rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-16
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-16
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1657/16
KIO 1657/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez
wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
w postępowaniu prowadzonym przez
Politechnikę Poznańską, pl. Marii Skłodowskiej-Curie, 60-965 Poznań
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez
wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
w postępowaniu prowadzonym przez
Politechnikę Poznańską, pl. Marii Skłodowskiej-Curie, 60-965 Poznań
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Politechnice Poznańskiej zmianę specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1.1. zmianę terminu składania i otwarcia ofert na nie krótszy niż 31 października
2016 r.,
1.2. zmianę kryterium „Wykonanie określonych robót w terminie do dnia 31
grudnia 2016 r.” poprzez zamianę terminu „31 grudnia 2016 r.” na okres
liczony w dniach/miesiącach od dnia wydania terenu budowy lub wykreślenie
całego kryterium,
1.3. zmianę punktu 3.9.1. ppkt 14 załącznika do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (wzoru umowy) poprzez wskazanie wartości procentowej
wysokości wynagrodzenia wykonawcy za każdy dzień zwłoki albo
wykreślenia tego punktu – w przypadku wykreślenia całego kryterium,
o którym mowa w punkcie 1.2.,
2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Poznańską i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Politechniki Poznańskiej na rzecz Strabag Sp. z o.o. kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1657/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Politechnika Poznańska
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „realizację zadania pn. Budynek niemal zero-energetyczny Wydziału
Architektury i Wydziału Inżynierii Zarządzania (WAiWIZ) Politechniki Poznańskiej” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 sierpnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 162-292716. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 43 ust. 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ustalenie zbyt
krótkiego terminu składania ofert, gdyż termin ustalony przez Zamawiającego nie uwzględnia
opisu przedmiotu zamówienia publicznego, to jest jego złożoności i rozmiarów,
a w konsekwencji nie uwzględnia czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie ofert przez
wykonawców, tym samym termin składania ofert jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji;
2. art. 142 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez ustalenie terminu realizacji zamówienia w punkcie IV, pkt 4.1.2
załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wzór umowy i pkt II.3
ogłoszenia o zamówienia w sposób niejednoznaczny, gdyż zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu są ze sobą sprzeczne oraz
niepozwalający wykonawcom określić minimalnego czasookresu trwania przyszłej umowy
w normalnym toku jej realizacji. W punkcie II.3 ogłoszenia o zamówieniu wskazano: „Czas
trwania zamówienia lub termin realizacji Okres w miesiącach: 18 (od udzielenia
zamówienia)”, zaś w pkt IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „Wszystkie prace
związane z wykonaniem zamówienia wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na
użytkowanie powinny wykonane być w terminie 18 miesięcy o dnia zawarcia umowy, nie
później jednak niż do 31 marca 2018 r.”, co oznacza, że wbrew zapisom ogłoszenia
o zamówieniu czas realizacji zamówienia może być krótszy niż 18 miesięcy, gdyż
specyfikacja istotnych warunków zamówienia wyznacza maksymalny określony datą termin
31 marca 2018 r., a ogłoszenie o zamówieniu takiego maksymalnego terminu nie wyznacza;
3. art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 41 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
sformułowanie kryteriów oceny ofert wskazanych w punkcie XIV.1.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz punkcie IV.2.1.3 ogłoszenia o zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieprzejrzysty oraz pozostawiający swobodę interpretacji. Zamawiający
w punkcie XIV.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał 5 konkretnych
zakresów robót z jednoczesnym określeniem wagi (punktacji) oraz zobowiązaniem
wykonawcy do wskazania w ofercie robót, które zostaną wykonane w 2016 r. Wykonawca na
podstawie zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest w stanie ustalić, ile
czasu będzie miał na wykonanie tych robót, gdyż nie wiadomo, w jakiej konkretnie dacie
dojdzie do zawarcia umowy z Zamawiającym. Przyjęcie maksymalnych terminów, w jakich
może dojść do zawarcia umowy i przekazania placu budowy, a tym samym możliwości
rozpoczęcia robót oznacza, że Wykonawca, będzie miał 15 dni na realizację robót, co
oznacza, że nie będzie w stanie wykonać żadnej z grup robót;
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez nieprecyzyjne określenie w punkcie 4.1.10 załącznika nr 6 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór umowy), które roboty określone
w punkcie 4.1.8 wzoru umowy będą wykonane w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r.
W punkcie 4.1.10 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że określi roboty do wykonania do
dnia 31 grudnia 2016 r. na podstawie złożonego przez wykonawcę formularza ofertowego.
W ocenie Odwołującego posłużenie się sformułowaniem „na podstawie” nie oznacza
jednoznacznie, że roboty te zostaną wskazane zgodnie z formularzem oferty tj. wskazane
zostaną tylko i wyłącznie roboty zaproponowane w formularzu oferty;
5. art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art.
353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego poprzez zastrzeżenie w punkcie 3.9.1 ppkt 15 załącznika nr
6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór umowy) kary umownej na wypadek
niewykonania w terminie określonych w pkt 4.1.8 umowy robót, która to kara jest równa
wartości robót. Zastrzeżenie kary w takiej wysokości jest sprzeczne z przepisami Kodeksu
cywilnego,
które
traktują
karę
umowną
jako
zryczałtowane
odszkodowanie,
a zaproponowany przez Zamawiającego zapis nie będzie skutkował pokryciem szkody
Zamawiającego, ale w razie niedotrzymania terminu przez wykonawcę o jeden dzień
skutkował będzie wykonaniem robót z punktu 4.1.8 przez wykonawcę za darmo – kara
umowna jest równa wartości robót, mimo niedotrzymania terminu wykonawca dalej będzie
musiał wykonać te roboty, ale nie otrzyma za nie wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu poprzez wprowadzenie następujących
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu:
1. zmianę punktu Xll.6 i 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz sekcji IV.3.4
i IV.3.8 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę terminu składania ofert i terminu otwarcia
ofert z 26 września 2016 r. na 31 października 2016 r.;
2. zmianę punktu IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz punktu 4.1.2
załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór umowy) poprzez
wykreślenie sformułowania „nie później jednak niż do 31 marca 2018 r.” i tym samym
dostosowanie tego punktu do treści punktu II.3 ogłoszenia o zamówieniu;
3. zmianę punktu XIV.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz punktu IV.2.1.3
ogłoszenia o zamówieniu alternatywnie, bądź:
a) przez wykreślenie kryterium określonego w punkcie XIV.1.3 „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów
i sposobu oceny ofert” opisanego jako: „Wykonanie określonych robót w terminie do dnia 31
grudnia 2016 r." z jednoczesnym zwiększeniem wagi dla pozostałych 2 kryteriów
wskazanych w punkcie XIV.1.1 i XIV.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
punkcie IV.2.1.1 i IV.2.1.2 ogłoszenia o zamówieniu (w takim wypadku wykreśleniu powinien
ulec również zapis punktu 4.1.10 załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia), bądź
b) przez zmianę tego kryterium w sposób, który pozwalałby na precyzyjne ustalenie
początkowego terminu realizacji poszczególnych prac wskazanych w ramach tego kryterium,
bądź ustalenie czasu trwania poszczególnych robót od momentu zawarcia umowy
z Zamawiającym np.: „Wykonanie określonych robót w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r.
przy założeniu, że do zawarcia umowy dojdzie nie później niż w dniu…” lub wykonanie
określonych w punkcie XIV.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia robót
w następujących terminach wykonania robót ziemnych – KD21 – w terminie … dni od daty
zawarcia umowy, wykonania palowania – KD22 – w terminie … dni od daty zawarcia umowy,
zobowiązanie się do wykonania fundamentów – KD23 – w terminie … dni od daty zawarcia
umowy, zobowiązanie się do wykonania sieci i przyłączy – KD24 – w terminie … dni od daty
zawarcia umowy, zobowiązanie się do wykonania realizacji dostaw – KD25 – w terminie …
dni od daty zawarcia umowy;
4. zmianę załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór umowy)
poprzez wykreślenie lub zmianę punktu 4.1.10: „Zamawiający określi, które roboty określone
w pkt. 4.1.8. będą wykonane w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r. oraz Efektywność
energetyczną budynku, o której mowa w pkt. 4.1.9. na podstawie złożonego przez
Wykonawcę Formularza ofertowego.”; zmiana poprzez wykreślenie lub modyfikację zapisu
poprzez wykreślenie sformułowania „na podstawie złożonego przez Wykonawcę Formularza
ofertowego” i zastąpienie go następującym „zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę
Formularzem ofertowym"; wykreślenie lub modyfikacja w sposób, który jednoznacznie
wskazywałby, że Zamawiający określi roboty z punktu 4.1.8 wzoru umowy zgodnie
z zakresem wynikającym ze złożonego formularza ofertowego;
5. zmianę punktu 3.9.1 ppkt 14 załącznika na 6 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez: wykreślenie kary przewidzianej w tym punkcie w całości bądź
nakazanie zmiany sposobu naliczanie tej kary analogicznie jak za terminu końcowego (pkt
3.9.1 ppkt 2), to jest w określonej wysokości za każdy dzień zwłoki. Po dokonanej zmianie
pkt 3.9.1. ppkt 14) brzmiałby następująco: „za zwłokę w wykonaniu w terminie do dnia 31
grudnia 2016 r. którejkolwiek z robót budowlanych wskazanych w pkt. 4.1.8, w przypadku
gdy Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonać którąkolwiek z tych robót budowlanych
w złożonym przez Wykonawcę Formularzu ofertowym, w wysokości 0,05 % wynagrodzenia
brutto Wykonawcy, określonego w pkt 6.1.2 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki”.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Co do zarzutu 1. wskazał, iż w celu ułatwienia wykonawcom sporządzenia oferty przekazał
im projekt budowlany. Jego zadaniem termin złożenia ofert jest krótki, ale realny
i wystarczający – konsultował to z wykonawcami. Nie ma obowiązku przy obecnym
brzmieniu przepisów uwzględniania w terminie składnia ofert nakładu pracy na ich
sporządzenie. Technologia budowy budynków „niemal zero-energetycznych” jest
powszechnie znana od wielu lat, a Strabag jest liderem w tej dziedzinie. Zamawiający nie
widzi parametrów, których nie można spełnić. Na 55 parametrów wyjściowych Zamawiający
większość określił lub zdefiniował, a wykonawcy muszą obliczyć jedynie 16. Żaden z nich nie
wymaga pracy dłuższej niż czas przewidziany na złożenie oferty. Obliczeń takich dokonuje
się za pomocą arkusza kalkulacyjnego typu Excel. Wymagana jest zwykła analiza.
Zamawiający wymaga obliczeń uproszczonych, gdyż jednostrefowych. Co do optymalizacji
niektórych parametrów, to obliczenia w tym zakresie są wykonywane przez studentów.
Wskazane przez Odwołującego elementy nie mają wpływu na długość dokonywania obliczeń
ze względu na to, że Zamawiający wskazał wartości, jakie ma przyjąć oferent albo nie będą
one wpływały na wynik obliczeń. Według Zamawiającego, wystarczą 2-3 dni na wykonanie
obliczeń.
Co do wskazanej daty 31 grudnia 2016, przedstawił notatkę służbową z 30 sierpnia 2016 r.,
z której wynika, że Zamawiający może uzyskać w br. dofinansowanie, którego może nie
uzyskać w roku przyszłym, pod warunkiem, że wydatkuje pieniądze do końca roku 2016.
Zamawiający przewidział termin składania ofert na 26 września, biorąc pod uwagę liczbę dni
przewidzianych na badanie ofert, wezwanie do wyjaśnień i uzupełnień, przedłożenie
dokumentów formalnych oraz okres standstill. Termin zawarcia umowy i wydania terenu
budowy przewiduje na przełom października i listopada. Na 7 dotychczas realizowanych
budów, miał tylko jedno odwołanie, zatem nie liczył czasu na postępowanie odwoławcze.
W niniejszym postępowaniu przewiduje złożenie 6-7 ofert, co określił na podstawie ilości
zapytań.
Według Zamawiającego termin na realizację prac przewidzianych w kryterium to 60 dni, na
dostawy do 8 tygodni. Roboty ziemne to ok. 24 dni (uzgodnienia z firmą AQUANET nie są
wymagane), palowanie 30 dni. Należy przewidzieć więcej niż dwie palownice i więcej ekip.
Pale próbne mogą być wykonane wcześniej niż ostateczne, a przekładanie sieci przy
odpowiednim rozplanowaniu palowania nie musi wstrzymywać prac. Uzgodnienia
z AQUANET to 14 dni.
Poza tym wykonawca w ogóle nie musi się zobowiązywać do wykonania jakichkolwiek prac.
Jeżeli Zamawiający nie zawrze umowy do końca listopada, jak planuje, i nastąpi sytuacja,
w której świadczenie stanie się niemożliwe, nie będzie ono wymagane. Natomiast
Zamawiający ceni sobie wysoko pozyskanie dotacji.
Co do zarzutu 5., to kary umowne są za wysokie, ale orzecznictwo wskazuje, że kara
umowna ma charakter rekompensacyjny i ma służyć pokryciu szkody. Zamawiający może
taką szkodę ponieść poprzez utratę ww. dofinansowania.
Umowa o zamówienie publiczne jest umową adhezyjną. a wykonawca swoje ryzyka
uwzględnia w cenie oferty.
Zarzut 4. jest niezrozumiały. Nie stanowi żadnej różnicy słowo, którym posłużył się
Zamawiający. Według słownika języka polskiego „na podstawie” i „zgodnie” to synonimy.
Zwrot ten jest standardowo używany przy formułowaniu podobnych zdań.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący ma
też interes we wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, iż stan faktyczny sprawy (postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu wraz ze zmianami) nie jest sporny.
W zakresie zarzutu drugiego, dotyczącego określenia terminu realizacji zamówienia,
Zamawiający oświadczył, iż dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i w dzień przed rozprawą zamieścił na stronie internetowej informację o zmianie
tej treści. W zmianie tej ujednolicił termin wykonania zamówienia do 18 miesięcy od zawarcia
umowy, wykreślając postanowienie odnoszące się do 31 marca 2018 r.
Odwołujący oświadczył, iż zmiana specyfikacji jest zgodna z jego żądaniami i nie podtrzymał
zarzutu drugiego.
W związku z wycofaniem zarzutu drugiego, dotyczącego określenia terminu realizacji
zamówienia, Izba nie rozpoznawała tego zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ustalenia zbyt krótkiego terminu składania ofert, Izba
uznała, że zarzut potwierdził się.
Zdaniem Odwołującego określony przez Zamawiającego termin składania ofert nie
uwzględnia czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie ofert, gdyż nie uwzględnia
złożoności i rozmiarów opisu przedmiotu zamówienia oraz nakładu pracy niezbędnej do
przygotowania poprawnej oferty. Wykonawca musi zaprojektować budynek już na etapie
składania ofert, a obiekt jest skomplikowany i nietypowy. Zamawiający postawił duże
wymagania, dla spełnienia których konieczne będzie przewidzenie drogich urządzeń,
a wykonawca będzie musiał zrobić bilans, analizy, złożone obliczenia. Będzie też musiał
zweryfikować założenia Zamawiającego, gdyż już obecnie widzi, że założone wartości są
trudne lub niemożliwe do spełnienia. Będzie też musiał wykonać różne warianty
charakterystyki, także po to, aby ustalić stosunek jakości do ceny, aby uzyskać jak
największą liczbę punktów zarówno w tym kryterium, jak i poprzez porównanie jakości do
ceny. Na koniec wykonawca musi też zweryfikować swoje deklaracje, aby mógł je spełnić
w czasie realizacji. Jego zdaniem nie jest możliwe zintensyfikowanie prac nad
opracowywaniem oferty poprzez zaangażowanie większej liczby osób. Niektóre obliczenia
będą możliwe do wykonania dopiero po uzyskaniu od Zamawiającego odpowiedzi na
zapytania do specyfikacji. Dopiero po określeniu końcowym swoich założeń, Odwołujący
będzie mógł zakończyć negocjacje z potencjalnymi dostawcami, podwykonawcami itd., co do
ceny.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego w zakresie tego zarzutu jest przekonująca.
Odwołujący, bezsprzecznie, jest podmiotem doświadczonym na rynku budowlanym, o dużym
potencjale kadrowym i technicznym, jednym z większych wykonawców w Polsce w tej branży
– co podkreślał sam Zamawiający. Powoduje to, że nie można odmówić mu doświadczenia
ani w zakresie projektowania i wykonywania robót budowlanych, ani praktyki i znajomości
metodyki sporządzania ofert. Tym samym nie można uznać, iż postulat otrzymania
dłuższego czasu na przygotowanie oferty jest efektem niższych kompetencji tego
wykonawcy w stosunku do innych wykonawców. Wykonawca ten, mając duże
doświadczenie w ofertowaniu, niewątpliwie też potrafi określić, jaki jest czas konieczny na
przygotowanie rzetelnej oferty dla danego zamówienia w sposób bardziej miarodajny niż
Zamawiający, który sam – chociaż oferty otrzymuje – nie ma doświadczenia w ich
przygotowywaniu.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, koszt
przygotowania przez niego oferty to 80.000 zł netto w zakresie samych obliczeń. Wskazuje
to nie tylko na nakład pracy, ale też nakłady finansowe, które obciążą wykonawcę
niezależnie od przyszłego wyniku przetargu – nie jest więc zaskakujące, że wykonawca chce
uzyskać szansę na złożenie korzystnej oferty.
Przekonująca jest przy tym argumentacja Odwołującego, że ze względu na określenie
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia koncepcji wyglądu (zawartości) oferty oraz
kryteriów oceny ofert (kryterium efektywności energetycznej budynku i wyposażenia
technicznego oraz roczne koszty eksploatacyjne z waga 32%), opracowując ofertę, musi
poświęcić dużo czasu na dokonanie stosownych obliczeń, dobór materiałów i urządzeń,
potencjalnych podwykonawców itd., w tym w różnych wariantach, m.in. po to, aby otrzymać
odpowiednią jakość projektowanego budynku i ustalić stosunek jakości do ceny, aby
w konsekwencji przy ocenie ofert uzyskać możliwie jak największą liczbę punktów we
wskazanych kryteriach oceny ofert.
Należy bowiem zauważyć, że celem wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest
złożenie oferty samej w sobie, ale oferty, która zostanie uznana za najkorzystniejszą – a
więc zarówno poprawnej pod kątem zgodności w wymaganiami zamawiającego i prawidłowo
wycenionej, jak i takiej, która zostanie najwyżej oceniona. Uzyskanie takiego efektu wymaga
zaś stosownego przygotowania.
Zdaniem Zamawiającego z treści art. 43 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
wynika,
iż
zamawiający
zobowiązany
jest
wyznaczyć
termin
składania
ofert
z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, jak ma to miejsce
w przypadku art. 43 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącego zamówień
o wartości mniejszej niż ustalona na podstawie art. 11 ust. 8.
Rzeczywiście, w treści ustępu 2 art. 43 ustawy Prawo zamówień publicznych, niefortunnie,
nie ma już bezpośrednio takiego wyrażenia, jednak jest to ogólna reguła dotycząca
wszystkich postępowań. Znajduje się też ona w art. 47 ust. 1 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, będącym przepisem-matką m.in. dla art. 43 ustawy
Prawo zamówień publicznych, czyli przepisem, z którym przepisy krajowe muszą być
zgodne, a także przepisem, który pokazuje kierunek interpretacji przepisów krajowych. Brzmi
on: „Podczas wyznaczania terminów składania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału
instytucje zamawiające uwzględniają złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na
sporządzenie ofert, bez uszczerbku dla terminów minimalnych określonych w art. 27-31.”
Także art. 66 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE stanowi, że „podczas wyznaczania terminów składania
wniosków
o dopuszczenie do udziału i ofert podmioty zamawiające uwzględniają w szczególności
złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na sporządzenie ofert, bez uszczerbku dla
terminów minimalnych określonych w art. 45–49.” Analogiczna regulacja znajdowała się
wcześniej również w art. 38 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi: „Podczas ustalania terminów składania ofert oraz
wniosków o dopuszczenie do udziału instytucje zamawiające uwzględniają, w szczególności,
złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z zastrzeżeniem
terminów minimalnych określonych w niniejszym artykule.” oraz w art. 45 ust. 1 dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej
procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych.
Tym samym również art. 43 ustawy Prawo zamówień publicznych należy odczytywać tak, że
liczby dni wskazane w ustępach 1-3 wskazują jedynie na minimalny gwarantowany czas na
składanie ofert, który nie może być przez zamawiającego skrócony, jednak podstawą
ustalenia terminu w konkretnym przypadku jest czas potrzebny na przygotowanie ofert.
W związku z powyższym Izba, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, nakazała zmianę
terminu składania i otwarcia ofert na termin nie krótszy niż 31 października 2016 r.
Na marginesie należy też zwrócić uwagę, iż w związku ze zmianą specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający i tak zmuszony byłby
zmienić termin składania ofert (art. 12a ustawy Prawo zamówień publicznych).
Izba uznała również, iż potwierdził się zarzut nieprawidłowego sformułowanie kryteriów
oceny ofert wskazanych w punkcie XIV.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
punkcie IV.2.1.3 ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający wskazał kryterium oceny ofert pod nazwą: „wykonanie określonych robót
w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r.” z wagą 8%. W dalszej części Zamawiający wskazał
dane zakresy robót zobowiązując wykonawców do wskazania w ofertach robót, które
zostaną wykonane do końca 2016 r. – za te deklaracje miały zostać przyznane stosowne
punkty.
Należy tu przyznać rację Odwołującemu, iż ze względu na to, że nie wiadomo, kiedy
konkretnie zostanie zawarta umowa oraz kiedy zostanie wykonawcy wydany teren budowy,
wykonawca nie jest w stanie w sposób racjonalny i rzetelny określić, ile będzie miał czasu na
wykonanie tych robót, a w związku z tym nie wiadomo, co może w ofercie zadeklarować i do
czego się zobowiązać. Może okazać się też, iż umowa w ogóle nie zostanie zawarta w roku
2016 – założenie, które poczynił Zamawiający, dotyczące zawarcia umowy na początku
listopada 2016 r. już w chwili orzekania jest zupełnie nierealne.
Przy czym najbardziej istotny, zdaniem Izby, jest tu fakt, że z powyższych względów nie
będzie można uzyskać porównywalnych merytorycznie deklaracji wykonawców – nie
wiadomo bowiem, jaki okres referencyjny mają oni przyjąć i jaki przyjmą, jedni np. mogą
zakładać wykonywanie robót od października, inni listopada lub grudnia, inni z kolei mogą
przyjąć, iż zawarcie umowy lub wydanie terenu budowy nie nastąpi w roku 2016 i tym
samym w ogóle nie będą w stanie rozpocząć robót w roku 2016 r., zatem nie zdołają
zadeklarować żadnych robót. Taka sytuacja przy składaniu ofert nie może istnieć.
Tym samym kryterium to w ogóle nie zmierza do celu, który powinno osiągnąć, czyli wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Izby powoduje ono raczej, iż Zamawiający dopłaci owe
8% do deklarowanej ceny temu wykonawcy, który wykaże najwięcej brawury w deklaracjach
– przy czym, jeśli zawarcie umowy zostanie opóźnione na koniec roku 2016 lub na rok 2017,
w ogóle nie będzie on zobowiązany do wykonania czegokolwiek. Z drugiej strony, w punkcie
3.9.1. ppkt 14 wzoru umowy Zamawiający przewidział znaczącą redukcję wynagrodzenia
w przypadku niewykonania deklarowanych robót w wyznaczonym okresie 31 grudnia 2016 r.
Powodem, dla którego Zamawiający ustalił takie kryterium, jak oświadczył, był fakt, że może
otrzymać dofinansowanie projektu, pod warunkiem jego wydatkowania do końca 2016 r. Ma
tu rację Odwołujący, że Zamawiający ma inne możliwości wcześniejszej, częściowej zapłaty
wynagrodzenia wykonawcy, np. poprzez udzielenie zaliczki.
W związku z powyższym Izba nakazała, według wyboru Zamawiającego, wykreślenie całego
kryterium „wykonanie określonych robót w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r.” albo zmianę
tego kryterium poprzez zamianę terminu „31 grudnia 2016 r.” na okres bezwzględny, tj.
liczony w dniach albo miesiącach od dnia wydania terenu budowy, który pozwoli na ustalenie
przez wykonawców, jaki konkretnie okres na wykonanie robót mają do dyspozycji lub też.
W zakresie zarzutu dotyczącego wskazania w punkcie 4.1.10 wzoru umowy, iż Zamawiający
określi roboty do wykonania do dnia 31 grudnia 2016 r. „na podstawie” złożonego przez
wykonawcę formularza ofertowego, Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, iż użyte
określenie „na podstawie” nie oznacza, że Zamawiający będzie mógł zmienić zobowiązanie
wykonawcy zawarte w ofercie. Zdaniem Izby, pomimo użytego określenia „na podstawie”,
postanowienie to należy interpretować w ten sposób, że deklaracja przeniesiona do umowy
będzie zgodna z deklaracją zawartą w ofercie. Ma tu wciąż zastosowanie art. 140 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
W zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia w punkcie 3.9.1 ppkt 15 (prawidłowa
numeracja: ppkt 14) załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór
umowy) kary umownej na wypadek niewykonania w terminie określonych w pkt 4.1.8 umowy
robót równej wartości robót, Izba uznała, że zarzut potwierdził się.
W punkcie 3.9.1. wzoru umowy Zamawiający ustalił, że wykonawca zobowiązany jest do
zapłaty kary umownej w przypadku m.in. pkt 14 „za niewykonanie w terminie do dnia 31
grudnia 2016 r. którejkolwiek z robót budowlanych wskazanych w punkcie 4.1.8.,
w przypadku, gdy Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonać którąkolwiek z tych robót
budowlanych w złożonym przez Wykonawcę Formularzu ofertowym, w wysokości
stanowiącej równowartość kwoty, wskazanej przez Wykonawcę w złożonym przez
Wykonawcę Formularzu ofertowym, w którym Wykonawca wskazał cenę wykonania
wskazanych w pkt. 4.1.8. robót budowlanych.”
W ocenie Izby kara powyższa w swoim zamierzeniu miała przeciwdziałać nierzetelnym
deklaracjom wykonawców w zakresie kryterium „wykonanie określonych robót w terminie do
dnia 31 grudnia 2016 r.” i z tego punktu widzenia mogłaby być słuszna. Jednak, jak
wskazano powyżej, nierzetelność owych deklaracji niekoniecznie musi wynikać z przyczyn
dotyczących danych wykonawców czy ich działania w złej wierze – na etapie składania ofert
nie są oni bowiem w stanie przewidzieć, jaki będą mieli czas na wykonanie deklarowanych
robót – w grę wchodzą też warunki pogodowe związane z sezonem zimowym,
współdziałanie z innymi, zewnętrznymi podmiotami (np. jak wskazano podczas rozprawy,
właścicielami istniejących sieci czy instalacji), a także inne obiektywne okoliczności, które
opóźnią wykonanie robót itd.
Biorąc pod uwagę specyfikę wykonywania robót budowlanych – poza powyższą funkcją
karną – do kar umownych powinny mieć zastosowanie ogólne zasady naliczania kar
umownych przyjęte przy wykonywaniu robót budowlanych, m.in. wskazanie wartości
procentowej wysokości wynagrodzenia wykonawcy za każdy dzień zwłoki – nie bez
racjonalnych powodów bowiem taki system został powszechni przyjęty.
W związku z powyższym Izba nakazała zmianę punktu 3.9.1. ppkt 14 załącznika do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzoru umowy) poprzez wskazanie wartości
procentowej wysokości wynagrodzenia wykonawcy za każdy dzień zwłoki albo wykreślenia
tego punktu – w przypadku wykreślenia całego kryterium „wykonanie określonych robót
w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r.”
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Politechnice Poznańskiej zmianę specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1.1. zmianę terminu składania i otwarcia ofert na nie krótszy niż 31 października
2016 r.,
1.2. zmianę kryterium „Wykonanie określonych robót w terminie do dnia 31
grudnia 2016 r.” poprzez zamianę terminu „31 grudnia 2016 r.” na okres
liczony w dniach/miesiącach od dnia wydania terenu budowy lub wykreślenie
całego kryterium,
1.3. zmianę punktu 3.9.1. ppkt 14 załącznika do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (wzoru umowy) poprzez wskazanie wartości procentowej
wysokości wynagrodzenia wykonawcy za każdy dzień zwłoki albo
wykreślenia tego punktu – w przypadku wykreślenia całego kryterium,
o którym mowa w punkcie 1.2.,
2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Poznańską i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Politechniki Poznańskiej na rzecz Strabag Sp. z o.o. kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1657/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Politechnika Poznańska
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „realizację zadania pn. Budynek niemal zero-energetyczny Wydziału
Architektury i Wydziału Inżynierii Zarządzania (WAiWIZ) Politechniki Poznańskiej” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 sierpnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 162-292716. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 43 ust. 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ustalenie zbyt
krótkiego terminu składania ofert, gdyż termin ustalony przez Zamawiającego nie uwzględnia
opisu przedmiotu zamówienia publicznego, to jest jego złożoności i rozmiarów,
a w konsekwencji nie uwzględnia czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie ofert przez
wykonawców, tym samym termin składania ofert jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji;
2. art. 142 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez ustalenie terminu realizacji zamówienia w punkcie IV, pkt 4.1.2
załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wzór umowy i pkt II.3
ogłoszenia o zamówienia w sposób niejednoznaczny, gdyż zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu są ze sobą sprzeczne oraz
niepozwalający wykonawcom określić minimalnego czasookresu trwania przyszłej umowy
w normalnym toku jej realizacji. W punkcie II.3 ogłoszenia o zamówieniu wskazano: „Czas
trwania zamówienia lub termin realizacji Okres w miesiącach: 18 (od udzielenia
zamówienia)”, zaś w pkt IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „Wszystkie prace
związane z wykonaniem zamówienia wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na
użytkowanie powinny wykonane być w terminie 18 miesięcy o dnia zawarcia umowy, nie
później jednak niż do 31 marca 2018 r.”, co oznacza, że wbrew zapisom ogłoszenia
o zamówieniu czas realizacji zamówienia może być krótszy niż 18 miesięcy, gdyż
specyfikacja istotnych warunków zamówienia wyznacza maksymalny określony datą termin
31 marca 2018 r., a ogłoszenie o zamówieniu takiego maksymalnego terminu nie wyznacza;
3. art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 41 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
sformułowanie kryteriów oceny ofert wskazanych w punkcie XIV.1.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz punkcie IV.2.1.3 ogłoszenia o zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieprzejrzysty oraz pozostawiający swobodę interpretacji. Zamawiający
w punkcie XIV.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał 5 konkretnych
zakresów robót z jednoczesnym określeniem wagi (punktacji) oraz zobowiązaniem
wykonawcy do wskazania w ofercie robót, które zostaną wykonane w 2016 r. Wykonawca na
podstawie zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest w stanie ustalić, ile
czasu będzie miał na wykonanie tych robót, gdyż nie wiadomo, w jakiej konkretnie dacie
dojdzie do zawarcia umowy z Zamawiającym. Przyjęcie maksymalnych terminów, w jakich
może dojść do zawarcia umowy i przekazania placu budowy, a tym samym możliwości
rozpoczęcia robót oznacza, że Wykonawca, będzie miał 15 dni na realizację robót, co
oznacza, że nie będzie w stanie wykonać żadnej z grup robót;
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez nieprecyzyjne określenie w punkcie 4.1.10 załącznika nr 6 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór umowy), które roboty określone
w punkcie 4.1.8 wzoru umowy będą wykonane w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r.
W punkcie 4.1.10 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że określi roboty do wykonania do
dnia 31 grudnia 2016 r. na podstawie złożonego przez wykonawcę formularza ofertowego.
W ocenie Odwołującego posłużenie się sformułowaniem „na podstawie” nie oznacza
jednoznacznie, że roboty te zostaną wskazane zgodnie z formularzem oferty tj. wskazane
zostaną tylko i wyłącznie roboty zaproponowane w formularzu oferty;
5. art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art.
353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego poprzez zastrzeżenie w punkcie 3.9.1 ppkt 15 załącznika nr
6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór umowy) kary umownej na wypadek
niewykonania w terminie określonych w pkt 4.1.8 umowy robót, która to kara jest równa
wartości robót. Zastrzeżenie kary w takiej wysokości jest sprzeczne z przepisami Kodeksu
cywilnego,
które
traktują
karę
umowną
jako
zryczałtowane
odszkodowanie,
a zaproponowany przez Zamawiającego zapis nie będzie skutkował pokryciem szkody
Zamawiającego, ale w razie niedotrzymania terminu przez wykonawcę o jeden dzień
skutkował będzie wykonaniem robót z punktu 4.1.8 przez wykonawcę za darmo – kara
umowna jest równa wartości robót, mimo niedotrzymania terminu wykonawca dalej będzie
musiał wykonać te roboty, ale nie otrzyma za nie wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu poprzez wprowadzenie następujących
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu:
1. zmianę punktu Xll.6 i 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz sekcji IV.3.4
i IV.3.8 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę terminu składania ofert i terminu otwarcia
ofert z 26 września 2016 r. na 31 października 2016 r.;
2. zmianę punktu IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz punktu 4.1.2
załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór umowy) poprzez
wykreślenie sformułowania „nie później jednak niż do 31 marca 2018 r.” i tym samym
dostosowanie tego punktu do treści punktu II.3 ogłoszenia o zamówieniu;
3. zmianę punktu XIV.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz punktu IV.2.1.3
ogłoszenia o zamówieniu alternatywnie, bądź:
a) przez wykreślenie kryterium określonego w punkcie XIV.1.3 „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów
i sposobu oceny ofert” opisanego jako: „Wykonanie określonych robót w terminie do dnia 31
grudnia 2016 r." z jednoczesnym zwiększeniem wagi dla pozostałych 2 kryteriów
wskazanych w punkcie XIV.1.1 i XIV.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
punkcie IV.2.1.1 i IV.2.1.2 ogłoszenia o zamówieniu (w takim wypadku wykreśleniu powinien
ulec również zapis punktu 4.1.10 załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia), bądź
b) przez zmianę tego kryterium w sposób, który pozwalałby na precyzyjne ustalenie
początkowego terminu realizacji poszczególnych prac wskazanych w ramach tego kryterium,
bądź ustalenie czasu trwania poszczególnych robót od momentu zawarcia umowy
z Zamawiającym np.: „Wykonanie określonych robót w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r.
przy założeniu, że do zawarcia umowy dojdzie nie później niż w dniu…” lub wykonanie
określonych w punkcie XIV.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia robót
w następujących terminach wykonania robót ziemnych – KD21 – w terminie … dni od daty
zawarcia umowy, wykonania palowania – KD22 – w terminie … dni od daty zawarcia umowy,
zobowiązanie się do wykonania fundamentów – KD23 – w terminie … dni od daty zawarcia
umowy, zobowiązanie się do wykonania sieci i przyłączy – KD24 – w terminie … dni od daty
zawarcia umowy, zobowiązanie się do wykonania realizacji dostaw – KD25 – w terminie …
dni od daty zawarcia umowy;
4. zmianę załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór umowy)
poprzez wykreślenie lub zmianę punktu 4.1.10: „Zamawiający określi, które roboty określone
w pkt. 4.1.8. będą wykonane w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r. oraz Efektywność
energetyczną budynku, o której mowa w pkt. 4.1.9. na podstawie złożonego przez
Wykonawcę Formularza ofertowego.”; zmiana poprzez wykreślenie lub modyfikację zapisu
poprzez wykreślenie sformułowania „na podstawie złożonego przez Wykonawcę Formularza
ofertowego” i zastąpienie go następującym „zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę
Formularzem ofertowym"; wykreślenie lub modyfikacja w sposób, który jednoznacznie
wskazywałby, że Zamawiający określi roboty z punktu 4.1.8 wzoru umowy zgodnie
z zakresem wynikającym ze złożonego formularza ofertowego;
5. zmianę punktu 3.9.1 ppkt 14 załącznika na 6 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez: wykreślenie kary przewidzianej w tym punkcie w całości bądź
nakazanie zmiany sposobu naliczanie tej kary analogicznie jak za terminu końcowego (pkt
3.9.1 ppkt 2), to jest w określonej wysokości za każdy dzień zwłoki. Po dokonanej zmianie
pkt 3.9.1. ppkt 14) brzmiałby następująco: „za zwłokę w wykonaniu w terminie do dnia 31
grudnia 2016 r. którejkolwiek z robót budowlanych wskazanych w pkt. 4.1.8, w przypadku
gdy Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonać którąkolwiek z tych robót budowlanych
w złożonym przez Wykonawcę Formularzu ofertowym, w wysokości 0,05 % wynagrodzenia
brutto Wykonawcy, określonego w pkt 6.1.2 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki”.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Co do zarzutu 1. wskazał, iż w celu ułatwienia wykonawcom sporządzenia oferty przekazał
im projekt budowlany. Jego zadaniem termin złożenia ofert jest krótki, ale realny
i wystarczający – konsultował to z wykonawcami. Nie ma obowiązku przy obecnym
brzmieniu przepisów uwzględniania w terminie składnia ofert nakładu pracy na ich
sporządzenie. Technologia budowy budynków „niemal zero-energetycznych” jest
powszechnie znana od wielu lat, a Strabag jest liderem w tej dziedzinie. Zamawiający nie
widzi parametrów, których nie można spełnić. Na 55 parametrów wyjściowych Zamawiający
większość określił lub zdefiniował, a wykonawcy muszą obliczyć jedynie 16. Żaden z nich nie
wymaga pracy dłuższej niż czas przewidziany na złożenie oferty. Obliczeń takich dokonuje
się za pomocą arkusza kalkulacyjnego typu Excel. Wymagana jest zwykła analiza.
Zamawiający wymaga obliczeń uproszczonych, gdyż jednostrefowych. Co do optymalizacji
niektórych parametrów, to obliczenia w tym zakresie są wykonywane przez studentów.
Wskazane przez Odwołującego elementy nie mają wpływu na długość dokonywania obliczeń
ze względu na to, że Zamawiający wskazał wartości, jakie ma przyjąć oferent albo nie będą
one wpływały na wynik obliczeń. Według Zamawiającego, wystarczą 2-3 dni na wykonanie
obliczeń.
Co do wskazanej daty 31 grudnia 2016, przedstawił notatkę służbową z 30 sierpnia 2016 r.,
z której wynika, że Zamawiający może uzyskać w br. dofinansowanie, którego może nie
uzyskać w roku przyszłym, pod warunkiem, że wydatkuje pieniądze do końca roku 2016.
Zamawiający przewidział termin składania ofert na 26 września, biorąc pod uwagę liczbę dni
przewidzianych na badanie ofert, wezwanie do wyjaśnień i uzupełnień, przedłożenie
dokumentów formalnych oraz okres standstill. Termin zawarcia umowy i wydania terenu
budowy przewiduje na przełom października i listopada. Na 7 dotychczas realizowanych
budów, miał tylko jedno odwołanie, zatem nie liczył czasu na postępowanie odwoławcze.
W niniejszym postępowaniu przewiduje złożenie 6-7 ofert, co określił na podstawie ilości
zapytań.
Według Zamawiającego termin na realizację prac przewidzianych w kryterium to 60 dni, na
dostawy do 8 tygodni. Roboty ziemne to ok. 24 dni (uzgodnienia z firmą AQUANET nie są
wymagane), palowanie 30 dni. Należy przewidzieć więcej niż dwie palownice i więcej ekip.
Pale próbne mogą być wykonane wcześniej niż ostateczne, a przekładanie sieci przy
odpowiednim rozplanowaniu palowania nie musi wstrzymywać prac. Uzgodnienia
z AQUANET to 14 dni.
Poza tym wykonawca w ogóle nie musi się zobowiązywać do wykonania jakichkolwiek prac.
Jeżeli Zamawiający nie zawrze umowy do końca listopada, jak planuje, i nastąpi sytuacja,
w której świadczenie stanie się niemożliwe, nie będzie ono wymagane. Natomiast
Zamawiający ceni sobie wysoko pozyskanie dotacji.
Co do zarzutu 5., to kary umowne są za wysokie, ale orzecznictwo wskazuje, że kara
umowna ma charakter rekompensacyjny i ma służyć pokryciu szkody. Zamawiający może
taką szkodę ponieść poprzez utratę ww. dofinansowania.
Umowa o zamówienie publiczne jest umową adhezyjną. a wykonawca swoje ryzyka
uwzględnia w cenie oferty.
Zarzut 4. jest niezrozumiały. Nie stanowi żadnej różnicy słowo, którym posłużył się
Zamawiający. Według słownika języka polskiego „na podstawie” i „zgodnie” to synonimy.
Zwrot ten jest standardowo używany przy formułowaniu podobnych zdań.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący ma
też interes we wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, iż stan faktyczny sprawy (postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu wraz ze zmianami) nie jest sporny.
W zakresie zarzutu drugiego, dotyczącego określenia terminu realizacji zamówienia,
Zamawiający oświadczył, iż dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i w dzień przed rozprawą zamieścił na stronie internetowej informację o zmianie
tej treści. W zmianie tej ujednolicił termin wykonania zamówienia do 18 miesięcy od zawarcia
umowy, wykreślając postanowienie odnoszące się do 31 marca 2018 r.
Odwołujący oświadczył, iż zmiana specyfikacji jest zgodna z jego żądaniami i nie podtrzymał
zarzutu drugiego.
W związku z wycofaniem zarzutu drugiego, dotyczącego określenia terminu realizacji
zamówienia, Izba nie rozpoznawała tego zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ustalenia zbyt krótkiego terminu składania ofert, Izba
uznała, że zarzut potwierdził się.
Zdaniem Odwołującego określony przez Zamawiającego termin składania ofert nie
uwzględnia czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie ofert, gdyż nie uwzględnia
złożoności i rozmiarów opisu przedmiotu zamówienia oraz nakładu pracy niezbędnej do
przygotowania poprawnej oferty. Wykonawca musi zaprojektować budynek już na etapie
składania ofert, a obiekt jest skomplikowany i nietypowy. Zamawiający postawił duże
wymagania, dla spełnienia których konieczne będzie przewidzenie drogich urządzeń,
a wykonawca będzie musiał zrobić bilans, analizy, złożone obliczenia. Będzie też musiał
zweryfikować założenia Zamawiającego, gdyż już obecnie widzi, że założone wartości są
trudne lub niemożliwe do spełnienia. Będzie też musiał wykonać różne warianty
charakterystyki, także po to, aby ustalić stosunek jakości do ceny, aby uzyskać jak
największą liczbę punktów zarówno w tym kryterium, jak i poprzez porównanie jakości do
ceny. Na koniec wykonawca musi też zweryfikować swoje deklaracje, aby mógł je spełnić
w czasie realizacji. Jego zdaniem nie jest możliwe zintensyfikowanie prac nad
opracowywaniem oferty poprzez zaangażowanie większej liczby osób. Niektóre obliczenia
będą możliwe do wykonania dopiero po uzyskaniu od Zamawiającego odpowiedzi na
zapytania do specyfikacji. Dopiero po określeniu końcowym swoich założeń, Odwołujący
będzie mógł zakończyć negocjacje z potencjalnymi dostawcami, podwykonawcami itd., co do
ceny.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego w zakresie tego zarzutu jest przekonująca.
Odwołujący, bezsprzecznie, jest podmiotem doświadczonym na rynku budowlanym, o dużym
potencjale kadrowym i technicznym, jednym z większych wykonawców w Polsce w tej branży
– co podkreślał sam Zamawiający. Powoduje to, że nie można odmówić mu doświadczenia
ani w zakresie projektowania i wykonywania robót budowlanych, ani praktyki i znajomości
metodyki sporządzania ofert. Tym samym nie można uznać, iż postulat otrzymania
dłuższego czasu na przygotowanie oferty jest efektem niższych kompetencji tego
wykonawcy w stosunku do innych wykonawców. Wykonawca ten, mając duże
doświadczenie w ofertowaniu, niewątpliwie też potrafi określić, jaki jest czas konieczny na
przygotowanie rzetelnej oferty dla danego zamówienia w sposób bardziej miarodajny niż
Zamawiający, który sam – chociaż oferty otrzymuje – nie ma doświadczenia w ich
przygotowywaniu.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, koszt
przygotowania przez niego oferty to 80.000 zł netto w zakresie samych obliczeń. Wskazuje
to nie tylko na nakład pracy, ale też nakłady finansowe, które obciążą wykonawcę
niezależnie od przyszłego wyniku przetargu – nie jest więc zaskakujące, że wykonawca chce
uzyskać szansę na złożenie korzystnej oferty.
Przekonująca jest przy tym argumentacja Odwołującego, że ze względu na określenie
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia koncepcji wyglądu (zawartości) oferty oraz
kryteriów oceny ofert (kryterium efektywności energetycznej budynku i wyposażenia
technicznego oraz roczne koszty eksploatacyjne z waga 32%), opracowując ofertę, musi
poświęcić dużo czasu na dokonanie stosownych obliczeń, dobór materiałów i urządzeń,
potencjalnych podwykonawców itd., w tym w różnych wariantach, m.in. po to, aby otrzymać
odpowiednią jakość projektowanego budynku i ustalić stosunek jakości do ceny, aby
w konsekwencji przy ocenie ofert uzyskać możliwie jak największą liczbę punktów we
wskazanych kryteriach oceny ofert.
Należy bowiem zauważyć, że celem wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest
złożenie oferty samej w sobie, ale oferty, która zostanie uznana za najkorzystniejszą – a
więc zarówno poprawnej pod kątem zgodności w wymaganiami zamawiającego i prawidłowo
wycenionej, jak i takiej, która zostanie najwyżej oceniona. Uzyskanie takiego efektu wymaga
zaś stosownego przygotowania.
Zdaniem Zamawiającego z treści art. 43 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
wynika,
iż
zamawiający
zobowiązany
jest
wyznaczyć
termin
składania
ofert
z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, jak ma to miejsce
w przypadku art. 43 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącego zamówień
o wartości mniejszej niż ustalona na podstawie art. 11 ust. 8.
Rzeczywiście, w treści ustępu 2 art. 43 ustawy Prawo zamówień publicznych, niefortunnie,
nie ma już bezpośrednio takiego wyrażenia, jednak jest to ogólna reguła dotycząca
wszystkich postępowań. Znajduje się też ona w art. 47 ust. 1 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, będącym przepisem-matką m.in. dla art. 43 ustawy
Prawo zamówień publicznych, czyli przepisem, z którym przepisy krajowe muszą być
zgodne, a także przepisem, który pokazuje kierunek interpretacji przepisów krajowych. Brzmi
on: „Podczas wyznaczania terminów składania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału
instytucje zamawiające uwzględniają złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na
sporządzenie ofert, bez uszczerbku dla terminów minimalnych określonych w art. 27-31.”
Także art. 66 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE stanowi, że „podczas wyznaczania terminów składania
wniosków
o dopuszczenie do udziału i ofert podmioty zamawiające uwzględniają w szczególności
złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na sporządzenie ofert, bez uszczerbku dla
terminów minimalnych określonych w art. 45–49.” Analogiczna regulacja znajdowała się
wcześniej również w art. 38 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi: „Podczas ustalania terminów składania ofert oraz
wniosków o dopuszczenie do udziału instytucje zamawiające uwzględniają, w szczególności,
złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z zastrzeżeniem
terminów minimalnych określonych w niniejszym artykule.” oraz w art. 45 ust. 1 dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej
procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych.
Tym samym również art. 43 ustawy Prawo zamówień publicznych należy odczytywać tak, że
liczby dni wskazane w ustępach 1-3 wskazują jedynie na minimalny gwarantowany czas na
składanie ofert, który nie może być przez zamawiającego skrócony, jednak podstawą
ustalenia terminu w konkretnym przypadku jest czas potrzebny na przygotowanie ofert.
W związku z powyższym Izba, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, nakazała zmianę
terminu składania i otwarcia ofert na termin nie krótszy niż 31 października 2016 r.
Na marginesie należy też zwrócić uwagę, iż w związku ze zmianą specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający i tak zmuszony byłby
zmienić termin składania ofert (art. 12a ustawy Prawo zamówień publicznych).
Izba uznała również, iż potwierdził się zarzut nieprawidłowego sformułowanie kryteriów
oceny ofert wskazanych w punkcie XIV.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
punkcie IV.2.1.3 ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający wskazał kryterium oceny ofert pod nazwą: „wykonanie określonych robót
w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r.” z wagą 8%. W dalszej części Zamawiający wskazał
dane zakresy robót zobowiązując wykonawców do wskazania w ofertach robót, które
zostaną wykonane do końca 2016 r. – za te deklaracje miały zostać przyznane stosowne
punkty.
Należy tu przyznać rację Odwołującemu, iż ze względu na to, że nie wiadomo, kiedy
konkretnie zostanie zawarta umowa oraz kiedy zostanie wykonawcy wydany teren budowy,
wykonawca nie jest w stanie w sposób racjonalny i rzetelny określić, ile będzie miał czasu na
wykonanie tych robót, a w związku z tym nie wiadomo, co może w ofercie zadeklarować i do
czego się zobowiązać. Może okazać się też, iż umowa w ogóle nie zostanie zawarta w roku
2016 – założenie, które poczynił Zamawiający, dotyczące zawarcia umowy na początku
listopada 2016 r. już w chwili orzekania jest zupełnie nierealne.
Przy czym najbardziej istotny, zdaniem Izby, jest tu fakt, że z powyższych względów nie
będzie można uzyskać porównywalnych merytorycznie deklaracji wykonawców – nie
wiadomo bowiem, jaki okres referencyjny mają oni przyjąć i jaki przyjmą, jedni np. mogą
zakładać wykonywanie robót od października, inni listopada lub grudnia, inni z kolei mogą
przyjąć, iż zawarcie umowy lub wydanie terenu budowy nie nastąpi w roku 2016 i tym
samym w ogóle nie będą w stanie rozpocząć robót w roku 2016 r., zatem nie zdołają
zadeklarować żadnych robót. Taka sytuacja przy składaniu ofert nie może istnieć.
Tym samym kryterium to w ogóle nie zmierza do celu, który powinno osiągnąć, czyli wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Izby powoduje ono raczej, iż Zamawiający dopłaci owe
8% do deklarowanej ceny temu wykonawcy, który wykaże najwięcej brawury w deklaracjach
– przy czym, jeśli zawarcie umowy zostanie opóźnione na koniec roku 2016 lub na rok 2017,
w ogóle nie będzie on zobowiązany do wykonania czegokolwiek. Z drugiej strony, w punkcie
3.9.1. ppkt 14 wzoru umowy Zamawiający przewidział znaczącą redukcję wynagrodzenia
w przypadku niewykonania deklarowanych robót w wyznaczonym okresie 31 grudnia 2016 r.
Powodem, dla którego Zamawiający ustalił takie kryterium, jak oświadczył, był fakt, że może
otrzymać dofinansowanie projektu, pod warunkiem jego wydatkowania do końca 2016 r. Ma
tu rację Odwołujący, że Zamawiający ma inne możliwości wcześniejszej, częściowej zapłaty
wynagrodzenia wykonawcy, np. poprzez udzielenie zaliczki.
W związku z powyższym Izba nakazała, według wyboru Zamawiającego, wykreślenie całego
kryterium „wykonanie określonych robót w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r.” albo zmianę
tego kryterium poprzez zamianę terminu „31 grudnia 2016 r.” na okres bezwzględny, tj.
liczony w dniach albo miesiącach od dnia wydania terenu budowy, który pozwoli na ustalenie
przez wykonawców, jaki konkretnie okres na wykonanie robót mają do dyspozycji lub też.
W zakresie zarzutu dotyczącego wskazania w punkcie 4.1.10 wzoru umowy, iż Zamawiający
określi roboty do wykonania do dnia 31 grudnia 2016 r. „na podstawie” złożonego przez
wykonawcę formularza ofertowego, Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, iż użyte
określenie „na podstawie” nie oznacza, że Zamawiający będzie mógł zmienić zobowiązanie
wykonawcy zawarte w ofercie. Zdaniem Izby, pomimo użytego określenia „na podstawie”,
postanowienie to należy interpretować w ten sposób, że deklaracja przeniesiona do umowy
będzie zgodna z deklaracją zawartą w ofercie. Ma tu wciąż zastosowanie art. 140 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
W zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia w punkcie 3.9.1 ppkt 15 (prawidłowa
numeracja: ppkt 14) załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór
umowy) kary umownej na wypadek niewykonania w terminie określonych w pkt 4.1.8 umowy
robót równej wartości robót, Izba uznała, że zarzut potwierdził się.
W punkcie 3.9.1. wzoru umowy Zamawiający ustalił, że wykonawca zobowiązany jest do
zapłaty kary umownej w przypadku m.in. pkt 14 „za niewykonanie w terminie do dnia 31
grudnia 2016 r. którejkolwiek z robót budowlanych wskazanych w punkcie 4.1.8.,
w przypadku, gdy Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonać którąkolwiek z tych robót
budowlanych w złożonym przez Wykonawcę Formularzu ofertowym, w wysokości
stanowiącej równowartość kwoty, wskazanej przez Wykonawcę w złożonym przez
Wykonawcę Formularzu ofertowym, w którym Wykonawca wskazał cenę wykonania
wskazanych w pkt. 4.1.8. robót budowlanych.”
W ocenie Izby kara powyższa w swoim zamierzeniu miała przeciwdziałać nierzetelnym
deklaracjom wykonawców w zakresie kryterium „wykonanie określonych robót w terminie do
dnia 31 grudnia 2016 r.” i z tego punktu widzenia mogłaby być słuszna. Jednak, jak
wskazano powyżej, nierzetelność owych deklaracji niekoniecznie musi wynikać z przyczyn
dotyczących danych wykonawców czy ich działania w złej wierze – na etapie składania ofert
nie są oni bowiem w stanie przewidzieć, jaki będą mieli czas na wykonanie deklarowanych
robót – w grę wchodzą też warunki pogodowe związane z sezonem zimowym,
współdziałanie z innymi, zewnętrznymi podmiotami (np. jak wskazano podczas rozprawy,
właścicielami istniejących sieci czy instalacji), a także inne obiektywne okoliczności, które
opóźnią wykonanie robót itd.
Biorąc pod uwagę specyfikę wykonywania robót budowlanych – poza powyższą funkcją
karną – do kar umownych powinny mieć zastosowanie ogólne zasady naliczania kar
umownych przyjęte przy wykonywaniu robót budowlanych, m.in. wskazanie wartości
procentowej wysokości wynagrodzenia wykonawcy za każdy dzień zwłoki – nie bez
racjonalnych powodów bowiem taki system został powszechni przyjęty.
W związku z powyższym Izba nakazała zmianę punktu 3.9.1. ppkt 14 załącznika do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzoru umowy) poprzez wskazanie wartości
procentowej wysokości wynagrodzenia wykonawcy za każdy dzień zwłoki albo wykreślenia
tego punktu – w przypadku wykreślenia całego kryterium „wykonanie określonych robót
w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r.”
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30
