rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-19
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-19
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2301/16
KIO 2301/16
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 grudnia 2016 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2016r. przez wykonawcę
Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w
Warszawie, Al. J. Ch. Szucha 8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Politechnikę Warszawską z siedzibą w Warszawie, Pl. Politechniki 1
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2016r. przez wykonawcę
Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w
Warszawie, Al. J. Ch. Szucha 8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Politechnikę Warszawską z siedzibą w Warszawie, Pl. Politechniki 1
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kancelarię Radców Prawnych Ć. i
Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, Al. J. Ch. Szucha 8 i
2.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w
Warszawie, Al. J. Ch. Szucha 8 tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2301/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
obsługę prawną Politechniki Warszawskiej z wyłączeniem zastępstwa procesowego przez
okres 3 lat od podpisania umowy zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 26 marca 2016r. za numerem 2016/S 061-104853.
W dniu 25 listopada 2016r. zamawiający unieważnił postępowanie zgodnie z art. 93 ust.1 pkt
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r, poz.
2164), zwanej dalej ustawą. W uzasadnieniu wskazał, że w okresie pomiędzy wszczęciem
postępowania, a decyzją o unieważnieniu postępowania ujawniła się istotna zmiana
okoliczności w pełni odpowiadająca przesłance, o której mowa ww. przepisie.
Rok 2016, na przełomie pierwszego i drugiego kwartału był rokiem wyborczym (dokonywano
wyboru władz Uczelni zamawiającego), a miało to miejsce w okresie, w którym zewnętrzna
obsługa prawna została wyłączona (dotychczasowa umowa w zakresie wewnętrznej obsługi
prawnej obowiązywała do dnia 16 stycznia 2016r.). W związku z tym, co zamawiający
przewidział, dla zabezpieczenia okresu wyborczego w Biurze Organizacyjno Prawnym
Politechniki Warszawskiej (dalej Biuro) na pełen etat radcowski zatrudniono na umowy
okresowe dwóch radców prawnych (od dnia 20.01.2016 r. jedna osoba i od dnia 25.01.2016
r. druga osoba). Nowi pracownicy - radcy prawni za zadanie mieli przejąć obsługę prawną
Biura Rektora, która dotychczas była wykonywana przez Kancelarię zewnętrzną.
Zamawiający uważa, że nie był jednak w stanie przewidzieć liczby spraw, które trafią do
wewnętrznej obsługi prawnej jako wpływ do Biura (o ilości spraw w znaczącej części nie
decyduje sam zamawiający, dlatego uważa, że nie jest w stanie tego przewidzieć, choćby z
tego powodu, że nie można określić ile razy w danym roku wystąpi potrzeba zawarcia
umów/porozumień lub uzgodnienia dokumentacji, o którą wnioskować będą podmioty
zewnętrzne i jednostki wewnętrzne zamawiającego) i jaka z tej liczby w ramach obsługi
wewnętrznej etatowej będzie możliwa do załatwienia. W całym roku 2015 liczba spraw
wyniosła 2939 (wpływ do Biura) i w tej ilości możliwa była do załatwienia jedynie w stanie
etatowym radców prawnych, który miał miejsce w 2015 r., a także przy istniejącej obsłudze
prawnej realizowanej przez Kancelarią zewnętrzną. Przewidywano przed wszczęciem
postępowania, że zapewnienie wewnętrznej obsługi prawnej jest możliwe jedynie przy
połączeniu niezbędnej obsługi prawnej etatowej i Kancelarii zewnętrznej.
Jednakże tok prowadzonego postępowania w jego początkowej fazie ujawnił, zdaniem
zamawiającego, następującą okoliczność: pomimo większej ilość spraw stanowiących wpływ
do Biura, niż to możliwe było do przewidzenia, możliwe jest zapewnienie prawidłowej obsługi
przez zespół prawny składający się z dodatkowych dwóch osób zatrudnionych w ramach
etatu radcowskiego, co też zdaniem zamawiającego nie było możliwe do przewidzenia. W
ocenie zamawiającego prowadziło to do oczywistego wniosku, iż upadł cel leżący u podstaw
wszczętego postępowania w takim co najmniej zakresie, w jakim rozpisano zamówienie na
cały opis przedmiotu zamówienia - należało w tej fazie skorygować przedmiot zamówienia,
co na podstawie Prawa zamówień publicznych nie było już możliwe. Taki stan rzeczy
nakazał zamawiającemu ponowną ocenę stanu faktyczno-prawnego, w stosunku do tej,
której dokonał przed wszczęciem postępowania a to przez pryzmat treści art. 44 ust. 2
ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być
dokonywane:
1)
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów;
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2)
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3)
w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
Mając powyższe na względzie zamawiający wskazał, że na dzień 20.11.2016 r. wpływ spraw
do Biura wyniósł 5613, co przy decyzji z dnia 24 października 2016 r. o zatrudnieniu trzech
dodatkowych radców prawnych (jeden pełen etat radcowski i dwie osoby na pół etatu) -
dokonanej po analizie sprawy w świetle ww. artykułu ustawy o finansach publicznych –
pozwala, w ocenie zamawiającego, bezspornie ustalić, iż całkowicie zaspokojono potrzebę
zamawiającego do zapewnienia bieżącej obsługi prawnej. Dalsze zatem prowadzenie
postępowania stało się niecelowe i gdyby nie doszło do jego unieważnienia skutkowałoby to
wprost ugodzeniem w interes publiczny. Wykonanie zamówienia nie leży już w interesie
publicznym, gdyż niecelowe jest zaciąganie zobowiązań finansowych w tym samym
przedmiocie i to w przypadku, gdy zamawiający zapewnia realizację potrzeb wewnątrz
jednostki lub gdy może to zrobić bez zlecenia obsługi prawnej na podmiot zewnętrzny.
Postępowanie zgodnie z interesem publicznym, w tym stanie faktycznym i prawnym, mając
na swej wadze niecelowość wydatkowania środków publicznych poza Uczelnię, a zatem
sfery praw i obowiązków, która nie tylko dotyczy zamawiającego ale wszystkich obywateli,
nakazuje w myśl przywołanej na wstępie normy prawnej postępowanie to unieważnić.
Słuszność tej drogi jest także wyrażona w poglądzie, który zamawiający podziela, o prymacie
stosunku pracy (w tym wypadku z prawnikami zatrudnionymi w Biurze w 2016 r.) nad
stosunkiem usług, czy umów zlecenia, który „zna" też Prawo zamówień publicznych. Nie bez
znaczenia, w ocenie zamawiającego, jest też wymiar ekonomiczny tejże decyzji, gdyż
ustalono, że zatrudnienie etatowe radców prawnych pozwalające na obsługę prawną jest
kosztem nieporównywalnie niższym od szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający
podkreślił, że w roku 2016 będąc niejako zmuszony do zapewnienia obsługi prawnej
własnymi siłami wprowadził zmiany organizacyjne, które przyniosły zamierzony skutek a
ponadto, w tym zakresie skutkowały lepszą wydajnością oraz organizacją pracy, przez co
przyczyniły się do znacznego ograniczenia spraw wymagających zewnętrznej konsultacji
prawnej. Biorąc pod uwagę powyższe, czyniąc zadość przepisom prawa, zamawiający
postanowił, że nie będzie zlecał usługi objętej postępowaniem na zewnątrz i stąd też
postanowił jak na wstępie.
W dniu 5 grudnia 2016r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka
partnerska z siedzibą w Warszawie, Al. J. Ch. Szucha 8 – dalej odwołujący wniósł
odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 5 grudnia 2016r. udzielonego przez partnera upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 5 grudnia 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy przez bezpodstawne unieważnienie postępowania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2)
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z
ogłoszeniem o zamówieniu oraz ustawą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
prowadzi działalność gospodarczą w zakresie obsługi prawnej podmiotów publicznych,
wobec czego jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia.
Zasada poszanowania wolnej konkurencji, wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy, nakazuje
przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zgodny z prawem i proporcjonalny do jego charakteru. Naruszenie obu tych elementów
przełoży się na sytuacje wszystkich potencjalnych wykonawców.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na obsługę prawną Politechniki Warszawskiej. Następnie
postępowanie zostało unieważnione z powołaniem się na spełnienie przesłanki wskazanej w
przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, która zobowiązuje zamawiającego do unieważnienia
postępowania, w sytuacji gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. Tym samym nie zamawiający nie kontynuował
postępowania mimo, iż zostało wszczęte w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i udzielenia
zamówienia publicznego podmiotowi, którego oferta byłaby najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że zgodnie dorobkiem orzeczniczym, w tym z wyrokiem KIO z dnia 10
marca 2016 r. o sygn. akt KIO 251/16 możliwość zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy zachodzi jedynie w ściśle określonych warunkach ustawowych. Wynika z tego, że
podstawa prawna unieważnienia postępowania może mieć zastosowanie, jedynie w razie
spełnienia się określonych ustawą warunków. W szczególności, przepis art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy nie stanowi uprawnienia do dowolnego unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy
nie leży to w dowolnie interpretowanym interesie zamawiającego. Jest to obowiązek
zamawiającego, który jednocześnie został obwarowany licznymi zastrzeżeniami w ustawie.
W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie zamawiający nie spełnił zakreślonych w tym
przepisie warunków, co odwołujący wykaże w kolejnych punktach odwołania.
W wyroku z dnia 7 lipca 2016 r. o sygn. akt KIO 1093/16, Izba stwierdziła, że to zamawiający
ma obowiązek wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, w szczególności w sytuacji, gdy
opiera się na okolicznościach wiadomych tylko i wyłącznie jemu, iż okoliczności te zaistniały i
wpisują się one w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Nie ulega wątpliwości, o czym świadczy treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania,że przyczyny leżące u podstaw czynności unieważnienia zamawiającego leżą tylko po jego
stronie, wobec czego to na nim spoczywał obowiązek wykazania zasadności i zgodności z
prawem swojego działania. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie wykazał w sposób
nie budzący wątpliwości przesłanek do powołania się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, o
czym odwołujący wspomni w dalszej części odwołania.
Odwołujący wskazał, że charakter przyczyny stanowiącej podstawę do unieważnienia
postępowania był niejednokrotnie rozważany przez Krajową Izbę Odwoławczą. Między
innymi w wyroku z dnia 12 lutego 2016 r. o sygn. akt KIO 99/16; KIO 110/16 Izba wskazała,
iż; istotna zmiana okoliczności - w rozumieniu art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy - powodująca skutek
w postaci unieważnienia postępowania, to pewne nadzwyczajne wydarzenia lub okoliczności
mające wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. [...] Zmiana
okoliczności, o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy musi mieć charakter zewnętrzny
wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego
zamawiającego. W ocenie odwołującego niniejszej sprawie zamawiający wręcz wprost
zaznaczył, że przesłankę do podjęcia przez niego decyzji o unieważnieniu postępowania
była przyczyna wewnętrzna, leżąca w całości po jego stronie. Jest to oczywiste naruszenie
powyższego przepisu, co zamawiający próbuje uzasadnić błędnie interpretowanym
interesem publicznym.
Także w odniesieniu do wykładni wskazanej powyżej klauzuli generalnej, Izba wypowiedziała
się w sposób oczywiście sprzeczny z twierdzeniami zamawiającego, konstatując, że:
publicznoprawny charakter regulacji ustawy nie może dawać zamawiającemu możliwości
dowolności działań motywowanych nieokreślonym interesem publicznym. Publicznoprawny
charakter przepisów ustawy oznacza, że zawarte w niej normy cywilnoprawne stanowią, w
zakresie którego dotyczą, modyfikację przepisów k. c. i zawierają odstępstwo od zasady
autonomii stron, na jakich jest oparta swoboda kontraktowania. Publicznoprawny charakter
postępowania o udzielenie zamówienia jest realizowany przez zamawiającego w granicach
wyznaczonych przez przepisy prawa., (wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2014 r. o sygn. akt KIO
991/14; KIO 1001/14). W tym samym orzeczeniu Izba, wskazała, iż jednoczesne
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia i podejmowanie działań niosących
skutek niewykonania danego zamówienia, podważa zaufanie do partnera publicznego
wykonawców, którzy w związku z zamiarem uzyskania i wykonania zamówienia czynią
wysiłek logistyczny i finansowy. Takie zachowanie zamawiającego nie powinno doznawać
ochrony prawnej. W ten sposób dezaktualizuje się kolejna przesłanka zastosowania przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyż w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
zamawiający wskazał, że: (..) na dzień 20.11.2016 r. wpływ spraw do Biura wyniósł 5613, co
przy decyzji z dnia 24 października 2016 r. o zatrudnieniu trzech dodatkowych radców
prawnych (...) pozwala bezspornie ustalić, iż całkowicie zaspokojono potrzebę.
Odwołujący podniósł, iż przytaczana przez zamawiającego w zawiadomieniu ustawa z dnia
27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz.1870) (zwana dalej „ustawą
o finansach publicznych) nie może stanowić podstawy do negowania przepisów ustawy. Są
to akty prawne tego samego rzędu i zgodnie z zasadami wykładni powinny być
interpretowane zgodnie ze sobą, w taki sposób aby uniknąć ewentualnych sprzeczności.
Ponadto, cele obu ustaw są w zasadzie zgodne, gdyż dotyczą przede wszystkim
zapewnienia prawidłowości w wydatkowaniu środków publicznych. Pod tym względem obie
także się uzupełniają, ponieważ ustawa wprowadza reguły efektywnego ich wydawania. W
niniejszej sprawie zamawiający niesłusznie próbuje przedłożyć moc wiążącą przepisów
ustawy o finansach publicznych nad przepisy ustawy i tym samym ukryć swoją
niekonsekwencję w działaniu. Zamawiający podjął decyzję o wszczęciu postępowania o
zamówienie publiczne na świadczenie pomocy prawnej i sam fakt innego wyobrażenia o
organizacji świadczone pomocy prawnej nie może stanowić przesłankę do unieważniania
postępowania o zamówienie publiczne. W żadnym razie, zdaniem odwołującego, nie
usprawiedliwia wskazany przez Zamawiającego przepis ustawy o finansach publicznych
czynności unieważnienia postępowania, o zamówienie publiczne.
Mimo obszernie cytowanych przepisów ustawy o finansach publicznych w uzasadnieniu
unieważnienia, w szczególności części norm art. 44 ww. ustawy – w ocenie odwołującego
uszło uwadze zamawiającego, iż zgodnie z przepisem art. 44 ust. 4 ustawy o finansach
publicznych jednostki sektora finansów publicznych (a do takiego zalicza się zamawiający)
zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na
zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie
stanowią inaczej - jednocześnie brak przepisów wyłączających stosowanie ustawy przez
Politechnikę Warszawską
Odwołujący zarzucił zamawiającemu działanie w złej wierze polegające na podjęciu decyzji o
zatrudnieniu trzech dodatkowych radców prawnych w dniu 24 października 2016 r. mimoświadomości o trwającym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które
przewidywało zlecenie wykonywania ich zadań podmiotowi zewnętrznemu. Z informacji
podanych na stronie internetowej zamawiającego wynika, że postępowanie zostało wszczęte
w dniu 12 kwietnia 2016 r., z czego zdaniem odwołującego daje się wysnuć gruntowna
niekonsekwencja w działaniu. Jeżeli podjęto decyzję o zleceniu obsługi prawnej w drodze
zamówienia publicznego, to zatrudnienie kolejnych pracowników do realizacji tego zadania
jawi się jako działanie nie zasługujące na ochronę prawną w świetle cytowanego już
orzeczenia KIO z dnia 3 czerwca 2014 r. W szczególności nie stanowi to podstawy do
unieważnienia postępowania z powołaniem się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem zamawiającego o prymacie stosunku pracy (w
tym wypadku z pracownikami zatrudnionymi w Biurze w 2016 r.) nad stosunkiem usług, czy
umów zlecenia, który „zna też Prawo zamówień publicznych (zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania). Co prawda, art. 29 ust. 3a znowelizowanej ustawy, która
weszła w życie 28 lipca 2016 r. zobowiązuje zamawiających do wskazania czynności w toku
realizacji zamówienia, do których wymagane jest zatrudnienie osób na podstawie umowy o
pracę, z czego zamawiający wysuwa cytowany wniosek. Jest to błędne rozumowanie, gdyż
ani prawodawca krajowy, ani unijny nie wskazali w sposób wyraźny o prymacie zatrudnienia
pracowników wewnątrz jednostki względem zlecenia wykonywania tych zadań podmiotowi
trzeciemu, który również zatrudnią pracowników na podstawie umowy o pracę.
Zdaniem odwołującego nie można pominąć, że decyzja o zatrudnieniu została podjęta w
październiku br. a postępowanie o zamówienie publiczne zostało wszczęte w kwietniu br.
tym samym tłumaczenia zamawiającego o różnej od jego wyobrażeń liczbie spraw w
rzeczywistości pozostają bez wpływu na ziszczenie przesłanki do unieważnienia.
Prezentowana argumentacja w informacji o unieważnieniu jest, w ocenie odwołującego,
chybioną tym bardziej, że postępowanie prowadzone było w trybie negocjacji z ogłoszeniem i
ostatnią z czynności podjętych, o których odwołujący wie - to spotkania negocjacyjne, w tym
jedno z odwołującym - mające na celu doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu
zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślił, iż miało to
miejsce na wiele tygodni przed zatrudnieniem osób w stosunku pracy, a ostateczny kształt
OPZ nie został odwołującemu przesłany - więc jak można domniemywać nie
zrekapitulowano ostatecznego wymiaru pomocy prawnej świadczonej z wykorzystaniem
umowy o zamówienie publiczne.
Odwołujący przechodząc do rozważań nad ostatnim argumentem wskazanym w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, w którym zamawiający twierdzi, iż dla
podjęcia decyzji o umorzeniu postępowaniu miał znaczenie także wymiar ekonomiczny
sytuacji, w której się znalazł. Twierdzenie to, w ocenie odwołującego, nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż różnica między zatrudnieniem pracowników, a zleceniem zadania
podmiotowi zewnętrznemu jest zbyt duża, aby móc ją ocenić w sposób tak prosty. Przede
wszystkim jednak to zamawiający decyduje o warunkach, na których będzie realizowane
zamówienie, a więc tym samym zgadza się na ich szacunkowy koszt.
Również chronologia prezentowanych zdarzeń wskazuje zdaniem odwołującego na
możliwość przypisania zamawiającemu działania w złej wierze i świadomego oddziaływania
na decyzje o unieważnieniu postępowaniu, którego podstawa prawna wymaga jednak
zaistnienia nadzwyczajnych i zewnętrznych okoliczności. Istnieje możliwość, iż zamawiający
po weryfikacji ofert wstępnych stwierdził, że nie zostały złożone przez podmioty oczekiwane
przez zamawiającego, a nawet mogło dojść do sytuacji, w której zamawiający liczył na wybór
konkretnego wykonawcy, a te wyobrażenia w jego ocenie się nie urzeczywistniały.
W dniu 16 grudnia 2016r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie żądając jego
oddalenia i obciążenia kosztami postępowania odwołującego. W uzasadnieniu podniósł, że z
zarzutem odwołania się nie zgadza, gdyż zarzut ten nie może się ostać w związku z treścią
uzasadnienia odwołującego się, które odbiega od stanu faktycznego zaistniałego w sprawie i
nie prowadzi do interpretacji przepisów prawa z punktu widzenia ratio legis w miejscu gdy:
I.
odwołujący nie akceptuje informacji zawartej w treści decyzji o unieważnieniu
postępowania, które zostało wyrażone w zdaniu kończącym to pismo, iż zamawiający podjął
decyzję w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy o tym, iż nie będzie zlecał usługi objętej
postępowaniem na zewnątrz, którą to decyzję zamawiający podjął działając w zakresie
swojej autonomii gwarantowanej przez prawo materialne w związku ze zdarzeniami, których
nie mógł przewidzieć a występujących w związku przyczynowo skutkowym, który to
kumulatywnie spełnił przesłanki zapisane ww. przepisie,
Ponadto odwołujący ignoruje niewygodne dla siebie interpretacje przepisów prawa, na
których zamawiający musi się oprzeć prowadząc postępowanie czy też podejmując decyzje
o wydatkach publicznych wyrażając przy tym poglądy, które nie są do zaakceptowania z
punktu widzenia podmiotu, który ma za nie wziąć odpowiedzialność np.
1)
tłumacząc, że w zaistniałej sytuacji zamawiający mógł „zrekapitulować ostateczny
wymiar czasu pracy" w drodze negocjacji przy zastosowaniu art. 58 ust. 2 ustawy;
2)
wykluczając konieczność stosowania przez zamawiającego przy wydatkowaniuśrodków art. 44 ustawy o finansach publicznych;
3)
błędnie interpretując interes publiczny, w którym stawia znak równości z własnym
interesem (dla wykonawcy interes publiczny = interes wykonawcy ) zamiast patrzeć na
sprawę obiektywnie z perspektywy jakiej pojęcie interpretacji „interesu publicznego" tego
wymaga,
Odwołujący ignoruje fakty zatrudnienia radców prawnych (2 etaty) w styczniu 2016 r.
próbując wywrzeć wrażenie, że miało to miejsce jedynie w październiku 2016r. , a więc
wbrew stanu faktycznemu i temu co zostało w decyzji o unieważnieniu postępowania
napisane, oraz odwołujący powołuje na obronę swojego stanowiska wyroki, które są
nieadekwatne w zakresie stanu faktycznego tej sprawy.
Na wstępie zamawiający zauważył, iż odwołujący mając w tym indywidualny interes prawny,
poprzez zastosowanie środków ochrony prawnej (Dział VI Prawa zamówień publicznych); nie
tyle żąda zmiany decyzji zamawiającego, która w swej istocie nie dotyczy w rzeczy samej
unieważnienia czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania, co chce ugodzić w
prawo zamawiającego do samostanowienia w zakresie rozdysponowania środków
finansowych, a zatem w sferę zarezerwowaną dla wewnętrznej autonomii zamawiającego,
jako uczelni publicznej i gwarantowanej mu przez Konstytucję RP i ustawę właściwą tj.:
- art. 70 ust. 5 Konstytucji RP w brzmieniu: „Zapewnia się autonomię szkół wyższych na
zasadach określonych w ustawie",
-
art. 4 ust. 1 Prawo o szkolnictwie wyższym w brzmieniu: „Uczelnia jest autonomiczna
we wszystkich obszarach swojego działania na zasadach określonych w ustawie".
-
art. 100 ust. 4 Prawo o szkolnictwie wyższym w brzmieniu: „Uczelnia publiczna
prowadzi samodzielną gospodarkę finansową na podstawie planu rzeczowo-finansowego,
zgodnie z przepisami o finansach publicznych".
W ocenie zamawiającego odwołujący się swym działaniem próbuje wywołać negatywne
skutki dla zamawiającego stanowiące o pogwałceniu art. 44 ust. 3 ustawy o finansach
publicznych w brzmieniu:
„Wydatki publiczne powinny być dokonywane:
1)
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2)
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3)
w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań", o
czym będzie mowa poniżej.
Zamawiający wywodził, że na gruncie tej sprawy, że odwołujący chcąc się posłużyć
merytorycznym rozstrzygnięciem Izby, próbuje przedłożyć własny interes jako wykonawcy
nad ważnym interesem publicznym, którego ochrona przejawiona w decyzji zamawiającego
o unieważnieniu postępowania jest w obecnej chwili zagrożona właśnie wyłącznie w skutek
działania wykonawcy, albowiem wykonawca próbuje zmusić zamawiającego do naruszenia
przepisów ustawy art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych.
Stąd też zamawiający uważa, że konieczna jest obrona praw zamawiającego, który
wchodząc w spór wszczęty przez odwołującego się, działa w imieniu i na rzecz interesu
publicznego, chroniąc jednocześnie prawo zamawiającego do racjonalnego i celowego
sposobu wydatkowania środków publicznych.
W tym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie zamawiającego, tylko rozstrzygnięcie Izby o
oddaleniu odwołania może unicestwić niebezpieczeństwo naruszenia przepisów prawa, które
pojawiło się wraz z odwołaniem wykonawcy. To właśnie decyzja Izby o oddaleniu odwołania
uczyni, zdaniem zamawiającego, zadość wymogom prawa, które nakłada na zamawiającego
ustawa, ustawa o finansach publicznych oraz ustawa właściwa.
1. REWIZJA PODSTAW ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO NA OBSŁUGĘ PRAWNĄ
Zamawiający podkreślił, że po wszczęciu postępowania w skutek wystąpienia okoliczności,
których nie mógł przewidzieć przed wszczęciem postępowania dokonał samokontroli i uznał,że w sprawie ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Wskazał, iż w zakresie obsługi prawnej zewnętrznej posiada wieloletnie doświadczenie
bezpośrednio poprzedzające okres, w którym zostało wszczęte postępowanie.
Doświadczenie to sięga 7 lat wstecz, gdzie nieprzerwanie w ramach umów o zamówienia
publicznie do dnia 16 stycznia 2016 r. prowadzona była zewnętrzna obsługa prawna.
A zatem w okresie poprzedzającym toczące się postępowania zamawiający znał tylko takie
status quo, które w zakresie obsługi prawnej obejmowało;
1)
obsługę prawną w ramach kancelarii zewnętrznej odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia określonym w postępowaniu wraz z jednoczesną
2)
obsługę prawną w ramach Biura Organizacyjno-Prawnego realizowaną przez radców
prawnych (2 etaty radcowskie od 2007).
Tym samym wraz z dniem 17 stycznia 2016 r. zamawiający znalazł się w sytuacji dotyczącej
zagadnienia obsługi prawnej, w której nie był przez okres wielu lat wstecz. Stąd też
przewidując konieczność zapewnienia obsługi prawnej dla największej uczelni technicznej w
Polsce i to w okresie poprzedzającym okres wyborczy (fakty notoryjne), zamawiający
zdecydował o zatrudnieniu w styczniu 2016 r. dwóch radców prawnych.
Zamawiający stoi na stanowisku, że nie mógł przewidzieć efektu czasowej zmiany sposobu
obsługi prawnej w stosunku do tej, która mu znana była od wielu lat (por. pkt 1.2.) oraz ilości
spraw wymagających załatwienia przez radcę prawnego tzw. wpływu. Efekt ten był
zaskakujący i prowadził do odmiennego niż możliwego do wyciągnięcia przed wystąpieniem
tych okoliczności wniosku, że przy zwiększonej ilości spraw, co zamawiający porównał do
roku poprzedzającego, a także przy zwiększonej etatowo obsłudze prawnej na stanowisku
radców prawnych stało się niecelowe zlecenie zewnętrznej obsługi prawnej, co najmniej w
zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia opisanemu w postępowaniu, w związku
z faktem że obsługa prawna wewnętrzna była prowadzona przy zabezpieczeniu potrzeb
zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że nie mógł przewidzieć, że już
zwiększenie etatowe radców prawnych o dwie osoby będzie tak doniosłe dla obsługi
wszystkich spraw prawnych wymagających uzgodnień wewnętrznych zamawiającego,
których liczba nadspodziewanie wzrosła w 2016 r.
Taki stan rzeczy spowodował, iż zamawiający zobowiązany był dokonać ponownej oceny
stanu faktyczno-prawnego w związku z ujawnionymi okolicznościami, co było jego
zewnętrznym przymusem i to w świetle obowiązków zamawiającego wynikających z art. 44
ustawy o finansach publicznych, a zatem ustawy, która stanowi ograniczenie uczelni w jej
autonomii przy wydatkowani środków finansowych. Nie mógł tego zaniechać, a skoro nie
mógł zaniechać, to ocenę tą uczynił.
Wskazał, że w pierwszej kolejności na bazie zmiany okoliczności zaczął rozważać drogę
zmiany w przedmiocie zamówienia (zmniejszenie zakresu zamówienia). Jednakże analiza ta
nie była dla zamawiającego korzystna. Ze względu na tryb postępowania - negocjacje z
ogłoszeniem i w takim ruchu ograniczył zamawiającego przepis art. 58 ust. 2 ustawy, gdzie
negocjacje z Wykonawcami są możliwe jedynie w zakresie doprecyzowania lub uzupełnienia
przedmiotu zamówienia. Zmiana zakresu przedmiotu zamówienia nie była tu zatem możliwa,
o czym także napisał zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania.
Na pewnym etapie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający
rozważał inną alternatywę tj. zmianę w zakresie charakteru wynagrodzenia wykonawców w
tym postępowaniu z ryczałtowego na takie, w którym wynagrodzenie jest należne jedynie za
wykonanie zleconych czynności (wtedy miałby wpływ w okresie trwania umowy na
wydatkowanie pieniędzy publicznych). To jednak również musiałoby być uznane za istotną
zmianę przedmiotu zamówienia, stąd też pomysł okazał się niemożliwy do realizacji w
zgodzie z prawem.
Tryb negocjacji z ogłoszeniem z założenia zapewnia możliwość wprowadzenia zmian do
opisu przedmiotu zamówienia i warunków przyszłej umowy, gdyż temu celowi, jak to wynika
z art. 58 ust. 2 ustawy, mają służyć rokowania prowadzone z wykonawcami, którzy złożyli
oferty wstępne. Granice doprecyzowania i uzupełniania zostały określone relatywnie szeroko
w art. 59 ust. 2 ustawy przez odwołanie się do kryterium istotności zmian w stosunku do
pierwotnego opisu przedmiotu czy warunków. W ten sposób z mocy ustawy zakres
negocjacji jest ograniczony dokonanym przez zamawiającego w wyjściowej siwz opisem
przedmiotu zamówienia i sformułowanymi tam warunkami umowy, gdyż nie jest możliwa ich
zasadnicza zmiana (por. wyrok KIO nr 1315/12; 1330/12 z dnia 6 lipca 2012). Wyniki tej
analizy skierowały zamawiającego na drogę konieczności oceny celowości całego
postępowania.
Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie przyjmuje się powszechnie rozumienie pojęcia
interesu publicznego wynikające z uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca
1997 r. (W 8/96), w której uznano, że za interes publiczny należy uznawać korzyści
uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej realizowanych w drodze świadczeń
powszechnie dostępnych.
Dalsza ocena stanu sprawy zbiegła się w czasie z zapytaniem Ministra do spraw Nauki
Szkolnictwa Wyższego, a zatem z czynnikiem zewnętrznym niezależnym do zamawiającego,
o koszty dotychczas ponoszone przez zamawiającego w ramach obsługi prawnej
zewnętrznej w porównaniu do kosztów obsługi prawnej prowadzonej przez Biuro
Organizacyjno Prawne PW. Wnioski z tego porównania zostały zawarte w udzielonymi
Ministrowi sprawozdaniu i stanowiły dodatkową przyczynę do decyzji zamawiającego
podjętej na późniejszym etapie albowiem z uwagi na wymiar ekonomiczny zamówienia
publicznego przy ujawnieniu nowej okoliczności, iż prawidłowa obsługa prawna jest możliwa
bez zlecenia zamówienia na obsługę prawną na zewnątrz.
A zatem w takim stanie faktycznym zdaniem zamawiającego bezspornie ujawniła się
okoliczność, iż to właśnie interes publiczny objawia się w zahamowaniu wydatków na
ewentualną obsługę prawną świadczoną przez kancelarię zewnętrzną w ramach zamówienia
publicznego.
Wniosek zawarty w decyzji o unieważnieniu postępowania dotyczący wymiaru
ekonomicznego decyzji na korzyść obsługi prawnej wewnętrznej potwierdziła także
symulacja poczyniona już po zatrudnieniu nowych radców prawnych w październiku 2016 r.
porównując przybliżony koszt pracodawcy dla wynagrodzenia dla dodatkowych 3 etatów
radcowskich.
Szacunkowa wartość zamówienia to kwota 1 328 400, 00 zł (w skali trzech lat przy
zaangażowaniu 25 h tygodniowo), przy czym odpowiada to jednemu etatowi radcowskiemu
ze względu na zaangażowanie godzinowe określone w postępowaniu.
Przy założeniu, że przy zamówieniu publicznym, w oparciu o procedury zapisane w ustawie,
na obsługę prawną uczelni istnieje interes publiczny to należy dowodzić, iż ma to miejsce
jedynie pod warunkiem, że tej obsługi brakuje, co też należy ocenić, że tego interesu nie ma
w prowadzonym postępowaniu w sytuacji gdy warunek braku obsługi prawnej nie jest
ziszczony w związku z zapewnieniem prawidłowej obsługi prawnej w ramach własnych
zasobów kadrowych i bez umowy o zamówienie publiczne lub też gdy taką obsługę można
zapewnić w ramach wydatkowania środków publicznych w wielokrotnie niższej kwocie
wybierając pomiędzy obsługą prawną etatową a w ramach zamówienia publicznego.
Przy dokonywaniu wydatków publicznych zamawiającego obowiązują następujące zasady:
celowości, oszczędności, efektywności, terminowości, zgodności z zaciągniętymi
zobowiązaniami.
To właśnie ustęp 3 artykułu 44 ustawy o finansach publicznych przewiduje następujące
zasady ponoszenia wydatków publicznych, które powinny zostać spełnione łącznie:
1)
celowość - powiązana z zasadą słuszności - wydatek będzie traktowany jako celowy,
jeżeli jego poniesienie jest niezbędne do wykonania zadania publicznego,
2)
oszczędność - obniżenie w możliwym stopniu wydatków koniecznych na realizację
zadania z zastrzeżeniem granicy, w której przełożyłoby się to na spadek jakości działalności,
3)
skuteczność - optymalny dobór środków i metod do realizacji konkretnego celu,
4)
efektywność - uzyskanie najlepszych wyników w związku z ponoszonymi nakładami,
5)
terminowość - ponoszenie wydatków w określonych terminach, (patrz Dzwonkowski
Henryk (red.), Gołębiowski Grzegorz (red.), Ustawa o finansach publicznych. Komentarz
prawno-finansowy, Wyd. Sejmowe 2014, LEX wydanie elektroniczne pod art. 44 ustawy o
finansach publicznych)
Przestrzeganie ww. zasad jest też przedmiotem kontroli instytucji zewnętrznych, w tym
Najwyższej Izby Kontroli, której historyczne motto głosi:
„Ktokolwiek grosz publiczny do swego rozporządzenia odbiera, wydatek onegoż
usprawiedliwić winien", a także może rodzić odpowiedzialność w zakresie naruszenia
dyscypliny finansów publicznych.
Podkreślił, że zamawiającemu, tak jak każdemu innemu podmiotowi, w granicach prawa
przysługuje swoboda kształtowania umów w zakresie optymalnego doboru środków i metod
do realizacji celu jakim jest zapewnienie obsługi prawnej własnej instytucji.
W przypadku wyboru przez zamawiającego stosunku umowy o pracę zamiast umów
cywilnoprawnych, polega to na niczym innym jak na ograniczeniu własnej swobody - do
umów o zamówienie publiczne mają przecież zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, w
tym art. 353(1) k.c. w zw. z art. 300 kodeku pracy.
Jest też według niego jasne, że ratio decidendi decyzji zamawiającego o zatrudnieniu
radców prawnych i w oparciu o zatrudnienie prowadzenie obsługi prawnej własnej instytucji
służy także wsparciu tej formy angażowania personelu do wykonywania własnych zadań.
Chodzi tu przede wszystkim o konieczność realizacji własnych czynności w sferze praw i
obowiązków a także zaciąganiu zobowiązań (czynności zamawiającego), przy niezbędnym
udziale profesjonalnej obsługi prawnej.
Zgodnie z art. 22 § 1 Kodeks pracy stosunek pracy charakteryzuje się wykonywaniem pracy
określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie
wyznaczonym przez pracodawcę. Umowa zlecenia w zasadzie nie może jednak podlegać na
pozostawaniu w dyspozycji zlecającego i wykonywaniu zlecającego i wykonywaniu jego
poleceń na bieżąco. Te wytyczne wskazują, że zamówienia, których realizacja polega na
obecności personelu w wyznaczonym czasie i miejscu najczęściej powinny się wiązać z
umową o pracę. Ocena wymiaru ekonomicznego nakazuje, zdaniem zamawiającego, także
patrzeć pod kątem czasowego zaangażowania w proces obsługi zamówień publicznych,
gdzie przy postępowaniu to zaangażowanie wyznaczono zgodnie z rozdziałem III pkt 2 na:
„w siedzibie JM Rektora PW we wszystkie dni robocze - od poniedziałku do piątku w
godzinach 10:00-15:00. W ramach realizacji umowy wykonawca będzie zobowiązany do
udziału w spotkaniach z Rektorem i Kanclerzem także poza ww. terminami dyżurów, w
zależności od potrzeb zamawiającego/' czyli 25 h tygodniowo, czego w ocenie
zamawiającego nie można porównać z wymiarem czasu pracy radców prawnych przy
zatrudnieniu etatowym (od października 2016 r. i w dacie wydania decyzji o unieważnieniu
postępowania dodatkowo pracę wykonywało 3 radców prawnych (1 etat i 2 x 0,5 etatu). 4.7.
Zamawiający uważa, że musiał zapewnić obsługę prawną w związku z faktem upływu
terminu realizacji umowy na obsługę prawną zewnętrzną z dniem 16 stycznia 2016 r. i
czyniąc to wybrał stosunek pracy, który zaciążył w konsekwencji na ostatecznej decyzji
zamawiającego.
Zamawiający widząc niecelowość niniejszego postępowania postanowił wybrać spośród
zapisów ustawy ten, który pozwoli na jego zakończenie, a także, który jednocześnie
przewiduje brak uzasadnienia dla przyszłej realizacji zamówienia. Zdaniem zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy jest odpowiednikiem zapisów o bezprzedmiotowości
postępowania, które stosuje się w innych znanych w polskim prawie procedurach. W tym
stanie faktycznym sprawy dla zamawiającego zastosowanie tego przepisu stało się jedynym
możliwym wyjściem, dlatego też pogłębiona ocena Izby przy wydaniu nie może tego faktu
przeoczyć. Zadaniem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym jego
momencie - tu przed zaproszeniem do złożenia ofert, gdy tylko zauważy, że ziściła się
przesłanka.
Zamawiający wskazał, że zmiana okoliczności rzeczywiście wystąpiła tj. poprzez fakt
zatrudnienia radców prawnych, pozytywna ocena zadań zamawiającego w obszarze
governance przy zmianie okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć.
Po drugie zamawiający wykazał, iż jest to zmiana istotna - albowiem zapewniono już obsługę
prawną dla zamawiającego, co udowadnia, że chroniony teraz przez zamawiającego interes
publiczny - „Wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym, gdyż niecelowe jest
zaciąganie zobowiązań finansowych w tym samym przedmiocie i to w przypadku gdy
zamawiający zapewnia realizację potrzeb wewnątrz jednostki" jak napisano w decyzji o
unieważnieniu postępowania.
A zatem zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
10 lipca 2002 r. (VCa 960/02), zamawiający wykazał, że wykonanie zamówienia będzie
godzić w interes publiczny i może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być
wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone. Podkreślił, że jego stanowisko jest
zgodne z tezę zawartą w wyroku KIO/UZP 628/10, gdzie jest mowa, iż „(...) powyższa
przesłanka unieważnienia postępowania rozumiana jest jako przejaw ochrony interesu
publicznego, utożsamianego z celowym, gospodarnym i efektywnym wydatkowaniemśrodków publicznych. Zmiana okoliczności może dotyczyć sytuacji gdy na skutek
nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty realizacja danego
zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem
szkody w mieniu publicznym. W takiej sytuacji zamawiający, mając na uwadze interes
publiczny, posiada możliwość unieważnienia postępowania". Stanowisko zamawiającego jest
także zgodne z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r. (V Ca
2224/03), jak również z wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2008 r.
(KIO/UZP 262/08), wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2009 r. (V Ca
1187/09).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz z dowodów przedłożonych na
rozprawie przez zamawiającego
W ocenie Izby stan faktyczny w niniejszej sprawie jest bezsporny.
W Biurze Organizacyjno Prawny od 2007r. na czas nieokreślony zatrudnieni są K. A. na
jeden etat i O. – K. J. na jeden etat (zaświadczenie).
Z zestawienia dotyczącego umów na obsługę prawną wynika, że od 2009r. zamawiający
zlecał obsługę prawną firmom zewnętrznym, przy czym mimo wskazania, że zakres
przedmiotowy był tożsamy z niniejszym postępowanie, to z umów za 2012 i 2013-2015
wynika, że umowy te obejmowały także zastępstwo procesowe, co nie jest przedmiotem
niniejszego postępowania.
W okresie od 16 stycznia 2012r. do 31 grudnia 2012r. zamawiający miał zawartą umowę o
obsługę prawną obejmującą zastępstwo procesowe oraz zakres bieżącej obsługi
zamawiającego odpowiadający opisowi przedmiotu niniejszego zamówienia ustalonego
poniżej za cenę 62 000zł. miesięcznie zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki (umowa z
dnia 16 stycznia 2012r.)
W okresie 3 lat od 16 stycznia 2013r. zamawiający miał zawartą umowę o obsługę prawną
obejmującą zastępstwo procesowe oraz zakres bieżącej obsługi zamawiającego
odpowiadający opisowi przedmiotu niniejszego zamówienia ustalonego poniżej za cenę
62 000zł. miesięcznie zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki (umowa z dnia 16 stycznia
2013r.).
Z zarządzeń okólnych nr 1/2013, 5/2013 wynika, że wówczas istniał wyraźny podział zadań
pomiędzy kancelarię zewnętrzną, a Biuro Organizacyjno Prawne, natomiast z zarządzeń
okólnych nr 1/2016 i 9/2016 wynika, że od 18 stycznia 2016r. obsługę prawną
zamawiającego wykonuje Biuro Organizacyjno-Prawne, a w zakresie zastępstwa
procesowego i związanych z tym porad i konsultacji adw. A. B..
Z Dziennika spraw zarejestrowanych w Biurze Organizacyjno Prawnym w 2015r. wynika, że
w okresie od 7 stycznia do 23 grudnia 2015r. wpłynęły 2941 pisma i były one rozpatrywane w
przeważającej mierze przez K. A. i Odwołujący – K. J. Sporadycznie pojawiają się inne
nazwiska np. K., S., S., ale nie są to także osoby wskazane jako świadczące obsługę prawną
zewnętrzną w wyżej opisanej umowie. Izba na podstawie tego dowodu wnioskuje, że ilość
spraw objęta wpływem dotyczy wyłącznie spraw rozpoznawanych przez Biuro Organizacyjno
Prawne i nie dotyczy spraw bieżącej zewnętrznej obsługi zamawiającego w tym zakresie
przez adw. A. B..
Z Dziennika spraw zarejestrowanych w Biurze Organizacyjno Prawnym w 2016 wynika, że
Biuro do 16 grudnia 2016r. obsłużyło 6292 wnioski, a w informacjach o osobie referenta
pojawiają się osoby zgodnie z chwilą ich zatrudniania takie jak Ś. A., B. M., Z. – S. W.
Pojawiają się także osoby nie wskazane w zaświadczeniu, które Izba wskazywała opisując
poprzedni Dziennik. Z tego dowodu Izba ustala, że faktycznie zamawiający zatrudnił
dodatkowe osoby w Biurze Organizacyjno Prawnym, te które wskazał w zaświadczeniu i żeświadczą one pracę na jego rzecz. Z zestawienia tego również Izba ustaliła, że brak obsługi
prawnej zamawiającego w tym okresie spowodował ponad dwukrotny wzrost liczby spraw
rozpoznawanych przez Biuro Organizacyjno Prawne.
Z wniosku o udzielenie zamówienia publicznego z 17 grudnia 2015r. wynika, że zamawiający
ustalił wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia na kwotę 1 328 400zł, co przy 36
miesięcznym okresie trwania umowy daje kwotę 36 900zł.
W styczniu 2016r. zamawiający zatrudnił w Biurze Organizacyjno Prawnym 2 osoby B. M. z
1 etat na okres 20.01.2016-19.04.2016 przy czym zakres obowiązków określa kierownik
Biura Organizacyjno-Prawnego i ten zakres nie został złożony i Ś. A. od 25.01.2016r. do
24.04.2017r. na 1 etat co do zakresu obowiązków tak jak u pierwszej osoby. (dowód:
zaświadczenie i anonimizowane umowy o prace zidentyfikowane na podstawie okresów ich
zawarcia). W dniu 26 marca 2016r. wszczął postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem
na obsługę prawną zamawiającego z wyłączeniem zastępstwa procesowego na okres 3 lat.
(ogłoszenie o zamówieniu).
Od dnia 18 stycznia 2016r. do 17 stycznia 2019r. zamawiający zawarł w trybie zamówienia z
wolnej ręki umowę o zastępstwo procesowe z adw. A. B. na kwotę 32 000zł. miesięcznie
(umowa z dnia 8 stycznia 2016r.)
W dniu 16 marca 2016r. nastąpił wybór J. S. na Rektora Politechniki Warszawskiej od dnia 1
września 2016r. do 31 sierpnia 2020r.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określił, że:
1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie dla zamawiającego usług w zakresie stałej
obsługi prawnej zamawiającego, z wyłączeniem wykonywania zastępstwa procesowego. W
ramach wykonywania stałej obsługi prawnej wykonawca będzie zobowiązany doświadczenia na rzecz zamawiającego usług doradztwa prawnego, polegającego w
szczególności na:
1.1.
wydawaniu opinii prawnych;
1.2.
przygotowywaniu, opiniowaniu i udziale w opracowywaniu wskazanych przez
zamawiającego projektów \ wewnętrznych aktów prawnych PW;
1.3.
opiniowaniu i opracowywaniu projektów umów oraz udziale w negocjacjach przy
zawieraniu przez PW umów z krajowymi i zagranicznymi podmiotami;
1.4.
pełnieniu stałego dyżuru prawnego w siedzibie JM Rektora PW we wszystkie dni
robocze od poniedziałku do piątku w godzinach 10:00-15:00;
1.5.
przygotowywaniu projektów pełnomocnictw;
1.6.
uczestniczeniu i asyście prawnej - na życzenie Rektora lub Kanclerza - w spotkaniach
z podmiotami krajowymi i zagranicznymi;
1.7.
uczestniczeniu w posiedzeniach Senatu oraz - na życzenie Rektora lub Kanclerza - w
posiedzeniach kolegium rektorskiego i innych ciał kolegialnych PW, komisji dyscyplinarnych
oraz Rzecznika Dyscypliny;
1.8.
informowaniu na bieżąco Rektora, Kanclerza i Kwestora o zmianach w
obowiązującym stanie prawnym dotyczącym działalności uczelni i konieczności
dostosowania wewnętrznych aktów prawnych do zmieniającego się stanu prawnego;
1.9.
udziale w regulacji stanu prawnego nieruchomości należących do PW (w
szczególności, ustalania statusu prawnego nieruchomości);
1.10. przygotowywaniu projektów aktów notarialnych;
1.11. obsłudze prawnej transakcji związanych z nabywaniem, zbywaniem i obciążaniem
nieruchomości przez PW;
1.12. wykonywaniu innych zleceń związanych z obsługą prawną nieruchomości oraz zadań
inwestycyjnych planowanych i realizowanych przez PW
1.13. pełnieniu nadzoru nad prawidłową realizacją wszystkich kluczowych dla PW umów
zawartych z podmiotami krajowymi i zagranicznymi;
1.14. obsłudze prawnej wskazanych przez zamawiającego postępowań o udzielenie
zamówień publicznych;
1.15. obsłudze prawnej zamówień usług i dostaw o charakterze IT, w tym procesu
wdrażania i eksploatacji zintegrowanego systemu informatycznego do wspomagania
zarządzania uczelnią, w szczególności opartego o system SAP;
1.16. obsłudze prawnej kwestii podatkowo-finansowych, celnych, egzekucyjnych oraz
pomocy publicznej;
1.17. obsłudze prawnej wskazanych przez zamawiającego zagadnień dot. własności
intelektualnej oraz komercjalizacji wyników badań;
1.18. obsłudze prawnej wskazanych przez zamawiającego zagadnień dot. nadzoru
właścicielskiego w spółkach prawa handlowego, w których PW ma swoje udziały;
1.19. obsłudze prawnej zagadnień związanych z procesem kształcenia, studiów,
wskazanych przez zamawiającego spraw studenckich oraz postępowań dyscyplinarnych;
1.20. obsłudze prawnej wskazanych przez zamawiającego spraw pracowniczych;
1.21. obsłudze prawnej spraw dot. dostępu do informacji publicznej;
1.22. wykonywaniu innych, wskazanych przez zamawiającego zadań związanych z
przedmiotem zamówienia.
2.
Wszystkie usługi wymienione powyżej w punktach od 1.1 do 1.22 będą świadczone
zgodnie z zapotrzebowaniem zamawiającego w formie konsultacji bezpośrednich,
sporządzania pism, opinii prawnych, opracowań i analiz, przygotowywania projektów
dokumentów, wyjaśnień przepisów prawa, udziału w negocjacjach z podmiotami krajowymi i
zagranicznymi, itp. W ramach wykonywania zamówienia, zapewniona będzie asysta prawna
i doradztwo prawne w formie dyżurów, zgodnie z pkt 1.4., w siedzibie JM Rektora PW we
wszystkie dni robocze -od poniedziałku do piątku w godzinach 10:00-15:00. W ramach
realizacji umowy wykonawca będzie zobowiązany do udziału w spotkaniach z Rektorem i
Kanclerzem także poza ww. terminami dyżurów, w zależności od potrzeb zamawiającego.
3.
W ramach bieżącej obsługi prawnej oprócz osobistych konsultacji, zamawiający
będzie miał zapewnioną możliwość pozyskiwania porad i informacji prawnych, jak też opinii
prawnych z wykorzystaniem poczty elektronicznej (o ile zakres sprawy nie będzie wymagał
osobistego spotkania); ponadto, w sprawach mniejszej wagi (nie wymagających opinii
pisemnych) dopuszczalne będą konsultacje telefoniczne pod wskazanymi numerami
telefonów.
4.
Wykonawca będzie na bieżąco sporządzał ewidencję prowadzonych spraw wraz z
rejestracją przyjmowania i wydawania dokumentacji.
5.
Wykonawca będzie sporządzał roczne sprawozdania z przeprowadzonej działalności,
w tym listy i zakresu prowadzonych spraw.
6.
Wspólny słownik zamówień (CPV): 79100000-5 (usługi prawnicze).
7.
Zamawiający nie przewiduje udzielenia zamówień uzupełniających, o których mowa w
art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy.
8.
Zamawiający zastrzega, że kluczowe części zamówienia nie mogą zostać powierzone
podwykonawcy. W przypadku korzystania z podwykonawcy/podwykonawców wykonawca
musi
wskazać
w
ofercie
część
zamówienia,
której
wykonanie
powierzy
podwykonawcy/podwykonawcom. Za kluczowe części zamówienia zamawiający przyjmuje
zakres określony powyżej w punktach od 1.1 do 1.22 z wyłączeniem podpunktu 1.3 w części
dot. umów w innym języku obcym niż język angielski oraz punktu 1.10 w całości.
W postępowaniu wzięli udział adw. A. B. i Ć. i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych
składając wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oferty wstępne. Ostatnią
czynnością poprzedzającą informację o unieważnieniu postępowania było przeprowadzenie
negocjacji w dniu 30 maja 2016r. (dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia).
Z pism kierowanych do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego wynika, że roczne
wydatki na obsługę prawną wynosiły:
Wewnętrzne: 2013r. – 480 326,70zł., 2014r. – 508 746,60zł., 2015r. – 573 949,60zł. i 2016r.
do 1 lipca 2016r. – 409 711,40zł.
Zewnętrzne: 2013r. – 1 712 900zł. w tym koszty obsługi procesowej – 372 000zł., 2014r. –
1 403 500zł. w tym koszty obsługi procesowej – 372 000zł., w 2015r. – 1 396 700zł. w tym
koszty obsługi procesowej 372 000zł. i w 2016r. do 1 lipca 2016r. – 423 629,80zł., w tym
koszty obsługi procesowej 160 000zł.
Z informacji NIK z 8 września 2016r. o zlecaniu usług prawniczych przez samorządy wynika,że tendencją jest zlecanie całkowicie lub częściowo obsługi prawnej na zewnętrz, tylko jeden
kontrolowany samorząd polegał na obsłudze własnej. W ocenie NIKu niemal 60% środków
finansowych przeznaczonych na zewnętrzne usługi prawnicze wydanych zostało z
naruszeniem prawa lub zasad należytego zarządzania finansami, a uchybienia dotyczyły
zlecania usług prawniczych poza ustawą Prawo zamówień publicznych, nieuzasadnionego
podziału zamówienia na części w celu uniknięcia obowiązku stosowania ustawy, wadliwego
ustalania wartości szacunkowej zamówienia, publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych
informacji o udzieleniu zamówienia z opóźnieniem, nieprzestrzeganiu regulacji
wewnętrznych urzędów dot. zlecania usług prawniczych. Izba ustaliła, że NIK w ramach
oceny wyników kontroli w tym zakresie negatywnie oceniła zlecanie obsługi prawnej firmom
zewnętrznym z pominięciem ustawy lub w trybie z wolnej ręki.
W październiku 2016r. zamawiający zatrudnił w Biurze Organizacyjno-Prawnym trzech
dodatkowych radców w wymiarze 1 etat i 2 połowy etatu:
D. M. na okres od 24.10.2016r. do 23.01.2017r. na pół etatu na okres próbny, Z. – S. W. na
okres 24.10.2016r. do 23.01.2017r. na pół etatu na okres próbny, G.-S. Przystępujący na
okres 25.10.2016r. – 24.01.2017r. na jeden etat (zaświadczenie oraz anonimizowane umowy
o pracę). W listopadzie 2016r. zamawiający unieważnił postępowanie o zamówienie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy.
Według zamawiającego roczny koszt wynagrodzenia radców prawnych zatrudnionych w
Biurze Organizacyjno Prawnym wynosi ok. 530 000zł., w tym szacunkowy koszt zatrudnienia
radców prawnych zatrudnionych w roku 2016r. na trzech etatach wynosi około 315 000zł.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie po jego stronie interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem
przez zamawiającego przepisów ustawy, co wypełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy
dopuszczalności materialnoprawnej odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez jego błędne
zastosowanie i unieważnienie postępowania.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do sporu prawnego, czy w powyższych
okolicznościach faktycznych zaistniały przesłanki unieważnienia postępowania opisane w
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy tj.
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, na czym w niniejszym postępowaniu polega interes
publiczny i przyznała rację zamawiającemu, że należy określić cel działania zamawiającego i
jego zadania, które wynikają z ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym
Dz.U.2016.1842 j.t. ze zm., zgodnie z art. 4 ust. 3 tej ustawy uczelnie, pełniąc misję
odkrywania i przekazywania prawdy poprzez prowadzenie badań i kształcenie studentów,
stanowią integralną część narodowego systemu edukacji i nauki.
Natomiast w myśl, art. 13 ust. 1 cyt. ustawy podstawowymi zadaniami uczelni, z
zastrzeżeniem ust. 2 i 3, są:
1) kształcenie studentów w celu zdobywania i uzupełniania wiedzy oraz umiejętności
niezbędnych w pracy zawodowej;
2) wychowywanie studentów w poczuciu odpowiedzialności za państwo polskie, za
umacnianie zasad demokracji i poszanowanie praw człowieka;
3) prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych, świadczenie usług badawczych oraz
transfer technologii do gospodarki;
4) kształcenie i promowanie kadr naukowych;
5) upowszechnianie i pomnażanie osiągnięć nauki, kultury narodowej i techniki, w tym
poprzez gromadzenie i udostępnianie zbiorów bibliotecznych i informacyjnych;
6) prowadzenie studiów podyplomowych, kursów i szkoleń w celu kształcenia nowych
umiejętności niezbędnych na rynku pracy w systemie uczenia się przez całe życie;
7) stwarzanie warunków do rozwoju kultury fizycznej studentów;
8) działanie na rzecz społeczności lokalnych i regionalnych;
9) stwarzanie osobom niepełnosprawnym warunków do pełnego udziału w:
a) procesie kształcenia,
b) badaniach naukowych.
Z powyższego wynika, że uczelnia zawiera umowy ze studentami, podmiotami
gospodarczymi np. w zakresie wdrażania efektów prac badawczych i rozwojowych, może
prowadzić działalność gospodarczą, może nabywać, remontować, przystosowywać np. dla
osób niepełnosprawnych posiadany przez siebie potencjał nieruchomości, zatrudnia
pracowników. Niewątpliwie zatem w tym zakresie dochodzi do prowadzenia negocjacji,
zawierania umów, rozwiązywania umów, powstawania sporów, rozwiązywania ich w drodze
pozasądowej jak i sądowej. W ocenie Izby aby ten proces przebiegał w sposób prawidłowy i
umożliwiał prawidłowe i zgodne z prawem wykonywanie zadań uczelni potrzebna jest kadra
osób należycie wykształconych zapewniających obsługę prawną zamawiającego i jej
zapewnienie leży zatem w interesie publicznym. Zapewnienie tej obsługi jest możliwe jak
wynika z toku rozprawy w różny sposób:
- własnymi zasobami kadrowymi,
- własnymi zasobami kadrowymi i podmiotami zewnętrznymi,
- podmiotami zewnętrznymi.
W niniejszej sprawie przed 26 marca 2016r. zamawiający otrzymywał usługę w jednym ze
wskazanych modeli tj.
- od co najmniej 2012r. przez obsługę własną Biura Organizacyjno Prawnego w osobach
dwóch radców prawnych zatrudnionych na czas nieokreślony (od połowy stycznia 2016r.
powiększonego o dodatkowych dwóch radców prawnych zatrudnionych na czas określony) i
w drodze umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki z Kancelarią Adwokacką adw.
A. B. (od 18 stycznia 2016r. z ograniczeniem do zastępstwa procesowego).
Zamawiający wszczął postępowanie zamierzając zlecić obsługę prawną w części nie
obejmującej zastępstwa prawnego, jednocześnie nie dokonując zmian w organizacji Biura
Organizacyjno-Prawnego. Z uwagi na toczące się przedmiotowe postępowanie Biuro
Organizacyjno Prawne świadczyło na rzecz zamawiającego dotychczasową pracę jak i
przejęło usługi bieżącej obsługi prawnej, świadczone do tej pory przez podmiot zewnętrzny.
Zamawiający we wrześniu 2016r. zapoznał się z raportem NIKu dotyczącym
nieprawidłowości przy zlecaniu obsługi prawnej w samorządach i jednocześnie funkcję
Rektora objął Pan J. S. Jednocześnie w dniu 28 lipca 2016r. weszła w życie zmiana ustawy
Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r., która uchyliła art. 5
ust.1 i 1 b ustawy dotychczas stanowiące podstawę do stosowania trybu zamówienia z
wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia, jednocześnie wprowadzając wyłącznie stosowania
ustawy na usługi prawne w zakresie zastępstwa procesowego, doradztwa prawnego z tymi
lub potencjalnym procesem związanego, notarialnego poświadczania i uwierzytelniania
dokumentów, świadczenia usług prawniczych z urzędu i związanych z wykonywaniem
władzy publicznej (art. 4 pkt. 3 lit. ea ustawy), przepisy te wprawdzie nie mają zastosowania
do postępowań wszczętych przed wejściem w życie noweli, jednak mogą mieć znaczenie
przy ocenie, czy nastąpiła istotna zmiana powodująca, że zamówienie nie leży w interesie
publicznym.
W ocenie Izby o tym czy dana usługa leży czy nie w interesie publicznym, nie decyduje
wyłącznie to czy zamawiający uzyska większą efektywność tańszą metodą, stąd w ocenie
Izby wskazywanie przez odwołującego na fakt, że zamawiający nie wykazał, że na
przekazaniu obsługi bieżącej wyłącznie Biuru Organizacyjno Prawnemu uzyska
oszczędności nie jest wystarczające do uwzględnienia odwołania. Przepis art. 93 ust. 1 pkt.
6 ustawy nie odnosi się bowiem do konieczności osiągnięcia lepszego efektu choćby
finansowego w drodze zmiany okoliczności. Przepis wymaga jedynie, aby nastąpiła zmiana
okoliczności, przez którą odpadnie interes publiczny w wykonaniu zamówienia i aby ta
zmiana nie była możliwa do przewidzenia. W ocenie Izby kluczowe są kwestie, na które
zwrócił uwagę NIK w swojej informacji, wskazując na to, że przy obsłudze zewnętrznej
zamawiający nie ma pełnej kontroli nad realizacją obsługi prawnej. NIK wskazywał, że
nadzór nad przebiegiem tych umów i ich rozliczeniem przebiegał nierzetelnie i następowały
wypłaty wynagrodzeń za świadczenia, których obsługujący nie wykonali, jednym z zarzutów
podnoszonych przez NIK był brak zastrzeżenia kar umownych, a zamawiający w niniejszej
sprawie wskazywał, że taki brak zastrzeżenia kar umownych występował także w
opracowanym przez niego wzorze umownym i rzeczywiście jedyną karą jaką przewidział
zamawiający było zastrzeżenia kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, również w tym wzorze umownym nie były opracowane postanowienia
dotyczące sposobu informowania zamawiającego o stanie powierzanych spraw, nie było
podstawień określających skutki uchybień np. z tytułu nieterminowego wydania opinii
prawnej, nie stawienia się na dyżur, czy odmowę uczestniczenia w konsultacjach. Tym
samym zamawiający zapoznając się z przedmiotowym raportem NIK mógł powziąć wiedzę,
o okolicznościach uzasadniających zmianę modelu realizacji obsługi prawnej. Zamawiający
mógł bowiem ustalić na podstawie tegoż raportu, że jeśli dojdzie do zawarcia umowy na
wskazanych w niej warunkach może być pociągnięty do odpowiedzialności z tytułu
dyscypliny finansów publicznych. W ocenie Izby to właśnie raport NIKu stał się przyczyną
zewnętrzną przez zamawiającego nieprzewidzianą, która skutkowała zmianą okoliczności w
postaci decyzji o zatrudnieniu dodatkowej ilości radców prawnych, a to z kolei spowodowało
odpadnięcie interesu publicznego w prowadzeniu zamówienia publicznego, gdyż ten został
zaspokojony w ramach zasobów własnych zamawiającego. W podobny sposób wypowiadała
się Izba w sprawach sygn. akt KIO 2104/13, KIO 428/16 i KIO 506/16.
Izba oceniła zatem, że zamawiający wykazał przesłanki dopuszczalności unieważnienia
postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy, co powodowało, że nie
możliwe było stwierdzenia, że zamawiający dopuścił się naruszenia tegoż przepisu. W
konsekwencji Izba była zmuszona odwołanie oddalić na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący:……………………..
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kancelarię Radców Prawnych Ć. i
Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, Al. J. Ch. Szucha 8 i
2.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w
Warszawie, Al. J. Ch. Szucha 8 tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2301/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
obsługę prawną Politechniki Warszawskiej z wyłączeniem zastępstwa procesowego przez
okres 3 lat od podpisania umowy zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 26 marca 2016r. za numerem 2016/S 061-104853.
W dniu 25 listopada 2016r. zamawiający unieważnił postępowanie zgodnie z art. 93 ust.1 pkt
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r, poz.
2164), zwanej dalej ustawą. W uzasadnieniu wskazał, że w okresie pomiędzy wszczęciem
postępowania, a decyzją o unieważnieniu postępowania ujawniła się istotna zmiana
okoliczności w pełni odpowiadająca przesłance, o której mowa ww. przepisie.
Rok 2016, na przełomie pierwszego i drugiego kwartału był rokiem wyborczym (dokonywano
wyboru władz Uczelni zamawiającego), a miało to miejsce w okresie, w którym zewnętrzna
obsługa prawna została wyłączona (dotychczasowa umowa w zakresie wewnętrznej obsługi
prawnej obowiązywała do dnia 16 stycznia 2016r.). W związku z tym, co zamawiający
przewidział, dla zabezpieczenia okresu wyborczego w Biurze Organizacyjno Prawnym
Politechniki Warszawskiej (dalej Biuro) na pełen etat radcowski zatrudniono na umowy
okresowe dwóch radców prawnych (od dnia 20.01.2016 r. jedna osoba i od dnia 25.01.2016
r. druga osoba). Nowi pracownicy - radcy prawni za zadanie mieli przejąć obsługę prawną
Biura Rektora, która dotychczas była wykonywana przez Kancelarię zewnętrzną.
Zamawiający uważa, że nie był jednak w stanie przewidzieć liczby spraw, które trafią do
wewnętrznej obsługi prawnej jako wpływ do Biura (o ilości spraw w znaczącej części nie
decyduje sam zamawiający, dlatego uważa, że nie jest w stanie tego przewidzieć, choćby z
tego powodu, że nie można określić ile razy w danym roku wystąpi potrzeba zawarcia
umów/porozumień lub uzgodnienia dokumentacji, o którą wnioskować będą podmioty
zewnętrzne i jednostki wewnętrzne zamawiającego) i jaka z tej liczby w ramach obsługi
wewnętrznej etatowej będzie możliwa do załatwienia. W całym roku 2015 liczba spraw
wyniosła 2939 (wpływ do Biura) i w tej ilości możliwa była do załatwienia jedynie w stanie
etatowym radców prawnych, który miał miejsce w 2015 r., a także przy istniejącej obsłudze
prawnej realizowanej przez Kancelarią zewnętrzną. Przewidywano przed wszczęciem
postępowania, że zapewnienie wewnętrznej obsługi prawnej jest możliwe jedynie przy
połączeniu niezbędnej obsługi prawnej etatowej i Kancelarii zewnętrznej.
Jednakże tok prowadzonego postępowania w jego początkowej fazie ujawnił, zdaniem
zamawiającego, następującą okoliczność: pomimo większej ilość spraw stanowiących wpływ
do Biura, niż to możliwe było do przewidzenia, możliwe jest zapewnienie prawidłowej obsługi
przez zespół prawny składający się z dodatkowych dwóch osób zatrudnionych w ramach
etatu radcowskiego, co też zdaniem zamawiającego nie było możliwe do przewidzenia. W
ocenie zamawiającego prowadziło to do oczywistego wniosku, iż upadł cel leżący u podstaw
wszczętego postępowania w takim co najmniej zakresie, w jakim rozpisano zamówienie na
cały opis przedmiotu zamówienia - należało w tej fazie skorygować przedmiot zamówienia,
co na podstawie Prawa zamówień publicznych nie było już możliwe. Taki stan rzeczy
nakazał zamawiającemu ponowną ocenę stanu faktyczno-prawnego, w stosunku do tej,
której dokonał przed wszczęciem postępowania a to przez pryzmat treści art. 44 ust. 2
ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być
dokonywane:
1)
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów;
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2)
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3)
w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
Mając powyższe na względzie zamawiający wskazał, że na dzień 20.11.2016 r. wpływ spraw
do Biura wyniósł 5613, co przy decyzji z dnia 24 października 2016 r. o zatrudnieniu trzech
dodatkowych radców prawnych (jeden pełen etat radcowski i dwie osoby na pół etatu) -
dokonanej po analizie sprawy w świetle ww. artykułu ustawy o finansach publicznych –
pozwala, w ocenie zamawiającego, bezspornie ustalić, iż całkowicie zaspokojono potrzebę
zamawiającego do zapewnienia bieżącej obsługi prawnej. Dalsze zatem prowadzenie
postępowania stało się niecelowe i gdyby nie doszło do jego unieważnienia skutkowałoby to
wprost ugodzeniem w interes publiczny. Wykonanie zamówienia nie leży już w interesie
publicznym, gdyż niecelowe jest zaciąganie zobowiązań finansowych w tym samym
przedmiocie i to w przypadku, gdy zamawiający zapewnia realizację potrzeb wewnątrz
jednostki lub gdy może to zrobić bez zlecenia obsługi prawnej na podmiot zewnętrzny.
Postępowanie zgodnie z interesem publicznym, w tym stanie faktycznym i prawnym, mając
na swej wadze niecelowość wydatkowania środków publicznych poza Uczelnię, a zatem
sfery praw i obowiązków, która nie tylko dotyczy zamawiającego ale wszystkich obywateli,
nakazuje w myśl przywołanej na wstępie normy prawnej postępowanie to unieważnić.
Słuszność tej drogi jest także wyrażona w poglądzie, który zamawiający podziela, o prymacie
stosunku pracy (w tym wypadku z prawnikami zatrudnionymi w Biurze w 2016 r.) nad
stosunkiem usług, czy umów zlecenia, który „zna" też Prawo zamówień publicznych. Nie bez
znaczenia, w ocenie zamawiającego, jest też wymiar ekonomiczny tejże decyzji, gdyż
ustalono, że zatrudnienie etatowe radców prawnych pozwalające na obsługę prawną jest
kosztem nieporównywalnie niższym od szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający
podkreślił, że w roku 2016 będąc niejako zmuszony do zapewnienia obsługi prawnej
własnymi siłami wprowadził zmiany organizacyjne, które przyniosły zamierzony skutek a
ponadto, w tym zakresie skutkowały lepszą wydajnością oraz organizacją pracy, przez co
przyczyniły się do znacznego ograniczenia spraw wymagających zewnętrznej konsultacji
prawnej. Biorąc pod uwagę powyższe, czyniąc zadość przepisom prawa, zamawiający
postanowił, że nie będzie zlecał usługi objętej postępowaniem na zewnątrz i stąd też
postanowił jak na wstępie.
W dniu 5 grudnia 2016r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka
partnerska z siedzibą w Warszawie, Al. J. Ch. Szucha 8 – dalej odwołujący wniósł
odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 5 grudnia 2016r. udzielonego przez partnera upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 5 grudnia 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy przez bezpodstawne unieważnienie postępowania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2)
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z
ogłoszeniem o zamówieniu oraz ustawą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
prowadzi działalność gospodarczą w zakresie obsługi prawnej podmiotów publicznych,
wobec czego jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia.
Zasada poszanowania wolnej konkurencji, wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy, nakazuje
przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zgodny z prawem i proporcjonalny do jego charakteru. Naruszenie obu tych elementów
przełoży się na sytuacje wszystkich potencjalnych wykonawców.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na obsługę prawną Politechniki Warszawskiej. Następnie
postępowanie zostało unieważnione z powołaniem się na spełnienie przesłanki wskazanej w
przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, która zobowiązuje zamawiającego do unieważnienia
postępowania, w sytuacji gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. Tym samym nie zamawiający nie kontynuował
postępowania mimo, iż zostało wszczęte w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i udzielenia
zamówienia publicznego podmiotowi, którego oferta byłaby najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że zgodnie dorobkiem orzeczniczym, w tym z wyrokiem KIO z dnia 10
marca 2016 r. o sygn. akt KIO 251/16 możliwość zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy zachodzi jedynie w ściśle określonych warunkach ustawowych. Wynika z tego, że
podstawa prawna unieważnienia postępowania może mieć zastosowanie, jedynie w razie
spełnienia się określonych ustawą warunków. W szczególności, przepis art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy nie stanowi uprawnienia do dowolnego unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy
nie leży to w dowolnie interpretowanym interesie zamawiającego. Jest to obowiązek
zamawiającego, który jednocześnie został obwarowany licznymi zastrzeżeniami w ustawie.
W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie zamawiający nie spełnił zakreślonych w tym
przepisie warunków, co odwołujący wykaże w kolejnych punktach odwołania.
W wyroku z dnia 7 lipca 2016 r. o sygn. akt KIO 1093/16, Izba stwierdziła, że to zamawiający
ma obowiązek wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, w szczególności w sytuacji, gdy
opiera się na okolicznościach wiadomych tylko i wyłącznie jemu, iż okoliczności te zaistniały i
wpisują się one w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Nie ulega wątpliwości, o czym świadczy treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania,że przyczyny leżące u podstaw czynności unieważnienia zamawiającego leżą tylko po jego
stronie, wobec czego to na nim spoczywał obowiązek wykazania zasadności i zgodności z
prawem swojego działania. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie wykazał w sposób
nie budzący wątpliwości przesłanek do powołania się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, o
czym odwołujący wspomni w dalszej części odwołania.
Odwołujący wskazał, że charakter przyczyny stanowiącej podstawę do unieważnienia
postępowania był niejednokrotnie rozważany przez Krajową Izbę Odwoławczą. Między
innymi w wyroku z dnia 12 lutego 2016 r. o sygn. akt KIO 99/16; KIO 110/16 Izba wskazała,
iż; istotna zmiana okoliczności - w rozumieniu art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy - powodująca skutek
w postaci unieważnienia postępowania, to pewne nadzwyczajne wydarzenia lub okoliczności
mające wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. [...] Zmiana
okoliczności, o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy musi mieć charakter zewnętrzny
wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego
zamawiającego. W ocenie odwołującego niniejszej sprawie zamawiający wręcz wprost
zaznaczył, że przesłankę do podjęcia przez niego decyzji o unieważnieniu postępowania
była przyczyna wewnętrzna, leżąca w całości po jego stronie. Jest to oczywiste naruszenie
powyższego przepisu, co zamawiający próbuje uzasadnić błędnie interpretowanym
interesem publicznym.
Także w odniesieniu do wykładni wskazanej powyżej klauzuli generalnej, Izba wypowiedziała
się w sposób oczywiście sprzeczny z twierdzeniami zamawiającego, konstatując, że:
publicznoprawny charakter regulacji ustawy nie może dawać zamawiającemu możliwości
dowolności działań motywowanych nieokreślonym interesem publicznym. Publicznoprawny
charakter przepisów ustawy oznacza, że zawarte w niej normy cywilnoprawne stanowią, w
zakresie którego dotyczą, modyfikację przepisów k. c. i zawierają odstępstwo od zasady
autonomii stron, na jakich jest oparta swoboda kontraktowania. Publicznoprawny charakter
postępowania o udzielenie zamówienia jest realizowany przez zamawiającego w granicach
wyznaczonych przez przepisy prawa., (wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2014 r. o sygn. akt KIO
991/14; KIO 1001/14). W tym samym orzeczeniu Izba, wskazała, iż jednoczesne
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia i podejmowanie działań niosących
skutek niewykonania danego zamówienia, podważa zaufanie do partnera publicznego
wykonawców, którzy w związku z zamiarem uzyskania i wykonania zamówienia czynią
wysiłek logistyczny i finansowy. Takie zachowanie zamawiającego nie powinno doznawać
ochrony prawnej. W ten sposób dezaktualizuje się kolejna przesłanka zastosowania przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyż w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
zamawiający wskazał, że: (..) na dzień 20.11.2016 r. wpływ spraw do Biura wyniósł 5613, co
przy decyzji z dnia 24 października 2016 r. o zatrudnieniu trzech dodatkowych radców
prawnych (...) pozwala bezspornie ustalić, iż całkowicie zaspokojono potrzebę.
Odwołujący podniósł, iż przytaczana przez zamawiającego w zawiadomieniu ustawa z dnia
27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz.1870) (zwana dalej „ustawą
o finansach publicznych) nie może stanowić podstawy do negowania przepisów ustawy. Są
to akty prawne tego samego rzędu i zgodnie z zasadami wykładni powinny być
interpretowane zgodnie ze sobą, w taki sposób aby uniknąć ewentualnych sprzeczności.
Ponadto, cele obu ustaw są w zasadzie zgodne, gdyż dotyczą przede wszystkim
zapewnienia prawidłowości w wydatkowaniu środków publicznych. Pod tym względem obie
także się uzupełniają, ponieważ ustawa wprowadza reguły efektywnego ich wydawania. W
niniejszej sprawie zamawiający niesłusznie próbuje przedłożyć moc wiążącą przepisów
ustawy o finansach publicznych nad przepisy ustawy i tym samym ukryć swoją
niekonsekwencję w działaniu. Zamawiający podjął decyzję o wszczęciu postępowania o
zamówienie publiczne na świadczenie pomocy prawnej i sam fakt innego wyobrażenia o
organizacji świadczone pomocy prawnej nie może stanowić przesłankę do unieważniania
postępowania o zamówienie publiczne. W żadnym razie, zdaniem odwołującego, nie
usprawiedliwia wskazany przez Zamawiającego przepis ustawy o finansach publicznych
czynności unieważnienia postępowania, o zamówienie publiczne.
Mimo obszernie cytowanych przepisów ustawy o finansach publicznych w uzasadnieniu
unieważnienia, w szczególności części norm art. 44 ww. ustawy – w ocenie odwołującego
uszło uwadze zamawiającego, iż zgodnie z przepisem art. 44 ust. 4 ustawy o finansach
publicznych jednostki sektora finansów publicznych (a do takiego zalicza się zamawiający)
zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na
zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie
stanowią inaczej - jednocześnie brak przepisów wyłączających stosowanie ustawy przez
Politechnikę Warszawską
Odwołujący zarzucił zamawiającemu działanie w złej wierze polegające na podjęciu decyzji o
zatrudnieniu trzech dodatkowych radców prawnych w dniu 24 października 2016 r. mimoświadomości o trwającym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które
przewidywało zlecenie wykonywania ich zadań podmiotowi zewnętrznemu. Z informacji
podanych na stronie internetowej zamawiającego wynika, że postępowanie zostało wszczęte
w dniu 12 kwietnia 2016 r., z czego zdaniem odwołującego daje się wysnuć gruntowna
niekonsekwencja w działaniu. Jeżeli podjęto decyzję o zleceniu obsługi prawnej w drodze
zamówienia publicznego, to zatrudnienie kolejnych pracowników do realizacji tego zadania
jawi się jako działanie nie zasługujące na ochronę prawną w świetle cytowanego już
orzeczenia KIO z dnia 3 czerwca 2014 r. W szczególności nie stanowi to podstawy do
unieważnienia postępowania z powołaniem się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem zamawiającego o prymacie stosunku pracy (w
tym wypadku z pracownikami zatrudnionymi w Biurze w 2016 r.) nad stosunkiem usług, czy
umów zlecenia, który „zna też Prawo zamówień publicznych (zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania). Co prawda, art. 29 ust. 3a znowelizowanej ustawy, która
weszła w życie 28 lipca 2016 r. zobowiązuje zamawiających do wskazania czynności w toku
realizacji zamówienia, do których wymagane jest zatrudnienie osób na podstawie umowy o
pracę, z czego zamawiający wysuwa cytowany wniosek. Jest to błędne rozumowanie, gdyż
ani prawodawca krajowy, ani unijny nie wskazali w sposób wyraźny o prymacie zatrudnienia
pracowników wewnątrz jednostki względem zlecenia wykonywania tych zadań podmiotowi
trzeciemu, który również zatrudnią pracowników na podstawie umowy o pracę.
Zdaniem odwołującego nie można pominąć, że decyzja o zatrudnieniu została podjęta w
październiku br. a postępowanie o zamówienie publiczne zostało wszczęte w kwietniu br.
tym samym tłumaczenia zamawiającego o różnej od jego wyobrażeń liczbie spraw w
rzeczywistości pozostają bez wpływu na ziszczenie przesłanki do unieważnienia.
Prezentowana argumentacja w informacji o unieważnieniu jest, w ocenie odwołującego,
chybioną tym bardziej, że postępowanie prowadzone było w trybie negocjacji z ogłoszeniem i
ostatnią z czynności podjętych, o których odwołujący wie - to spotkania negocjacyjne, w tym
jedno z odwołującym - mające na celu doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu
zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślił, iż miało to
miejsce na wiele tygodni przed zatrudnieniem osób w stosunku pracy, a ostateczny kształt
OPZ nie został odwołującemu przesłany - więc jak można domniemywać nie
zrekapitulowano ostatecznego wymiaru pomocy prawnej świadczonej z wykorzystaniem
umowy o zamówienie publiczne.
Odwołujący przechodząc do rozważań nad ostatnim argumentem wskazanym w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, w którym zamawiający twierdzi, iż dla
podjęcia decyzji o umorzeniu postępowaniu miał znaczenie także wymiar ekonomiczny
sytuacji, w której się znalazł. Twierdzenie to, w ocenie odwołującego, nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż różnica między zatrudnieniem pracowników, a zleceniem zadania
podmiotowi zewnętrznemu jest zbyt duża, aby móc ją ocenić w sposób tak prosty. Przede
wszystkim jednak to zamawiający decyduje o warunkach, na których będzie realizowane
zamówienie, a więc tym samym zgadza się na ich szacunkowy koszt.
Również chronologia prezentowanych zdarzeń wskazuje zdaniem odwołującego na
możliwość przypisania zamawiającemu działania w złej wierze i świadomego oddziaływania
na decyzje o unieważnieniu postępowaniu, którego podstawa prawna wymaga jednak
zaistnienia nadzwyczajnych i zewnętrznych okoliczności. Istnieje możliwość, iż zamawiający
po weryfikacji ofert wstępnych stwierdził, że nie zostały złożone przez podmioty oczekiwane
przez zamawiającego, a nawet mogło dojść do sytuacji, w której zamawiający liczył na wybór
konkretnego wykonawcy, a te wyobrażenia w jego ocenie się nie urzeczywistniały.
W dniu 16 grudnia 2016r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie żądając jego
oddalenia i obciążenia kosztami postępowania odwołującego. W uzasadnieniu podniósł, że z
zarzutem odwołania się nie zgadza, gdyż zarzut ten nie może się ostać w związku z treścią
uzasadnienia odwołującego się, które odbiega od stanu faktycznego zaistniałego w sprawie i
nie prowadzi do interpretacji przepisów prawa z punktu widzenia ratio legis w miejscu gdy:
I.
odwołujący nie akceptuje informacji zawartej w treści decyzji o unieważnieniu
postępowania, które zostało wyrażone w zdaniu kończącym to pismo, iż zamawiający podjął
decyzję w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy o tym, iż nie będzie zlecał usługi objętej
postępowaniem na zewnątrz, którą to decyzję zamawiający podjął działając w zakresie
swojej autonomii gwarantowanej przez prawo materialne w związku ze zdarzeniami, których
nie mógł przewidzieć a występujących w związku przyczynowo skutkowym, który to
kumulatywnie spełnił przesłanki zapisane ww. przepisie,
Ponadto odwołujący ignoruje niewygodne dla siebie interpretacje przepisów prawa, na
których zamawiający musi się oprzeć prowadząc postępowanie czy też podejmując decyzje
o wydatkach publicznych wyrażając przy tym poglądy, które nie są do zaakceptowania z
punktu widzenia podmiotu, który ma za nie wziąć odpowiedzialność np.
1)
tłumacząc, że w zaistniałej sytuacji zamawiający mógł „zrekapitulować ostateczny
wymiar czasu pracy" w drodze negocjacji przy zastosowaniu art. 58 ust. 2 ustawy;
2)
wykluczając konieczność stosowania przez zamawiającego przy wydatkowaniuśrodków art. 44 ustawy o finansach publicznych;
3)
błędnie interpretując interes publiczny, w którym stawia znak równości z własnym
interesem (dla wykonawcy interes publiczny = interes wykonawcy ) zamiast patrzeć na
sprawę obiektywnie z perspektywy jakiej pojęcie interpretacji „interesu publicznego" tego
wymaga,
Odwołujący ignoruje fakty zatrudnienia radców prawnych (2 etaty) w styczniu 2016 r.
próbując wywrzeć wrażenie, że miało to miejsce jedynie w październiku 2016r. , a więc
wbrew stanu faktycznemu i temu co zostało w decyzji o unieważnieniu postępowania
napisane, oraz odwołujący powołuje na obronę swojego stanowiska wyroki, które są
nieadekwatne w zakresie stanu faktycznego tej sprawy.
Na wstępie zamawiający zauważył, iż odwołujący mając w tym indywidualny interes prawny,
poprzez zastosowanie środków ochrony prawnej (Dział VI Prawa zamówień publicznych); nie
tyle żąda zmiany decyzji zamawiającego, która w swej istocie nie dotyczy w rzeczy samej
unieważnienia czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania, co chce ugodzić w
prawo zamawiającego do samostanowienia w zakresie rozdysponowania środków
finansowych, a zatem w sferę zarezerwowaną dla wewnętrznej autonomii zamawiającego,
jako uczelni publicznej i gwarantowanej mu przez Konstytucję RP i ustawę właściwą tj.:
- art. 70 ust. 5 Konstytucji RP w brzmieniu: „Zapewnia się autonomię szkół wyższych na
zasadach określonych w ustawie",
-
art. 4 ust. 1 Prawo o szkolnictwie wyższym w brzmieniu: „Uczelnia jest autonomiczna
we wszystkich obszarach swojego działania na zasadach określonych w ustawie".
-
art. 100 ust. 4 Prawo o szkolnictwie wyższym w brzmieniu: „Uczelnia publiczna
prowadzi samodzielną gospodarkę finansową na podstawie planu rzeczowo-finansowego,
zgodnie z przepisami o finansach publicznych".
W ocenie zamawiającego odwołujący się swym działaniem próbuje wywołać negatywne
skutki dla zamawiającego stanowiące o pogwałceniu art. 44 ust. 3 ustawy o finansach
publicznych w brzmieniu:
„Wydatki publiczne powinny być dokonywane:
1)
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2)
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3)
w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań", o
czym będzie mowa poniżej.
Zamawiający wywodził, że na gruncie tej sprawy, że odwołujący chcąc się posłużyć
merytorycznym rozstrzygnięciem Izby, próbuje przedłożyć własny interes jako wykonawcy
nad ważnym interesem publicznym, którego ochrona przejawiona w decyzji zamawiającego
o unieważnieniu postępowania jest w obecnej chwili zagrożona właśnie wyłącznie w skutek
działania wykonawcy, albowiem wykonawca próbuje zmusić zamawiającego do naruszenia
przepisów ustawy art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych.
Stąd też zamawiający uważa, że konieczna jest obrona praw zamawiającego, który
wchodząc w spór wszczęty przez odwołującego się, działa w imieniu i na rzecz interesu
publicznego, chroniąc jednocześnie prawo zamawiającego do racjonalnego i celowego
sposobu wydatkowania środków publicznych.
W tym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie zamawiającego, tylko rozstrzygnięcie Izby o
oddaleniu odwołania może unicestwić niebezpieczeństwo naruszenia przepisów prawa, które
pojawiło się wraz z odwołaniem wykonawcy. To właśnie decyzja Izby o oddaleniu odwołania
uczyni, zdaniem zamawiającego, zadość wymogom prawa, które nakłada na zamawiającego
ustawa, ustawa o finansach publicznych oraz ustawa właściwa.
1. REWIZJA PODSTAW ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO NA OBSŁUGĘ PRAWNĄ
Zamawiający podkreślił, że po wszczęciu postępowania w skutek wystąpienia okoliczności,
których nie mógł przewidzieć przed wszczęciem postępowania dokonał samokontroli i uznał,że w sprawie ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Wskazał, iż w zakresie obsługi prawnej zewnętrznej posiada wieloletnie doświadczenie
bezpośrednio poprzedzające okres, w którym zostało wszczęte postępowanie.
Doświadczenie to sięga 7 lat wstecz, gdzie nieprzerwanie w ramach umów o zamówienia
publicznie do dnia 16 stycznia 2016 r. prowadzona była zewnętrzna obsługa prawna.
A zatem w okresie poprzedzającym toczące się postępowania zamawiający znał tylko takie
status quo, które w zakresie obsługi prawnej obejmowało;
1)
obsługę prawną w ramach kancelarii zewnętrznej odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia określonym w postępowaniu wraz z jednoczesną
2)
obsługę prawną w ramach Biura Organizacyjno-Prawnego realizowaną przez radców
prawnych (2 etaty radcowskie od 2007).
Tym samym wraz z dniem 17 stycznia 2016 r. zamawiający znalazł się w sytuacji dotyczącej
zagadnienia obsługi prawnej, w której nie był przez okres wielu lat wstecz. Stąd też
przewidując konieczność zapewnienia obsługi prawnej dla największej uczelni technicznej w
Polsce i to w okresie poprzedzającym okres wyborczy (fakty notoryjne), zamawiający
zdecydował o zatrudnieniu w styczniu 2016 r. dwóch radców prawnych.
Zamawiający stoi na stanowisku, że nie mógł przewidzieć efektu czasowej zmiany sposobu
obsługi prawnej w stosunku do tej, która mu znana była od wielu lat (por. pkt 1.2.) oraz ilości
spraw wymagających załatwienia przez radcę prawnego tzw. wpływu. Efekt ten był
zaskakujący i prowadził do odmiennego niż możliwego do wyciągnięcia przed wystąpieniem
tych okoliczności wniosku, że przy zwiększonej ilości spraw, co zamawiający porównał do
roku poprzedzającego, a także przy zwiększonej etatowo obsłudze prawnej na stanowisku
radców prawnych stało się niecelowe zlecenie zewnętrznej obsługi prawnej, co najmniej w
zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia opisanemu w postępowaniu, w związku
z faktem że obsługa prawna wewnętrzna była prowadzona przy zabezpieczeniu potrzeb
zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że nie mógł przewidzieć, że już
zwiększenie etatowe radców prawnych o dwie osoby będzie tak doniosłe dla obsługi
wszystkich spraw prawnych wymagających uzgodnień wewnętrznych zamawiającego,
których liczba nadspodziewanie wzrosła w 2016 r.
Taki stan rzeczy spowodował, iż zamawiający zobowiązany był dokonać ponownej oceny
stanu faktyczno-prawnego w związku z ujawnionymi okolicznościami, co było jego
zewnętrznym przymusem i to w świetle obowiązków zamawiającego wynikających z art. 44
ustawy o finansach publicznych, a zatem ustawy, która stanowi ograniczenie uczelni w jej
autonomii przy wydatkowani środków finansowych. Nie mógł tego zaniechać, a skoro nie
mógł zaniechać, to ocenę tą uczynił.
Wskazał, że w pierwszej kolejności na bazie zmiany okoliczności zaczął rozważać drogę
zmiany w przedmiocie zamówienia (zmniejszenie zakresu zamówienia). Jednakże analiza ta
nie była dla zamawiającego korzystna. Ze względu na tryb postępowania - negocjacje z
ogłoszeniem i w takim ruchu ograniczył zamawiającego przepis art. 58 ust. 2 ustawy, gdzie
negocjacje z Wykonawcami są możliwe jedynie w zakresie doprecyzowania lub uzupełnienia
przedmiotu zamówienia. Zmiana zakresu przedmiotu zamówienia nie była tu zatem możliwa,
o czym także napisał zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania.
Na pewnym etapie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający
rozważał inną alternatywę tj. zmianę w zakresie charakteru wynagrodzenia wykonawców w
tym postępowaniu z ryczałtowego na takie, w którym wynagrodzenie jest należne jedynie za
wykonanie zleconych czynności (wtedy miałby wpływ w okresie trwania umowy na
wydatkowanie pieniędzy publicznych). To jednak również musiałoby być uznane za istotną
zmianę przedmiotu zamówienia, stąd też pomysł okazał się niemożliwy do realizacji w
zgodzie z prawem.
Tryb negocjacji z ogłoszeniem z założenia zapewnia możliwość wprowadzenia zmian do
opisu przedmiotu zamówienia i warunków przyszłej umowy, gdyż temu celowi, jak to wynika
z art. 58 ust. 2 ustawy, mają służyć rokowania prowadzone z wykonawcami, którzy złożyli
oferty wstępne. Granice doprecyzowania i uzupełniania zostały określone relatywnie szeroko
w art. 59 ust. 2 ustawy przez odwołanie się do kryterium istotności zmian w stosunku do
pierwotnego opisu przedmiotu czy warunków. W ten sposób z mocy ustawy zakres
negocjacji jest ograniczony dokonanym przez zamawiającego w wyjściowej siwz opisem
przedmiotu zamówienia i sformułowanymi tam warunkami umowy, gdyż nie jest możliwa ich
zasadnicza zmiana (por. wyrok KIO nr 1315/12; 1330/12 z dnia 6 lipca 2012). Wyniki tej
analizy skierowały zamawiającego na drogę konieczności oceny celowości całego
postępowania.
Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie przyjmuje się powszechnie rozumienie pojęcia
interesu publicznego wynikające z uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca
1997 r. (W 8/96), w której uznano, że za interes publiczny należy uznawać korzyści
uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej realizowanych w drodze świadczeń
powszechnie dostępnych.
Dalsza ocena stanu sprawy zbiegła się w czasie z zapytaniem Ministra do spraw Nauki
Szkolnictwa Wyższego, a zatem z czynnikiem zewnętrznym niezależnym do zamawiającego,
o koszty dotychczas ponoszone przez zamawiającego w ramach obsługi prawnej
zewnętrznej w porównaniu do kosztów obsługi prawnej prowadzonej przez Biuro
Organizacyjno Prawne PW. Wnioski z tego porównania zostały zawarte w udzielonymi
Ministrowi sprawozdaniu i stanowiły dodatkową przyczynę do decyzji zamawiającego
podjętej na późniejszym etapie albowiem z uwagi na wymiar ekonomiczny zamówienia
publicznego przy ujawnieniu nowej okoliczności, iż prawidłowa obsługa prawna jest możliwa
bez zlecenia zamówienia na obsługę prawną na zewnątrz.
A zatem w takim stanie faktycznym zdaniem zamawiającego bezspornie ujawniła się
okoliczność, iż to właśnie interes publiczny objawia się w zahamowaniu wydatków na
ewentualną obsługę prawną świadczoną przez kancelarię zewnętrzną w ramach zamówienia
publicznego.
Wniosek zawarty w decyzji o unieważnieniu postępowania dotyczący wymiaru
ekonomicznego decyzji na korzyść obsługi prawnej wewnętrznej potwierdziła także
symulacja poczyniona już po zatrudnieniu nowych radców prawnych w październiku 2016 r.
porównując przybliżony koszt pracodawcy dla wynagrodzenia dla dodatkowych 3 etatów
radcowskich.
Szacunkowa wartość zamówienia to kwota 1 328 400, 00 zł (w skali trzech lat przy
zaangażowaniu 25 h tygodniowo), przy czym odpowiada to jednemu etatowi radcowskiemu
ze względu na zaangażowanie godzinowe określone w postępowaniu.
Przy założeniu, że przy zamówieniu publicznym, w oparciu o procedury zapisane w ustawie,
na obsługę prawną uczelni istnieje interes publiczny to należy dowodzić, iż ma to miejsce
jedynie pod warunkiem, że tej obsługi brakuje, co też należy ocenić, że tego interesu nie ma
w prowadzonym postępowaniu w sytuacji gdy warunek braku obsługi prawnej nie jest
ziszczony w związku z zapewnieniem prawidłowej obsługi prawnej w ramach własnych
zasobów kadrowych i bez umowy o zamówienie publiczne lub też gdy taką obsługę można
zapewnić w ramach wydatkowania środków publicznych w wielokrotnie niższej kwocie
wybierając pomiędzy obsługą prawną etatową a w ramach zamówienia publicznego.
Przy dokonywaniu wydatków publicznych zamawiającego obowiązują następujące zasady:
celowości, oszczędności, efektywności, terminowości, zgodności z zaciągniętymi
zobowiązaniami.
To właśnie ustęp 3 artykułu 44 ustawy o finansach publicznych przewiduje następujące
zasady ponoszenia wydatków publicznych, które powinny zostać spełnione łącznie:
1)
celowość - powiązana z zasadą słuszności - wydatek będzie traktowany jako celowy,
jeżeli jego poniesienie jest niezbędne do wykonania zadania publicznego,
2)
oszczędność - obniżenie w możliwym stopniu wydatków koniecznych na realizację
zadania z zastrzeżeniem granicy, w której przełożyłoby się to na spadek jakości działalności,
3)
skuteczność - optymalny dobór środków i metod do realizacji konkretnego celu,
4)
efektywność - uzyskanie najlepszych wyników w związku z ponoszonymi nakładami,
5)
terminowość - ponoszenie wydatków w określonych terminach, (patrz Dzwonkowski
Henryk (red.), Gołębiowski Grzegorz (red.), Ustawa o finansach publicznych. Komentarz
prawno-finansowy, Wyd. Sejmowe 2014, LEX wydanie elektroniczne pod art. 44 ustawy o
finansach publicznych)
Przestrzeganie ww. zasad jest też przedmiotem kontroli instytucji zewnętrznych, w tym
Najwyższej Izby Kontroli, której historyczne motto głosi:
„Ktokolwiek grosz publiczny do swego rozporządzenia odbiera, wydatek onegoż
usprawiedliwić winien", a także może rodzić odpowiedzialność w zakresie naruszenia
dyscypliny finansów publicznych.
Podkreślił, że zamawiającemu, tak jak każdemu innemu podmiotowi, w granicach prawa
przysługuje swoboda kształtowania umów w zakresie optymalnego doboru środków i metod
do realizacji celu jakim jest zapewnienie obsługi prawnej własnej instytucji.
W przypadku wyboru przez zamawiającego stosunku umowy o pracę zamiast umów
cywilnoprawnych, polega to na niczym innym jak na ograniczeniu własnej swobody - do
umów o zamówienie publiczne mają przecież zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, w
tym art. 353(1) k.c. w zw. z art. 300 kodeku pracy.
Jest też według niego jasne, że ratio decidendi decyzji zamawiającego o zatrudnieniu
radców prawnych i w oparciu o zatrudnienie prowadzenie obsługi prawnej własnej instytucji
służy także wsparciu tej formy angażowania personelu do wykonywania własnych zadań.
Chodzi tu przede wszystkim o konieczność realizacji własnych czynności w sferze praw i
obowiązków a także zaciąganiu zobowiązań (czynności zamawiającego), przy niezbędnym
udziale profesjonalnej obsługi prawnej.
Zgodnie z art. 22 § 1 Kodeks pracy stosunek pracy charakteryzuje się wykonywaniem pracy
określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie
wyznaczonym przez pracodawcę. Umowa zlecenia w zasadzie nie może jednak podlegać na
pozostawaniu w dyspozycji zlecającego i wykonywaniu zlecającego i wykonywaniu jego
poleceń na bieżąco. Te wytyczne wskazują, że zamówienia, których realizacja polega na
obecności personelu w wyznaczonym czasie i miejscu najczęściej powinny się wiązać z
umową o pracę. Ocena wymiaru ekonomicznego nakazuje, zdaniem zamawiającego, także
patrzeć pod kątem czasowego zaangażowania w proces obsługi zamówień publicznych,
gdzie przy postępowaniu to zaangażowanie wyznaczono zgodnie z rozdziałem III pkt 2 na:
„w siedzibie JM Rektora PW we wszystkie dni robocze - od poniedziałku do piątku w
godzinach 10:00-15:00. W ramach realizacji umowy wykonawca będzie zobowiązany do
udziału w spotkaniach z Rektorem i Kanclerzem także poza ww. terminami dyżurów, w
zależności od potrzeb zamawiającego/' czyli 25 h tygodniowo, czego w ocenie
zamawiającego nie można porównać z wymiarem czasu pracy radców prawnych przy
zatrudnieniu etatowym (od października 2016 r. i w dacie wydania decyzji o unieważnieniu
postępowania dodatkowo pracę wykonywało 3 radców prawnych (1 etat i 2 x 0,5 etatu). 4.7.
Zamawiający uważa, że musiał zapewnić obsługę prawną w związku z faktem upływu
terminu realizacji umowy na obsługę prawną zewnętrzną z dniem 16 stycznia 2016 r. i
czyniąc to wybrał stosunek pracy, który zaciążył w konsekwencji na ostatecznej decyzji
zamawiającego.
Zamawiający widząc niecelowość niniejszego postępowania postanowił wybrać spośród
zapisów ustawy ten, który pozwoli na jego zakończenie, a także, który jednocześnie
przewiduje brak uzasadnienia dla przyszłej realizacji zamówienia. Zdaniem zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy jest odpowiednikiem zapisów o bezprzedmiotowości
postępowania, które stosuje się w innych znanych w polskim prawie procedurach. W tym
stanie faktycznym sprawy dla zamawiającego zastosowanie tego przepisu stało się jedynym
możliwym wyjściem, dlatego też pogłębiona ocena Izby przy wydaniu nie może tego faktu
przeoczyć. Zadaniem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym jego
momencie - tu przed zaproszeniem do złożenia ofert, gdy tylko zauważy, że ziściła się
przesłanka.
Zamawiający wskazał, że zmiana okoliczności rzeczywiście wystąpiła tj. poprzez fakt
zatrudnienia radców prawnych, pozytywna ocena zadań zamawiającego w obszarze
governance przy zmianie okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć.
Po drugie zamawiający wykazał, iż jest to zmiana istotna - albowiem zapewniono już obsługę
prawną dla zamawiającego, co udowadnia, że chroniony teraz przez zamawiającego interes
publiczny - „Wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym, gdyż niecelowe jest
zaciąganie zobowiązań finansowych w tym samym przedmiocie i to w przypadku gdy
zamawiający zapewnia realizację potrzeb wewnątrz jednostki" jak napisano w decyzji o
unieważnieniu postępowania.
A zatem zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
10 lipca 2002 r. (VCa 960/02), zamawiający wykazał, że wykonanie zamówienia będzie
godzić w interes publiczny i może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być
wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone. Podkreślił, że jego stanowisko jest
zgodne z tezę zawartą w wyroku KIO/UZP 628/10, gdzie jest mowa, iż „(...) powyższa
przesłanka unieważnienia postępowania rozumiana jest jako przejaw ochrony interesu
publicznego, utożsamianego z celowym, gospodarnym i efektywnym wydatkowaniemśrodków publicznych. Zmiana okoliczności może dotyczyć sytuacji gdy na skutek
nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty realizacja danego
zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem
szkody w mieniu publicznym. W takiej sytuacji zamawiający, mając na uwadze interes
publiczny, posiada możliwość unieważnienia postępowania". Stanowisko zamawiającego jest
także zgodne z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r. (V Ca
2224/03), jak również z wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2008 r.
(KIO/UZP 262/08), wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2009 r. (V Ca
1187/09).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz z dowodów przedłożonych na
rozprawie przez zamawiającego
W ocenie Izby stan faktyczny w niniejszej sprawie jest bezsporny.
W Biurze Organizacyjno Prawny od 2007r. na czas nieokreślony zatrudnieni są K. A. na
jeden etat i O. – K. J. na jeden etat (zaświadczenie).
Z zestawienia dotyczącego umów na obsługę prawną wynika, że od 2009r. zamawiający
zlecał obsługę prawną firmom zewnętrznym, przy czym mimo wskazania, że zakres
przedmiotowy był tożsamy z niniejszym postępowanie, to z umów za 2012 i 2013-2015
wynika, że umowy te obejmowały także zastępstwo procesowe, co nie jest przedmiotem
niniejszego postępowania.
W okresie od 16 stycznia 2012r. do 31 grudnia 2012r. zamawiający miał zawartą umowę o
obsługę prawną obejmującą zastępstwo procesowe oraz zakres bieżącej obsługi
zamawiającego odpowiadający opisowi przedmiotu niniejszego zamówienia ustalonego
poniżej za cenę 62 000zł. miesięcznie zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki (umowa z
dnia 16 stycznia 2012r.)
W okresie 3 lat od 16 stycznia 2013r. zamawiający miał zawartą umowę o obsługę prawną
obejmującą zastępstwo procesowe oraz zakres bieżącej obsługi zamawiającego
odpowiadający opisowi przedmiotu niniejszego zamówienia ustalonego poniżej za cenę
62 000zł. miesięcznie zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki (umowa z dnia 16 stycznia
2013r.).
Z zarządzeń okólnych nr 1/2013, 5/2013 wynika, że wówczas istniał wyraźny podział zadań
pomiędzy kancelarię zewnętrzną, a Biuro Organizacyjno Prawne, natomiast z zarządzeń
okólnych nr 1/2016 i 9/2016 wynika, że od 18 stycznia 2016r. obsługę prawną
zamawiającego wykonuje Biuro Organizacyjno-Prawne, a w zakresie zastępstwa
procesowego i związanych z tym porad i konsultacji adw. A. B..
Z Dziennika spraw zarejestrowanych w Biurze Organizacyjno Prawnym w 2015r. wynika, że
w okresie od 7 stycznia do 23 grudnia 2015r. wpłynęły 2941 pisma i były one rozpatrywane w
przeważającej mierze przez K. A. i Odwołujący – K. J. Sporadycznie pojawiają się inne
nazwiska np. K., S., S., ale nie są to także osoby wskazane jako świadczące obsługę prawną
zewnętrzną w wyżej opisanej umowie. Izba na podstawie tego dowodu wnioskuje, że ilość
spraw objęta wpływem dotyczy wyłącznie spraw rozpoznawanych przez Biuro Organizacyjno
Prawne i nie dotyczy spraw bieżącej zewnętrznej obsługi zamawiającego w tym zakresie
przez adw. A. B..
Z Dziennika spraw zarejestrowanych w Biurze Organizacyjno Prawnym w 2016 wynika, że
Biuro do 16 grudnia 2016r. obsłużyło 6292 wnioski, a w informacjach o osobie referenta
pojawiają się osoby zgodnie z chwilą ich zatrudniania takie jak Ś. A., B. M., Z. – S. W.
Pojawiają się także osoby nie wskazane w zaświadczeniu, które Izba wskazywała opisując
poprzedni Dziennik. Z tego dowodu Izba ustala, że faktycznie zamawiający zatrudnił
dodatkowe osoby w Biurze Organizacyjno Prawnym, te które wskazał w zaświadczeniu i żeświadczą one pracę na jego rzecz. Z zestawienia tego również Izba ustaliła, że brak obsługi
prawnej zamawiającego w tym okresie spowodował ponad dwukrotny wzrost liczby spraw
rozpoznawanych przez Biuro Organizacyjno Prawne.
Z wniosku o udzielenie zamówienia publicznego z 17 grudnia 2015r. wynika, że zamawiający
ustalił wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia na kwotę 1 328 400zł, co przy 36
miesięcznym okresie trwania umowy daje kwotę 36 900zł.
W styczniu 2016r. zamawiający zatrudnił w Biurze Organizacyjno Prawnym 2 osoby B. M. z
1 etat na okres 20.01.2016-19.04.2016 przy czym zakres obowiązków określa kierownik
Biura Organizacyjno-Prawnego i ten zakres nie został złożony i Ś. A. od 25.01.2016r. do
24.04.2017r. na 1 etat co do zakresu obowiązków tak jak u pierwszej osoby. (dowód:
zaświadczenie i anonimizowane umowy o prace zidentyfikowane na podstawie okresów ich
zawarcia). W dniu 26 marca 2016r. wszczął postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem
na obsługę prawną zamawiającego z wyłączeniem zastępstwa procesowego na okres 3 lat.
(ogłoszenie o zamówieniu).
Od dnia 18 stycznia 2016r. do 17 stycznia 2019r. zamawiający zawarł w trybie zamówienia z
wolnej ręki umowę o zastępstwo procesowe z adw. A. B. na kwotę 32 000zł. miesięcznie
(umowa z dnia 8 stycznia 2016r.)
W dniu 16 marca 2016r. nastąpił wybór J. S. na Rektora Politechniki Warszawskiej od dnia 1
września 2016r. do 31 sierpnia 2020r.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określił, że:
1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie dla zamawiającego usług w zakresie stałej
obsługi prawnej zamawiającego, z wyłączeniem wykonywania zastępstwa procesowego. W
ramach wykonywania stałej obsługi prawnej wykonawca będzie zobowiązany doświadczenia na rzecz zamawiającego usług doradztwa prawnego, polegającego w
szczególności na:
1.1.
wydawaniu opinii prawnych;
1.2.
przygotowywaniu, opiniowaniu i udziale w opracowywaniu wskazanych przez
zamawiającego projektów \ wewnętrznych aktów prawnych PW;
1.3.
opiniowaniu i opracowywaniu projektów umów oraz udziale w negocjacjach przy
zawieraniu przez PW umów z krajowymi i zagranicznymi podmiotami;
1.4.
pełnieniu stałego dyżuru prawnego w siedzibie JM Rektora PW we wszystkie dni
robocze od poniedziałku do piątku w godzinach 10:00-15:00;
1.5.
przygotowywaniu projektów pełnomocnictw;
1.6.
uczestniczeniu i asyście prawnej - na życzenie Rektora lub Kanclerza - w spotkaniach
z podmiotami krajowymi i zagranicznymi;
1.7.
uczestniczeniu w posiedzeniach Senatu oraz - na życzenie Rektora lub Kanclerza - w
posiedzeniach kolegium rektorskiego i innych ciał kolegialnych PW, komisji dyscyplinarnych
oraz Rzecznika Dyscypliny;
1.8.
informowaniu na bieżąco Rektora, Kanclerza i Kwestora o zmianach w
obowiązującym stanie prawnym dotyczącym działalności uczelni i konieczności
dostosowania wewnętrznych aktów prawnych do zmieniającego się stanu prawnego;
1.9.
udziale w regulacji stanu prawnego nieruchomości należących do PW (w
szczególności, ustalania statusu prawnego nieruchomości);
1.10. przygotowywaniu projektów aktów notarialnych;
1.11. obsłudze prawnej transakcji związanych z nabywaniem, zbywaniem i obciążaniem
nieruchomości przez PW;
1.12. wykonywaniu innych zleceń związanych z obsługą prawną nieruchomości oraz zadań
inwestycyjnych planowanych i realizowanych przez PW
1.13. pełnieniu nadzoru nad prawidłową realizacją wszystkich kluczowych dla PW umów
zawartych z podmiotami krajowymi i zagranicznymi;
1.14. obsłudze prawnej wskazanych przez zamawiającego postępowań o udzielenie
zamówień publicznych;
1.15. obsłudze prawnej zamówień usług i dostaw o charakterze IT, w tym procesu
wdrażania i eksploatacji zintegrowanego systemu informatycznego do wspomagania
zarządzania uczelnią, w szczególności opartego o system SAP;
1.16. obsłudze prawnej kwestii podatkowo-finansowych, celnych, egzekucyjnych oraz
pomocy publicznej;
1.17. obsłudze prawnej wskazanych przez zamawiającego zagadnień dot. własności
intelektualnej oraz komercjalizacji wyników badań;
1.18. obsłudze prawnej wskazanych przez zamawiającego zagadnień dot. nadzoru
właścicielskiego w spółkach prawa handlowego, w których PW ma swoje udziały;
1.19. obsłudze prawnej zagadnień związanych z procesem kształcenia, studiów,
wskazanych przez zamawiającego spraw studenckich oraz postępowań dyscyplinarnych;
1.20. obsłudze prawnej wskazanych przez zamawiającego spraw pracowniczych;
1.21. obsłudze prawnej spraw dot. dostępu do informacji publicznej;
1.22. wykonywaniu innych, wskazanych przez zamawiającego zadań związanych z
przedmiotem zamówienia.
2.
Wszystkie usługi wymienione powyżej w punktach od 1.1 do 1.22 będą świadczone
zgodnie z zapotrzebowaniem zamawiającego w formie konsultacji bezpośrednich,
sporządzania pism, opinii prawnych, opracowań i analiz, przygotowywania projektów
dokumentów, wyjaśnień przepisów prawa, udziału w negocjacjach z podmiotami krajowymi i
zagranicznymi, itp. W ramach wykonywania zamówienia, zapewniona będzie asysta prawna
i doradztwo prawne w formie dyżurów, zgodnie z pkt 1.4., w siedzibie JM Rektora PW we
wszystkie dni robocze -od poniedziałku do piątku w godzinach 10:00-15:00. W ramach
realizacji umowy wykonawca będzie zobowiązany do udziału w spotkaniach z Rektorem i
Kanclerzem także poza ww. terminami dyżurów, w zależności od potrzeb zamawiającego.
3.
W ramach bieżącej obsługi prawnej oprócz osobistych konsultacji, zamawiający
będzie miał zapewnioną możliwość pozyskiwania porad i informacji prawnych, jak też opinii
prawnych z wykorzystaniem poczty elektronicznej (o ile zakres sprawy nie będzie wymagał
osobistego spotkania); ponadto, w sprawach mniejszej wagi (nie wymagających opinii
pisemnych) dopuszczalne będą konsultacje telefoniczne pod wskazanymi numerami
telefonów.
4.
Wykonawca będzie na bieżąco sporządzał ewidencję prowadzonych spraw wraz z
rejestracją przyjmowania i wydawania dokumentacji.
5.
Wykonawca będzie sporządzał roczne sprawozdania z przeprowadzonej działalności,
w tym listy i zakresu prowadzonych spraw.
6.
Wspólny słownik zamówień (CPV): 79100000-5 (usługi prawnicze).
7.
Zamawiający nie przewiduje udzielenia zamówień uzupełniających, o których mowa w
art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy.
8.
Zamawiający zastrzega, że kluczowe części zamówienia nie mogą zostać powierzone
podwykonawcy. W przypadku korzystania z podwykonawcy/podwykonawców wykonawca
musi
wskazać
w
ofercie
część
zamówienia,
której
wykonanie
powierzy
podwykonawcy/podwykonawcom. Za kluczowe części zamówienia zamawiający przyjmuje
zakres określony powyżej w punktach od 1.1 do 1.22 z wyłączeniem podpunktu 1.3 w części
dot. umów w innym języku obcym niż język angielski oraz punktu 1.10 w całości.
W postępowaniu wzięli udział adw. A. B. i Ć. i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych
składając wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oferty wstępne. Ostatnią
czynnością poprzedzającą informację o unieważnieniu postępowania było przeprowadzenie
negocjacji w dniu 30 maja 2016r. (dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia).
Z pism kierowanych do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego wynika, że roczne
wydatki na obsługę prawną wynosiły:
Wewnętrzne: 2013r. – 480 326,70zł., 2014r. – 508 746,60zł., 2015r. – 573 949,60zł. i 2016r.
do 1 lipca 2016r. – 409 711,40zł.
Zewnętrzne: 2013r. – 1 712 900zł. w tym koszty obsługi procesowej – 372 000zł., 2014r. –
1 403 500zł. w tym koszty obsługi procesowej – 372 000zł., w 2015r. – 1 396 700zł. w tym
koszty obsługi procesowej 372 000zł. i w 2016r. do 1 lipca 2016r. – 423 629,80zł., w tym
koszty obsługi procesowej 160 000zł.
Z informacji NIK z 8 września 2016r. o zlecaniu usług prawniczych przez samorządy wynika,że tendencją jest zlecanie całkowicie lub częściowo obsługi prawnej na zewnętrz, tylko jeden
kontrolowany samorząd polegał na obsłudze własnej. W ocenie NIKu niemal 60% środków
finansowych przeznaczonych na zewnętrzne usługi prawnicze wydanych zostało z
naruszeniem prawa lub zasad należytego zarządzania finansami, a uchybienia dotyczyły
zlecania usług prawniczych poza ustawą Prawo zamówień publicznych, nieuzasadnionego
podziału zamówienia na części w celu uniknięcia obowiązku stosowania ustawy, wadliwego
ustalania wartości szacunkowej zamówienia, publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych
informacji o udzieleniu zamówienia z opóźnieniem, nieprzestrzeganiu regulacji
wewnętrznych urzędów dot. zlecania usług prawniczych. Izba ustaliła, że NIK w ramach
oceny wyników kontroli w tym zakresie negatywnie oceniła zlecanie obsługi prawnej firmom
zewnętrznym z pominięciem ustawy lub w trybie z wolnej ręki.
W październiku 2016r. zamawiający zatrudnił w Biurze Organizacyjno-Prawnym trzech
dodatkowych radców w wymiarze 1 etat i 2 połowy etatu:
D. M. na okres od 24.10.2016r. do 23.01.2017r. na pół etatu na okres próbny, Z. – S. W. na
okres 24.10.2016r. do 23.01.2017r. na pół etatu na okres próbny, G.-S. Przystępujący na
okres 25.10.2016r. – 24.01.2017r. na jeden etat (zaświadczenie oraz anonimizowane umowy
o pracę). W listopadzie 2016r. zamawiający unieważnił postępowanie o zamówienie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy.
Według zamawiającego roczny koszt wynagrodzenia radców prawnych zatrudnionych w
Biurze Organizacyjno Prawnym wynosi ok. 530 000zł., w tym szacunkowy koszt zatrudnienia
radców prawnych zatrudnionych w roku 2016r. na trzech etatach wynosi około 315 000zł.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie po jego stronie interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem
przez zamawiającego przepisów ustawy, co wypełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy
dopuszczalności materialnoprawnej odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez jego błędne
zastosowanie i unieważnienie postępowania.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do sporu prawnego, czy w powyższych
okolicznościach faktycznych zaistniały przesłanki unieważnienia postępowania opisane w
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy tj.
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, na czym w niniejszym postępowaniu polega interes
publiczny i przyznała rację zamawiającemu, że należy określić cel działania zamawiającego i
jego zadania, które wynikają z ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym
Dz.U.2016.1842 j.t. ze zm., zgodnie z art. 4 ust. 3 tej ustawy uczelnie, pełniąc misję
odkrywania i przekazywania prawdy poprzez prowadzenie badań i kształcenie studentów,
stanowią integralną część narodowego systemu edukacji i nauki.
Natomiast w myśl, art. 13 ust. 1 cyt. ustawy podstawowymi zadaniami uczelni, z
zastrzeżeniem ust. 2 i 3, są:
1) kształcenie studentów w celu zdobywania i uzupełniania wiedzy oraz umiejętności
niezbędnych w pracy zawodowej;
2) wychowywanie studentów w poczuciu odpowiedzialności za państwo polskie, za
umacnianie zasad demokracji i poszanowanie praw człowieka;
3) prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych, świadczenie usług badawczych oraz
transfer technologii do gospodarki;
4) kształcenie i promowanie kadr naukowych;
5) upowszechnianie i pomnażanie osiągnięć nauki, kultury narodowej i techniki, w tym
poprzez gromadzenie i udostępnianie zbiorów bibliotecznych i informacyjnych;
6) prowadzenie studiów podyplomowych, kursów i szkoleń w celu kształcenia nowych
umiejętności niezbędnych na rynku pracy w systemie uczenia się przez całe życie;
7) stwarzanie warunków do rozwoju kultury fizycznej studentów;
8) działanie na rzecz społeczności lokalnych i regionalnych;
9) stwarzanie osobom niepełnosprawnym warunków do pełnego udziału w:
a) procesie kształcenia,
b) badaniach naukowych.
Z powyższego wynika, że uczelnia zawiera umowy ze studentami, podmiotami
gospodarczymi np. w zakresie wdrażania efektów prac badawczych i rozwojowych, może
prowadzić działalność gospodarczą, może nabywać, remontować, przystosowywać np. dla
osób niepełnosprawnych posiadany przez siebie potencjał nieruchomości, zatrudnia
pracowników. Niewątpliwie zatem w tym zakresie dochodzi do prowadzenia negocjacji,
zawierania umów, rozwiązywania umów, powstawania sporów, rozwiązywania ich w drodze
pozasądowej jak i sądowej. W ocenie Izby aby ten proces przebiegał w sposób prawidłowy i
umożliwiał prawidłowe i zgodne z prawem wykonywanie zadań uczelni potrzebna jest kadra
osób należycie wykształconych zapewniających obsługę prawną zamawiającego i jej
zapewnienie leży zatem w interesie publicznym. Zapewnienie tej obsługi jest możliwe jak
wynika z toku rozprawy w różny sposób:
- własnymi zasobami kadrowymi,
- własnymi zasobami kadrowymi i podmiotami zewnętrznymi,
- podmiotami zewnętrznymi.
W niniejszej sprawie przed 26 marca 2016r. zamawiający otrzymywał usługę w jednym ze
wskazanych modeli tj.
- od co najmniej 2012r. przez obsługę własną Biura Organizacyjno Prawnego w osobach
dwóch radców prawnych zatrudnionych na czas nieokreślony (od połowy stycznia 2016r.
powiększonego o dodatkowych dwóch radców prawnych zatrudnionych na czas określony) i
w drodze umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki z Kancelarią Adwokacką adw.
A. B. (od 18 stycznia 2016r. z ograniczeniem do zastępstwa procesowego).
Zamawiający wszczął postępowanie zamierzając zlecić obsługę prawną w części nie
obejmującej zastępstwa prawnego, jednocześnie nie dokonując zmian w organizacji Biura
Organizacyjno-Prawnego. Z uwagi na toczące się przedmiotowe postępowanie Biuro
Organizacyjno Prawne świadczyło na rzecz zamawiającego dotychczasową pracę jak i
przejęło usługi bieżącej obsługi prawnej, świadczone do tej pory przez podmiot zewnętrzny.
Zamawiający we wrześniu 2016r. zapoznał się z raportem NIKu dotyczącym
nieprawidłowości przy zlecaniu obsługi prawnej w samorządach i jednocześnie funkcję
Rektora objął Pan J. S. Jednocześnie w dniu 28 lipca 2016r. weszła w życie zmiana ustawy
Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r., która uchyliła art. 5
ust.1 i 1 b ustawy dotychczas stanowiące podstawę do stosowania trybu zamówienia z
wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia, jednocześnie wprowadzając wyłącznie stosowania
ustawy na usługi prawne w zakresie zastępstwa procesowego, doradztwa prawnego z tymi
lub potencjalnym procesem związanego, notarialnego poświadczania i uwierzytelniania
dokumentów, świadczenia usług prawniczych z urzędu i związanych z wykonywaniem
władzy publicznej (art. 4 pkt. 3 lit. ea ustawy), przepisy te wprawdzie nie mają zastosowania
do postępowań wszczętych przed wejściem w życie noweli, jednak mogą mieć znaczenie
przy ocenie, czy nastąpiła istotna zmiana powodująca, że zamówienie nie leży w interesie
publicznym.
W ocenie Izby o tym czy dana usługa leży czy nie w interesie publicznym, nie decyduje
wyłącznie to czy zamawiający uzyska większą efektywność tańszą metodą, stąd w ocenie
Izby wskazywanie przez odwołującego na fakt, że zamawiający nie wykazał, że na
przekazaniu obsługi bieżącej wyłącznie Biuru Organizacyjno Prawnemu uzyska
oszczędności nie jest wystarczające do uwzględnienia odwołania. Przepis art. 93 ust. 1 pkt.
6 ustawy nie odnosi się bowiem do konieczności osiągnięcia lepszego efektu choćby
finansowego w drodze zmiany okoliczności. Przepis wymaga jedynie, aby nastąpiła zmiana
okoliczności, przez którą odpadnie interes publiczny w wykonaniu zamówienia i aby ta
zmiana nie była możliwa do przewidzenia. W ocenie Izby kluczowe są kwestie, na które
zwrócił uwagę NIK w swojej informacji, wskazując na to, że przy obsłudze zewnętrznej
zamawiający nie ma pełnej kontroli nad realizacją obsługi prawnej. NIK wskazywał, że
nadzór nad przebiegiem tych umów i ich rozliczeniem przebiegał nierzetelnie i następowały
wypłaty wynagrodzeń za świadczenia, których obsługujący nie wykonali, jednym z zarzutów
podnoszonych przez NIK był brak zastrzeżenia kar umownych, a zamawiający w niniejszej
sprawie wskazywał, że taki brak zastrzeżenia kar umownych występował także w
opracowanym przez niego wzorze umownym i rzeczywiście jedyną karą jaką przewidział
zamawiający było zastrzeżenia kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, również w tym wzorze umownym nie były opracowane postanowienia
dotyczące sposobu informowania zamawiającego o stanie powierzanych spraw, nie było
podstawień określających skutki uchybień np. z tytułu nieterminowego wydania opinii
prawnej, nie stawienia się na dyżur, czy odmowę uczestniczenia w konsultacjach. Tym
samym zamawiający zapoznając się z przedmiotowym raportem NIK mógł powziąć wiedzę,
o okolicznościach uzasadniających zmianę modelu realizacji obsługi prawnej. Zamawiający
mógł bowiem ustalić na podstawie tegoż raportu, że jeśli dojdzie do zawarcia umowy na
wskazanych w niej warunkach może być pociągnięty do odpowiedzialności z tytułu
dyscypliny finansów publicznych. W ocenie Izby to właśnie raport NIKu stał się przyczyną
zewnętrzną przez zamawiającego nieprzewidzianą, która skutkowała zmianą okoliczności w
postaci decyzji o zatrudnieniu dodatkowej ilości radców prawnych, a to z kolei spowodowało
odpadnięcie interesu publicznego w prowadzeniu zamówienia publicznego, gdyż ten został
zaspokojony w ramach zasobów własnych zamawiającego. W podobny sposób wypowiadała
się Izba w sprawach sygn. akt KIO 2104/13, KIO 428/16 i KIO 506/16.
Izba oceniła zatem, że zamawiający wykazał przesłanki dopuszczalności unieważnienia
postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy, co powodowało, że nie
możliwe było stwierdzenia, że zamawiający dopuścił się naruszenia tegoż przepisu. W
konsekwencji Izba była zmuszona odwołanie oddalić na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący:……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2284/16, KIO 2290/16 z dnia 2016-12-27
- Sygn. akt KIO 2260/16 z dnia 2016-12-27
- Sygn. akt KIO 2289/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2279/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2277/16 z dnia 2016-12-21
