przybycia na rozprawę z próbką licznika złożoną przez
Konsorcjum FOXYTECH w zakresie zadania nr 2 Postępowania.

Na zakończenie wskazał, że zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FOXYTECH z
przyczyn wskazanych w pkt m i IV stanowi jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 02.01.2017 r. wniósł odpowiedź na odwołania o sygn. akt KIO
2365/16, KIO 2367/16 oraz KIO 2376/16 wnosząc o:
1. sprawa z odwołania FOXYTECH Sp. z o.o. oraz NINGBO SANXING MEDICAL &
ELECTRIC CO. LTD (sygn. akt KIO 2365/16)
1) oddalenie w całości odwołania wniesionego przez Konsorcjum wykonawców: FOXYTECH
Sp. z o.o. oraz NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC CO. LTD (dalej jako
„Konsorcjum FOXYTECH"),

2) zwrot kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego tj.: zwrot kosztów
przejazdu pełnomocnika na rozprawę oraz zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3600 zł.
2. sprawa z odwołania ZPA Smart Energy A.S (sygn. akt KIO 2367/16)
1) oddalenie w całości odwołania wniesionego przez ZPA Smart Energy A.S (dalej jako
„ZPA"),
2) zwrot kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego tj.: zwrot kosztów
przejazdu pełnomocnika na rozprawę oraz zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3600 zł.
3. sprawa z odwołania Apator S.A. (sygn. akt KIO 2376/16)
1) oddalenie w całości odwołania wniesionego przez Apator S.A. (dalej jako „APATOR"),
2) zwrot kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego tj.: zwrot kosztów
przejazdu pełnomocnika na rozprawę oraz zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3600 zł.
Na wstępie uzasadnienia Zamawiający wskazał, że prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa statycznych
bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej (Postępowanie nr2)"
(dalej jako „Postępowanie"). Przedmiotem zamówienia jest dostawa statycznych
bezpośrednich liczników energii elektrycznej w ilości: 187 216 sztuk liczników 1-fazowych
oraz 154 719 sztuk liczników 3-fazowych.
Zamówienie zostało podzielone na dwa zadania:
1. Zadanie nr: 1 - dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych liczników energii
elektrycznej, w ilości 187.216 sztuk (dalej „Część 1").
2. Zadanie nr: 2 - dostawa statycznych bezpośrednich 3-fazowych liczników energii
elektrycznej, w ilości 154.719 sztuk (dalej „Część 2").
W dniu 5 października 2016 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W odpowiedzi na przekazaną przez Zamawiającego informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca APATOR oraz wykonawca konsorcjum w
składzie: Systemy pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. oraz Zamknięta Spółka Akcyjna UAB

„ELGAMA- ELEKTRONIKA" (dalej „Konsorcjum ELGAMA") złożyli odwołania. Wykonawca
APATOR wniósł odwołanie w zakresie Części nr 2, natomiast wykonawca Konsorcjum
ELGAMA wniósł odwołanie w zakresie Części nr 1.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7 listopada 2016 roku wydanym w połączonych
sprawach KIO 1942/16 (Część 1 Postępowania) i KIO 1952/16 (Część 2 Postępowania)
uwzględniła odwołania złożone względem czynności Zamawiającego. Krajowa Izba
Odwoławcza w obu sprawach nakazała Zamawiającemu m.in. unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz powtórne badania i
ocenę ofert.
Zamawiający unieważnił oraz powtórzył czynności zgodnie z nakazem KIO. Po dokonaniu
powtórnego badania i oceny ofert Zamawiający w dniu 6 grudnia 2016 roku poinformował o
wyborze najkorzystniejszej oferty w Części 1 i Części 2 Postępowania. W odpowiedzi na
przekazaną przez Zamawiającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawca Konsorcjum FOXYTECH, wykonawca APATOR oraz wykonawca ZPA złożyli
odwołania.
Zamawiający nadmienia, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte dnia 7 lipca 2016 r. tj. przed wejściem w życie ustawy z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) - 28 lipca 2016 r., a tym samym zgodnie z art. 16 ustawy
nowelizującej, należy w niniejszej sprawie stosować stan prawny sprzed nowelizacji.
II. [Odwołanie Konsorcjum FOXYTECH]
II. 1. Wprowadzenie
Odwołujący Konsorcjum FOXYTECH zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) Art. 26 ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie i błędną wykładnię w Części 1
Postępowania i zaniechanie wezwania Konsorcjum FOXYTECH w Części 1 Postępowania w
trybie art. 26 ust. 3 PZP do złożenia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej
zgodnej z zatwierdzonym w Certyfikacie MID wzorem, pomimo tego, że próbka oferowanego
licznika złożona wraz z ofertą Konsorcjum FOXYTECH nie zawiera nieprawdziwych
informacji (wskutek ich podania czy zatajenia), a więc Zamawiający winien wezwać
Konsorcjum FOXYTECH do uzupełnienia tego dokumentu,

2) Art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 45 ust. 2 lit g Dyrektywy 2004/17/WE z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi poprzez jego niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie i
wykluczenie Konsorcjum FOXYTECH z Części 2 Postępowania z powodu podania rzekomo
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik Postępowania, pomimo tego, że
Konsorcjum FOXYTECH nie złożył (wskutek podania lub zatajenia) jakichkolwiek
nieprawdziwych informacji, które mogłyby lub miałyby wpływ na wynik Postępowania,
3) Art. 26 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wyjaśnienia w
Części 2 Postępowania okoliczności omyłkowego braku przetłumaczenia pełnej treści
Certyfikatu badania typy WE: 0120/SGS0254, pomimo tego, że Zamawiający nie posiadał
jakichkolwiek informacji pozwalających na przyjęcie, iż Konsorcjum FOXYTECH jest winne
poważnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy Dyrektywy 2004/17/WE.
Odwołujący Konsorcjum FOXYTECH wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty
Konsorcjum ELGAMA w Części nr 1 Postępowania i czynności wyboru oferty APATOR w
Części nr 2 Postępowania, jako najkorzystniejszych; 2. unieważnienie czynności wykluczenia
Konsorcjum FOXYTECH z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w Części nr
1 Postępowania i wezwanie Konsorcjum FOXYTECH w Części 1 Postępowania w trybie art.
26 ust. 3 PZP do złożenia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z
zatwierdzonym w Certyfikacie MID wzorem; 3. unieważnienie czynności wykluczenia
Konsorcjum FOXYTECH z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w Części 2
Postępowania i wezwanie Konsorcjum FOXYTECH na podstawie art. 26 ust. 4 PZP do
udzielenia wyjaśnień w zakresie okoliczności omyłkowego braku przetłumaczenia pełnej
treści Certyfikatu badania typu WE: 0120/SGS0254; 4. powtórzenia czynności badania i
oceny ofert.
Poniżej Zamawiający odniesie się szczegółowo do zarzutów stawianych przez Konsorcjum
FOXYTECH.
Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom odwołującego, poza tymi które wyraźnie
przyznaje.
II.2. Zarzut przedwczesnego wykluczenia Konsorcjum FOXYTECH w Części nr 1
Postępowania

Zamawiający wskazuje, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w zakresie Części
1 postępowania (KIO 1942/16) nakazała Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie badania i oceny ofert,
3. wezwanie wykonawcy ZPA w trybie art. 26 ust. 3 PZP do złożenia następujących
dokumentów:
1) Próbki oferowanego licznika o konfiguracji zacisków zgodnej ze schematami podłączeń
uwidocznionymi w treści certyfikatu MID
2) Certyfikatu MID potwierdzającego spełnienie przez oferowane liczniki wymogu o którym
mowa w pkt 1.17 załącznika nr 12 do SIWZ,
3) Opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
4. wykluczenia Konsorcjum FOXYTECH z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie właściwości
oferowanego licznika,
5. powtórne badanie i ocenę ofert,
Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała
ponadto, iż wobec zaistnienia podstawy wykluczenia Konsorcjum FOXYTECH z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP - Izba odstąpiła od nakazywania
Zamawiającemu dokonywania czynności zmierzających do sanowania niezgodności
pomiędzy tabliczką znamionową na próbce licznika przedstawionej przez Konsorcjum
FOXYTECH a wzorcem uwidocznionym w Certyfikacie MID (strona 61 uzasadnienia
wyroku).
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wskazał, iż postąpił zgodnie ze nakazami i
wskazaniami płynącymi z wyroku KIO (KIO 1942/16). Zamawiający ponadto zwraca uwagę,
iż ocena wykonawcy i jego oferty w ramach postępowania zamówieniowego następuje
etapowo. W pierwszej kolejności zamawiający ocenia czy nie zachodzą podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, a gdy takie podstawy zostaną ustalone

zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania. Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą, co oznacza, że nie konkuruje ona dalej o udzielenie zamówienia
publicznego oraz nie podlega badaniu i ocenie przez zamawiającego (P. Granecki, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2016 - komentarz do art. 24 PZP).
Uznanie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania za odrzucona ma
ten skutek, iż dalsza ocena oferty w zakresie jej np. zgodności z ustawa czy z treścią SIWZ
nie ma znaczenia i w związku z tym nie powinna być dokonywana. Oferta, która z mocy
prawa uznana zostaje za odrzucona, nie może być bowiem przedmiotem dalszych ocen i
analiz (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13, Warszawa 2015 -
komentarz do art. 24 PZP). Potwierdza to KIO w wyroku z 26 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO
86/12): „w przypadku przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 24 ust. 4, ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Wskazany skutek powstaje ex legę i nie wymaga
podejmowania przez zamawiającego jakichkolwiek czynności". Tym samym, w przypadku
stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy de facto nie dochodzi do badania i oceny
oferty wykluczonego wykonawcy. Możliwość odmiennego sposobu procedowania została
przewidziana w PZP dopiero nowelizacją wprowadzającą tzw. procedurę odwróconą (art.
24aa PZP).
Z tego też względu, w ocenie Zamawiającego, brak było podstawy (ale również racjonalnego
powodu) do wzywania Konsorcjum FOXYTECH do uzupełniania dokumentów wobec faktu
wykluczania tego wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP.
Zamawiający wskazuje, iż przyjęcie optyki proponowanej przez Konsorcjum FOXYTECH
prowadziłoby do wniosku, iż zamawiający jest zobowiązany podejmować bezprzedmiotowe
działania formalne - wobec konieczności wykluczenia wykonawcy ewentualne wyjaśnienie
niezgodności oferty z SIWZ nie wpłyną w żaden sposób na sytuację tego wykonawcy w
postępowaniu. Na marginesie należy zwrócić uwagę, iż ciąg czynności nakazanych przez
KIO jednoznacznie wskazywał, że wykluczenie Konsorcjum FOXYTECH niejako ma
poprzedzać czynność badania i oceny ofert.
Zamawiający wskazał ponadto, iż Konsorcjum FOXYTECH podniesionym zarzutem zmierza
de facto do podważenia pierwszego wyroku KIO (KIO 1942/16) w sposób ustawą
nieprzewidziany - wyrok KIO można wzruszyć tylko poprzez skargę do Sądu Okręgowego, a
nie poprzez ponowne skarżenie czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z
dyspozycją wyroku KIO.
Mając powyższe na uwadze, podniesiony przez Konsorcjum FOXYTECH zarzut
przedwczesnego wykluczenia tego wykonawcy w Części nr 1 Postępowania należy uznać za
chybiony.

II.3. Zarzut dotyczący podania nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum FOXYTECH
1. Konsorcjum FOXYTECH zarówno w Części 1 jak i Części 2 Postępowania przedłożyło
tłumaczenie na język polski Certyfikatu MID które nie zawierało zdania: „The contents in the
dashed boxes are changeable depending on the metr variant" (w tłumaczeniu na język polski
zdanie to oznacza - „Treść w ramce zaznaczonej linią przerywaną jest zmienna w zależności
od wariantu licznika'). Zdanie to odnosi się do zatwierdzonego w Certyfikacie MID wzoru
tabliczki znamionowej licznika. Zgodnie z tą informacją, dane uwidocznione na wzorze
tabliczki znamionowej licznika które objęte są linią przerywaną mogą ulec zmianie - a
contrario patrząc stricte literalnie pozostałe dane uwidocznione na tabliczce znamionowej są
niezmienne (każdorazowo obligatoryjne). Jednocześnie Konsorcjum FOXYTECH
przedstawiła zarówno w Części 1 jak i Części 2 Postępowania próbki liczników które nie
zawierały danych (oznaczeń) obligatoryjnych zgodnie z wzorem tabliczki znamionowej
wskazanym w Certyfikacie MID (danych które nie były oznaczone linią przerywaną a tym
samym które nie mogły zostać zmienione). Zamawiający dokonując pierwotnego badania i
oceny ofert nie dostrzegł tej nieprawidłowości.
Powyższa okoliczność została podniesiona zarówno przez Konsorcjum ELGAMA (Część 1
postępowania -KIO 1942/16) jak i przez APATOR (Część 2 Postępowania - KIO 1952/16).
Obaj odwołujący w tym zakresie podnieśli zarzut, iż tabliczka znamionowa oferowanego
licznika jest niezgodna z jej wzorem w Certyfikacie MID. W odwołaniu złożonym w sprawie
KIO 1942/16 odwołujący Konsorcjum ELGAMA postawił dodatkowo zarzut podania przez
Konsorcjum FOXYTECH nieprawdziwych informacji (art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP) wskazując, że
Konsorcjum FOXYTECH zaoferowało licznik z tabliczką znamionową niezgodną z wzorem
zatwierdzonym w Certyfikacie MID i w celu zatuszowania swojego błędu sfałszowało jego
tłumaczenie w taki sposób, że pominęło tłumaczenie zdania, które ujawniało niezgodność
tabliczki znamionowej ze wzorem tabliczki zamieszczonym w certyfikacji (zdania: „The
contents in the dashed boxes are changeable depending on the metr variant" (w tłumaczeniu
na język polski zdanie to oznacza - „Treść w ramce zaznaczonej linią przerywaną jest
zmienna w zależności od wariantu licznika'). Odwołujący wskazał, iż wykonawca jest
zobligowany do zachowania staranności przy tłumaczeniu dokumentów przedkładanych
Zamawiającemu, szczególnie jeśli są to informacje mające bezpośredni wpływ na ocenę jego
oferty. Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie Konsorcjum FOXYTECH celowo zaniechało
tego obowiązku. Wskazał ponadto, iż w treści Certyfikatu MID na stronie 10 zawarta jest
informacja zgodnie z którą wszelkie nieautoryzowane zmiany lub zafałszowania treści lub
wyglądu tego dokumentu są niezgodne z prawem, a sprawcy mogą być ścigani w
najszerszym zakresie prawa. Odwołujący wskazał, że niezamieszczenie cytowanego

powyżej zdania w tłumaczeniu dokumentu miało niewątpliwie wpływ na wynik postępowania.
Celowość działania, zamiar i wina Konsorcjum FOXYTECH w ocenie odwołującego nie
budziły wątpliwości, tym bardziej, że brak przetłumaczenia odpowiedniego fragmentu
certyfikatu umożliwił uzyskanie drugiej pozycji na liście uczestników, wobec czego
Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum FOXYTECH z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny podniesiony przez Konsorcjum ELGAMA
zarzut niezgodności tabliczki znamionowej licznika z Certyfikatem MID (strony 59-61
uzasadnienia) jak również zarzut podania przez Konsorcjum FOXYTECH informacji
nieprawdziwych które miały wpływa na wynika postępowania za zasadny. W uzasadnieniu
wyroku (strony 63-64) w sprawie KIO 1942/16 KIO wskazała, iż:
„Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nastąpić może wyłącznie w razie łącznego
ziszczenia się dwóch przesłanek - złożenia nieprawdziwych informacji oraz ich
rzeczywistego wpływu na wynik postępowania.
Odnośnie pierwszej z przesłanek wyjaśnić należy - bez konieczności szczegółowej analizy
poglądów doktryny judykatury, jako że kwestia ta została już dotąd omówiona w sposób
kompleksowy i wyczerpujący - że nieprawdziwa informacja to taka która jest niezgodna z
istniejącym stanem rzeczy. Innymi słowy jest to informacja wprowadzająca jej adresata w
błąd z uwagi na fakt, że wywołuje mylne postrzeganie rzeczywistości.
Nie ulega wątpliwości składu orzekającego, że owo wprowadzenie w błąd może nastąpić
zarówno przez przekazanie informacji nieprawdziwej w podanym wyżej znaczeniu, jak i w
następstwie zaniechania przekazania (ukrycia, zatajenia) informacji prawdziwej (zgodnej z
rzeczywistością). Oba te przypadki należy zatem odnosić do pojęcia złożenia
nieprawdziwych informacji.
Przypomnieć również trzeba, że złożeniu nieprawdziwych informacji nie musi towarzyszyć
umyślność działania, wystarczy bowiem działanie niedbałe, tj. z pominięciem należytej
staranności określonej w przypadku wykonawcy będącego podmiotem prowadzącym
działalność gospodarczą, z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności (zob.
art. 355 § 1 k.c).
W kwestii drugiej przesłanki skład orzekający zauważa, że należy wiązać ją przede
wszystkim z uzyskaniem lub możliwością uzyskania zamówienia publicznego w
wyniku posłużenia się nieprawdziwymi informacjami.

Okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej sprawy dały Izbie podstawy do przyjęcia, że
co najmniej w wyniku niedbalstwa (choć brak tłumaczenia istotnego, zdaniem składu
orzekającego, fragmentu dokumentu, korespondująca z argumentacją Konsorcjum F
[Konsorcjum FOXYTECH dop. ŁR] o możliwości wprowadzenia zmian w treści tabliczki
znamionowej przekraczających zakres wynikający z treści nieprzetłumaczonego pouczenia,
wskazywać może na działanie intencjonalne), wyrażającego się nieprzetłumaczeniem
Certyfikatu MID w pełnym zakresie (zob. str. 116 i 126 oferty Konsorcjum F), Zamawiający
został wprowadzony w błąd co do właściwości oferowanych przez Konsorcjum F liczników
(zgodność próbki oferowanego licznika z Certyfikatem MID).
Chybiona była argumentacja Zamawiającego, który braku złożenia nieprawdziwych
informacji upatrywał w nieusunięciu nieprzetłumaczonej klauzuli z anglojęzycznej wersji
Certyfikatu MID. Wydaje się, że zmierzała ona do wykazania braku możliwości
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, mimo iż kwestia ta nie ma znaczenia dla ustalenia
zaistnienia omawianej przesłanki, ponieważ nieprawdziwość informacji ma charakter
obiektywny.
Skład orzekający uznał również że w przedmiotowym stanie faktycznym ziściła się druga
przesłanka dotycząca możliwego wpływu na wynik Postępowania. Należy ją bowiem,
jak wspomniano, do możliwości uzyskania zamówienia, która zwłaszcza wobec
niepewnego losu oferty sklasyfikowanej na miejscu pierwszym, istniała.
W konsekwencji Izba nakazała wykluczenia Konsorcjum F z Postępowania o czym
orzeczono w pkt 1.1.4. sentencji wyroku.".
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, w zakresie Części 1 Postępowania
(KIO 1942/16), nakazała Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum FOXYTECH z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w
zakresie właściwości oferowanego licznika.
Odnosząc się natomiast do podniesionego przez APATOR w sprawie KIO 1952/16 zarzutu
niezgodności tabliczki znamionowej licznika z jej wzorem w Certyfikacie MID KIO wskazała,
iż:
„Zarzut potwierdził się, bowiem tabliczka znamionowa umieszczona na próbce licznika jest
niezgodna z jej wzorem z Certyfikatu MID w zakresie pominięcia wskazania
wszystkich norm zamieszczonych w zatwierdzonym certyfikatem wzorze,
nieskonkretyzowania normy 50470 i piktogramów (zob. str. 10-11 odwołania).

Przyczyny uwzględnienia zarzutu zostały omówione przy rozstrzyganiu o analogicznym
zarzucie z odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1942/16, do których to rozważań Izba
odsyła. Wyjaśnić należy przy tym, że zawartą w nich ocenę dowodów DPK6 i DPK7 należy
odnieść odpowiednio do dowodów DPK 9 i DPK10, jako że miały one identyczną treść i
zawnioskowane zostały na potwierdzenie tych samych okoliczności.
Co zaś dotyczy dowodu D04 skład orzekający uznał go za pisemne stanowisko
Odwołującego, które zostało uwzględnione w zakresie, w jakim nie jest sprzeczne z
zapatrywania Izby odnoszącymi się do kwestii zgodności informacji zawartych na tabliczkach
znamionowych z informacjami wynikającymi z wzorów tabliczek w certyfikatach.
W konsekwencji, mając jednocześnie na uwadze brak zarzutu złożenia nieprawdziwych
informacji, Izba uwzględniając odwołanie unieważniła wybór oferty Konsorcjum F, badanie i
ocenę ofert i nakazała Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum F do uzupełnienia dokumentu
w postaci próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w
Certyfikacie MID wzorem, o czym orzeczono w pkt 2.1.1.-2.1.3. sentencji wyroku.
Skład orzekający podkreśla, że zdaje sobie sprawę z odmiennych rozstrzygnięć dotyczących
konsorcjum F w części 1 i 2 zamówienia, mimo że oparte są one na tym samym stanie
faktycznym, którego najistotniejszym elementem jest nieprzetłumaczenie pełnej treści
Certyfikatu MID. Zwraca jednak uwagę, że połączenie spraw odwoławczych do łącznego
rozpoznania (art. 189 ust. 1 Pzp) ma przede wszystkim na celu usprawnienie postępowania
odwoławczego. Nie uprawnia to Izby do przenoszenia ustaleń podjętych w zakresie zarzutów
jednego z odwołań na grunt rozstrzygania o drugim ze środków ochrony prawnej, zwłaszcza
w sytuacji, w której nie sformułowano w nim określonego zarzutu. Ergo, w sprawie o sygn.
akt KIO 1942/16 Izba nakazała wykluczenie Konsorcjum F z Postępowania z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji i mimo, że w sprawie o sygn. akt KIO 1952/16 stan
faktyczny przedstawiał się identycznie, to jednak odwołujący APATOR S.A. zarzutu
związanego z nieprawdziwymi informacjami nie przedstawił wobec czego Izba, po myśli
przepisu art. 192 ust. 7 Pzp, nie mogła co do niego orzekać. Izba, nie będąc wprawdzie
związana żądaniami odwołania, nie uznała za zasadne poprzestanie wyłącznie na
uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu czynności opisanych w pkt. 2.1.1. i 2.1.2. jako że
mogłoby to sugerować Zamawiającemu ocenę prawdziwości informacji zawartych w ofercie
Konsorcjum F, której to Zamawiający - prowadząc postępowania zgodnie z przepisami Pzp -
powinien dokonać samodzielnie.".
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie Części 2 Postępowania
(KIO 1952/16) nakazała Zamawiającemu jedynie wezwanie Konsorcjum FOXYTECH, w

trybie przepisu art. 26 ust. 3 PZP do złożenia próbki oferowanego licznika o tabliczce
znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w Certyfikacie MID wzorem.
2. Mając powyższe na względzie Zamawiający wykonał nakazy KIO płynące z wyroku w
połączonych sprawach KIO 1942/16 i KIO 1952/16 i przystąpił do ponownego badania i
oceny ofert. Dokonana przez Zamawiającego analiza stanu faktycznego i prawnego
Postępowania w Części 2 doprowadziła do konstatacji, iż również w tej części postępowania
zachodzi przesłanka do wykluczenia Konsorcjum FOXYTECH z postępowania w oparciu art.
24 ust. 2 pkt 3 PZP. Zamawiający w tym miejscu wskazuje, iż nieprawda jest twierdzenie
podniesione przez Konsorcjum FOXYTECH (strona 12 odwołania), iż Zamawiający wykluczył
Konsorcjum FOXYTECH w Części 2 postępowania na postawie wyroku KIO w połączonych
sprawach KIO 1942/16 i KIO 1952/16. Zamawiający w piśmie z dnia 6 grudnia 2016 roku -
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, precyzyjnie wskazał, iż w Części 1
Postępowania wyklucza Konsorcjum FOXYTECH „działając na podstawie wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2016 r. w sprawie KIO 1942/16 i KIO 1952/16" (strona 3
pisma) natomiast przy ocenie wykonawcy w Części 2 Postępowania rzeczony wyrok KIO nie
stanowił podstawy wykluczenia a miał jedynie walor pomocniczy - użycie zwrotu: „Mając na
uwadze powyższe, jak również treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada
2016 r. w sprawie KIO 1942/16 i KIO 1952/16". Wskazać należy, iż Zamawiający jest
uprawniony do pozyskiwania informacji o wadliwości postępowania zamówieniowego z
dowolnego źródła. Wskutek powzięcia wiadomości o nieprawidłowościach w postępowaniu z
dowolnego źródła może niejako „z urzędu" podjąć działania naprawcze (taki wniosek
wypływa m.in. z wyroku KIO z dnia 9 października 2012 r. sygn. KIO 2037/12, KIO 2047/12).
Z tego też względu, Zamawiający miał na uwadze konkluzje wyroku KIO 1942/16 -jako że jak
sama KIO wskazała, w obu sprawach sytuacja faktyczna oraz ocena KIO tego stanu
faktycznego była tożsama, niemniej jednak podstawą wykluczenia Konsorcjum FOXYTECH
z Części 2 Postępowania nie był wyrok w połączonych sprawach KIO 1942/16 i KIO 1952/16,
a samodzielnie dokonane przez Zamawiającego ustalenia.
W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 8 lutego 2016 r. (sygn. akt
KIO 105/16) gdzie wskazano, iż informację o podstawach wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 PZP zamawiający może powziąć z dowolnego źródła. Zamawiający wskazuje
tym samym, iż nie ma przeszkód aby wiedza ta mogła pochodzić z informacji uzyskanych w
ramach postępowania odwoławczego. Ten wniosek jest tym bardziej zasadny w niniejszej
sprawie gdyż w jej ramach, po pierwsze mamy do czynienia z jednym postępowaniem
zamówieniowym podzielonym jedynie na części. Po drugie, dokument którego wadliwe
tłumaczenie stanowiło podstawę wykluczenia Konsorcjum FOXYTECH w Części 2

Postępowania jest odpowiednikiem dokumentu z Części 1 Postępowania. Po trzecie,
wadliwość obu dokumentów (Certyfikatów MID przełożonych w Części 1 i Części 2
Postępowania) jest dokładnie taka sama i polega na nieprzetłumaczeniu zdania: „The
contents in the dashed boxes are changeable depending on the metr varianf. Po czwarte
powyższa wadliwość w analogiczny sposób wpływa na ocenę zaoferowanej próbki licznika
również w Części 2 a w konsekwencji na wynik badania samej oferty.
Zamawiający w dalszej części swojego stanowiska wskazała na ewolucję poglądów
orzecznictwa w zakresie nieprawdziwych informacji.
Podniósł, iż zgodnie z najnowszym orzecznictwem dla wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP konieczne jest stwierdzenie, że:
1) po pierwsze - wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje,
2) po drugie - stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje
te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
3) po trzecie - wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa.
Ad1)
A. Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem rzeczywistym (tak m.in.
wyroki: KIO z dnia 28 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1257/12, KIO 1262/12; KIO z dnia 6
sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1550/10; KIO z dnia 6 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO
1578/10; KIO z dnia 12 października 2009 r. sygn. akt: KIO 1223/09).
B. Weryfikacji podlegają okoliczności faktyczne zawarte w dokumentacji ofertowej danego
wykonawcy. Weryfikacja ta następuje w kategoriach prawda - nieprawda. Wskazać tu należy
na orzeczenie Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r.
(sygn. akt II CKN 1095/99), w którym Sąd Najwyższy wskazał m.in. „Pojęcia „prawda",
„prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12
ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a
wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie
postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2,
art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2
i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i
art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda" rozumiane jest tak, jak w

języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi"). Odpowiada to - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości
jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
C. Ponadto przez złożenie nieprawdziwych informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP,
należy rozumieć nie tylko przedstawienie określonych informacji, ale również zatajenie
pewnych informacji. Wykładnia taka zgodna jest bowiem z dyrektywą 2004/18/WE, która
stanowiła w art. 45 ust. 2 lit g: Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego
wykonawcę, który:
g) jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania
informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy.
Podkreślić należy, iż wykładnia przepisów prawa krajowego wydanych w celu transpozycji do
porządku krajowego norm prawa unijnego powinna uwzględniać cele regulacji prawodawcy
unijnego. Tym samym należy stosować wykładnie prounijną, która w omawianym zakresie
prowadzi do wniosku, iż należy sankcjonować zarówno przekazanie wprowadzających w
błąd informacji jak i nieprzekazanie informacji.
Zamawiający zwrócił ponadto uwagę na fakt, iż również w orzecznictwie KIO wskazuje się w
duchu wykładni prounijnej, iż podanie nieprawdziwych informacji może polegać na
przekazaniu lub nieprzekazaniu (zatajeniu) pewnych informacji - m.in. wyrok KIO z dnia 18
listopada 2015 r.(sygn. akt KIO 2301/15; KIO 2302/15).
Ad 2)
A. Informacje mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
jeżeli ich złożenie przesądza o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu,
ocenie ofert lub możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą (wyroki: KIO z dnia 25
sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1736/11, KIO 1735/11; KIO z dnia 20 lipca 2011 r. sygn. akt
KIO 1424/11).
B. W nowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę, iż przesłankę
istotnego wpływu na wynik postępowania należy interpretować możliwie szeroko i nie należy
jej wiązać wyłącznie z sytuacjami, w których dochodzi do zmiany ustalonego przez
zamawiającego rankingu ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale
również z przypadkami, w których dochodzi do innego niż wybór oferty najkorzystniejszej

zakończenia takiego postępowania (tak KIO w wyroku z dnia 1 października 2015 r. sygn.
akt KIO 2036/15).
C. W tym miejscu zwrócić ponadto uwagę należy, iż jak wskazuje się w orzecznictwie KIO:
„szczególnie podatne na niezgodność z faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik tego
postępowania są informacje przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Są to bowiem
informacje decydujące o możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj
odnoszą się do okoliczności (faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem "
(wyrok i KIO z dnia 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt. KIO 2934/12); z dnia 7 czerwca 2013 r.
(sygn. akt KIO 1231/13)).
W świetle powyższego za zasadny należy uznać wniosek, iż również szczególnie podatne na
niezgodność z faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik tego postępowania są
informacje mające znaczenie dla dokonania oceny zgodności oferty z SIWZ gdyż wiążą się
one z możliwością odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP (treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Ad 3)
A. Obecnie w orzecznictwie wskazuje się, iż dla uznania że zachodzą podstawy do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP wystarczające jest aby
wprowadzenia zamawiającego w błąd nastąpiło w wyniku niedbalstwa wykonawcy. Tym
samym nie jest konieczne aby wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd.
B. W najnowszym orzecznictwie wskazuje się, iż wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP powinna
być dokonywana przy uwzględnieniu treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE.
Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę,
który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji. Przywołana regulacja, w przeciwieństwie do literalnego brzmienia
art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, odwołuje się wprost do winy wykonawcy, który to wykonawca przez
złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego.
Z tym że podkreślić należy, że ustawodawca europejski nie zawęża winy wykonawcy
wyłącznie do winy umyślnej (zamiaru bezpośredniego i ewentualnego). Nie ma zatem
podstaw, aby wyłączać spod zakresu zastosowania tej podstawy wykluczenia przypadków
poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwymi informacjami złożonymi w wyniku

niedbalstwa wykonawcy (wyroki KIO z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 1/16; KIO z
dnia 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/15; KIO z dnia 13 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO
2809/15).
W tym kontekście Zamawiający przywołał stanowisko jakie zajął Sąd Unii Europejskiej w
wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding
NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z
siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej. Komisja Europejska w prowadzonym na
postawie rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w
sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego
Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; z późn. zm.) wykluczyła tych wykonawców na
podstawie 94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że nie udziela się zamówienia
kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia
nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję
zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie
dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w przypadku, gdy wykryte zostaje przekazanie
nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego
przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia" odnosi się zarówno do oświadczeń
umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po
ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy
uzasadnienia tej nieprawdziwości. (...) Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń,
niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny czy też wskutek niedbalstwa
skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia
finansowego, (por. pkt 75 i 119 wyroku). Jak się wydaje to właśnie tak jednoznaczne
stanowisku judykatury unijnej miało wpływ na zmianę prezentowanej we wcześniejszym
orzecznictwie krajowym wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP.
Jak wskazał Zamawiający w najnowszym orzecznictwie zwraca się ponadto uwagę, iż w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie winy umyślnej wykonawcy
jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia,
które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca
wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich
dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało
prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy,
ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Zwraca się uwagę, iż takie podejście
ograniczałoby znacząco zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, co z pewnością nie było
celem ustawodawcy. Celem bowiem przepisu jest ochrona zamawiającego przed

nieuczciwym jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się
na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych
dokumentów, szczególnie tych, które otrzymał od osób trzecich (wyrok KIO z dnia 26
stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 1/16).
C. Jako dodatkowy argument na potwierdzenie słuszności powyższego należy wskazać, iż
dokonując implementacji do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit h) Dyrektywy
2014/24/UE - Jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub
do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59; lub", co należy
podkreślić którego brzmienie koresponduje z brzmieniem wcześniejszego art. 45 ust. 2 lit g
Dyrektywy 2004/18/WE, w znowelizowanym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP ustawodawca
krajowy wskazał, iż:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;".
Tym samym implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit h) Dyrektywy 2014/24/UE
(korespondujący z brzmieniem wcześniejszego art. 45 ust. 2 lit g Dyrektywy 2004/18/WE)
ustawodawca krajowy wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenie
nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego - może być to również
działanie nieumyślne tj. działanie niedbałe.
D. Dalej wskazać należy, że wykazanie wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej
staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy
mieć na uwadze art. 355 § 1 KC, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej

staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV
CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i
abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a
jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że
należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego
profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (wyrok KIO z dnia 26
stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 1/16).
4. Wskazać ponadto należy, iż w doktrynie i orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że
ziszczenie się przesłanek opisanych w art, 24 ust. 2 pkt 3 P7P pozbawia wykonawcę
możliwości udziału w postępowaniu i nie podlega konwalidacji np. poprzez uzupełnienie
oświadczeń lub dokumentów, które zawierają nieprawdziwą informację, na oświadczenia lub
dokumenty wolne od takiej wady w trybie art. 26 ust. 3 PZP, ani przez wyjaśnienie treści
złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 PZP, ani przez wyjaśnienie treści złożonej
oferty, w trybie art. 87 ust. 1 PZP, czy usunięcie nieprawdziwej informacji w drodze korekty
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 PZP (wyrok KIO z dnia 24 października 2013 r. sygn. akt KIO
2403/13).
W takiej sytuacji, jak wskazał Zamawiający, ocenie podmiotu zamawiającego podlegają
wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez wykonawcę wraz z ofertą (tak m.in. wyroki:
KIO z 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 526/15; KIO z 11 lutego 2015 r., sygn. akt KIO
177/15, KIO z 13 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1370/15, KIO z dnia 27 sierpnia 2015 r. sygn.
akt KIO 1759/15).
5. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Zamawiający wskazał, iż nie ulega wątpliwości, że
w przedmiotowej sytuacji istniała niezgodność pomiędzy dwoma dokumentami o charakterze
przedmiotowym tzn. dokumentami potwierdzającymi, że oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego: Certyfikatu MID (w oryginalnej wersji językowej) oraz próbki
licznika.

Równocześnie zgodnie z zasadą prowadzenia postępowania w języku polskim, wykonawca
zobowiązany był przedłożyć certyfikat MID wraz z tłumaczeniem na język polski (§ 7 ust. 4
rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
oraz art. 9 ust. 2 PZP). Stwierdzić również należy, że tłumaczenia dokumentów
przedmiotowych mają istotny, merytoryczny charakter co wynika min. z wyroku KIO z dnia 28
marca 2013 r., KIO 599/13, "ustawodawca w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817) (w przedmiotowej sprawie - rozporządzenie z dnia 19 lutego 2013 r. -
dop. ŁR), którego przepisy mają zastosowanie do przedmiotowego postępowania o
zamówienie publiczne, określił wymóg przedłożenia tak dokumentów podmiotowych, jak i
przedmiotowych, do których odnosi się również treść wskazanego rozporządzenia, wraz z
tłumaczeniem na język polski (§ 6 ust. 4 ww. rozporządzenia). Biorąc powyższe pod uwagę,
stwierdzić należy, że brak w ofercie, czy też w jej uzupełnieniu dokumentu przedmiotowego
w polskiej wersji językowej (brak tłumaczenia dokumentu) kwalifikuje się stwierdzeniem, że
wykonawca nie wykazał spełniania wymogów merytorycznych oferty opisanych w treści
SIWZ. Tym samym taką ofertę należy uznać za niezgodną z treścią SIWZ i odrzucić wświetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Nie można zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, że brak tłumaczenia dokumentu na język polski należałoby potraktować jako
brak formalny, a nie merytoryczny, który jako taki nie może skutkować odrzuceniem oferty
we wskazanym trybie. Zamawiający w niniejszym postępowaniu określił wymogi
merytoryczne co do treści oferty. Określił on też zestaw dokumentów przedmiotowych, które
miały potwierdzać te merytoryczne wymogi SIWZ. Brak potwierdzenia spełniania takiego
merytorycznego wymogu SIWZ - a takim brakiem potwierdzenia jest niewątpliwie brak
dokumentu w polskiej wersji językowej - skutkuje stwierdzeniem, że wykonawca nie
spełniania merytorycznych wymogów SIWZ. (...). W przedmiotowej sprawie chodzi bowiem w
efekcie o brak tłumaczenia na język polski całości jednostronicowego dokumentu,
zawierającego istotne treści merytoryczne o charakterze technicznym".
Podkreślenia wymaga, iż celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP jest jego sankcyjny
charakter -chodzi o piętnowanie wykonawców nieprofesjonalnych, nierzetelnych, czy wręcz
nieuczciwych. Nawiasem mówiąc przepis ten jest emanacją w ustawie - Prawo zamówień
publicznych, przepisu o charakterze karnym - art. 297 § 1 Kodeksu karnego:
§ 1. Kto, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od banku lub jednostki organizacyjnej
prowadzącej podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo od organu lub

instytucji dysponujących środkami publicznymi - kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia,
gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania
wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia pieniężnego na
określony cel gospodarczy, instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego, przedkłada
podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo
nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla
uzyskania wymienionego wsparcia finansowego, instrumentu płatniczego lub zamówienia,
podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP pełni zatem na gruncie zamówień publicznych odmienną
funkcję niż np. art. 24 ust. 1 pkt 4 (wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu) czy też art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP (odrzucenie
oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Ponadto należy mieć na uwadze, co zostało wskazane wcześniej, że wprowadzenie w błąd
ma charakter niesanowalny (tak np. Babiarz, Stefan. Art. 24. W: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. III. Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, 2013.). Nie
należy tego rozumieć jedynie formalistycznie jako niemożliwość wezwania o uzupełnienie
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, ale przede wszystkim w ten sposób, że jeżeli na
danym etapie postępowania doszło do złożenia nieprawdziwych informacji, które w
momencie ich złożenia mogły mieć wpływ na wynik postępowania, to wszelkie dalsze
działania wykonawcy podjęte w ramach tego postępowania nie są w stanie wyłączyć skutku
w postaci obowiązku jego wykluczenia. Tylko bowiem w ten sposób może zostać
zrealizowany sankcyjny cel tego przepisu. Badać zatem należy istotność wprowadzania
zamawiającego w błąd w momencie przedstawiania informacji nieprawdziwych - jest to
jedyny miarodajny moment oceny, który pozwala na pełne zrealizowanie celów tego
przepisu, który ma stanowić swoistą ochronę zamawiającego przed wykonawcami, którzy
bądź to w celowy sposób bądź też niedbale przygotowują dokumentację składaną w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy mieć na uwadze, że art. 26 ust.
3 PZP pozwala wykonawcy usuwać błędy w dokumentach bądź przedłożyć brakujące
dokumenty podmiotowe lub przedmiotowe tj. pozwala uchronić się przez wykonawcę od
skutku w postaci czy to wykluczenia z postępowania z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia
(dokumenty podmiotowe), czy też odrzucenia oferty niespełniającej wymagań
Zamawiającego podanych w SIWZ (dokumenty przedmiotowe). Art. 26 ust. 3 PZP nie
pozwala natomiast wykonawcy sanować w jakikolwiek sposób uchybienia w postaci
wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do pewnych

okoliczności, które to mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania. Chybione są zatem
argumenty Konsorcjum FOXYTECH, jakoby uzupełnienie dokumentu spowodowało rzekomą
zmianę okoliczności, który pozbawia Zamawiającego możliwości wykluczenia wykonawcy z
przyczyn określonych w art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP. Jest to argumentacja chybiona nie tylko z
punktu widzenia celów oraz założeń art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, ale również jego literalnego
brzmienia, które nie stanowi o żadnych wyjątkach od obowiązku wykluczenia takiego
wykonawcy w sytuacji zaistnienia określonych w nim przesłanek. Stwierdzić należy, że
wykonawca podał nieprawdziwe informacje, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania
- jest kwestią nieistotną z punktu widzenia brzmienia tego przepisu, czy w wyniku
wszystkich podjętych przez uczestników postępowania czynności takiego wpływu finalnie
nie wywarły. Nadto potwierdza to wykładnia systemowa z punktu widzenia brzmienia
Dyrektywy 2004/18/WE, która nie tyle posługuje się przesłanką wpływu, co przesłanką
„poważności" wprowadzenia w błąd - nie ulega wątpliwości, że wprowadzenie w błąd
Zamawiającego przez Konsorcjum FOXYTECH było poważne skoro dotyczyło istotnych
informacji (z punktu widzenia ewentualnego odrzucenia oferty) zawartych w dokumencie
przedmiotowym. Informacje te nie były zatem marginalne, bez znaczenia, czy nieistotne.
Wręcz przeciwnie - ranga fragmentu Certyfikatu MID była na tyle wysoka, że jego brak w
tłumaczeniu może wręcz sugerować, że Konsorcjum FOXYTECH całkowicie z premedytacją
tego fragmentu w tłumaczeniu nie zawarło - po to, aby Zamawiający nie wykrył
niezgodności w obrębie dokumentów przedmiotowych i stwierdził (bez jakiegokolwiek
wezwania w tym zakresie), że oferta Konsorcjum FOXYTECH spełnia wymagania
Zamawiającego (i tak się właśnie stało - ewentualny bezpośredni zamiar Konsorcjum
FOXYTECH został zrealizowany). Budzi daleko idące wątpliwości z punktu widzenia
zasad doświadczenia życiowego, że tak istotny (z punktu widzenia zgodności oferowanej
dostawy, odzwierciedlonej w próbce licznika, z wymaganiami Zamawiającego)
fragment Certyfikatu MID został całkiem „przez przypadek" przez Odwołującego pominięty -
tak, jak chce to przedstawić Konsorcjum FOXYTECH. Odwołujący próbuje forsować de facto
pogląd, że jedynie „nieostrożność" w tłumaczeniu zadecydować miała, że przedłożona
próbka licznika akurat zgodna była z tłumaczeniem Certyfikatu MID, przy czym
uwzględnienie tego pominiętego fragmentu sprawiło, że pojawiła się konieczność
przedłożenia odmiennej próbki licznika. Podkreślenia wymaga, co opisano już wcześniej, iż
rzekome przeoczenie wystąpiło w identycznej formie w obu częściach Postępowania.
Co więcej, jak wskazał Zamawiający, nawet jeśli rzeczywiście dziwnym trafem, ten
esencjonalny fragment został całkiem przez przypadek (z powodu zwykłego ludzkiego
przeoczenia, błędów uwagi, ludzkiej pamięci czy innych procesów psychicznych) pominięty,
to jest to pominięcie na tyle istotne, że wskazuje wręcz na rażące niedbalstwo Konsorcjum

FOXYTECH w trakcie sporządzania oferty - niedbalstwo, które powinno być w obrębie
systemu prawa zamówień publicznym piętnowane w sposób skrajnie surowy, bo właśnie
przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedsiębiorcy, dochowujący należytej staranności jakiej wymaga się od profesjonalisty
(podmiotu posiadającego szczególną, ekspercką, specjalistyczną wiedzę w dziedzinie
prowadzonej przez siebie działalności), powinni bowiem szczególnie uważać w trakcie
przygotowywania oraz składania dokumentów ofertowych, aby wszystkie ważne informacje
dot. zgodności oferowanego dobra z wymogami SIWZ, zostały zamawiającemu w sposób
transparentny i zgodny z rzeczywistością podane. Stwierdzić należy, że Konsorcjum
FOXYTECH takiej staranności z pewnością nie dochowało lub też wręcz nie chciało
dochować. Nie ulega wątpliwości, że stopień winy (niezależnie od przyjętej interpretacji
zdarzeń związanych z brakiem przetłumaczenia fragmentu certyfikatu) Konsorcjum
FOXYTECH jest na tyle znaczny, że uzasadnia zastosowanie sankcji w postaci wykluczenia
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ulega zatem
wątpliwości, że Konsorcjum FOXYTECH winne jest poważnego wprowadzenia w błąd
Zamawiającego w zakresie nieprzekazania informacji istotnych z punktu widzenia
potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego.
Należy również stwierdzić, że obojętne jest, że ów fragment znajdował się w wersji
oryginalnej Certyfikatu MID. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim - ustawa PZP
nie wymaga od Zamawiającego ani znajomości języków obcych, ani weryfikowania
tłumaczeń przedłożonych przez wykonawców przez tłumaczy przysięgłych etc. Wykonawca
ma obowiązek przedkładania zarówno oryginałów jak i tłumaczeń (nie jest zatem przejawem
jakiejkolwiek „niewinności", że oryginał w ofercie również się znalazł), przy czym oczywiste
jest, że tłumaczenia powinny w sposób niebudzący wątpliwości, zgodny z prawdą
odzwierciedlać wszystkie wymagane informacje (w przeciwnym razie - zasada języka
polskiego w prawie zamówień publicznych stanowiłaby fikcję). Brak pewnych informacji w
tłumaczeniu może z kolei sugerować wolę wprowadzenia w błąd Zamawiającego -
szczególnie przebiegłego wykorzystania przez Odwołującego tego, że nie zostanie wnikliwie
zbadana zgodność tłumaczenia z oryginałem dokumentu. Wymazanie zaś stosownego
fragmentu z oryginału, byłoby nie tylko podaniem nieprawdziwych informacji, lecz wręcz
podrobieniem dokumentu jako pewnej szczególnie kwalifikowanej formy podania
nieprawdziwych informacji). Zatem fakt, że w oryginale certyfikatu kontrowersyjny fragment
się znajdował, nie oznacza, iż Konsorcjum FOXYTECH nie podał nieprawdziwych informacji.
Tłumaczenie może być nośnikiem nieprawdziwych informacji tak jak każdy inny dokument
składany w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Również KIO nakazując Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum FOXYTECH o przedłożenie
odpowiedniej próbki w żaden sposób nie przesądziło, że w zakresie Części 2 postępowania
nie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji - jak argumentowała Izba chodziło jedynie
o to, aby „nie sugerować Zamawiającemu oceny prawdziwości informacji zawartych w
ofercie Konsorcjum F, której to Zamawiający - prowadząc Postępowanie zgodnie z
przepisami Pzp - powinien dokonać samodzielnie". Skoro Izba nie mogła sama nakazać
wykluczenia Odwołującego w ramach Części 2 (ponieważ formalnie nie został podniesiony
stosowny zarzut), to jedyne co mogła w tej sytuacji zrobić to zachować się tak, jakby
problemu nieprawdziwych informacji w danej części postępowania nie było. Zamawiający
samodzielnie dokonując oceny czy nie doszło do zaktualizowania się skutków, o których
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, doszedł do zbieżnych wniosków z oceną KIO w
zakresie Części 1 Postępowania.
Jak wskazał Zamawiający należy mieć na uwadze, że uwzględnienie odwołania w zakresie
Części 2 doprowadzi do trudnej do zaakceptowania sytuacji, w której w ramach tego samego
postępowania, w zakresie jednej części Konsorcjum FOXYTECH podlegał wykluczeniu z
powodu podania nieprawdziwych informacji (zgodnie z wiążącą Zamawiającego dyspozycją
Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO 1942/16), a w drugiej zaś takiemu wykluczeniu nie
podlegał, pomimo, że w obu częściach zostały złożone właściwe te same dokumenty
(różnice wynikające z rodzaju licznika natomiast wadliwości w obu dokumentach tożsame)
oraz stan faktyczny i prawny w obu częściach Postępowania kształtuje się identycznie. Nie
ulega bowiem wątpliwości, że Konsorcjum FOXYTECH nie może skutecznie odwoływać się
do Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie jego wykluczenia z Części 1, skoro zarzuty, które
legły u podstaw tego rozstrzygnięcia były już przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczej, a Zamawiający postąpił jedynie zgodnie z nakazem KIO w tym zakresie. Taką
sytuację cechowałaby trudna do zaakceptowania niespójność wywołana jedynie kwestiami
formalnymi, związanymi z niemożliwością uwzględnienia przez KIO w ramach danego
postępowania odwoławczego zarzutu niepodniesionego przez stronę.
Zamawiający na koniec podkreśla, iż skierowanie do Konsorcjum FOXYTECH, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 PZP, wezwanie do złożenia próbki oferowanego licznika o tabliczce
znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w Certyfikacie MID wzorem stanowiło jedynie
realizację nałożonego na Zamawiającego wyrokiem KIO 1952/16 obowiązku i nie miało ono
na celu (ale też obiektywnie nie mogło) sanować wprowadzenie w błąd poprzez podanie
nieprawdziwych informacji.
Podsumowując powyższe rozważania, Zamawiający wskazał, że:

1. Konsorcjum FOXYTECH posłużyło się dokumentem, który zawierał informacje niezgodne
z prawdą. Przedłożone przez Konsorcjum FOXYTECH tłumaczenie na język polski
Certyfikatu MID nie zawierało zdania: „The contents in the dashed boxes are changeable
depending on the metr variant" (w tłumaczeniu na język polski zdanie to oznacza - „Treść w
ramce zaznaczonej linią przerywaną jest zmienna w zależności od wariantu licznika").
2. Zdanie to odnosi się do zatwierdzonego w Certyfikacie MID wzoru tabliczki znamionowej
licznika. Zgodnie z tą informacją, dane uwidocznione na wzorze tabliczki znamionowej
licznika, które objęte są linią przerywaną mogą ulec zmianie - a pozostałe dane
uwidocznione na tabliczce znamionowej są niezmienne. Jednocześnie Konsorcjum
FOXYTECH przedstawił w Części 2 Postępowania (podobnie jak to zrobił w Części 1
Postępowania) próbkę licznika który nie zawierał danych (oznaczeń) obligatoryjnych zgodnie
z wzorem tabliczki znamionowej wskazanym w Certyfikacie MID (danych, które nie były
oznaczone linią przerywaną, a tym samym które nie mogły zostać zmienione).
3. Jak to zostało wskazane wyżej przez „złożenie nieprawdziwych informacji" należy
rozumieć nie tylko podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwej ale również zatajenie
informacji prawdziwej. Nieprzetłumaczenie przedmiotowego fragmentu Certyfikatu MID
jest okolicznością niesporną. Fakt ten wynika również jednoznacznie z treści złożonej przez
Konsorcjum FOXYTECH oferty.
4. Nieprzetłumaczenie fragmentu certyfikatu MID skutkowało poważnym wprowadzeniem w
błąd Zamawiającego co do tego, że oferowany przedmiot zamówienia (przedstawiony w
próbce) spełnia wymagania Zamawiającego.
5. W ocenie Zamawiającego złożenie niepełnego tłumaczenia Certyfikatu MID (podanie
nieprawdziwych informacji) miało lub co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Podkreślić bowiem należy, że złożenie przedmiotowego dokumentu dało Konsorcjum
FOXYTECH możliwość uczestnictwa w postępowaniu. Gdyby nie doszło do ustalenia, że
dokument zawiera nieprawdziwe informacje, oferta Konsorcjum FOXYTECH mogłaby być
wybrana jako najkorzystniejsza. Wpływ więc złożenia przez Konsorcjum FOXYTECH
nieprawdziwych informacji jest zatem oczywisty.
6. W ocenie Zamawiającego powyższe informacje zostały przekazane Zamawiającemu w
wyniku co najmniej niedbalstwa - niedochowania przez Konsorcjum FOXYTECH należytej
staranności w procesie tłumaczenia przedmiotowego dokumentu.

7. W związku z powyższym w niniejszej sprawie zaszły wszystkie podstawy do zastosowania
wobec Konsorcjum FOXYTECH sankcji z art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Zamawiającego, podniesiony przez Konsorcjum
FOXYTECH zarzut bezpodstawnego wykluczenia tego wykonawcy w Części nr 2
Postępowania należy uznać za chybiony.
III. [Odwołanie ZPA]
III. 1. Wprowadzenie
Odwołujący ZPA zarzucił Zamawiającemu zarówno w zakresie Części 1 i Części 2
Postępowania naruszenie następujących przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7
ust. 1 i 3, art. 25 ust. 2 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz innych przepisów wskazanych
lub wynikających z uzasadnienie odwołania, poprzez bezpodstawne dokonanie czynności
odrzucenia oferty ZPA, w sytuacji nieprawidłowej oceny spełnienia wymagań określonych w
pkt. 1.1., 1.17, 1.2. oraz 1.3. Załącznika nr 12 do SIWZ w zakresie Części 1 oraz 1.1., 1.17,
1.2. oraz 1.3. Załącznika nr 13 do SIWZ w zakresie Części 2. ZPA wskazuje, iż Zamawiający
przyjął błędnie, że ZPA nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
zarzucając ZPA naruszenie w/w pkt. SIWZ mimo, iż dostarczone przez ZPA, w wymaganym
terminie do składania ofert, jakoż i w ramach wezwania do uzupełnienia dokumentów i
wyjaśnień z dnia 17.11.2016 r., przedstawione dokumenty i wyjaśnienia były i są zdaniem
ZPA zgodne z wymogami SIWZ.
Odwołujący ZPA zarówno w zakresie Części 1 i Części 2 Postępowania wniósł o 1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badani i oceny złożonych ofert; 3.
nakazanie Zamawiającemu uznanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
ZPA; 4. nakazanie Zamawiającemu nie odrzucanie oferty ZPA; 5. nakazanie
Zamawiającemu wybór oferty ZPA jako najkorzystniejszej.
Poniżej Zamawiający odniesie się szczegółowo do zarzutów stawianych przez ZPA.
Zamawiający zaprzecza wszystkim twierdzeniom odwołującego, poza tymi które wyraźnie
przyznaje.
III. 2. Zarzuty ZPA
III. 2.1. Kwestia temperatury pracy licznika

Zgodnie z wymaganiami pkt 1.17 Załącznika 12 do SIWZ „Liczniki muszą posiadać
minimalną temperaturę pracy >-40°C". Zamawiający na potwierdzenie powyższego warunku
wymagał przedłożenia Certyfikatu MID. Odwołujący ZPA zaoferował licznik, co do którego
oświadczył, iż spełnia wymagania Zamawiającego określone w Opisie Przedmiotu
Zamówienia. Odwołujący ZPA załączył do oferty Certyfikat MID w którym w pkt. 2 -
„Podstawowa charakterystyka metrologiczna" (str. 141 i 149 oferty ZPA w Części 1 oraz str.
159 i 167 oferty ZPA w Części 2) zamieszczono zastrzeżenie dotyczące poz. 15 („Zakres
temperatury roboczej"), zgodnie z którym: „Licznik mierzy przy temperaturze -40°C
prawidłowo, jednak dane na wyświetlaczu nie są czytelne. Mogą one zostać pozyskane z
wyświetlacza poprzez interfejs optycznym lub przy temperaturze wyższej (>-30°C)".
Zamawiający podczas pierwotnego badania i oceny ofert przyjął założenie, iż powyższy
warunek powinien być odczytywany jako wymaganie stawiane funkcji mierniczej licznika,
natomiast wyświetlacz LCD jako element licznika nie związany bezpośrednio z procesem
pomiarowym nie musiał spełniać powyższego wymogu. Powyższe podejście zamawiającego
zostało zakwestionowane przez wykonawców którzy złożyli w powyższym zakresie
odwołania - w Części 1 wykonawca Konsorcjum ELGAMA (KIO 1942/16), w Części 2
wykonawca APATOR (KIO 1942/16). Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzuty podniesione
w powyższych odwołaniach za zasadne - tym samym zakwestionowała poprawność
przyjętego przez Zamawiającego założenia. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała m.in. iż
zestawiając treść pkt 1.17 Opisu Przedmiotu Zamówienia z przytoczonym fragmentem
Certyfikatu MID należało dojść do wniosku, że - po pierwsze -wymóg Zamawiającego odnosił
się do całego licznika, nie zaś do jego określonych komponentów i nie można tłumaczyć go
w ten sposób, że spod jego zakresu wyłączony został akurat wyświetlacz urządzenia
pomiarowego, po drugie - że nie wszystkie komponenty licznika oferowanego przez ZPA
zachowują sprawność w pełnym zakresie temperatur ujemnych (strona 53 uzasadnienia
wyroku w połączonych sprawach KIO 1942/16 i KIO 1952/16).
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza zarówno w zakresie Części 1 postępowania
(KIO 1942/16) jak i Części 2 postępowania (KIO 1952/16) nakazała Zamawiającemu:
wezwanie wykonawcy ZPA w trybie art. 26 ust. 3 PZP do złożenia Certyfikatu MID
potwierdzającego spełnienie przez oferowane liczniki wymogu o którym mowa w pkt 1.17
załącznika nr 12 do SIWZ.
Wykonując nakaz KIO Zamawiający pismem z dnia 15 listopada 2016 roku wezwał ZPA do
dostarczenia:

1. Certyfikatu MID potwierdzającego spełnienie przez wszystkie komponenty próbki licznika
1-fazowego w Części 1 oraz, w tym również przez wyświetlacz LCD, wymogu zawartego w
pkt 1.17 Załącznika nr 12 do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę pracy <
-40° C".
2. Certyfikatu MID potwierdzającego spełnienie przez wszystkie komponenty próbki licznika
3-fazowego w Części 2 oraz, w tym również przez wyświetlacz LCD, wymogu zawartego w
pkt 1.17 Załącznika nr 12 do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę pracy <
-40° C".
W odpowiedzi na powyższe wezwania Zamawiającego ZPA dostarczył jedynie oświadczenie
Czeskiego Instytutu Metrologii z dnia 21 listopada 2016 r., nie będącego jednak Certyfikatem
MID. Podkreślić należy, iż przedłożony dokument nie stanowił nawet aneksu, czy też
addendum do przedłożonego pierwotnie Certyfikatu MID. Przedłożony dokument nie może
być również kwalifikowany jako dokument równoważny względem Certyfikatu MID. Ponadto
wskazać należy, iż Certyfikat MID dopóki nie zostanie we właściwym trybie wyłączony z
obrotu lub zmieniony jest w pełni wiążący. Tym samym oferta ZPA w dalszym ciągu
zawierała Certyfikat MID - dokument kluczowy dla oceny zaoferowanego towaru -zgodnie z
którym nie wszystkie komponenty licznika oferowanego przez ZPA zachowują sprawność w
pełnym zakresie temperatur ujemnych. Z tego też powodu Zamawiający uznał, iż oferta ZPA
nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.17. Załącznika nr 13 do SIWZ i z tej przyczyny
podlega odrzuceniu.
W tym miejscu Zamawiający wyjaśnił, iż względem liczników energii elektrycznej będących w
obrocie w Polsce oraz krajach UE stosowanych w gospodarstwach domowych, usługach i
handlu oraz w przemyśle, stosuje się identyczne wymagania określone w Dyrektywie
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na
rynku przyrządów pomiarowych, zwaną Dyrektywą MID (ang. Measuring Instruments
Directive). Dyrektywa MID dotycząca m.in. liczników energii elektrycznej została wdrożona
aktami prawnymi do prawodawstwa polskiego. Na podstawie tych aktów prawnych
dokonanie oceny zgodności jest obowiązkowe przed wprowadzeniem licznika energii
elektrycznej do obrotu. Dowodem, że licznik energii elektrycznej przeszedł pozytywnie ocenę
zgodności z zasadniczymi wymaganiami jest naniesiony na nim znak CE. Jedną z części
procedury oceny zgodności jest badanie typu. Producent zgłasza wniosek o badanie typu do
wybranej przez siebie niezależnej jednostki notyfikowanej. Jeżeli badania licznika energii
elektrycznej zakończą się wynikiem pozytywnym, jednostka notyfikowana wydaje
producentowi certyfikat badania typu WE (Certyfikat MID). Obowiązkiem Producenta licznika,

który uzyskał Certyfikat MID jest informowanie jednostki notyfikowanej, która jest w
posiadaniu dokumentacji technicznej, na podstawie której licznik uzyskał certyfikację, o
wszystkich modyfikacjach zatwierdzonego typu licznika mogących wpływać na zgodność
tego przyrządu z wymaganiami zawartymi w Dyrektywie MID. Wszelkie modyfikacje treści
Certyfikatu MID wymagają dodatkowego zatwierdzenia typu i wprowadzane są do
pierwotnego certyfikatu badania typu WE wyłącznie w formie aneksu.
W świetle powyższego Zamawiający wskazuje, iż Certyfikat MID jest podstawowym
dokumentem służącym ocenie oferowanych liczników energii elektrycznej. Jest to dokument
standardowo wymagany przez zamawiających w postępowaniach, których przedmiotem jest
dostawa liczników energii elektrycznej. Wymaganie tego dokumenty w żaden sposób nie
może być traktowane jako wymóg nadmierny, czy nieproporcjonalny - przeciwnie, właśnie
ten dokument zasadniczo stanowi podstawę dla oceny właściwości oferowanego licznika
energii elektrycznej.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający podkreślić, że:
1. Zamawiający jednoznacznie określił przy pomocy jakich dokumentów powinno być
wykazane spełnienie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego (Certyfikat MID).
Zamawiający jest związany treścią SIWZ do chwili jego ewentualnej zmiany. Tym samym
Zamawiający powinien oceniać zaoferowane przez wykonawcę dokumenty przedmiotowe wświetle postanowień SIWZ.
2. W związku z harmonizacją na terenie Unii Europejskiej prawa w zakresie certyfikacji
urządzeń pomiarowych, w tym liczników energii elektrycznej, Certyfikat MID należy do
dokumentów standardowych w tego rodzaju postępowaniach zamówieniowych.
3. ZPA dysponowała na moment składania ofert Certyfikatem MID (niepotwierdzającym
spełnienie przez oferowany licznik wymogów Zamawiającego) co jednoznacznie potwierdza,
iż nie było obiektywnych przyczyn z powodu których ZPA nie mogła uzyskać Certyfikatu MID
w terminie składania ofert.
4. Przepisy prawa przewidują możliwość aneksowania Certyfikatu MID - tym samym
pierwotna treść tego dokumentu może ulegać modyfikacji. Brak jest podstaw aby
przedłożone przez ZPA oświadczenie traktować jako aneks do Certyfikatu MID.
W tym miejscu Zamawiający wskazał ponadto, że jak wskazała KIO w wyroku z dnia 8 marca
2016 r. KIO 261/16: „możliwość uzupełniania dokumentów jaką stwarza art. 26 ust. 3 PZP,
co do zasady nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie terminu składania

ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy przed upływem
terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone w dokumentacji
oferty.".
Na marginesie Zamawiający zwrócił uwagę, iż dokumenty przedkładane przez wykonawcę
powinny potwierdzać, spełnienie stawianych przez zamawiającego warunków (warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego) nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania. Na moment składania ofert odwołujący ZPA nie posiadał wiedzy odnośnie
spełniania przez oferowany przez niego licznik wymagań stawianych przez Zamawiającego
(przeciwnie zaoferowany przez ZPA Certyfikat MID wskazywał, że licznik nie spełnia
stawianego wymogu). Dopiero w skutek wezwania skierowanego przez Zamawiającego,
ZPA podjął czynności, w tym przeprowadził dodatkowe badania w celu zbadania
oferowanego licznika pod względem spełniania wymagań stawianych przez Zamawiającego
w zakresie temperatury pracy. W ocenie Zamawiającego za stanowiącą rażące naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należałoby uznać sytuację
w której wykonawca z ofertą przedstawia dokumenty na potwierdzenie, iż oferowany produkt
spełnia wymagania Zamawiającego i dopiero po ustaleniu w oparciu o przedłożone
dokumenty, że produkt tych wymagań nie spełnia podejmuje działania i prowadzi badania w
celu ustalenia czy dany produkt można uznać za spełniający wymagania zamawiającego.
Analiza dokumentów przedłożonych przed ZPA prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż
brak było podstaw do uznania, że oferowany licznik w terminie składania ofert spełniał
wymagania stawiane przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, podniesiony przez ZPA zarzut, w ocenie Zamawiającego,
należy uznać za chybiony.
III. 2. 2. Kwestia zgodności zacisków ze schematami podłączeń uwidocznionymi w treści
certyfikatu MID
Zgodnie z wymaganiami pkt 1.2. i 1.3. Załącznika 12 do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać
aktualny Certyfikat zgodności z wymogami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami wydany
przez uprawnioną jednostkę notyfikującą zgodnie z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu
Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 26.02.2014 roku w sprawie urządzeń
pomiarowych (DZ. U. UE L.96)", jak również: „Liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i
użytkowania na podstawie oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID)".

Dostarczona wraz z ofertą próbka licznika w Części 1 nie posiadała na listwie zaciskowej
zacisku „5" pomimo tego że na listwie umieszczony był opis, w którym miejscu zacisk ten
powinien się znajdować, a schematy podłączenia licznika i fotografie licznika zamieszczone
w Certyfikacie MID uwidaczniały jego istnienie. Analogicznie dostarczona wraz z ofertą
próbka licznika w Części 2 nie posiadała na listwie zaciskowej zacisku „11" pomimo tego że
na listwie umieszczony był opis, w którym miejscu zacisk ten powinien się znajdować, a
schematy podłączenia licznika i fotografie licznika zamieszczone w Certyfikacie MID
uwidaczniały jego istnienie.
Zamawiający podczas pierwotnego badania i oceny ofert przyjął założenie, iż zacisk „5"
(Część 1 Postępowania) i zacisk „11" (Część 2 Postępowania) stanowi dodatkową
funkcjonalność nieistotną z perspektywy potrzeb Zamawiającego. Stąd też Zamawiający
przyjął, iż brak powyższego elementu w przedłożonej próbce licznika nie powoduje, że
oceniany licznik nie spełnia wymagań SIWZ. Powyższe podejście Zamawiającego zostało
zakwestionowane przez wykonawców którzy złożyli w powyższym zakresie odwołania - w
Części 1 wykonawca Konsorcjum ELGAMA (KIO 1942/16), w Części 2 wykonawca APATOR
(KIO 1942/16). Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzuty podniesione w powyższych
odwołaniach za zasadne - tym samym zakwestionowała poprawność przyjętego przez
Zamawiającego założenia. Krajowa Izba Odwoławcza wskazał m.in., iż ze względu na brak
zacisku „5" (Część 1 Postępowania) i zacisku „11" (Część 2 Postępowania) na listwie
zaciskowej powoduje, iż przedłożona próbka licznika jest niezgodna z Certyfikatem MID
przez co nie spełnia wymogów określonych w pkt 1.2. i 1.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia
(strona 50 uzasadnienia wyroku w połączonych sprawach KIO 1942/16 i KIO 1952/16).
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza zarówno w zakresie Części 1 postępowania
(KIO 1942/16) jak i Części 2 postępowania (KIO 1952/16) nakazała Zamawiającemu:
wezwanie wykonawcy ZPA w trybie art. 26 ust. 3 PZP do złożenia próbki oferowanego
licznika o konfiguracji zacisków zgodnej ze schematami podłączeń uwidocznionymi w treści
Certyfikatu MID.
Wykonując nakaz KIO Zamawiający pismem z dnia 15 listopada 2016 roku wezwał ZPA do
dostarczenia:
1. próbki oferowanego licznika 1-fazowego typu ZE114.D0.C0B148-052 o konfiguracji
zacisków zgodnej ze schematem podłączeń uwidocznionym w Certyfikacie MID złożonym
wraz z Ofertą. W treści wezwanie wskazano, iż „Wykonawca wraz z ofertą dostarczył próbkę
(wzorzec) licznika 1-fazowego, którego listwa zaciskowa nie posiada zacisku nr 5, którego

obecność wskazuje Certyfikat MID" i schemat połączeń licznika na jego tabliczce
znamionowej.".
2. próbki oferowanego licznika 3-fazowego typu ZE314.D0.C0B088-052 o konfiguracji
zacisków zgodnej ze schematem podłączeń uwidocznionym w Certyfikacie MID złożonym
wraz z Ofertą. W treści wezwanie wskazano, iż: „Wykonawca wraz z ofertą dostarczył próbkę
(wzorzec) licznika 3-fazowego, którego listwa zaciskowa nie posiada zacisku nr 11, którego
obecność wskazuje Certyfikat MID i schemat połączeń licznika na jego tabliczce
znamionowej.".
W odpowiedzi na powyższe wezwania Zamawiającego ZPA dostarczył próbkę licznika
rozbudowaną o zacisk „5" - próbka w Części 1 Postępowania, oraz zacisk „11" - próbka w
Części 2 Postępowania. Zamawiający wskazuje jednakże, iż w przedłożonych próbkach
konfiguracja zacisków na listwie odbiega od konfiguracji zacisków, na podstawie której licznik
uzyskał Certyfikat MID. Ponadto dla listwy zaciskowej z „dorobionym" w uzupełnionej próbce
zaciskiem (nr „5" w Części 1 Postępowania i nr „11" w Części 2 Postępowania) nie
przeprowadzono badania wytrzymałości elektrycznej izolacji, co dodatkowo wskazuje na
niespełnienie przez próbkę licznika wymagania pkt. 1.1. Załącznika nr 12 do SIWZ tj.
wykonania zgodnie z normą PN-EN 50470-1.
Mając powyższe na uwadze, podniesiony przez ZPA zarzut należy uznać za chybiony.
Poniżej Zamawiający przedstawił dokumentację zdjęciową obrazującą wskazane wyżej
rozbieżności.
Zamawiający w tym zakresie wskazuje, iż zgodnie z brzmieniem art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP:
„odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w
inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8". Z tego też względu, gdyby
rzeczywiście Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieracjonalny
czy też postawił nadmierne warunki udziału w postępowaniu bądź też nieproporcjonalne
warunki względem żądanych dostaw, okoliczności te powinny zostać przez ZPA zaskarżone
w terminie 10 dni od publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Mając na uwadze powyższe,
złożone odwołanie w omawianym zakresie należy kwalifikować jako odwołanie od ogłoszenia
o zamówieniu, a co za tym idzie - powinno zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
3 ustawy PZP, gdyż zostało wniesione po upływie terminu określonego w PZP.

Na marginesie Zamawiający wskazuje, iż ZPA wcześniej nie podnosiło zarzutów, iż
postawione w niniejszym postępowaniu warunki, czy też opis przedmiotu zamówienia w
jakikolwiek sposób są niewłaściwe, nieproporcjonalne lub niewłaściwe.
Analiza wskazanych w części III odwołania ZPA zarzutów prowadzi do wniosku, iż ZPA
oczekuje, że w chwili obecnej Zamawiający dokona zmiany postanowień SIWZ w sposób
umożliwiający odwołującemu spełnienie wskazanych w specyfikacji warunków. Powyższe
stanowiłoby rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, poza tym na obecnym etapie postępowania jest prawnie niedopuszczalne.
IV. [Odwołanie APATOR]
IV. 1. Wprowadzenie
Odwołujący APATOR zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP - poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum FOXYTECH pomimo, że jej treść nie odpowiada SIWZ,
2) art. 7 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji,
Odwołujący APATOR wniósł o 1. merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum FOXYTECH; 3. zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz APATOR kosztów postępowania odwoławczego.
Poniżej Zamawiający odniesie się szczegółowo do zarzutów stawianych przez APATOR.
Zamawiający zaprzecza wszystkim twierdzeniom odwołującego, poza tymi które wyraźnie
przyznaje.
IV. 2. Brak interesu APATOR we wniesieniu odwołania
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 179 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu lub innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Generalnie mówiąc przez interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć wszelkie
rzeczywiste stany faktyczne skutkujące uniemożliwieniem uzyskania przez danego

wykonawcę zamówienia. W koniunkcji z interesem w uzyskaniu zamówienia odwołujący
wykazać musi, że poniósł lub może ponieść szkodę. Zasadniczo szkoda będzie rozumiana
jako strata, jako że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter
ekonomiczny. Ponadto szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów PZP. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów
PZP. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
określonej czynności wbrew przepisom ustawy PZP, czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie.
W ocenie Zamawiającego na obecnym etapie postępowania przetargowego interes w
uzyskaniu zamówienia APATOR nie doznaje uszczerbku, ponadto nie może on ponieść
szkody. Wyjść należy od tego, iż ocena wykonawcy i jego oferty w ramach postępowania
zamówieniowego następuje etapowo. W pierwszej kolejności zamawiający ocenia czy nie
zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a gdy takie podstawy
zostaną ustalone zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania. Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą, co oznacza, że nie konkuruje ona dalej o udzielenie
zamówienia publicznego oraz nie podlega badaniu i ocenie przez zamawiającego.10
Uznanie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania za odrzucona ma
ten skutek, iż dalsza ocena oferty w zakresie jej np. zgodności z ustawa czy z treścią SIWZ
nie ma znaczenia i w związku z tym nie powinna być dokonywana. Oferta, która z mocy
prawa uznana zostaje za odrzucona, nie może być bowiem przedmiotem dalszych ocen i
analiz11. Potwierdza to KIO w wyroku z 26.1.2012 r. (KIO 86/12, Legalis): „w przypadku
przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 24 ust. 4, ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą. Wskazany skutek powstaje ex legę i nie wymaga podejmowania
przez zamawiającego jakichkolwiek czynności". Tym samym, w przypadku stwierdzenia
podstaw do wykluczenia wykonawcy de facto nie dochodzi do badania i oceny oferty
wykluczonego wykonawcy. Możliwość odmiennego sposobu procedowania została
przewidziana w PZP dopiero nowelizacją wprowadzającą tzw. procedurę odwróconą (art.
24aa PZP).
Mając powyższe na względzie w ocenie Zamawiającego nawet gdyby doszło do
zakwestionowania wykluczenia Konsorcjum FOXYTECH dokonanego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 PZP tj. ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji, konieczny byłby
powrót do etapu badanie i oceny ofert w ramach którego Zamawiający dokonałby badania i
oceny oferty Konsorcjum FOXYTECH. W ocenie zamawiającego dopiero gdyby w

konsekwencji ponownego badania i oceny oferty Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum
FOXYTECH za najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu (a sam wykonawca
Konsorcjum FOXYTECH wykluczeniu) interes APATOR byłby zagrożony a tym samym
APATOR uprawniony byłby do złożenia odwołania w przedmiocie nieodrzucenia oferty
Konsorcjum FOXYTECH jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2016 -
komentarz do art. 24 PZP 11 J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13,
Warszawa 2015 - komentarz do art. 24 PZP.
Poprawność powyższego stanowiska Zamawiającego potwierdza również analiza treści
odwołania złożonego przez Konsorcjum FOXYTECH. W tym odwołaniu Konsorcjum
FOXYTECH w zakresie Części nr 2 wnosi o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty
APATOR jako najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Konsorcjum
FOXYTECH z postępowania oraz wezwanie Konsorcjum FOXYTECH do wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 PZP, 3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Tym samym równieżżądanie Konsorcjum FOXYTECH wskazane w odwołaniu nawet gdyby zostało uwzględnione
przez KIO nie powoduje, iż z założenia APATOR dozna ograniczenia w możliwości
konkurowana o zamówienie czy wręcz zostanie tej możliwości pozbawiony.
Podkreślić należy, iż na chwilę obecną Zamawiający nie wypowiedział się odnośnie tego czy
oferta Konsorcjum FOXYTECH jest zgodna z SIWZ czy też nie i powinna podlegać
odrzuceniu z tego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. W związku z powyższych w
chwili obecnej brak jest czynności lub zaniechań Zamawiającego oddziaływujących
negatywnie na interes APATOR a w konsekwencji powodujących u tego ostatniego szkodę.
Zamawiający w tym miejscu wskazuje, iż ewentualna konieczność konkurowania przez
APATOR z Konsorcjum FOXYTECH w ramach po ponownego badania i oceny ofert sama
przez się nie powoduje szkody u APATOR. Powyższy wniosek można wyprowadzić z
wyroków: KIO z dnia 4 września 2014 r. KIO 1708/14; KIO z dnia 21 lutego 2013 r. KIO
272/13, KIO 285/13.
Ponadto zwrócić uwagę należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie może merytorycznie
orzekać, jeżeli odwołanie dotyczy hipotetycznych czynności, czy też takich zaniechań
zamawiającego, co do których podjęcia czynności termin jeszcze nie upłynął. Krajowa Izba
Odwoławcza nie podejmuje bowiem czynności za zamawiającego, ale jedynie weryfikuje
prawidłowość tych czynności, (wyrok KIO z 17.7.2014 r., KIO 1354/14).

Na marginesie Zamawiający zwrócił uwagę na liczne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, wskazujące na brak interesu we wniesieniu odwołania przez wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (12 por. wyrok KIO z dnia 10 maja
2016 r. KIO 643/16; wyrok KIO z dnia 6 listopada 2015 r. KIO 2318/15; wyrok KIO z dnia 4
września 2014 r. KIO 1708/14; wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r. KIO 1557/14; wyrok KIO
z dnia 30 grudnia 2014 r. KIO 2640/14, KIO 2651/14, KIO 2652/14; wyrok KIO z dnia 4
września 2014 r. KIO 1708/14; wyrok KIO z dnia 21 lutego 2013 r. KIO 272/13, KIO 285/13).
Zamawiający zasygnalizował ponadto, iż w orzecznictwie KIO można znaleźć jednostkowe
stanowiska zgodnie z którymi dopuszczalne jest składanie przez wykonawcę którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza odwołania w ramach którego wykonawca ten
podnosi zarzuty względem ofert niżej klasyfikowanych - wskazuje dodatkowe wadliwości tych
ofert, lub wskazuje, iż oferta ta powinna zostać odrzucona na innej podstawie niż to uczynił
zamawiający. W powyższej sytuacji (tj. gdy zamawiający dokonał badania i oceny ofert i
czynność tę wykonał wadliwie) można rozważać istnienie interesu odwołującego w
kwestionowaniu działania lub zaniechania zamawiającego -jednakże sytuacja kształtuje się
istotnie odmiennie w przypadku gdy zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania
(sytuacja w której de facto nie dokonano oceny oferty, w tym jej zgodności z SIWZ) w
konsekwencji nie dokonuje weryfikacji oferty tego wykonawcy.
Podsumowując, w ocenie Zamawiającego, w przypadku uwzględnienia przez Izbę odwołania
Konsorcjum FOXYTECH, postępowanie przetargowe wróci do etapu badania i oceny ofert.
W sytuacji braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum FOXYTECH z postępowania, oferta
tego wykonawcy zostanie oceniona i zweryfikowana pod kątem postaw odrzucenia oferty.
Uznanie wskutek przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert, iż oferta Konsorcjum
FOXYTECH nie podlega odrzuceniu a w konsekwencji, iż stanowi ona ofertę
najkorzystniejszą zmaterializuje po stronie APATOR uprawnienie do zaskarżenia tej
czynności Zamawiającego (zaskarżenie czynności wyrobu oferty Konsorcjum FOXYTECH
jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy ta oferta jest niezgodna z SIWZ - argumenty APATOR
podniesione w przedmiotowym odwołaniu). Do tego momentu brak jest jednak podstaw do
uznania, iż interes APATOR jest zagrożony jak również, że może on ponieść szkodę. W
konsekwencji APATOR nie posiada interesu we wniesieniu odwołania z dnia 16 grudnia
2016 roku.
IV. 3. Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy FOXYTECH - kwestia uzupełnienia próbki
licznika -energia bierna oraz dostęp do licznika

1. Jak to zostało wskazane wyżej w związku z zaistnieniem przesłanki wykluczenia
Konsorcjum FOXYTECH z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, Zamawiający
nie dokonał w sposób wiążący badania oferty Konsorcjum FOXYTECH z punktu widzenia jej
zgodności z SIWZ. Tym samym, Zamawiający na obecny moment nie uznał, iż oferta
Konsorcjum FOXYTECH jest zgodna z wymaganiami SIWZ i w konsekwencji, że nie podlega
odrzuceniu. Konieczność dokonania powyższej oceny, a w konsekwencji wyrażenie w tym
zakresie przez Zamawiającego jednoznacznego stanowiska, zaistnieje dopiero w sytuacji, w
której zostanie ustalone, iż w stosunku do Konsorcjum FOXYTECH nie zachodzą podstawy
do wykluczenia z postępowania.
Z tego też względu, w ocenie Zamawiającego, zarzut APATOR należy uznać za
bezprzedmiotowy i przedwczesny -Zamawiający nie był obowiązany do dokonania badania
oferty Konsorcjum FOXYTECH z punktu widzenia jej zgodności z SIWZ, z tego też względu
brak jest działania lub zaniechania Zamawiającego, które podlegałoby zaskarżeniu.
2. Z daleko idącej ostrożności Zamawiający wskazał, iż przedłożona w odpowiedni na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów próbka licznika od strony technicznej i
konstrukcyjnej jest tym samym urządzeniem co próbka przedłożona pierwotnie (Konsorcjum
FOXYTECH zgodnie z wyrokiem KIO 1952/16 zostało wezwane do złożenia próbki
oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w Certyfikacie MID
wzorem -tym samym nie miał być to konstrukcyjnie inny licznik a jedynie licznik z właściwą
tabliczką znamionową). Różnica pomiędzy próbkami sprowadza się do zmian które zostały
naniesione na tabliczce znamionowej kolejnej z przedłożonych próbek. Mając powyższe na
uwadze, w ocenie Zamawiającego zarzut APATOR odnośnie dostępu do wnętrza licznika
należy uznać za spóźniony i jako taki nie powinien podlegać merytorycznemu rozpoznaniu.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. (sygn. akt KIO
341/15) zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga
aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po pierwszej ocenie ofert i
wyborze oferty najkorzystniejszej. Natomiast w wyrokach z dnia 1 lutego 2011 r. (sygn. akt
KIO 134/11) i z dnia 1 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 334/09) wskazano, iż zarzuty
oparte o tę samą podstawę faktyczną, muszą być powoływane jednocześnie. W świetle
powyższych stanowisk stwierdzić należy, iż w zakresie danej okoliczności faktycznej
odwołujący w tym samym momencie powinna przedstawić (choćby alternatywnie) wszystkie
możliwe zarzuty. Jeżeli tego nie zrobi np. pierwotnie poniesie względem okoliczności
faktycznej tylko jeden zarzut, chociaż obiektywnie była możliwość podniesienia kilku różnych,
to zgodnie z powyższym stanowiskiem KIO należy uznać, że nie będzie miał możliwości
podniesienia dalszych zarzutów co do tej samej okoliczności faktycznej na dalszym etapie

np. w przypadku kolejnego odwołania. W świetle powyższych stanowisk KIO takie zarzuty
gdyby zostały podniesione powinny zostać pominięte jako spóźnione (złożone z
naruszeniem terminu).
3. Ponadto z daleko idącej ostrożności Zamawiający wyjaśnił, iż APATOR w odwołaniu
wskazuje, iż dostęp do wnętrza licznika jest możliwy dopiero po zerwaniu plomb z osłonki
skrzynki zaciskowej i zdjęciu samej osłonki, tym samym potwierdza, że zaoferowany licznik
spełnia wymagania SIWZ oraz norm, gdyż ewentualny dostęp do wewnętrznych elementów
licznika jest możliwy wyłącznie po uszkodzeniu plomb. Uszkodzenie plomb i w konsekwencji
zdjęcie osłony listwy zaciskowej licznika umożliwia pełny dostęp do tej listwy i eliminuje
zasadność jakichkolwiek ingerencji do wnętrza licznika, który nawiasem mówiąc przez
wskazaną przez Odwołującego szczelinę i tak jest znacząco utrudniony. Dodatkowo należy
wspomnieć, że dostęp do wnętrza licznika jest zabezpieczony w celu zachowania poprawnej
pracy licznika, głównie części związanych z metrologią. Nieuprawniony dostęp do wnętrza
licznika pozostawi widoczne ślady ingerencji. Dodatkowo fakt zdjęcia osłony skrzynki
zaciskowej licznika spowoduje aktywację wskaźnika zdjęcia osłony skrzynki zaciskowej
licznika. Sygnalizacja faktu zdjęcia i założenia osłony listwy zaciskowej licznika jest widoczna
na wyświetlaczu LCD licznika z jednoczesnym zapisem faktu w rejestrze zdarzeń ze
znacznikiem daty i czasu każdego zdarzenia.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego,
po
zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z orzeczeniem Izby w sprawach KIO 1942/16 i KIO 1952/16, wniesionymi przez
Odwołujących się wykonawców odwołaniami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z
odwołań.
Izba nie uwzględniła bowiem wniosku złożonego przez Przystępującego Konsorcjum
FOXYTECH Spółka z o.o. oraz NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd do

sprawy o sygn. akt KIO 2376/16 o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4
oraz 5 ustawy Pzp, w ramach którego wskazano, iż odwołanie dotyczy zarzutów będących
przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. KIO 1952/16. Izba uznała, za stanowiskiem
Zamawiającego, odmienność zarzutów i dopuszczalność ich podniesienia w ramach zasady
koncentracji i ekonomiki postępowania, W przypadku zaś uwzględnienia odwołania o sygn.
akt KIO 2365/16 wykonawca APATOR S.A. zostałby pozbawiony możliwości
zakwestionowania wyboru oferty Konsorcjum FOXYTECH Spółka z o.o. oraz NINGBO
SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd w toku postępowania. Tym samym Izba
skierowała do rozpoznania na rozprawie odwołanie o sygn. akt KIO 2376/16 uzależniając
jego ewentualne uwzględnienie, przy potwierdzeniu się zarzutów w nim podniesionych, od
losów odwołania o sygn. akt KIO 2365/16. W przypadku oddalenia tego ostatniego
zastosowanie mieć będzie norma prawna wyrażona w treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, która
umożliwia uwzględnienie odwołania, w przypadku potwierdzenia się zarzutów w nim
podniesionych, tylko w przypadku ich faktycznego lub hipotetycznego wpływu na wynik
postępowania. Tym samym Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki skutkujące odrzuceniem
odwołania o sygn. akt KIO 2376/16.
Jednakże mając na względzie sformułowany przez Przystępującego konsorcjum
Elgama wniosek w zakresie odrzucenia odwołania o sygn. akt KIO 2365/16 na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w ramach którego wskazano, że odwołanie dotyczy czynności
wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby w sprawach o sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16 Izba
w niniejszym składzie uznała, że wniosek ten jest zasadny tylko co do zarzutów
podniesionych w ramach zadania nr 1 i nie może doprowadzić do odrzucenia odwołania w
całości. Wszakże, co zostało ustalone po analizie orzeczenia Izby z dnia 7 listopada 2016 r.
w sprawach wyżej wskazanych rozstrzygnięcia Izby wobec Konsorcjum FOXYTECH Spółka
z o.o. oraz NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd były odmienne, zaś
Zamawiający w ramach powtórzonej dnia 9 grudnia 2016 r. czynności wykluczył tego
wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ramach zadania nr 1 i 2. Tym
samym Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie w ramach odwołania o sygn. akt KIO
2365/16 jedynie zarzuty odnoszące się do zadania nr 2 wydając w tym zakresie
postanowienie na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującym w sprawach o sygn. akt KIO 2365/16
oraz KIO 2367/16 przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż
wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez tych
wykonawców będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie złożyli w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejsze ekonomicznie oferty,

zaś wykluczenie Odwołującego Konsorcjum FOXYTECH Spółka z o.o. i NINGBO SANXING
MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd z postępowania oraz odrzucenie oferty wykonawcy ZPA
Smart Energy a.s. spowodował, iż zostali oni wyeliminowani z procesu ubiegania się o
zamówienie publiczne. W przypadku zaś uwzględniania odwołania mają oni szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2376/16, Izba poza innymi argumentami natury
formalnej i merytorycznej, stwierdziła również brak po stronie Odwołującego spełnienia
przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, która zostanie omówiona w dalszej części
niniejszego uzasadnienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego. Izba uwzględniła również akta sprawy odwoławczej
prowadzonej pod sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16.
Izba przeprowadziła również na rozprawie dowód z oględzin liczników złożonych w
postępowaniu jako próbki i poddała ocenie ten dowód.
Izba przeprowadziła również dowody z dokumentów zawnioskowanych w
odwołaniach oraz na rozprawie i obejmujących m.in.:
- oświadczenie Czeskiego Instytutu Metrologicznego z dnia 02.01.2017 r.;
- oświadczenia wraz z jego tłumaczeniem podpisanego przez R. J. z dnia 14.12.2016 r.
dotyczącego tłumaczenia certyfikatu i jego projektu;
- aktu notarialnego z dnia 07.12.2016 r. Repertorium A numer 10347/2016;
- odpisu stron 34 i 35 treści normy EN 50470-1:2006.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że wniesione odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Zamówienie zostało podzielone na dwa zadania:
1. Zadanie nr: 1 - dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych liczników energii
elektrycznej, w ilości 187.216 sztuk (dalej „Część 1").
2. Zadanie nr: 2 - dostawa statycznych bezpośrednich 3-fazowych liczników energii
elektrycznej, w ilości 154.719 sztuk (dalej „Część 2").
W dniu 5 października 2016 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W odpowiedzi na przekazaną przez Zamawiającego informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca APATOR oraz wykonawca konsorcjum w
składzie: Systemy pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. oraz Zamknięta Spółka Akcyjna UAB
„ELGAMA- ELEKTRONIKA" (dalej „Konsorcjum ELGAMA") złożyli odwołania. Wykonawca
APATOR wniósł odwołanie w zakresie Części nr 2, natomiast wykonawca Konsorcjum
ELGAMA wniósł odwołanie w zakresie Części nr 1.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7 listopada 2016 roku wydanym w połączonych
sprawach KIO 1942/16 (Część 1 Postępowania) i KIO 1952/16 (Część 2 Postępowania)
uwzględniła odwołania złożone względem czynności Zamawiającego. Krajowa Izba
Odwoławcza w obu sprawach nakazała Zamawiającemu m.in. unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz powtórne badanie i
ocenę ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w zakresie Części 1 postępowania (KIO
1942/16) nakazała Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie badania i oceny ofert,
3. wezwanie wykonawcy ZPA w trybie art. 26 ust. 3 PZP do złożenia następujących
dokumentów:
1) Próbki oferowanego licznika o konfiguracji zacisków zgodnej ze schematami podłączeń
uwidocznionymi w treści certyfikatu MID;
2) Certyfikatu MID potwierdzającego spełnienie przez oferowane liczniki wymogu o którym
mowa w pkt 1.17 załącznika nr 12 do SIWZ;
3) Opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
4. wykluczenia Konsorcjum FOXYTECH z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie właściwości
oferowanego licznika,

5. powtórne badanie i ocenę ofert,

W uzasadnieniu tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała ponadto, iż wobec
zaistnienia podstawy wykluczenia Konsorcjum FOXYTECH z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP - Izba odstąpiła od nakazywania Zamawiającemu dokonywania
czynności zmierzających do sanowania niezgodności pomiędzy tabliczką znamionową na
próbce licznika przedstawionej przez Konsorcjum FOXYTECH a wzorcem uwidocznionym w
Certyfikacie MID (strona 61 uzasadnienia wyroku).

Zamawiający kierując się powyższym orzeczeniem unieważnił oraz powtórzył czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach obu zadań. Po dokonaniu powtórnego badania i
oceny ofert Zamawiający w dniu 6 grudnia 2016 roku poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty w Części 1 i Części 2 postępowania. W odpowiedzi na przekazaną
przez Zamawiającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca
Konsorcjum FOXYTECH, wykonawca APATOR oraz wykonawca ZPA Smart & Energy a.s.
(dalej zwanym „ZPA”) złożyli odwołania.

Ustalenia faktyczne w sprawie KIO 2365/16

W dniu 14.10.2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO") wpłynęły
odwołania wniesione przez Konsorcjum Elgama w części nr 1 Postępowania oraz przez
Apator w części nr 2 Postępowania. W dniu 7.11.2016 r., KIO wydała wyrok w sprawach
połączonych (sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16), uwzględniła w części odwołanie
Konsorcjum Elgama oraz Apator i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnienie badania i oceny ofert w części nr 1 i części nr 2, a
także między innymi w odniesieniu do Odwołującego:
1. w części I wykluczenie Odwołującego z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie właściwości oferowanego licznika;
oraz
2. w części II wezwanie Odwołującego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia
próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w
certyfikacie MID wzorem.

W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, iż część zarzutów Konsorcjum Elgama była zasadna.
W pierwszej kolejności, w odniesieniu do postawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania
wezwania Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do

uzupełnienia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym
w certyfikacie MID wzorem oraz związanego z nim zarzutu złożenia nieprawdziwych
informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie właściwości
oferowanego licznika KIO wskazała, że: „Nie była sporna między stronami i Konsorcjum F [tj.
Odwołującego - przyp. Odwołujący] okoliczność braku tłumaczenia na str. 116 oferty
Konsorcjum F pouczenia zawartego na str. 126 oferty („The contents in the dashed boxes
are changeable depending on the meter variant") ani przedstawione przez Odwołującego
jego tłumaczenie. Zgodnie z nim treści oznaczone obramowaniem z linii przerywanych mogą
się różnić w zależności od wariantu licznika. A contrario przyjąć należało, że treści, które na
tabliczce znamionowej próbki licznika nie są oznaczone w ten sposób muszą być zgodne ze
schematami (wzorami) tabliczek znamionowych zamieszczanych w treści Certyfikatu MID, co
powinno zostać uwzględnione przez Zamawiającego na etapie badania i oceny oferty
Konsorcjum F.

Za przyjęciem tego poglądu przemawia, po pierwsze, okoliczność, że Certyfikat MID jest
dokumentem potwierdzającym zgodność typu urządzenia z wymogami normy, a zatem
dotyczy więcej niż jednego konkretnego wariantu (modelu) przyrządu pomiarowego.
Oczywiste wydaje się, że mogą sie one od siebie różnić nie tylko właściwościami
technicznymi, ale również informacjami na tabliczkach znamionowych (na których notabene
zawarte są m./n. dane o tychże właściwościach). Tym niemniej muszą pozostawać zgodne z
Certyfikatem MID, jako dokumentem potwierdzającym, że modele te, będące wariantami
przebadanego typu urządzeń, spełniają właściwe im wymagania norm(y).
(...) W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że skoro tabliczka
znamionowa na próbce licznika przedstawionej przez Konsorcjum F różniła się od jej wzorca
uwidocznionego w Certyfikacie MID w zakresie informacji o normach i piktogramu (zob. str.
15 odwołania), to jego oferta jest w ten sposób niezgodna z SIWZ.
(...) Izba odmówiła wiarygodności dowodowi DPK7 [tj. opracowania Odwołującego
dotyczącego różnic pomiędzy informacjami prezentowanymi na tabliczkach znamionowych
próbek liczników, a wynikającymi z załączonych do nich Certyfikatów MID w ofertach innych
wykonawców, w tym Konsorcjum Elgama i Apator - [przyp. Odwołujący] stwierdzając; że
zmierzał on do usprawiedliwienia omówionej powyżej sprzeczności w ofercie Konsorcjum F
przez wskazanie analogicznych różnic pomiędzy tabliczkami znamionowymi liczników innych
wykonawców, a wzorami opisanymi w przedstawionych przez nich certyfikatach. Należy
jednak zauważyć, że u podstaw zarzutu legła treść złożonego przez Konsorcjum F
Certyfikatu MID, a konkretnie - nieprzetłumaczonej klauzuli odnoszącej się do zakresu zmian
dopuszczalnych w obrębie tabliczki znamionowej. Z omawianego dowodu nie wynika czy, a
jeśli tak, to w jaki sposób kwestia ta została ujęta w certyfikatach innych wykonawców.

Ponadto, omawiane na str. 2 opracowania fragmenty treści Certyfikatu MID odwołującego
APATOR S.A. wprost posługują sie pojęciem „przykładu" tabliczki znamionowej, które to nie
zostało użyte w Certyfikacie MID złożonym przez Konsorcjum F.

Następstwem potwierdzenia się tego zarzutu musiało być uchylenie czynności
Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie oferty Konsorcjum F, które - w
omówionym powyżej zakresie - przeprowadzone zostało wadliwie. Izba odstąpiła jednak od
nakazywania Zamawiającemu dokonania czynności zmierzających do sanowania opisanej
powyżej kwestii, jako że potwierdził się jednocześnie zarzut złożenia nieprawdziwych
informacji, a uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust 3 Pzp nie podlegają dokumenty niemi
dotknięte

W konsekwencji, KIO uznała także, iż Odwołujący złożył rzekomo nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik Postępowania: „Wykluczenie wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp nastąpić
może wyłącznie w razie łącznego ziszczenia się dwóch przesłanek - złożenia
nieprawdziwych informacji oraz ich rzeczywistego lub potencjalnego wpływu na wynik
takiego postępowania.
Odnośnie pierwszej z przesłanek wyjaśnić należy - bez konieczności szczegółowej analizy
poglądów doktryny i judykatury, jako że kwestia ta została już dotąd omówiona w sposób
kompleksowy i wyczerpujący - że nieprawdziwa informacja to taka, która jest niezgodna z
istniejącym stanem rzeczy. Innymi słowy jest to informacja wprowadzająca jej adresata w
błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości.

Nie ulega wątpliwości składu orzekającego, że owo wprowadzenie w błąd może nastąpić
zarówno przez przekazanie informacji nieprawdziwej w podanym powyżej znaczeniu, jak i w
następstwie zaniechania przekazania (ukrycia, zatajenia) informacji prawdziwej (zgodnej z
rzeczywistością). Oba te przypadki należy zatem odnosić do pojęcia złożenia
nieprawdziwych informacji.

Przypomnieć również trzeba, że złożeniu nieprawdziwych informacji nie musi towarzyszyć
umyślność działania, wystarczy bowiem działanie niedbałe, tj. z pominięciem należytej
staranności określanej w przypadku wykonawcy będącego podmiotem prowadzącym
działalność gospodarczą, z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności (zob.
art. 355 § 2 K.c.).

W kwestii drugiej z przesłanek skład orzekający zauważa, że należy wiązać ją przede
wszystkim z uzyskaniem lub możliwością uzyskania zamówienia publicznego w wyniku
posłużenia się nieprawdziwymi informacjami.

Okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej sprawy dały Izbie podstawy do przyjęcia, że
co najmniej w wyniku niedbalstwa (choć brak tłumaczenia istotnego, zdaniem składu
orzekającego, fragmentu dokumentu, korespondująca z argumentacją Konsorcjum F o
możliwości wprowadzania zmian w treści tabliczki znamionowej przekraczających zakres
wynikający z treści nieprzetłumaczonego pouczenia, wskazywać może na działanie
intencjonalne), wyrażającego się nieprzetłumaczeniem Certyfikatu MID w pełnym zakresie
(zob. str. 116 i 126 oferty Konsorcjum F), Zamawiający został wprowadzony w błąd co do
właściwości oferowanych przez Konsorcjum F liczników (zgodności próbki oferowanego
licznika z Certyfikatem MID).

W ocenie Odwołującego chybiona była argumentacja Zamawiającego, który braku złożenia
nieprawdziwych informacji upatrywał w nieusunięciu nieprzetłumaczonej klauzuli z
anglojęzycznej wersji Certyfikatu MID. Wydaje się, że zmierzała ona do wykazania braku
możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, mimo iż kwestia ta nie ma znaczenia dla
ustalenia zaistnienia omawianej przesłanki, ponieważ nieprawdziwość informacji na
charakter obiektywny.

Skład orzekający uznał również, że w przedmiotowym stanie faktycznym ziściła się druga
przesłanka dotycząca możliwego wpływu na wynik Postępowania. Należy ją bowiem, jak
wspomniano, do możliwości uzyskania zamówienia, która, zwłaszcza wobec niepewnego
losu oferty sklasyfikowanej na miejscu pierwszym, istniała.

W konsekwencji Izba nakazała wykluczenie Konsorcjum F z Postępowania, o czym
orzeczono w pkt. 1.1.4 sentencji wyroku".
Ponadto KIO wskazała w uzasadnieniu wyroku, iż także część zarzutów Apator była
zasadna. W odniesieniu do postawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wezwania
Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w
certyfikacie MID wzorem KIO wskazała, że: „Zarzut potwierdził się, bowiem tabliczka
znamionowa umieszczona na próbce licznika jest niezgodna z jej wzorem z Certyfikatu MID
w zakresie pominięcia wskazania wszystkich norm zamieszczonych na zatwierdzonym
certyfikatem wzorze, nieskonkretyzowania normy 50470 i piktogramów (zob. str. 10-11
odwołania).

Przyczyny uwzględnienia przedmiotowego zarzutu zostały omówione przy rozstrzyganiu o
analogicznym zarzucie z odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1942/16, do których to
rozważań Izba odsyła.(...) W konsekwencji', mając na uwadze brak zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji, Izba uwzględniając odwołanie unieważniła wybór oferty
Konsorcjum F, badanie i ocenę ofert i nakazała Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum F do
uzupełnienia dokumentu w postaci próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej
zgodnej z zatwierdzonym w Certyfikacie MID wzorem, o czym orzeczono w pkt 2.1.1. - 2.1.3.
sentencji wyroku.
(...) Ergo, w sprawie o sygn. akt KIO 1942/16 Izba nakazała wykluczenie Konsorcjum F. z
Postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji i mimo, że w sprawie o sygn.
akt KIO 1652/16 stan faktyczny przedstawiał się identycznie, to jednak odwołujący APATOR
S.A. zarzutu związanego z nieprawdziwymi informacjami nie postawił, wobec czego Izba, po
myśli przepisu art. 192 ust. 7 Pzp, nie mogła co do niego orzekać.

Izba, nie będąc wprawdzie związana żądaniami odwołania, nie uznała za zasadne
poprzestanie wyłącznie na uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu czynności opisanych w
pkt. 2.1.1. i 2.1.2., jako że mogłoby to sugerować Zamawiającemu ocenę prawdziwości
informacji zawartych w ofercie Konsorcjum F., której to Zamawiający - prowadząc
Postępowanie zgodnie z przepisami Pzp - powinien dokonać samodzielnie".

Z powyższym wyrokiem i jego uzasadnieniem nie zgodził się Odwołujący i w dniu 2 grudnia
2016 r. złożył skargę do Sądu Okręgowego w Krakowie.

W dniu 16.11.2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
do uzupełnienia:
1. próbki oferowanego licznika 3-fazowego typu SX330-D2B31-RIFOPN o tabliczce
znamionowej zgodnej z zatwierdzonym wzorem zawartym w Certyfikacie MID złożonym wraz
z Ofertą;
2. protokołu z badania mocy licznika 3-fazowego, o którym mowa w pkt. 3.3.1.7. SIWZ,
wykonanego przez niezależne od Wykonawcy laboratorium, spełniającego wymaganie pkt
1.50 Załącznika nr 13 do SIWZ.

Odwołujący w dniu 23.11.2016 r. uzupełnił żądane dokumenty.

W dniu 06.12.2016 r. Odwołujący (Konsorcjum FOXYTECH) pismem z dnia 5.12.2016 r.
przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie Certyfikatu MID zawierające tłumaczenie na język

polski zdania: „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter
variant".

W dniu 6 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego – Konsorcjum
FOXYTECH o wykluczeniu go z Postępowania w części nr 1 i części nr 2 na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik Postępowania. W odniesieniu do części nr 1 wskazał, że: Zamawiający wykluczył z
udziału w postępowaniu Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na
fakt, że złożył nieprawdziwe informacjo) mające wpływ lub mogące mleć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.

Zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności wskazał, że zgodnie z pkt 3.3.1 SIWZ
Zamawiający wymagał, aby „(...) oferowane liczniki spełniały wymagania określone w Opisie
Przedmiotu Zamówienia stanowiącym* Załącznik nr 12 do SIWZ (dla Zadania 1). Na
potwierdzenie spełniania powyższego) zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ Wykonawca zobowiązany
był załączyć do oferty: „kserokopię Certyfikatu zgodności z wymaganiami zasadniczymi
(MID) wraz\ z załącznikami wydanego przez uprawnioną Jednostkę notyfikującą zgodnie i z
Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia i
26.02.2014 roku w sprawie Urządzeń pomiarowych (Dz. Urz. UE L, 96)”.

Wykonawca wraz z ofertą dostarczył Certyfikat zgodności z wymaganiami zasadniczymi
(MID) w wersji anglojęzycznej oraz jego tłumaczenie na język polski, W treści
przetłumaczonego Certyfikatu MID Wykonawca pominął zdanie (str. 116 oferty) o treści:
„Zawartość pól zaznaczonych przerwaną linią jest: zmienna w zależności od wariantu
licznika”, które to zdanie w wersji anglojęzycznej znajduje się na str. 126 oferty („The
contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter variant").

Nieprzetłumaczony na język polski tekst dotyczy możliwości wprowadzenia zmian w treści
tabliczki znamionowej licznika. Fakt stwierdzenia braku tłumaczenia powyższego fragmentu
Certyfikatu MID (pouczenia) wskazuje na co najmniej niedbalstwo Wykonawcy, wskazywać
też może na działanie intencjonalne wprowadzające Zamawiającego w błąd, co do
właściwości oferowanych przez Wykonawcę liczników w zakresie zgodności próbki
oferowanego licznika z Certyfikatem MID.

Mając powyższo na uwadze, działając na podstawie wyroku Krajowej izby Odwoławczej z
dnia 7 listopada 2016 r. w sprawie KIO 1942/16 oraz KIO 1952/16 (odwołania rozpatrywane

łącznie), Wykonawcę należało wykluczyć z postępowania na podstawie art* 24 ust 2 pkt 3
ustawy Pzp.

W części nr 2 Zamawiający powtórzył powyższe uzasadnienie.

Ustalenia faktyczne w sprawie KIO 2367/16
Zgodnie z wymaganiami pkt 1.17 Załącznika 12 i 13 do SIWZ „Liczniki muszą posiadać
minimalną temperaturę pracy >-40°C". Zamawiający na potwierdzenie powyższego warunku
wymagał przedłożenia Certyfikatu MID.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 1.17 OPZ-1 Zamawiający wymagał, aby liczniki
posiadały minimalną temperaturę pracy ≤ -40ºC. Powyższe Zamawiający ustalać miał na
podstawie karty katalogowej, instrukcji obsługi licznika i Certyfikatu MID z załącznikami
(dokumenty przedmiotowe wymienione odpowiednio w pkt 3.3.1.3., 3.3.1.4. i 3.3.1.6. SIWZ).
W zakresie tego zarzutu ustalono, że zgodnie z pkt 3.3.1. SIWZ na potwierdzenie spełniania
przez oferowane liczniki wymogów zawartych w OPZ-1 wykonawcy mieli złożyć m.in. jeden
egzemplarz (próbkę) oferowanego licznika (dla każdej części zamówienia 1 egzemplarz)
wraz z oświadczeniem o spełnianiu stawianych wymagań. Zamawiający przewidział, że
próbki zostaną poddane badaniom technicznym w celu potwierdzenia zgodności ich
parametrów z wymogami OPZ-1 i OPZ-2.

Ponadto, zgodnie z 4.5.1.3. SIWZ, oferty miały być oceniane w kryterium „Walory techniczne
(waga – 10%), w którym przyznawano punkty zależnie od posiadania funkcjonalności
opisanych w tabelach, osobno dla części 1 i 2 zamówienia. Jedna z takich funkcjonalności w
części 1 zamówienia (poz. 2 tabeli) referowała do listwy zaciskowej i przewidywała
otrzymanie 2 punktów w omawianym kryterium w przypadku, gdy wszystkie zaciski będą
typu klatkowego.

Wykonawca ZPA zadeklarował, że zaoferował liczniki posiadające opisaną powyżej cechę
(str. 203 oferty, pkt 2.2.).
Odwołujący ZPA zaoferował licznik, co do którego oświadczył, iż spełnia wymagania
Zamawiającego określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący ZPA załączył do
oferty Certyfikat MID w którym w pkt. 2 - „Podstawowa charakterystyka metrologiczna" (str.
141 i 149 oferty ZPA w Części 1 oraz str. 159 i 167 oferty ZPA w Części 2) zamieszczono
zastrzeżenie dotyczące poz. 15 („Zakres temperatury roboczej"), zgodnie z którym: „Licznik
mierzy przy temperaturze -40°C prawidłowo, jednak dane na wyświetlaczu nie są czytelne.

Mogą one zostać pozyskane z wyświetlacza poprzez interfejs optycznym lub przy
temperaturze wyższej (>-30°C)".

Z protokołu badania technicznego z dnia 22 września 2016 r., str. 10, pkt 2.2 (badanie
poprzedzające wybór oferty najkorzystniejszej) wynika, że próbka licznika otrzymała komplet
punktów w przedmiotowym podkryterium.

Wykonawca ZPA Smart Energy a.s. zaoferował licznik, co do którego oświadczył, że spełnia
wymagania Zamawiającego określone w OPZ-1 (Załącznik A do Załącznika nr 7, pkt 1.17,
str. 194 oferty Wykonawcy Z. Do oferty załączył Certyfikat MID, w którym, w pkt 2 –
„Podstawowa charakterystyka metrologiczna” (str. 149 oferty Wykonawcy ZPA),
pod zamieszczoną w nim tabelą, zawarto zastrzeżenie dotyczące poz. 15
(„Zakres temperatury roboczej”), zgodnie z którym „Licznik mierzy przy temperaturze -40ºC
prawidłowo, jednak dane na wyświetlaczu nie są czytelne. Mogą one zostać pozyskane
z wyświetlacza poprzez interfejs optyczny lub przy temperaturze wyższej (≥-30ºC)”.

1.3. W dniu 05.10.2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty zawierającej ocenę spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie Zadania nr 1 i 2 ze wskazaniem wykonawców, którzy spełnili
warunki danego postępowania oraz wykonawców, których oferta została odrzucona. W
ramach w/w wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania nr 1, jako ofertę
najkorzystniejszą Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego, zaś w zakresie Zadania nr 2
oferta Odwołującego umiejscowiła się na miejscu drugim.

Wobec w/w wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania nr 1 wykonawca, który
umiejscowił się na miejscu trzecim, spółka Konsorcjum wykonawców: Systemy pomiarowe
EL GAMA sp. z o. o. i Zamknięta Spółka Akcyjna UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA” złożyła
w dniu 17.10.2016 r. odwołanie.

Wobec w/w wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania nr 2 wykonawca, który
umiejscowił się na miejscu trzecim, spółka Apator S.A. złożyła w dniu
17.10.2016 r. odwołanie.

Na podstawie złożonych w/w odwołań, po ich rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 i 31
października 2016 r., Krajowa Izba Odwoławcza (dalej tylko „KIO“) wydała wyrok z dnia
07.11.2016 r., sygn. akt. KIO 1942/16 i 1952/16, w ramach którego orzekła, iż uwzględnia

w/w odwołania i nakazała Zamawiającemu w zakresie Zadania nr 1 zamówienia między
innymi:
- unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienie badania i oceny ofert,
- wezwanie wykonawcy ZPA Smart Energy a.s, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do
złożenia następujących dokumentów:
a) próbki oferowanego licznika o konfiguracji zacisków zgodnej ze schematami podłączeń
uwidocznionymi w treści certyfikatu MID,
b) certyfikatu MID potwierdzającego spełnianie przez oferowany licznik wymogu, o którym
mowa w pkt. 1.17 załącznika nr 12 do SIWZ,
c) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
- powtórne badanie i ocenę ofert,
oraz w zakresie Zadania nr 2 zamówienia w szczególności:
- unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienie badania i oceny ofert,
- wezwanie wykonawcy ZPA Smart Energy a.s., w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do
złożenia następujących dokumentów:
a) próbki oferowanego licznika o konfiguracji zacisków zgodnej ze schematami podłączeń
uwidocznionymi w treści certyfikatu MID,
b) certyfikatu MID potwierdzającego spełnianie przez oferowany licznik wymogu, o którym
mowa w pkt. 1.17 załącznika nr 13 do SIWZ,
c) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
- powtórne badanie i ocenę ofert.

Zamawiający na podstawie w/w wyroku zawiadomił Odwołującego w dniu 09.11.2016 o
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 1 i Zadania nr 2.

Jak ustalono Zamawiający na podstawie powyższego wyroku wezwał dnia 16.11.2016
Odwołującego do uzupełnienia następujących dokumentów w nieprzekraczalnym terminie
22.11.2016 r. do godz. 15:00 :
a) w zakresie Zadania 1 przez:

- dostarczenie próbki oferowanego licznika 1-fazowego typu ZE114.D0.C0B148-052 o
konfiguracji zacisków zgodnej ze schematem podłączeń prezentowanym w Certyfikacie MID
złożonym wraz z Ofertą. Wykonawca wraz z ofertą dostarczył próbkę (wzorzec) licznika 1-
fazowego z listwą zaciskową nie posiadającą zacisku nr 5, którego obecność wskazuje
Certyfikat MID i schemat połączeń licznika na jego tabliczce znamionowej.
— dostarczenie protokołu z badania poboru mocy licznika 1-fazowego, o którym mowa w
pkt. 3.3.1.7 SIWZ, wykonanego przez niezależne od Wykonawcy laboratorium, spełniającego
wymaganie pkt. 1.49 Załącznika nr 12 do SIWZ. Wykonawca wraz z ofertą dostarczył
protokół z badania poboru mocy dla licznika 1-fazowego o nr fabrycznym zgodnym z próbką
licznika. Dostarczenie przez Wykonawcę (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z pkt
1 powyżej) próbki wymagana w konsekwencji dostarczenia protokołu z badania tejże próbki
a nr fabryczny licznika zawarty w protokole z badań musi być zgodny z numerem fabrycznym
uzupełnionej próbki.
- dostarczenie Certyfikatu MID potwierdzającego spełnienie przez wszystkie komponenty
próbki licznika 1-fazowego, w którym również przez wyświetlacz LCD wymogu zawartego w
pkt 1.17 Załącznika nr 12 do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę pracy <
-40° C“.
Wykonawca wraz z ofertą dostarczył Certyfikat MID, który nie potwierdza spełnienie
przedmiotowego wymagania przez wyświetlacz LCD próbki licznika 1-fazowego.
b) w zakresie Zadania 2 poprzez:
- dostarczenie próbki oferowanego licznika 3-fazowego typu ZE314.D0.C0B088-052 o
konfiguracji zacisków zgodnej ze schematem podłączeń prezentowanym w Certyfikacie MID
złożonym wraz z Ofertą. Wykonawca wraz z ofertą dostarczył próbkę (wzorzec) licznika 3-
fazowego z listwą zaciskową nie posiadającą zacisku nr 11, którego obecność wskazuje
Certyfikat MID i schemat połączeń licznika na jego tabliczce znamionowej.
- dostarczenie protokołu z badania poboru mocy licznika 3-fazowego, o którym mowa w pkt
3.3.1.7. SIWZ, wykonanego przez niezależne od Wykonawcy laboratorium, spełniającego
wymaganie pkt. 1.50 Załącznika nr 13 do SIWZ. Wykonawca wraz z ofertą dostarczył
protokół z badania poboru mocy dla licznika 3-fazowego o nr fabrycznym zgodnym z próbką
licznika. Dostarczenie przez Wykonawcę (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z pkt
4powyżej) próbki wymagana w konsekwencji dostarczenia protokołu z badania tejże próbki a
nr fabryczny licznika zawarty w protokole z badań musi być zgodny z numerem fabrycznym
uzupełnionej próbki.
- dostarczenie Certyfikatu MID potwierdzającego spełnienie przez wszystkie komponenty
próbki licznika 3-fazowego, w tym również przez wyświetlacz LCD, wymogu zawartego w pkt
1.17 Załącznika nr 13 do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę pracy < -
40° C“.

Wykonawca wraz z ofertą dostarczył Certyfikat MID, który nie potwierdza spełnienia
przedmiotowego wymagania przez wyświetlacz LCD próbki licznika 3-fazowego.
- dostarczenie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzający,że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z Przedmiotem Zamówienia. Suma ubezpieczenia nie może być
niższa niż równowartość 1500000 PLN.
Wykonawca wraz z ofertą dostarczył dokument, który nie spełnia wymagania określonego w
pkt 3.2.1.2.2. SIWZ.

Odwołujący przedstawił żądane dokumenty w ustanowionym przez Zamawiającego terminie,
a to poprzez złożenie w dniu 23.11.2016 (jak wskazał wykonawca ZPA w treści odwołania
termin ten został na żądanie Odwołującego przedłużony o jeden dzień) pisma - uzupełnienie
dokumentów z dnia 21.11.2016 wraz z załączeniem próbki - licznik ZE114.D0.C0B148-052
No.16070720 oraz próbki - licznik ZE314.D0.C0B088-052 No.16070721.

1.7. Zamawiający na podstawie w/w wyroku wezwał dnia 16.11.2016 Odwołującego również
do wyjaśnienia treści złożonej oferty w nieprzekraczalnym terminie 18.11.2016 r. do godz.
13:00.

W dniu 06.12.2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę złożenia odwołania o sygn. akt KIO 2367/16, tj. informację o
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zawierającej ocenę spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie Zadania nr 1 i 2 ze wskazaniem wykonawców, którzy spełnili
warunki danego postępowania oraz wykonawców, którzy zostali wykluczeni z udziału w
postępowaniu lub wykonawców, których oferta została odrzucona, wraz z uzasadnieniem. W
ramach wykonawców w zakresie Zadania nr 1 i 2, których oferta została odrzucona,
wskazana została spółka ZPA Smart Energy a.s., zaś jako powód odrzucenia oferty
Zamawiający podał fakt, iż oferta Odwołującego nie spełniła wymagań określonych w pkt.
1.1., 1.17, 1.2 oraz 1.3 Załącznika nr 12 do SIWZ w zakresie Zadania nr 1 oraz 1.1., 1.17,
1.2 oraz 1.3 Załącznika nr 13 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2.

Ustalenia faktyczne w sprawie KIO 2376/16

Zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ Zamawiający żądał przedłożenia kserokopii Certyfikatu
zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami (dalej: „certyfikat MID")
wydanego przez uprawnioną jednostkę notyfikującą zgodnie z Dyrektywą 2014/32/UE

Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dn. 26.02.2014 roku w sprawie
urządzeń pomiarowych (Dz.Urz. UE L. 96).

Wybór oferty poprzedzony był postępowaniem odwoławczym pod sygnaturą akt KIO 1942/16
KIO 1953/16. W wyniku rozstrzygnięcia odwołania wniesionego przez APATOR, Krajowa
Izba Odwoławcza nakazała w wyroku z dnia 7 listopada 2016r.: unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej unieważnienie badania i oceny ofert, wezwanie Konsorcjum FOXYTECH
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia próbki oferowanego licznika o
tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem.

W dniu 14 października 2016r. Odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
w którym zarzucił, że tabliczka znamionowa oferowanego przez Konsorcjum FOXYTECH
licznika 3-fazowego SX330 złożonego jako próbka w Postępowaniu jest sprzeczna z
certyfikatem MID, który był wymagany zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ. Zatem oferta jest
wewnętrznie sprzeczna. Ponadto w powyższym odwołaniu wskazano, że próbka ta jest
sprzeczna z pkt 1 ppkt 1.1 Załącznika nr 13 do SIWZ, zgodnie z którym: liczniki muszą być
wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce normami i przepisami:
a) PN-EN 50470*1:2008 - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej {prądu
przemiennego) - Część 1: Wymagania ogólne, badania i warunki badań - Urządzenia do
pomiarów (klas A, BI C)
b) PN-EN 60470-3:2000 - Urządzenia do pomiarów energii 1,1, elektrycznej {prądu
przemiennego) - Część 3: Wymagania szczegółowe - Liczniki statyczne energii czynnej
(Was A,BiC)
c) PN-EN 62056-21:20§3 - Pomiary elektryczne - Wymiana danych w celu odczytu liczników,
sterowania taryfami i obciążeniem - Część 21: Lokalna bezpośrednia wymiana danych
d) PN-EN 62056-6-1:2014-02E -^Wymiana danych w pomiarach energii elektrycznej - Zespół
DLMS/COSEM - Część 6*1: System identyfikacji obiektów (OBIS).

Jak wskazał Odwołujący w ramach postępowania prowadzonego pod sygn. akt KIO 1952/16
na str. 209 i następnych oferty Konsorcjum FOXYTECH zostało złożone tłumaczenie
przedmiotowego certyfikatu. Na stronie zaś 212 znajduje się wzór zatwierdzonej tabliczki
znamionowej. Rozbieżności występują, w szczególności w następującym zakresie:
1) na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B zostały nadrukowane
numery wymaganych przez Zamawiającego norm: PN-EN 50470-1, PN- EN 50470-3. Z kolei
producent na liczniku złożonym jako próbka nadrukował na tabliczce znamionowej nazwę
normy PN-EN 50470,

2) na liczniku złożonym jako próbka nie nadrukowano na tabliczce znamionowej nazw
pozostałych norm występujących na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID
moduł B (innych niż wskazane w pkt 1) powyżej),
3) piktogramy występujące na liczniku złożonym jako próbka różnią się od występujących na
tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B:
- piktogramy na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B:
- piktogramy występujące na liczniku złożonym jako próbka:

Oryginalny Certyfikat MID na stronie 223 oferty zawiera nieprzetłumaczony na język polski
zapis w postaci: „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter
variant” który w tłumaczeniu na język polski oznacza: „Treść w ramce zaznaczonej linią
przerywaną jest zmienna w zależności od wariantu licznika".

W ocenie Odwołującego w sprawie KIO 1952/16 kwestie wskazane powyżej nie były objęte
linią przerywaną i nie mogły ulec zmianie. Powyższe dowodzi, jego zdaniem, że tabliczka w
zaoferowanym liczniku, nie jest zgodna z zatwierdzoną tabliczką w certyfikacie MID,
ponieważ opis norm i piktogramów nie jest objęty możliwością zmian.

W związku z powyższym APATOR wywodził, że oferta Konsorcjum FOXYTECH podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest sprzeczna
wewnętrznie i sprzeczna ze wskazanymi powyżej postanowieniami SIWZ

W wyniku rozpatrzenia odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała uzupełnienie próbki
oferowanego przez Konsorcjum Foxytech licznika 3-fazowego SX330. Uzupełniona próbka
licznika posiada tabliczkę znamionową, na której oznaczone są normy:
EN 50470-3 KI. B - (norma obejmuje liczniki statyczne energii czynnej klas A, B, i C)
IEC 62053-21 Kl.l - (norma obejmuje liczniki statyczne energii czynnej klasy 1 i 2)
IEC 62053-23 KI. 2 - (norma obejmuje liczniki statyczne energii biernej klasy 2 i 3)

W dniu 6 grudnia 2016r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – wykonawcy APATOR S.A.
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo datowane na dzień 6 grudnia 2016r.) -
wybór II. Jako najkorzystniejsza w zadaniu nr 2 została uznana oferta Odwołującego.
Jednocześnie Zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawcy Konsorcjum
FOXYTECH. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał, że „Zamawiający
wykluczył z udziału w postępowaniu w/w Wykonawcę na podstawie ort. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp z uwagi na fakt, że złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania".

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach o sygn. akt KIO
2365/16, KIO 2367/16 oraz KIO 2376/16, doszła do przekonania, iż sformułowane przez
odwołujących się wykonawców zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba wskazuje, iż poza sporem zainicjowanym wniesionymi odwołaniami pozostawały
okoliczności faktyczne, które były co do zasady akceptowane przez Strony i Uczestników
postępowania. Kwestię sporną stanowiła wykładnia poszczególnych norm ujętych w
przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym kwestia prawidłowości wykonania
orzeczenia Izby w sprawach KIO 1942/16 oraz KIO 1952/16. Nawet dowodzone przez
Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2367/16 okoliczności faktyczne stanowiły de facto
ocenę realizacji przez Zamawiającego nakazów ujętych w sentencji orzeczenia Izby w
sprawach KIO 1942/16 i KIO 1952/16.

Odnosząc się w sposób ogólny do zarzutów podniesionych w ramach wszystkich
rozpoznawanych odwołań Izba jest zmuszona w pierwszej kolejności wskazać, iż w ramach
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
mamy do czynienia z drugim wyborem ofert dla zadań nr 1 i 2 poprzedzonym
postępowaniem odwoławczym prowadzonym przed Izbą w sprawach oznaczonych sygn. akt
KIO 1942/16 oraz KIO 1952/16. Powyższe oznacza, po pierwsze, że wykonawcy mogli
zapoznać się z ofertami konkurentów na wcześniejszym etapie postępowania, po drugie, co
najistotniejsze, że w znaczącej mierze podnoszone przez odwołujących się wykonawców
zarzuty stanowiły już przedmiot rozstrzygnięcia i badania w innym postępowaniu
odwoławczym. Należy również wskazać, że znaczna część zarzutów odnosi się do
czynności Zamawiającego stanowiących realizację orzeczenia Izby, i w tym kontekście
będzie podlegać merytorycznej ocenie.

Izba co do zasady nie jest związana ustaleniami oraz stanowiskiem podjętym w
innym postępowaniu odwoławczym jednakże, jak od każdej zasady, i w tym wypadku można
dostrzec wyjątki od tak sformułowanej zasady. Wskazać bowiem należy, że w postępowaniu
odwoławczym ocenie podlegają czynności podejmowane przez podmiot zamawiający lub
zaniechania tego podmiotu, w tym realizacja obowiązków wynikających z przepisów prawa
lub nakazów ujętych w sentencji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej lub właściwego
Sądu Okręgowego.
Powyższe oznacza, iż Izba jest pośrednio związana, w zakresie dokonanych przez
inny skład ustaleń faktycznych i prawnych, które znalazły swoje odzwierciedlenie w sentencji

innego orzeczenia, do którego wykonania był zobligowany podmiot zamawiający. Mając na
uwadze powyższe Izba w takim przypadku przy ocenie czynności zamawiającego przez
pryzmat orzeczenia, do którego wykonania zamawiający był zobligowany, jest winna przyjąć
za własne dokonane tam ustalenia, jako dodatkowe (poza przepisami) wzorce kontroli dla
czynności podmiotu zamawiającego. Nie podlega bowiem dyskusji okoliczność, iż podmiot
zamawiający jest zobligowany do wykonania orzeczenia Izby i jest nim związany w
przypadku, gdy nie wniósł skargi na podjęte przez Izbę rozstrzygnięcie.

Tym samym Izba w niniejszym składzie winna uznać za własne ustalenia faktyczne
oraz ich kwalifikację prawną dokonaną w ramach orzeczenia o sygn. akt KIO 1942/16 i KIO
1952/16 w części, w ramach której ocenie podlega wykonanie przez Zamawiającego
powyższego orzeczenia, tj. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2016 r. Co
do pozostałych ustaleń Izba wskazuje, iż odnoszą się one do czynności Zamawiającego
dokonanych po wydaniu przez Izbę wyroku w ww. sprawach, tj. do czynności dokonanych po
dniu 7 listopada 2016 r.

Nie sposób bowiem dokonać oceny, w ramach podniesionych przez odwołujących się
wykonawców zarzutów, z pominięciem orzeczenia, do którego wykonania Zamawiający był
zobligowany.

KIO 2365/16

W zakresie zarzutów skierowanych przez Izbę do rozpozna w ramach odwołania o
sygn. akt KIO 2365/16, tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/17/WE z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi oraz zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie odnoszących się do zadania nr 2 Izba uznała, iż nie zasługują one na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, mając na uwadze treść art. 1 zatytułowanego „Zakres
zastosowania i dostępność procedur odwoławczych” akapit 3 Dyrektywy 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w
dziedzinie udzielania zamówień publicznych oraz implementującego powyższy przepis do
krajowego porządku prawego art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że w ramachśrodków ochrony prawnej ocenie podlegają jedynie czynności podmiotu zamawiającego w
zakresie ich zgodności z postawionymi w ramach odwołania wzorcami kontroli, tj. przepisami
prawa, które odwołujący uznał za naruszone. Izba w ramach rozpoznania odwołania nie jest
uprawniona do kontroli prawidłowości prowadzonego postępowania, a tym bardziej do

kontroli postępowania prowadzonego przez Izbę w innym postępowaniu odwoławczym. Tym
samym podniesione przez Odwołującego zarzuty i zaprezentowana na ich poparcie
argumentacja stały się podstawą merytorycznej oceny czynności oraz zaniechań
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z
wykonaniem wyroku Izby z w sprawach o sygn. akt KIO 1942/16 oraz 1952/16, tj. czynności
podjętych w postępowaniu po dniu 7 listopada 2016 r.
Wskazany wyżej przepis dyrektywy stanowi bowiem, że: „Państwa członkowskie
przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych
zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE – możliwość skutecznego, a w
szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje
zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu
naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub
naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo”. Przepis krajowy stanowi zaś,że: „Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy”.
Izba przechodząc od wskazanych wyżej ogólnych wytycznych do podstaw
faktycznych, które stanowiły fundament podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonych
czynności wskazuje, iż czynności te zostały poprzedzone postępowaniem odwoławczym w
sprawach o sygn. akt KIO 1942/16 oraz KIO 1952/16. W ramach tych postępowań ówcześni
odwołujący zarzucili Zamawiającemu odmienne, co do swej istoty, naruszenia wskazując
jednak za ich podstawę identyczne okoliczności faktyczne (nieprzetłumaczenie fragmentu
certyfikatu MID wydanego dla zaoferowanych urządzeń).
Powyższemu dała wyraz Izba wydając w sprawach o sygn. akt KIO 1942/16 oraz
KIO 1952/16 w dniu 7 listopada 2016 r. orzeczenie. Na str. 67 wskazanego wyżej orzeczenia
w jego uzasadnieniu prawnym zostało bowiem wskazane, że: „Skład orzekający podkreśla,że zdaje sobie sprawę z odmiennych rozstrzygnięć dotyczących Konsorcjum F w części 1 i 2
zamówienia, mimo że oparte są one na tym samym stanie faktycznym, którego
najistotniejszym elementem jest nieprzetłumaczenie pełnej treści Certyfikatu MID. Zwraca
jednak uwagę, że połączenie spraw odwoławczych do łącznego rozpoznania (art. 189 ust. 1
Pzp) ma przede wszystkim na celu usprawnienie postępowania odwoławczego. Nie
uprawnia to Izby do przenoszenia ustaleń podjętych w zakresie zarzutów jednego z odwołań
na grunt rozstrzygania o drugim ze środków ochrony prawnej, zwłaszcza w sytuacji, w której
nie sformułowano w nim określonego zarzutu. Ergo, w sprawie o sygn. akt KIO 1942/16 Izba
nakazała wykluczenie Konsorcjum F z Postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji i mimo, że w sprawie o sygn. akt KIO 1952/16 stan faktyczny przedstawiał się
identycznie, to jednak odwołujący APATOR S.A. zarzutu związanego z nieprawdziwymi

informacjami nie postawił, wobec czego Izba, po myśli przepisu art. 192 ust. 7 Pzp, nie
mogła co do niego orzekać”.
Mając na uwadze powyższe Izba w składzie rozpoznającym przedmiotowe odwołanie
wskazuje, iż Zamawiający ustalając identyczny stan faktyczny w ramach obu zadań oraz
wskazane wyżej orzeczenie Izby (sprawa KIO 1942/16 i KIO 1952/16) był zmuszony,
kierując się zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w treści art. 7 ust. 1 ustaw
Pzp, podjąć wobec Konsorcjum FOXYTECH Spółka z o.o. oraz NINGBO SANXING
MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd analogiczne rozstrzygnięcie jak w ramach zadania nr 1.
W przeciwnym wypadku w ramach tego samego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego doszłoby, mimo analogicznych ustaleń faktycznych w obu
zadaniach, do odmiennych czynności i przypisania tym samym faktom odmiennych
konsekwencji prawnych. W ocenie Izby takie zachowanie Zamawiającego byłoby
niedopuszczalne ze względu na wyrażoną wyżej zasadę równego traktowania wykonawców,
która nakazuje podejmowanie wobec wykonawców, jeżeli znajdują się oni w tożsamej
sytuacji prawnej lub faktycznej, takich samych czynności. Powyższą zasadę należy tym
bardziej odnieść do tego samego wykonawcy, jeżeli złożył on oferty na różne części
postępowania.
Jeżeli zatem Izba rozpoznając odwołania o sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16
ustaliła, że w ramach zadania nr 1 brak przetłumaczenia przez wykonawcę w ramach
certyfikatu MID zdania „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the
meter variant.” stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiającemu nie pozostało nic innego jak, przy tożsamych
okolicznościach faktycznych, zastosować wobec tego wykonawcy tożsamą przesłankę
wykluczenia w ramach zadania nr 2, tj. tej części postępowania, która swoim przedmiotem
obejmowała dostawę liczników trójfazowych. Jak wyraźnie wynika z ww. orzeczenia Izby
odmienność rozstrzygnięcia w ramach obu części postępowania była spowodowana tylko i
wyłącznie brakiem stosownych zarzutów w ramach odwołania rozpoznawanego pod sygn.
akt KIO 1952/16.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2365/16 przepisów, tj. art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/17/WE z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Izba uznała, że Zamawiający wykonując
orzeczenie Izby z dnia 7 listopada 2016 r. w sprawach o sygn. akt 1942/16 i KIO 1952/16
prawidłowo wykluczył Odwołującego z postępowania nie mając jednocześnie prawnych
podstaw do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie.

Tylko bowiem takie rozstrzygnięcie stanowić mogło realizację naczelnych zasad
zamówień publicznych wyrażonych w treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – a tym samym nie
prowadziło do naruszenia przepisów ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż
odwołanie o sygn. akt KIO 2365/16 nie zasługuje na uwzględnienie.

KIO 2367/16

1. W zakresie podniesionego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2367/16 zarzutu
odnoszącego się do temperatury pracy licznika w zakresie wskazań jego wyświetlacza Izba
uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.

Izba uznała, iż ujęty w treści załącznika nr 12 i 13 (odpowiednio dla liczników
jednofazowych i trójfazowych) wymóg, że liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę
pracy < -40° C odnosi się również do wyświetlacza LCD – a zatem wskazane w tym zakresie
w certyfikacie MID w ofercie Odwołującego zastrzeżenie powoduje, że oferta tego
wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ.

Izba rozpoznając powyższy zarzut, w kontekście powołanego przez Odwołującego
dowodu z dokumentu w postaci oświadczenia Czeskiego Instytutu Metrologicznego z
02.01.2017 r. wskazuje, iż w tym zakresie za najistotniejszy argument uznała, przychylając
się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego oraz Przystępujących, że organem
mogącym dokonać odmiennych, niż w przedłożonym przez Odwołującego w ramach oferty
certyfikacie MID, ustaleń jest właściwa jednostka notyfikowana. Powyższe wynika z faktu, że
Czeski Instytut Metrologiczny nie występuje w takim charakterze we wskazanym wyżej
dokumencie (brak jest w wystawionym oświadczeniu wskazania w tym zakresie). Nadto
przedstawiony przez Odwołującego dokument ma bardzo ogólny charakter i nie odnosi się
wprost do kwestionowanego przez Zamawiającego parametru pracy wyświetlacza w
temperaturze do - 40°C. Zawiera on wzmiankę o przeprowadzeniu „badania pomiaru
własnego zużycia w obwodach napięciowych u niżej podanych liczników (…)” – jednakże jak
niżej zostanie wskazane w tym zakresie nie może on stanowić podstawy do uznania, że
potwierdził się drugi z zarzutów, tj. zarzut odnoszący się do umiejscowienia zacisków.
Nadto, na co słusznie zwrócili uwagę Zamawiający oraz Przystępujący, został on
wystawiony 02.01.2017 r. (a więc po terminie składania ofert i nie odnosi się do tego terminu)
oraz zawiera w swojej treści informację na temat szczegółów przeprowadzonych badań w
odniesieniu do liczników energii elektrycznej (wskazanych szczegółowo w oparciu o ich
numery seryjne), zaś jak wskazał Zamawiający liczniki te znajdują się w jego wyłączonym
posiadaniu od listopada 2016 r.
Odwołujący nie zaprzeczył powyższej okoliczności, starając się skupić na
przedłożonych dokumentach oraz nadmiernym formalizmie postępowania, przy

jednoczesnym wskazaniu, że wymagania Zamawiającego w zakresie liczników i temperatury
ich pracy są nadmierne, jak również na okoliczności, że w treści SIWZ warunek odnoszący
się do temperaturowego zakresu pracy nie odnosi się wprost do wyświetlacza.

Izba w tym miejscu wskazuje, iż w ramach kontroli podjętych przez Zamawiającego
czynności nie sposób pominąć ustaleń Izby dokonanych w ramach postępowania o sygn. akt
KIO 1942/16 oraz KIO 1952/16 uznając, że Zamawiający wykonał czynności nałożone na
niego sentencją orzeczenia z dnia 7 listopada 2016 r. Izba w niniejszym składzie podziela
zatem pogląd, że wymóg dotyczący temperatury pracy odnosi się do licznika jako całości, a
więc dotyczy również wyświetlacza LCD i w tym zakresie Odwołujący nie sprostał
wymaganiom uzupełnienia próbek i dokumentów potwierdzających ten fakt.

Tym samym Izba uznała, że podniesiony w treści odwołania zarzut w zakresie
temperatury pracy urządzenia nie potwierdził się.

2. W zakresie zarzutów odnoszących się do oceny uzupełnionej przez Odwołującego ZPA
Smart Energy a.s. próbki liczników pod kątem umiejscowienia zacisków nr 5 i 11 Izba uznała,
iż zarzut ten również nie potwierdził się.

Jak słusznie wskazał w toku rozprawy oraz w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
kwestia umiejscowienia zacisków została przesądzona w ramach postępowań odwoławczych
prowadzonych pod sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16. Izba wówczas uznała, iż zaciski te
winny zostać umiejscowione zgodnie ze schematami w wydanym dla danego typu licznika
certyfikatem MID. Izba w niniejszym składzie podziela ten pogląd wskazując, że powyższe
wynika wprost z norm regulujących kwestie badania wytrzymałości izolacji, które zostaną
omówione w dalszej części uzasadnienia. Zamawiający realizując powyższy wyrok wezwał
Odwołującego do uzupełnienia próbek. Tym samym w ramach niniejszego odwołania ocenie
może podlegać jedynie skuteczność uzupełnienia próbek, gdyż co do samego zarzutu
związanego ze sposobem rozumienia postanowień certyfikatu oraz zgodności próbek z jego
treścią element ten już był przedmiotem orzekania i wiążącego dla Zamawiającego
rozstrzygnięcia Izby.

Mając na względzie powyższe Izba uznała, iż sposób uzupełnienia przez
Odwołującego próbek obejmujący usunięcie dotychczasowych oznaczeń dla zacisków nr 5 i
11 (które de facto nie zostały umiejscowione na listwie zaciskowej) oraz przeniesienie tych
oznaczeń na prawą stronę nie może stanowić realizacji ani wyroku Izby z dnia 7 listopada
2016 r. (sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16), ani tym bardziej zgodności przedłożonej
próbki z certyfikatem badania typu urządzenia wprowadzanego do obrotu.
Wskazać bowiem należy, iż istotą procesu certyfikacji określonego typu urządzenia
(proces badania typu WE) jest to, że w ramach właściwej procedury jednostka notyfikowana
sprawdza i poświadcza, że urządzenia reprezentatywne dla przewidywanej produkcji

spełniają wymagania określone w rozporządzeniu lub innych aktach określających
wymagania zasadnicze dla danego typoszeregu urządzeń. W ramach tej procedury
wskazuje się, co istotne, iż badaniu podlegają reprezentatywne egzemplarze urządzeń i
urządzenia wprowadzone do obrotu powinny pozostawać z nimi zgodne.
Tym samym Izba w niniejszym składzie podejmując rozstrzygnięcie w zakresie
zarzutów związanych z uzupełnioną przez Odwołującego pod kątem umiejscowienia
zacisków próbką za zasadniczy uznała dowód z dokumentu przedstawiony przez
przystępującego Konsorcjum ELGAMA Spółka z o.o. i UAB ELGAMA-ELEKTRONIKA w
postaci wyciągu stron 34 i 35 treści normy EN 50470-1:2006, z którego punktu 7.3.2. wynika,że: „W badaniach typu badanie wytrzymałości elektrycznej izolacji jest uznawane za ważną
tylko dla konfiguracji zacisków licznika poddanego badaniu. Przy innej konfiguracji zacisków
wszystkie badania wytrzymałości elektrycznej izolacji należy wykonać dla każdej konfiguracji
zacisków”.
Oznacza to, iż nie może dojść do dowolnego „przenoszenia” zacisków lub ich
oznaczeń, jak miało to miejsce w niniejszym przypadku, w próbkach poddanych badaniom w
innej konfiguracji, gdyż powyższe byłoby dopuszczalne tylko wówczas, gdyby liczniki w
nowej konfiguracji zacisków zostały poddane badaniom i przeszły pod tym względem na
nowo proces certyfikacji typu. W ocenie Izby powyższego nie zmienia również, ze względów
wskazanych w ramach zarzutu dotyczącego temperatury pracy wyświetlacza, przedłożony
przez Odwołującego jako dowód dokument w postaci oświadczenia Czeskiego Instytutu
Metrologii z 02.01.2017 r. Dokument ten nie może stanowić podstawy do wprowadzenia do
obrotu typu licznika z odmienna konfiguracją zacisków, która została wskazana w
uzupełnionych przez Odwołującego próbkach.
Mając na uwadze powyższe ustalenia oraz wskazana wyżej argumentację Izba
uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim postępowaniem wskazanych w treści odwołania
przepisów w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

3. Co do pozostałych zarzutów, tj. naruszenia art. 25 ust. 2 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
Izba uznała je za spóźnione. Powyższe zarzuty, mając na uwadze zarówno wskazane
przepisy, jak również podniesioną przez Odwołującego ZPA Smart Energy a.s. argumentację
obejmującą wniosek, iż wymagania Zamawiającego były nadmierne i nieuzasadnione jego
potrzebami zmierzają de facto do zakwestionowania postanowień SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia i jako takie nie mogą podlegać rozpoznaniu na tym etapie
postępowania. Izba wskazuje, iż upływ terminu na ich zaskarżenie, liczony od daty publikacji
postanowień SIWZ, powoduje, że na etapie oceny i badania ofert wiążą one zarówno
zamawiającego i wykonawców, jak również Krajową Izbę Odwoławczą rozpoznającą
niniejsze odwołane.

Tym samym zarzuty te jako spóźnione nie podlegały rozpoznaniu.

KIO 2376/16
W ramach odwołania o sygn. akt KIO 2376/16 i w związku z podniesionymi przez
Odwołującego zarzutami naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
wywiedzionych z zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia w zadaniu nr 2 oferty
wykonawcy Konsorcjum FOXYTECH Spółka z o.o. i NINGBO SANXING MEDICAL &
ELECTRIC Co. Ltd (zwanym dalej „Przystępującym”) Izba w niniejszym składzie wskazuje,
iż w całości podziela argumentację Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie.
Zgodzić się należy z poglądem, iż wykluczenie Przystępującego z postępowania
spowodowało, że Zamawiający nie miał obowiązku poddania tej oferty badaniu i ocenie.
Wskazać bowiem należy, iż czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania jest sankcją
o charakterze podmiotowym i najdalej idącą jeżeli chodzi o jego dalszy udział w
postępowaniu. Wprowadzenie przez ustawodawcę krajowego w treści art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp w tym zakresie domniemania, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą, bez wprowadzania odrębnej przesłanki odrzucenia powoduje, że brak jest
podstaw do badania takiej oferty i ustalania innych, niż wskazana wyżej, podstaw jej
eliminacji z obrotu prawnego.
Izba wskazuje, iż w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z brakiem
substratu zaskarżenia (brakiem zaskarżonej czynności) spowodowanym brakiem obowiązku
badania i oceny oferty Przystępującego ze względu na podjęcie przez Zamawiającego w
toku postępowania czynności, która odnosi dalej idące skutki niż samo odrzucenie oferty.
Izba podzieliła pogląd Zamawiającego w tym zakresie, że zarówno chronologia
ustawy, jak również orzecznictwo Izby przemawiają za brakiem konieczności badania oferty
pod względem jej zgodności z treścią SIWZ w przypadku zastosowania art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp.
Poza wskazanymi wyżej argumentami, które w ocenie Izby są wystarczające dla
oddalenia podniesionych w ramach odwołania zarzutów, Izba wskazuje nadto, że zasady
koncentracji środków odwoławczych oraz ekonomiki postępowania mogły stanowić dla
Odwołującego podstawę do postawienia tego rodzaju zarzutów na wcześniejszym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w zakresie obudowy licznika). W
zakresie zarzutu dotyczącego uwidocznionych na tabliczce norm dotyczących energii biernej
oraz czynnej Izba wskazuje, że tego rodzaju treść tabliczce została nadana w ramach
postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę pod sygn. akt KIO 1942/16 i KIO
1952/16. Izba na uwadze miała również stanowisko Przystępującego, z którego wynikało, z
czym należy się zgodzić, że w zakresie energii czynnej i biernej Odwołujący nie kwestionujeżadnych technicznych cech licznika, a jedyne treść tabliczki, która została zmieniona w

wyniku jego własnego odwołania. W ocenie Izby, bez znaczenia pozostają w tym zakresie,
argumenty Odwołującego, że stwierdzona następczo po uzupełnieniu próbki „rozbieżność”
pomiędzy cechami urządzenia, treścią certyfikatu MID a jego oznaczeniem jest wynikiem
zaniechania w tłumaczeniu fragmentu tego certyfikatu. W tym miejscu jedynie celem
przypomnienia wskazać należy, iż z tego powodu Zamawiający zastosował wobec
Przystępującego jedna z najdalej idących sankcji, tj. wykluczył go na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Tym samym uznać należy, że podniesione w ramach zadania nr 2 zarzuty z
oczywistych względów nie potwierdziły się.
Izba wskazuje, że Odwołujący w odniesieniu do zadania nr 2 swój interes, w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, realizuje w wystarczający sposób przez skuteczne
przystąpienie do postępowania o sygn. akt KIO 2365/16. Wszakże w zakresie zadania nr 2
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Odwołującego i brak jest podstaw do
uznania, że czynność ta narusza interes APATOR S.A. i może mieć wpływ na poniesienie
przez niego szkody. Tym samym jednocześnie, w ocenie Izby, Odwołującemu nie
przysługiwało podmiotowe prawo do skorzystania z drogi odwoławczej, które zostało
zmaterializowane w treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącym bezpośrednią
implementację przepisów Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że nawet gdyby doszło do uwzględnienia
postawionych w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2376/16 zarzutów na podstawie art. 192
ust. 2 ustawy Pzp Izba zmuszona byłaby oddalić odwołanie, ze względu na oddalenie
odwołania w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2365/16, tj., jako pozostające bez wpływu na
wynik postępowania.
Tym samym Izba uznała, ze odwołanie o sygn. akt KIO 2376/16 nie zasługiwało na
uwzględnienie.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
we wniesionych odwołaniach powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 4.


Przewodniczący:


……………………

Członkowie:

…………………….

……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 38/17 z dnia 2017-01-30
• Sygn. akt KIO 36/17 z dnia 2017-01-27
• Sygn. akt KIO 54/17 z dnia 2017-01-27
• Sygn. akt KIO 60/17 z dnia 2017-01-26
• Sygn. akt KIO 59/17 z dnia 2017-01-26