rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-10-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1910/16
KIO 1910/16
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu
18 października 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
10 października 2016 roku przez wykonawcę: K. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handlowo-Usługowy Zakład
Instalacji Sanitarnych i Gazowych SANTEX, ul. Klonowa 5, 39-120 Sędziszów Młp.,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gminę Wojnicz, ul. Rynek 1, 32-830
Wojnicz, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy:
A.
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M. Sp. z o.o. Mochnaczka Wyżna
118, 33-380 Krynica-Zdrój - po stronie odwołującego,
B.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo -Handlowego MARTEX Sp. z o.o., ul.
Zgody 81, 33-100 Tarnów - po stronie zamawiającego
18 października 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
10 października 2016 roku przez wykonawcę: K. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handlowo-Usługowy Zakład
Instalacji Sanitarnych i Gazowych SANTEX, ul. Klonowa 5, 39-120 Sędziszów Młp.,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gminę Wojnicz, ul. Rynek 1, 32-830
Wojnicz, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy:
A.
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M. Sp. z o.o. Mochnaczka Wyżna
118, 33-380 Krynica-Zdrój - po stronie odwołującego,
B.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo -Handlowego MARTEX Sp. z o.o., ul.
Zgody 81, 33-100 Tarnów - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
K. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Handlowo-Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych
SANTEX, ul. Klonowa 5, 39-120 Sędziszów Młp.,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
K. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Handlowo-Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych
i Gazowych SANTEX, ul. Klonowa 5, 39-120 Sędziszów Młp., tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, poz. 831 i 996 oraz Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), na
niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Tarnowie.
Przewodniczący:
……………….
Członkowie:
……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 1910/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa sieci wodociągowej w gminie Wojnicz - część I
(Ogłoszenie BZP nr 303214 - 2016 z dnia 2016-08-26 r.), o wartości zamówienia
nieprzekraczającej równowartości kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp, w dniu 10 października 2016 r. zostało wniesione
pisemne odwołanie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym dniu - przez
wykonawcę: K. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Handlowo-Usługowy
Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych SANTEX, z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności wyboru oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo -Handlowego MARTEX Sp. z o.o., zaniechań
zamawiającego w postępowaniu w zakresie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy, o której to
czynności wykonawcy zostali powiadomieni w dniu 5 października 2016 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, poz. 831 i 996 oraz Dz. U.
z 2016 r. poz. 1020), dalej „ustawy Pzp”, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Produkcyjno -Usługowo -Handlowego MARTEX Sp. z o.o. (dalej
„MARTEX”), mimo iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MARTEX,
mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej jako „SIWZ”),
3.
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z wskazanymi powyżej naruszeniami art. 89 ust. 1 pkt 4
i 2 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z
4.
art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta
nie może być wybrana w zgodzie z przepisami ustawy Pzp.
Wobec powyższego, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MARTEX jako oferty
najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w odwołaniu,
3.
odrzucenia oferty MARTEX w związku zaistnieniem okoliczności, o których
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 4 Pzp,
4.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
W ocenie odwołującego zamawiający dokonał nieprawidłowej w świetle ustawy Pzp
badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, która nastąpiła wg poniższej chronologii:
1) dnia 28.09.2016 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) dnia 29.09.2016 r. odwołujący złożył zamawiającemu pierwszą informację o
dokonaniu niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, do której zamawiający był
zobowiązany,
3) w dniu 30.09.2016 r. zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty,
wezwał wykonawcę MARTEX do dodatkowych wyjaśnień oraz przystąpił do ponownego
badania i oceny ofert,
4) w dniu 5.10.2016 r. zamawiający ponownie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
firmy MARTEX,
5) w wyniku działania zamawiającego polegającego na nieprawidłowej ocenie
dodatkowych wyjaśnień Martex, odwołujący złożył w dn. 7.10.2016 r. kolejną informację o
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, której dokonał zamawiający.
W uzasadnieniu zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że cena oferty MARTEX jest
rażąco niska.
Wyjaśniał, że wykonawca MARTEX kilkakrotnie wzywany był do złożenia wyjaśnień
lub uzupełnienia treści złożonej oferty. Przy czym dwa razy zamawiający wzywał tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w związku z podjętą wątpliwością co do realności ceny.
Odwołujący dodał, że obowiązek wyjaśnienia tej wątpliwości wynikał bezpośrednio z
przepisów ustawy Pzp, ze względu na dysproporcję pomiędzy ceną zaoferowaną przez
MARTEX a cenami innych wykonawców. Oferta MARTEX jest bowiem niższa od wartości
szacunkowej zamówienia o 36,82% i o 24,23% w porównaniu z drugą ofertą w
dotychczasowym rankingu, tj. ofertą odwołującego. Odwołujący podtrzymał twierdzenie, że
oferta konkurenta jest zaniżona cenowo, zwłaszcza w odniesieniu do zastosowanej stawki
roboczogodziny, niepełnej oferty podstawowych materiałów wodociągowych, a nadto
odwołujący podnosił, że skarżony wykonawca nie przedłożył wystarczających dowodów na
potwierdzenie realności ceny jego oferty.
Jako drugą przyczynę, z powodu której oferta firmy MARTEX powinna być zdaniem
odwołującego odrzucona wskazał niezgodność tej oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
Za potwierdzenie zaoferowania przez MARTEX niezgodnych z dokumentacją
techniczną materiałów uznał odwołujący ofertę cenową, złożoną w ramach wyjaśnień
uzupełniających z dnia 3 października 2016 r. przez wykonawcę MARTEX. Wynika z niej
bowiem, że:
-
wyceniono rurę PE/PE 100 RC SDR11 - podczas gdy zgodnie ze szczegółową
specyfikacją techniczną pkt 2.2 powinna to być rura trójwarstwowa RC MULTIsafe3L, lub
równoważna
- wyceniono trójniki 125/90 z PE - podczas, gdy zgodnie z kosztorysem powinny to być
trójniki żeliwne (kilkukrotnie droższe od przyjętych).
Odwołujący zwrócił uwagę na poważne ryzyko unieważnienia umowy zawartej w
opisanych okolicznościach z wykonawcą MARTEX. Zgodnie z treścią art. 146 ust. 7 Pzp
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - działając z urzędu lub na wniosek - może wystąpić
do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności
lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
W świetle opisanych okoliczności nie ulegało wątpliwości odwołującego, że
nieodrzucenie oferty wykonawcy MARTEX miało wpływ na wynik postępowania. Zaznaczył,że lekceważenie naruszeń obowiązków wynikających z Prawa zamówień publicznych niesie
nie tylko konsekwencje określone w ustawie Pzp, lecz także ustanowione w innych aktach
prawnych, w tym w szczególności w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej jako „Udfp”). Zgodnie z art. 17 ust. 1c
Udfp naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest uchybienie przepisom o
zamówieniach publicznych, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący uznał, że opisane naruszenia są oczywiste,
zatem i ryzyko pociągnięcia do odpowiedzialności osób działających za zamawiającego
przed odpowiednią komisją orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów
publicznych jest szczególnie duże.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 12 października 2016 r., przesłane drogą
elektroniczną zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego złożył w dniu 14 października 2016 r. wykonawca - Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego M. Sp. z o.o., a w dniu 17 października 2016 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo -Handlowego MARTEX Sp. z o.o. - po stronie
zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 26 sierpnia 2016 r. (ogłoszenie w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr 303214 - 2016 z dnia 2016-08-26 r.), w związku z tym do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Według informacji przedstawionej przez zamawiającego z dnia 13 października
2016r. wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie bowiem z § 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263), wartość zamówień na
roboty budowlane dla zamawiających będących jednostkami samorządu terytorialnego
wynosi równowartość 5 225 000 euro. Okoliczność, że wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp została
przyznana przez odwołującego, poprzez załączenie jako dowodu pierwszej strony
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie w punkcie 2.2. Tryb udzielenia
zamówienia podano: „Przetarg nieograniczony poniżej kwoty wartości zamówienia określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron i zgłaszających przystąpienie, dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych
niż określone w art. 180 ust. 2 tej ustawy.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo, że katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych przysługuje
prawo wniesienia odwoływania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu
(między innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to zdaniem składu
orzekającego Izby przedmiotowe odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec
których ustawodawca również po nowelizacji - nie przewidział możliwości zaskarżenia.
Istotą tego odwołania jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą - z powodu, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
skarżony wykonawca - Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo -Handlowego MARTEX Sp.
z o.o. w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że cena jego oferty nie ma charakteru rażąco
niskiej, wobec czego według twierdzeń odwołującego - przedmiotowa oferta powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 2 i 4 tej
ustawy - co nie mieści się w katalogu przesłanek dopuszczalności odwołania określonym art.
180 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast pozostałe zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp - podniesione w odwołaniu mają charakter pochodny. Zarzut dotyczący wyboru oferty
najkorzystniejszej nie został oparty na okolicznościach dotyczących przyznanej tej ofercie
oceny w wyznaczonych kryteriach, ale wywiedziony - jako konsekwencja zaniechania
odrzucenia skarżonej oferty.
W związku z powyższym o legitymacji do wniesienia przedmiotowego odwołania
decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, to bowiem zaniechanie jest istotą sporu, i to w nim odwołujący upatruje
naruszenia przez zamawiającego przepisów, które wskazał w odwołaniu.
Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
odrzucenia oferty innego wykonawcy (jak również zaniechanie czynności wykluczenia innego
wykonawcy z postępowania), a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przez wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć
czynność zamawiającego polegającą na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ
kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby
tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji
o wiele większej wagi nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano
możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest
obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem
poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca
zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości
zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4,
zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. A contrario,
odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak
i wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości
zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie
czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem
zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Nie
sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami
prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia
własnej oferty odwołującego, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy,
pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność
wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „zawarł” w przesłance dotyczącej
wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na
podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru
oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten
wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej, gdyż wszystkie czynności podjęte w postępowaniu przez
zamawiającego, (oprócz unieważnienia postępowania), zmierzają do wyboru oferty
najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od
strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie
przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania - tylko to bowiem
pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
W zasadzie z wyżej przedstawianych względów regulacja art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
byłaby zbędna.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością.
W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków
podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do
wymagań przedmiotu zamówienia. Jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią
istotnych warunków zamówienia - oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w myśl
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod
uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej omawianą nowelizacją) - poddawane są
czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi
się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie
wykonawcy z postępowania”, „odrzucenie oferty” oraz „wybór najkorzystniejszej oferty” ma
swoją odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie - jednoznacznie
rozumiane przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym najczęściej
stosowanego trybu przetargu nieograniczonego, w pozycjach 15,17 oraz 18 wyraźnie
rozróżnia
czynności
wykluczenia
wykonawcy,
odrzucenia
oferty
oraz
wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Bezpodstawne byłoby więc założenie, że czynność „wyboru najkorzystniejszej oferty”
kumuluje w sobie zarówno weryfikację podstaw do wykluczenia, jak i weryfikację podstaw do
odrzucenia oferty i wywodzenie z tego szerokiej legitymacji wykonawcy do skarżenia
czynności i zaniechań zamawiającego wobec ofert konkurentów w procedurach dotyczących
zamówień o wartościach podprogowych. W przeciwieństwie do ogólnej formy regulacji z art.
180 ust. 1 ustawy Pzp, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, art.
180 ust. 2 zawiera ściśle określone przesłanki dopuszczalności odwołania - podane w
sposób enumeratywny (numerus clausus), które nie poddają się wykładni rozszerzającej.
Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w
postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości w Komunikacie wyjaśniającym, 2006/C 179/2 PL Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej 1.8.2006 dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak
wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1
ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego, że od
rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W
postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne
jest
zatem
wprowadzenie
systemu
gwarantującego
ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do
postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to
na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Na gruncie przywołanych wyżej regulacji ukształtowało się jednolite stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej, np. w postanowieniach sygn. akt: KIO/UZP 1318/08, KIO/UZP
1359/08, KIO/UZP 1474/08, KIO/UZP 1469/08, KIO/UZP 1487/08, KIO/UZP 1513/08,
KIO/UZP 1515/08, KIO/UZP 1520/08, KIO/UZP 1522/08, KIO/UZP 1535/08, że Izba
zobowiązana jest odrzucić odwołanie jeżeli dotyczy ono innych czynności (a więc nie
zaniechań dokonania czynności) niż wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp (obecnie w
art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp). Ustawodawca na gruncie ustawy Pzp w ramach środków ochrony
prawnej nie stosuje się do cywilistycznego ujęcia czynności prawnych, a więc pod pojęciem
czynności nie obejmuje zaniechań zamawiającego, czyniąc z nich odrębną kategorię
zachowań zamawiającego mających znaczenie prawne. Linia ta w orzecznictwie Izby
pozostaje kontynuowana.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcyświadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie
o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania
w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec „niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy” i nie wskazuje enumeratywnie tych czynności.
Inaczej rzecz się przedstawia w odniesieniu do stosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie
była i jest mowa tylko o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy
wyłącznie wobec wymienionych czynności, zaś ustawodawca nawet nie wspomina o
zaniechaniach zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie,że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i
zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przepisie).
Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego
zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku
ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach
zamawiającego o charakterze czynnym, wobec odwołującego wykonawcy, które
doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp,
który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych wykonawca lub
uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego,
jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które
nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 tej ustawy.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty, czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty
najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający zaskarżanie -
w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej - zaniechania odrzucenia oferty
innego wykonawcy, czy zaniechanie wykluczenia innego wykonawcy nie daje się obronić
również z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wyłączyć, aby były
objęte zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie
zaniechania odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór
oferty najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego
zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie
została (przykładowo - została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed
ofertą odwołującego). Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za
dopuszczeniem zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej - trudno byłoby uzasadnić takie
różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka
interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania
w postępowaniach, w których następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę
istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały
odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne
należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie
liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach
zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp - nie nastąpił bowiem wybór oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony
dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim
trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie
odwołania, a po drugie - mogłoby doprowadzić do zniweczenia znacznej części
postępowania i cofnięcia go dopiero po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie można
zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy, który postuluje
efektywność i szybkość procedur odwoławczych, ułatwiających planowane wykorzystanieśrodków przeznaczanych na realizację zamówień publicznych, w zakładanych terminach.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko
- jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania - gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 zostałby sformułowany inaczej. Ponadto, zbędne byłoby utrzymanie regulacji art. 181
ustawy Pzp o możliwości poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany, na
które odwołanie nie przysługuje, gdyż przy nieuprawnionej - szerokiej interpretacji art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, sfera zaskarżenia odwołaniem działań i zaniechań zamawiającego
byłaby pełna (z wyłączeniem jedynie unieważnienia postępowania).
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora - Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust.
2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów
nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego
uzasadnienia projektu ostatniej ustawy nowelizującej, a należałoby zakładać, że jeśli
ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to
zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu
nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia
w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań
zamawiającego, i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Skarżenie ofert
konkurentów opiera się na zarzutach zaniechania ich wykluczenia z postępowania, lub też
zaniechania odrzucenia ich ofert.
Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań
wykonawców, co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w
brzmieniu przepisów rozumianych w zgodnie z zasadami wykładni prawa, ale wręcz stoją w
opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
W ocenie Izby komentowany przepis - proceduralny, jest na tyle jasny, że powinien
być stosowany wprost. Nie podlega wykładni funkcjonalnej w oparciu o niesprecyzowane
cele, gdyż prowadziłoby to do niepewności prawa, powstawania niejasności, co do
obowiązujących norm, ich stosowania i oznaczałoby, że Izba wykroczyła poza przyznane jej
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp kompetencje orzekania na podstawie prawa, i w jego granicach.
Przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w ocenie Izby, sprowadza się nadal do ochrony
podstawowych interesów własnych odwołującego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni roli prawotwórczej. W wydawanych orzeczeniach
nie może ingerować w treść przepisów w sposób wpływający diametralnie na ich inne
rozumienie i stosowanie, niż wynika to z ich brzmienia.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, gdzie w pkt 6 mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś
zaniechaniu odrzucenia oferty innego wykonawcy, którą uznano za najkorzystniejszą.
Tym samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznym stanie prawnym,
tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w
postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16 w postanowieniu z
21 września 2016r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu sygn. akt KIO
1750/16 oraz w postanowieniu sygn. akt KIO 1816/16.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
W oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) Izba obciążyła kosztami postępowania odwołującego i zaliczyła uiszczoną kwotę
wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
……………….
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
K. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Handlowo-Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych
SANTEX, ul. Klonowa 5, 39-120 Sędziszów Młp.,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
K. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Handlowo-Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych
i Gazowych SANTEX, ul. Klonowa 5, 39-120 Sędziszów Młp., tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, poz. 831 i 996 oraz Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), na
niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Tarnowie.
Przewodniczący:
……………….
Członkowie:
……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 1910/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa sieci wodociągowej w gminie Wojnicz - część I
(Ogłoszenie BZP nr 303214 - 2016 z dnia 2016-08-26 r.), o wartości zamówienia
nieprzekraczającej równowartości kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp, w dniu 10 października 2016 r. zostało wniesione
pisemne odwołanie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym dniu - przez
wykonawcę: K. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Handlowo-Usługowy
Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych SANTEX, z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności wyboru oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo -Handlowego MARTEX Sp. z o.o., zaniechań
zamawiającego w postępowaniu w zakresie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy, o której to
czynności wykonawcy zostali powiadomieni w dniu 5 października 2016 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, poz. 831 i 996 oraz Dz. U.
z 2016 r. poz. 1020), dalej „ustawy Pzp”, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Produkcyjno -Usługowo -Handlowego MARTEX Sp. z o.o. (dalej
„MARTEX”), mimo iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MARTEX,
mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej jako „SIWZ”),
3.
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z wskazanymi powyżej naruszeniami art. 89 ust. 1 pkt 4
i 2 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z
4.
art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta
nie może być wybrana w zgodzie z przepisami ustawy Pzp.
Wobec powyższego, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MARTEX jako oferty
najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w odwołaniu,
3.
odrzucenia oferty MARTEX w związku zaistnieniem okoliczności, o których
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 4 Pzp,
4.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
W ocenie odwołującego zamawiający dokonał nieprawidłowej w świetle ustawy Pzp
badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, która nastąpiła wg poniższej chronologii:
1) dnia 28.09.2016 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) dnia 29.09.2016 r. odwołujący złożył zamawiającemu pierwszą informację o
dokonaniu niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, do której zamawiający był
zobowiązany,
3) w dniu 30.09.2016 r. zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty,
wezwał wykonawcę MARTEX do dodatkowych wyjaśnień oraz przystąpił do ponownego
badania i oceny ofert,
4) w dniu 5.10.2016 r. zamawiający ponownie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
firmy MARTEX,
5) w wyniku działania zamawiającego polegającego na nieprawidłowej ocenie
dodatkowych wyjaśnień Martex, odwołujący złożył w dn. 7.10.2016 r. kolejną informację o
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, której dokonał zamawiający.
W uzasadnieniu zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że cena oferty MARTEX jest
rażąco niska.
Wyjaśniał, że wykonawca MARTEX kilkakrotnie wzywany był do złożenia wyjaśnień
lub uzupełnienia treści złożonej oferty. Przy czym dwa razy zamawiający wzywał tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w związku z podjętą wątpliwością co do realności ceny.
Odwołujący dodał, że obowiązek wyjaśnienia tej wątpliwości wynikał bezpośrednio z
przepisów ustawy Pzp, ze względu na dysproporcję pomiędzy ceną zaoferowaną przez
MARTEX a cenami innych wykonawców. Oferta MARTEX jest bowiem niższa od wartości
szacunkowej zamówienia o 36,82% i o 24,23% w porównaniu z drugą ofertą w
dotychczasowym rankingu, tj. ofertą odwołującego. Odwołujący podtrzymał twierdzenie, że
oferta konkurenta jest zaniżona cenowo, zwłaszcza w odniesieniu do zastosowanej stawki
roboczogodziny, niepełnej oferty podstawowych materiałów wodociągowych, a nadto
odwołujący podnosił, że skarżony wykonawca nie przedłożył wystarczających dowodów na
potwierdzenie realności ceny jego oferty.
Jako drugą przyczynę, z powodu której oferta firmy MARTEX powinna być zdaniem
odwołującego odrzucona wskazał niezgodność tej oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
Za potwierdzenie zaoferowania przez MARTEX niezgodnych z dokumentacją
techniczną materiałów uznał odwołujący ofertę cenową, złożoną w ramach wyjaśnień
uzupełniających z dnia 3 października 2016 r. przez wykonawcę MARTEX. Wynika z niej
bowiem, że:
-
wyceniono rurę PE/PE 100 RC SDR11 - podczas gdy zgodnie ze szczegółową
specyfikacją techniczną pkt 2.2 powinna to być rura trójwarstwowa RC MULTIsafe3L, lub
równoważna
- wyceniono trójniki 125/90 z PE - podczas, gdy zgodnie z kosztorysem powinny to być
trójniki żeliwne (kilkukrotnie droższe od przyjętych).
Odwołujący zwrócił uwagę na poważne ryzyko unieważnienia umowy zawartej w
opisanych okolicznościach z wykonawcą MARTEX. Zgodnie z treścią art. 146 ust. 7 Pzp
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - działając z urzędu lub na wniosek - może wystąpić
do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności
lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
W świetle opisanych okoliczności nie ulegało wątpliwości odwołującego, że
nieodrzucenie oferty wykonawcy MARTEX miało wpływ na wynik postępowania. Zaznaczył,że lekceważenie naruszeń obowiązków wynikających z Prawa zamówień publicznych niesie
nie tylko konsekwencje określone w ustawie Pzp, lecz także ustanowione w innych aktach
prawnych, w tym w szczególności w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej jako „Udfp”). Zgodnie z art. 17 ust. 1c
Udfp naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest uchybienie przepisom o
zamówieniach publicznych, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący uznał, że opisane naruszenia są oczywiste,
zatem i ryzyko pociągnięcia do odpowiedzialności osób działających za zamawiającego
przed odpowiednią komisją orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów
publicznych jest szczególnie duże.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 12 października 2016 r., przesłane drogą
elektroniczną zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego złożył w dniu 14 października 2016 r. wykonawca - Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego M. Sp. z o.o., a w dniu 17 października 2016 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo -Handlowego MARTEX Sp. z o.o. - po stronie
zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 26 sierpnia 2016 r. (ogłoszenie w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr 303214 - 2016 z dnia 2016-08-26 r.), w związku z tym do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Według informacji przedstawionej przez zamawiającego z dnia 13 października
2016r. wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie bowiem z § 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263), wartość zamówień na
roboty budowlane dla zamawiających będących jednostkami samorządu terytorialnego
wynosi równowartość 5 225 000 euro. Okoliczność, że wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp została
przyznana przez odwołującego, poprzez załączenie jako dowodu pierwszej strony
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie w punkcie 2.2. Tryb udzielenia
zamówienia podano: „Przetarg nieograniczony poniżej kwoty wartości zamówienia określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron i zgłaszających przystąpienie, dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych
niż określone w art. 180 ust. 2 tej ustawy.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo, że katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych przysługuje
prawo wniesienia odwoływania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu
(między innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to zdaniem składu
orzekającego Izby przedmiotowe odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec
których ustawodawca również po nowelizacji - nie przewidział możliwości zaskarżenia.
Istotą tego odwołania jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą - z powodu, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
skarżony wykonawca - Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo -Handlowego MARTEX Sp.
z o.o. w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że cena jego oferty nie ma charakteru rażąco
niskiej, wobec czego według twierdzeń odwołującego - przedmiotowa oferta powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 2 i 4 tej
ustawy - co nie mieści się w katalogu przesłanek dopuszczalności odwołania określonym art.
180 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast pozostałe zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp - podniesione w odwołaniu mają charakter pochodny. Zarzut dotyczący wyboru oferty
najkorzystniejszej nie został oparty na okolicznościach dotyczących przyznanej tej ofercie
oceny w wyznaczonych kryteriach, ale wywiedziony - jako konsekwencja zaniechania
odrzucenia skarżonej oferty.
W związku z powyższym o legitymacji do wniesienia przedmiotowego odwołania
decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, to bowiem zaniechanie jest istotą sporu, i to w nim odwołujący upatruje
naruszenia przez zamawiającego przepisów, które wskazał w odwołaniu.
Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
odrzucenia oferty innego wykonawcy (jak również zaniechanie czynności wykluczenia innego
wykonawcy z postępowania), a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przez wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć
czynność zamawiającego polegającą na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ
kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby
tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji
o wiele większej wagi nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano
możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest
obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem
poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca
zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości
zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4,
zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. A contrario,
odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak
i wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości
zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie
czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem
zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Nie
sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami
prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia
własnej oferty odwołującego, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy,
pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność
wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „zawarł” w przesłance dotyczącej
wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na
podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru
oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten
wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej, gdyż wszystkie czynności podjęte w postępowaniu przez
zamawiającego, (oprócz unieważnienia postępowania), zmierzają do wyboru oferty
najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od
strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie
przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania - tylko to bowiem
pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
W zasadzie z wyżej przedstawianych względów regulacja art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
byłaby zbędna.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością.
W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków
podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do
wymagań przedmiotu zamówienia. Jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią
istotnych warunków zamówienia - oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w myśl
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod
uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej omawianą nowelizacją) - poddawane są
czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi
się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie
wykonawcy z postępowania”, „odrzucenie oferty” oraz „wybór najkorzystniejszej oferty” ma
swoją odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie - jednoznacznie
rozumiane przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym najczęściej
stosowanego trybu przetargu nieograniczonego, w pozycjach 15,17 oraz 18 wyraźnie
rozróżnia
czynności
wykluczenia
wykonawcy,
odrzucenia
oferty
oraz
wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Bezpodstawne byłoby więc założenie, że czynność „wyboru najkorzystniejszej oferty”
kumuluje w sobie zarówno weryfikację podstaw do wykluczenia, jak i weryfikację podstaw do
odrzucenia oferty i wywodzenie z tego szerokiej legitymacji wykonawcy do skarżenia
czynności i zaniechań zamawiającego wobec ofert konkurentów w procedurach dotyczących
zamówień o wartościach podprogowych. W przeciwieństwie do ogólnej formy regulacji z art.
180 ust. 1 ustawy Pzp, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, art.
180 ust. 2 zawiera ściśle określone przesłanki dopuszczalności odwołania - podane w
sposób enumeratywny (numerus clausus), które nie poddają się wykładni rozszerzającej.
Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w
postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości w Komunikacie wyjaśniającym, 2006/C 179/2 PL Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej 1.8.2006 dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak
wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1
ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego, że od
rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W
postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne
jest
zatem
wprowadzenie
systemu
gwarantującego
ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do
postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to
na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Na gruncie przywołanych wyżej regulacji ukształtowało się jednolite stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej, np. w postanowieniach sygn. akt: KIO/UZP 1318/08, KIO/UZP
1359/08, KIO/UZP 1474/08, KIO/UZP 1469/08, KIO/UZP 1487/08, KIO/UZP 1513/08,
KIO/UZP 1515/08, KIO/UZP 1520/08, KIO/UZP 1522/08, KIO/UZP 1535/08, że Izba
zobowiązana jest odrzucić odwołanie jeżeli dotyczy ono innych czynności (a więc nie
zaniechań dokonania czynności) niż wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp (obecnie w
art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp). Ustawodawca na gruncie ustawy Pzp w ramach środków ochrony
prawnej nie stosuje się do cywilistycznego ujęcia czynności prawnych, a więc pod pojęciem
czynności nie obejmuje zaniechań zamawiającego, czyniąc z nich odrębną kategorię
zachowań zamawiającego mających znaczenie prawne. Linia ta w orzecznictwie Izby
pozostaje kontynuowana.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcyświadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie
o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania
w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec „niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy” i nie wskazuje enumeratywnie tych czynności.
Inaczej rzecz się przedstawia w odniesieniu do stosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie
była i jest mowa tylko o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy
wyłącznie wobec wymienionych czynności, zaś ustawodawca nawet nie wspomina o
zaniechaniach zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie,że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i
zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przepisie).
Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego
zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku
ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach
zamawiającego o charakterze czynnym, wobec odwołującego wykonawcy, które
doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp,
który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych wykonawca lub
uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego,
jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które
nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 tej ustawy.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty, czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty
najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający zaskarżanie -
w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej - zaniechania odrzucenia oferty
innego wykonawcy, czy zaniechanie wykluczenia innego wykonawcy nie daje się obronić
również z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wyłączyć, aby były
objęte zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie
zaniechania odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór
oferty najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego
zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie
została (przykładowo - została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed
ofertą odwołującego). Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za
dopuszczeniem zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej - trudno byłoby uzasadnić takie
różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka
interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania
w postępowaniach, w których następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę
istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały
odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne
należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie
liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach
zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp - nie nastąpił bowiem wybór oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony
dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim
trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie
odwołania, a po drugie - mogłoby doprowadzić do zniweczenia znacznej części
postępowania i cofnięcia go dopiero po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie można
zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy, który postuluje
efektywność i szybkość procedur odwoławczych, ułatwiających planowane wykorzystanieśrodków przeznaczanych na realizację zamówień publicznych, w zakładanych terminach.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko
- jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania - gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 zostałby sformułowany inaczej. Ponadto, zbędne byłoby utrzymanie regulacji art. 181
ustawy Pzp o możliwości poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany, na
które odwołanie nie przysługuje, gdyż przy nieuprawnionej - szerokiej interpretacji art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, sfera zaskarżenia odwołaniem działań i zaniechań zamawiającego
byłaby pełna (z wyłączeniem jedynie unieważnienia postępowania).
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora - Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust.
2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów
nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego
uzasadnienia projektu ostatniej ustawy nowelizującej, a należałoby zakładać, że jeśli
ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to
zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu
nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia
w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań
zamawiającego, i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Skarżenie ofert
konkurentów opiera się na zarzutach zaniechania ich wykluczenia z postępowania, lub też
zaniechania odrzucenia ich ofert.
Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań
wykonawców, co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w
brzmieniu przepisów rozumianych w zgodnie z zasadami wykładni prawa, ale wręcz stoją w
opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
W ocenie Izby komentowany przepis - proceduralny, jest na tyle jasny, że powinien
być stosowany wprost. Nie podlega wykładni funkcjonalnej w oparciu o niesprecyzowane
cele, gdyż prowadziłoby to do niepewności prawa, powstawania niejasności, co do
obowiązujących norm, ich stosowania i oznaczałoby, że Izba wykroczyła poza przyznane jej
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp kompetencje orzekania na podstawie prawa, i w jego granicach.
Przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w ocenie Izby, sprowadza się nadal do ochrony
podstawowych interesów własnych odwołującego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni roli prawotwórczej. W wydawanych orzeczeniach
nie może ingerować w treść przepisów w sposób wpływający diametralnie na ich inne
rozumienie i stosowanie, niż wynika to z ich brzmienia.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, gdzie w pkt 6 mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś
zaniechaniu odrzucenia oferty innego wykonawcy, którą uznano za najkorzystniejszą.
Tym samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznym stanie prawnym,
tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w
postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16 w postanowieniu z
21 września 2016r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu sygn. akt KIO
1750/16 oraz w postanowieniu sygn. akt KIO 1816/16.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
W oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) Izba obciążyła kosztami postępowania odwołującego i zaliczyła uiszczoną kwotę
wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1984/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1901/16, KIO 1903/16, KIO 1904/16 z dnia 2016-10-31
- Sygn. akt KIO 1829/16, KIO 1840/16 z dnia 2016-10-31
- Sygn. akt KIO 1876/16, KIO 1886/16, KIO 1897/16 z dnia 2016-10-28
