rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-01
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-01
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1544/16
KIO 1544/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 18
sierpnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Navimor-Invest S.A. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu, ul. Szewska 1, 61-760 Poznań
przy udziale
wykonawcy POLAQA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kazodawskiej, ul.
Dworska 1, 05-500 Piaseczno zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie
zamawiającego.
30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 18
sierpnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Navimor-Invest S.A. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu, ul. Szewska 1, 61-760 Poznań
przy udziale
wykonawcy POLAQA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kazodawskiej, ul.
Dworska 1, 05-500 Piaseczno zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Navimor-Invest S.A. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Navimor-Invest S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 1544/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja obiektów
piętrzących Kanału Bydgoskiego. Zadanie 2 – Śluza Okole«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
5.01.2016 r. pod nrem 2016/S 002-001196.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 9.08.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w
Wólce Kozodawskiej (dalej
wykonawca POLAQUA).
Wykonawca Navimor-Invest S.A. z siedzibą w Gdańsku, zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp, wniósł 18.08.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o.;
2) zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o., mimo że
dokonanie przez
zamawiającego takiej czynności było obligatoryjne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
POLAQUA Sp. z o.o., mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia;
2)
art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty
wykonawcy POLAQUA, mimo że złożone przez tego wykonawcę w toku
postępowania wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena
nie jest rażąco zaniżona w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do
wskazanych w Pzp kryteriów, takich jak oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności
projektu wykonawcy, kosztów pracy;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie ustawowego nakazu przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA, obarczonej rażąco niską ceną, a
następnie dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, dopuszczając w ten
sposób do realizacji zamówienia za cenę dumpingową, nie pokrywającą kosztów
realizacji zadania i nie uwzględniającej zysku
wykonawcy;
ewentualnie także
4) naruszenie
art. 192 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a
pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy POLAQUA do złożenia
wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp, mimo że KIO orzeczeniem z 13 lipca 2016 r.
sygn. akt
KIO 1109/16, dotyczącym postępowania w sprawie udzielenia tego
samego zamówienia publicznego, nakazało ponowne dokonanie czynności badania
i oceny ofert, co implikowało ponowne żądanie przez
zamawiającego udzielenia
przez
wykonawcę POLAQUA wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty
wykonawcy POLAQUA
jako oferty najkorzystniejszej;
2) nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy POLAQUA;
4) nakazanie
zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ofert tj. ofert niepodlegających odrzuceniu i tym samym wyboru oferty
odwołującego, gdyż jest ofertą najkorzystniejszą;
5) przyznanie
odwołującemu od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu na rozprawę, zgodnie z dokumentującymi ich poniesienie rachunkami, które
zostaną złożone na rozprawie;
6) przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu pisma na okoliczności w
tym piśmie wymienione.
Argumentacja
odwołującego
Wybór najkorzystniejszej oferty z
9.08.2016 r. dotknięty jest wadą uzasadniającą
wniesienie odwołania bo:
1) składane wobec
zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy POLAQUA w żadnym
stopniu nie dawały przesłanek do uznania, że zaoferowana przez
wykonawcę cena
nie jest rażąco niska
2) zaoferowana przez
wykonawcę POLAQUA cena wykonania przedmiotu
zamówienia jest ceną rażąco niską, uniemożliwiającą wykonanie zamówienia
powyżej kosztów wytworzenia
– a obie te okoliczności uzasadniają odrzucenie oferty
wykonawcy POLAQUA.
Z ostrożności procesowej
odwołujący zarzuca zamawiającemu również zaniechanie
ponownego wezwania
wykonawcy POLAQUA do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp oraz wybór wykonawcy z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
Uzasadnienie interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz okoliczności
uprawdopodobniające poniesienie przez niego szkody (art. 179 ust. 1 Pzp)
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku |naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów, gdyż oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i nie
podlegających odrzuceniu. W wyniku przedsięwzięcia przez
zamawiającego czynności z
naruszeniem przepisów
Pzp, tj. zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty
wykonawcy POLAQUA pomimo wystąpienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz –
niezależnie – także
art. 90 ust. 3 Pzp, odwołujący poniesie szkodę w postaci braku
możliwości realizacji zamówienia objętego postępowaniem i osiągnięcia zysku z tego tytułu.
Uzasadnienie zarzutów:
Odwołujący zarzuca zamawiającemu (przede wszystkim) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp, które stanowią odrębne, alternatywne podstawy obligujące
zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy. Łączy natomiast powołane podstawy
okoliczność, że obie zakotwiczone są w instytucji rażąco niskiej ceny.
Zarzut
odwołującego należy zatem także odczytywać dwutorowo, tzn. w
przedmiotowym postępowaniu
zamawiający obowiązany był do odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA ponieważ:
1) złożone przez
wykonawcę POLAQUA w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnienia
ocenić należy jako nie merytoryczne, nie odnoszące się do istoty zapytania
zamawiającego i w żadnym wypadku nie wykazujące szczególnych, leżących po
stronie
wykonawcy POLAQUA okoliczności, które uzasadniałyby wysokość
zaoferowanej ceny;
2) oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, tj. cenę, która uniemożliwia mu
realizację zamówienia powyżej kosztów jego realizacji.
Zaistniały dwie przesłanki które – w związku z rażąco niską ceną oferty
wykonawcy
POLAQUA – obligowały zamawiającego do odrzucenia przedmiotowej oferty.
Brak złożenia dostatecznych wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny
Zgodnie z treścią przekazanej korespondencji pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą
POLAQUA, zamawiający wypełniając obowiązek wskazany w art. 90 ust. 1 Pzp wezwał
wykonawcę POLAQUA do złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
dowód: pismo zamawiającego z 01.03.2016 r.
Jak wskazuje się w utrwalonym w tym zakresie orzecznictwie
KIO (por. m.in. wyrok KIO
z 25.05.2015 r.,
KIO 925/15) informacje podawane w wyjaśnieniach składanych na
podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp powinny być na tyle konkretne, aby możliwe było ich
przynajmniej przybliżone przełożenie na
uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a
także możliwa ich
weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Tymczasem treść wystąpienia złożonego przez
wykonawcę w odpowiedzi pismo z
01.03.2016 r. nie stanowi wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, a jedynie
potwierdzenie, że
wykonawca wiedział, że kalkulując cenę musiał uwzględnić wszystkie
wymagania
SIWZ i koszty, jakie poniesie z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Samo wskazanie przez tego
wykonawcę
informacji, że poszczególne elementy zadania zostały oszacowane na podstawie ofert
dostawców materiałów, prac podwykonawców i kosztów pracy nie stanowi udowodnienia, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Koniecznym w tej sytuacji byłoby szczegółowe
wykazanie wyliczenia powyższych elementów z wskazaniem jednoczesnym szczególnie
korzystnych okoliczności leżących po stronie
wykonawcy POLAQUA, okoliczności innych
niż w jakich kalkulowali ceny pozostali
wykonawcy składający oferty oraz zamawiający
szacując wartość zamówienia z należytą starannością.
dowód: pismo wykonawcy POLAQUA z 01.03.2016 r.
Co więcej,
wykonawca POLAQUA wskazując jedynie, że cena została skalkulowana
prawidłowo, zgodnie z treścią
SIWZ, nie wskazał nic ponad to, co zostało wskazane w
ofercie (oświadczenie o złożeniu oferty zgodnie z treścią
SIWZ), podczas gdy procedura
złożenia wyjaśnień ma na celu właśnie przedstawienia bardziej szczegółowych, nowych
informacji nt. wyceny i realizacji zamówienia za wskazaną w ofercie cenę.
Również chybionym jest argument doświadczenia
wykonawcy POLAQUA jako ta
indywidualna cecha, która pozwala wycenić realizację zamówienia na kwotę odbiegającą odśredniej ceny spośród cen wskazanych w ofertach oraz wartości szacunkowej zamówienia.
Czytelnym jest, że już przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny, że wszystkie podmioty
ubiegające się o udzielenie zamówienia są podmiotami działającymi już od lat w tej branży,
co potwierdzone zostało oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym,
jak już wskazano, sam
fakt posiadania doświadczenia w realizowaniu podobnych
inwestycji nie stanowi leżącej wyłącznie po stronie wykonawcy POLAQUA,
szczególnie korzystnej okoliczności i nie jest potwierdzeniem dokonania wyceny
oferty i możliwości realizacji zamówienia za cenę tak znacząco niższą niż ceny
wskazane w ofertach pozostałych wykonawców (średnia jak wyliczył wykonawca
POLAQUA – 12 287 148,57 zł) również posiadających doświadczenie w branży inwestycji
hydrotechnicznych.
Odwołujący również odniósł się do przedstawionych przez wykonawcę POLAQUA
cennika sprzętu
wykonawcy POLAQUA oraz przykładowe oferty otrzymane na etapie
przygotowania wyceny.
Przedstawione przez wykonawcę stawki pracy sprzętu nie stanowią jeszcze podstawy
dokonania oceny zaoferowanej ceny, jako ceny prawidłowo wyliczonej. Wynika to nie tylko z
wskazania jedynie stawki dobowej wskazanego sprzętu (stawki wg cenników z 2014 r. i 2015
r.)
bez wskazania kosztu operatora i paliwa, a zatem uwzględniające jedynie część
czynników cenotwórczych, ale także wskazania tam samochodów jak np. VW Passat, Ford
Mondeo, Ford Focus, Skoda Fabia, podczas gdy oczywistym jest, że prace budowlane nie
będą wykonywane przy ich wykorzystaniu.
Tym samym wskazane wyjaśnienia w rzeczywistości są nie na temat, co w konsekwencji
nie może prowadzić do uznania, że wykonawca złożył wyjaśnienia, do których był
obowiązany żądaniem
zamawiającego, innymi słowy, wyjaśnienia wykonawcy POLAQUA
nie są przydatne do obrony przed zarzutem zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Również złożone przez
wykonawcę POLAQUA oferty podwykonawców nie stanowią
dowodu na zaoferowanie ceny powyżej kosztów realizacji, gdyż obejmują jedynie wycinek
realizacji zamówienia, a są to dwie oferty dotyczące tego samego elementu. W dalszej
części pisma w sposób jednoznaczny
odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy
POLAQUA została oparta o rażąco zaniżone ceny za realizację poszczególnych elementów,
nieobejmujące nawet kosztów materiałów odpowiednio, a elementy te nie stanowią
przedmiotu złożonych wyjaśnień.
Brak wystarczających wyjaśnień w doktrynie i utrwalonej linii orzeczniczej jest
definiowane, jako brak złożenia wyjaśnień i stanowi przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie
art 90 ust. 2 Pzp. Na potwierdzenie powyższego wystarczającym zdaje się
przywołanie chociażby stanowiska KIO wyrażonego w sprawie
KIO 61/14:
W orzecznictwie zarówno
Izby, jak i sądów okręgowych za utrwalony należy uznać
pogląd, że hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie
art. 90 ust. 3 Pzp nie jest objęta
jedynie sytuacja, w której
wykonawca nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień, a więc nie
odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia są niepełne albo niedostateczne
(wyrok SO w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn. akt: X Ga 127/08). Zatem, sam fakt
złożenia wyjaśnień przez
odwołującego 20.12.2013 r. nie przesądza, że brak podstaw do
odrzucenia oferty
odwołującego. Wykonawca jest bowiem zobowiązany do udzielenia
wyjaśnień w zakresie żądanym przez
zamawiającego, z uwzględnieniem okoliczności, które
zamawiający ma obowiązek brać pod uwagę z mocy przepisu art. 90 ust. 2 Pzp.
Tymczasem
odwołujący poprzestał na lakonicznych wyjaśnieniach, że cena grodzeń
nowych jest buforowana „znacząco wyższym zyskiem możliwym do uzyskania przez
pozostałe elementy oferty”. Powyższe należy uznać za niewystarczające dla dokonania
oceny w przedmiocie rażąco niskiej ceny (...)”.
Sens regulacji zawartej w treści
art. 90 ust. 3 Pzp dobrze ujmuje teza zawarta w
uzasadnieniu wyroku KIO z 20 maja 2010 r. (sygn. akt:
KIO 730/10), w którym wskazano
m.in., że W konsekwencji, oferta wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył
wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z
konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego
ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia
zaistniałych okolicznościach faktycznych.
Odwołujący wskazuje, że udzielenie wyczerpujących, jasnych wyjaśnień w odpowiedzi
na wezwanie
zamawiającego, wystosowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
leży wyłącznie w interesie
wzywanego wykonawcy i dostateczna aktywność w udzieleniu
wyjaśnień leży w jego wyłącznej gestii. Innymi słowy,
zamawiający nie ma obowiązku, w
razie gdyby wyjaśnienia wezwanego wykonawcy nie rozwiewały wszelkich jego wątpliwości,
wzywać go do doprecyzowania stanowiska czy złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Zamawiający obowiązany jest ustalić, w oparciu o wyjaśnienia i materiały dostarczone przez
wezwanego wykonawcę, czy cena jego oferty jest ceną rażąco niską. Jeśli
wykonawca nie
odpowiedział na wezwanie, bądź jego wyjaśnienia nie są wystarczające dla przyjęcia, że
cena oferty nie jest rażąco niska –
zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę. W żadnym
zaś przypadku brak przejawiania przez
zamawiającego inicjatywy, polegającej się na
„dopytywaniu” się o szczegóły kalkulacji nie rodzą po stronie
wykonawcy domniemania, że
jego oferta nie będzie odrzucona na podstawie
art. 90 ust. 3 Pzp. Powyższe stanowisko
znajduje uzasadnienie w świetle orzecznictwa KIO (Por. m.in. uchwała KIO z dnia
07.05.2014 r.,
sygn. akt KIO/KU40/14).
II. Zaoferowana cena jest cena rażąco niska
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie
wykonawcy POLAQUA sprawie
KIO 1109/16, dała wiarę wyjaśnieniom wykonawcy wskazującym na brak błędu w obliczeniu
ceny w, kosztorysie branży mechanicznej, ujęcie całości; realizacji zamówienia w danej
pozycji w rozbiciu na pozycje i podpozycje, które po zsumowaniu wartości wskazują
cenę za
wykonanie przedmiotu zamówienia wskazanego w pozycji nadrzędnej, a opisanego
dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną
wykonawca POLAQUA, co za
prawidłowe przyjęła
Izba, wskazał że „wycenił cały zakres świadczenia objęty projektem (...)
wszystkie pozycje są składową wyceny poszczególnych działów 4 dla uzyskania wartości
kosztorysu dla branży mechanicznej wystarczającym jest zsumowanie kwot za pozycję i
podpozycję”.
Izba też podkreśliła, że w ocenie składu orzekającego Izby wykonawca prawidłowo
wypełnił przedmiar i wycenił wszystkie pozycje, tym samym zakres prac do wykonania. Tym
samym koniecznym jest powrót do dalszego procedowania tj. badania i oceny oferty
wykonawcy POLAQUA zgodnie z art. 90 Pzp, której to czynności dokonanie na
wcześniejszym etapie było niecelowe z uwagi na przekonanie o istnieniu przesłanki
obligującej
zamawiającego do odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny i
niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ.
Ustalenie w orzeczeniu
KIO z 13 lipca 2016 r. (KIO 1109/16), że przyjęty przez
wykonawcę POLAQUA sposób obliczenia ceny był poprawny, w istocie dopiero otwiera
drogę do ewentualnego badania treści oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przy pierwszym
badaniu i ocenie ofert
zamawiający był bowiem przekonany mylnie, jak okazało się w
wyniku przeprowadzenia przed KIO poprzedniego postępowania, że cena zaoferowana
przez
wykonawcę POLAQUA dotknięta jest dalej idącą wadliwością, uzasadniającą
odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dokonana zgodnie z orzeczeniem
KIO analiza zaoferowanej ceny w sposób
jednoznaczny wskazuje, że jest to cena rażąco niska poniżej kosztów wytworzenia kosztów
materiałów, co w ocenie
odwołującego jednoznacznie obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
W kontekście ogólnej wartości robót poszczególnych branż oczywistym jest, że
najbardziej wartościowymi, mającymi kluczowe znaczenie dla ustalenia ceny ofertowej są
roboty branży mechanicznej oraz hydrotechnicznej. To właśnie rażąco niska cena pozycji
kosztorysowych wchodzących w zakres tych branż uzasadniała odrzucenie oferty w oparciu
o treść
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Poniżej
odwołujący przedstawia poszczególne pozycje kosztorysu branż (1)
mechanicznej oraz (2) hydrotechnicznej, które
wykonawca POLAQUA wycenił poniżej
kosztów produkcji, tj. tych, które łącznie składają się na rażąco niską cenę oferty wybranej
jako najkorzystniejsza:
I Roboty branży mechanicznej
Pozycja 3 – Przygotowanie powierzchni zewnętrznych do remontu (wstępne
oczyszczenie konstrukcji)
Zdaniem odwołującego cena zabezpiecza jedynie kosz zużycia prądu bez nakładów na
wynagrodzenia pracownika oraz innych elementów cenotwórczych.
Odwołujący porównał
zaoferowaną przez siebie i przez
wykonawcę POLAQUA: 8.938,08 zł do 479,73 zł
stwierdzając, że cena ta stanowi 5,37% kwoty
odwołującego.
Wybrana oferta
wykonawcy POLAQUA sięga 5,37% wartości oferty odwołującego.
Pozycja 9. Naprawa i wymiana konstrukcji – Remont konstrukcji – klapa
Wybrana oferta
wykonawcy POLAQUA sięga 6,82% wartości oferty odwołującego.
Pozycja 10. Naprawa i wymiana konstrukcji – Remont konstrukcji – wrota
Wybrana oferta
wykonawcy POLAQUA sięga 6,25% wartości oferty odwołującego.
Pozycja 11. Naprawa i wymiana konstrukcji – zasuwy kanałów obiegowych
Wybrana oferta
wykonawcy POLAQUA sięga 4,79% wartości oferty odwołującego.
Pozycja 12. Wymiana uszkodzonych elementów konstrukcji zamknięć
Wybrana oferta
wykonawcy POLAQUA sięga 4,79% wartości oferty odwołującego.
Pozycja 16. Wymiana listew przylgowych obudowy kanałów obiegowych
Wybrana oferta
wykonawcy POLAQUA sięga 28,93% wartości oferty odwołującego.
II Roboty branży hydrotechnicznej
Pozycja 23. Rurociągi tymczasowe śr. 600 mm jako zrzut biologiczny wody –
budowa z demontażem
Brak wyjaśnień
wykonawcy w tym zakresie implikował odrzucenie jego oferty w oparciu
o
art. 90 ust. 3 Pzp, tj. w związku z niezłożeniem dostatecznych wyjaśnień co do
okoliczności wpływających na wysokość zaoferowanej ceny.
Pozycja 30. Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z grodzic G-62 wibromłotem
ze sprzętu pływającego; głębokość wbicia do 6 m, długość grodzic L=9,0-10,0 m
W cenniku
wykonawcy POLAQUA, który okazany został zamawiającemu na etapie
badania i oceny ofert brak jest sprzętu pływającego – pontonu oraz pchacza. Stąd wniosek,że wykonawca planował nająć niezbędny sprzęt.
Cena najmu sprzętu, przy uwzględnieniu stałej współpracy
wykonawcy i
wynajmującego oraz związanych z tym opustów wynosi ok. za ponton 45,45 zł/m-g plus
holownik z załogą w kwocie 204,55 zł/m-g.
Po przeliczeniu wydajności ekipy i ilości wbijanych grodzić cena najmu obcego sprzętu,
to kwota co najmniej
465,12 zł/mb ścianki o parametrach jak w przedmiarze stanowiącym
część dokumentacji przetargowej. Wobec powyższego zważyć należy, że cena oferowana
przez
wykonawcę POLAQUA nie uwzględnia w ogóle pracy sprzętu własnego tj. dźwigu z
operatorem i paliwem oraz wibromłota z operatorem, ekipą katarową (3 os.) i paliwem.
Przykładowo wg cennika
wykonawcy POLAQUA „transport i sprzęt ciężki specjalistyczny”
poz. 30 dźwig Faun RTF 40-3 cena za dobę bez operatora i paliwa to 260 zł, czyli 32,50
zł/r-g + paliwo 35,0 zł/r-g + operator minimum 35,0 zł/r-g,
koszt wyniesie więc łącznie
97,50 zł/r-g pracy sprzętu. W przeliczeniu na 1 mb wbitej ścianki szczelnej wynosi
181.40 zł/m-b.
Dalej odwołujący wskazuje, że poz. 32 ww. cennika obejmuje Wibromłot hydrauliczny
PTC, cena za dobę 180,00,-zł (bez obsługi i paliwa), co daje 22,50 zł/r-g + paliwo 35,0 zł za
1 r-g + operator 35,0 zł/r-g + ekipa katarowa 3x30,0 zł/r-g, wobec czego koszt roboty
wyniesie łącznie 182,50 zł/r-g.
W przeliczeniu na 1 mb wbitej ścianki szczelnej wyniesie
339,53 zł/m-b.
Łącznie cena wbicia 1 mb ścianki szczelnej – przy koniecznym do poczynienia
założeniu, że
wykonawca POLAQUA będzie się posługiwać wynajętym sprzętem
pływającym – powinna wynosić 986,05 zł/mb.
Cena NI 720,14 zł/mb wynika z faktu posiadania własnego sprzętu pływającego i
wibromłota, a najmowi podlegał jedynie dźwig.
Pozycja 31. Wyciąganie ścianek szczelnych stalowych z grodzic G-62
wibromłotem ze sprzętu pływającego jw.
Pozycja 34 Czerpanie z dna awanportu namułów z załadowaniem na szaldndę
dowód: kosztorys pozycji 34 robót branży hydrotechnicznej.
Pozycja 44. Obcinanie pali drewnianych pod powierzchnią wody – obcięcie ścianki
szczelnej drewnianej
dowód: kosztorys pozycji 44 robót branży hydrotechnicznej.
Pozycja 62. Żelbetowe umocnienie skarp wykonywane z lądu – beton C30/37
(deskowanie, dylatacje, betonowanie)
Pozycja 63 Zbrojenie konstrukcji betonowych skarp o śr. 10 mm stal AIIIN
dowód: zestawienie ofert branży mechanicznej,
zestawienie ofert branży hydrotechnicznej
W każdej ze wskazanych pozycji kosztorysowych, cena zaoferowana przez
wykonawcę
POLAQUA nie pokrywa nawet trzech elementarnych czynników cenotwórczych, tj.:
robocizny, sprzętu, materiałów. Należy mieć na względzie, że w kalkulacji powinny być ujęte
także koszty pośrednie (koszty ogólne budowy, koszty zarządu etc.). W żadnej z
wyszczególnionych pozycji kosztorysu elementy te nie zostały uwzględnione, a przecież
należy mieć na względzie, że cena oferty powinna być tak skalkulowana, aby pokryła
przynajmniej koszty własne w pełnej wysokości.
III. Powiązanie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy POLAQUA z
powodu rażąco niskiej ceny oferty oraz zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA z powodu niewystarczających wyjaśnień składanych w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp
Wykonawca POLAQUA
W
złożonych przez siebie wyjaśnieniach nie odniósł się dożadnej ze wskazanych pozycji kosztorysowych, tak jak czyni to
odwołujący, a co
wykonawca POLAQUA powinien zrobić, nie chcąc narazić się na odrzucenie jego oferty w
trybie
art. 90 ust. 3 Pzp. Utrwalona linia orzecznicza KIO i sądów wskazuje, że rolą
wykonawcy jest wykazanie, również w żądanym aspekcie, że pomimo budzących
wątpliwości zamawiającego np. cen jednostkowych jest w stanie wykonać zamówienie
z odpowiednim zyskiem.
Wyjaśnienia
wykonawcy POLAQUA nie wskazały, że przytoczone powyżej ceny nie
były cenami rażąco niskimi.
Przepis
art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty, w opinii
zamawiającego, wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi w
SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Odwołujący przytoczył tezy orzeczeń KIO, których tło przystaje do okoliczności
faktycznych rozpoznawanej sprawy:
Kontrola UZP z 2.04.2015, KA/30/14
Ocena przez
zamawiającego zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp złożonych wyjaśnień jest
podstawą do stwierdzenia, czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę.
Jednocześnie, w przypadku
art. 90 ust. 3 Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki
mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada 2014 r., KIO 2284/14
Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym nie jest wystarczające złożenie przez
wykonawcę jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska.
W tym postępowaniu
wyjaśnienia odwołującego były ogólnikowe, nie obaliły domniemania wystąpienia
rażąco niskiej ceny. (...) W ocenie izby przedstawione na wezwanie wyjaśnienia były
lakoniczne, nie wskazywały żadnych okoliczności szczególnych. Tym samym odwołujący nie
obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny za wykonanie zamówienia, przeciwnie,
udzielił odpowiedzi ogólnikowej, nie wyjaśniającej żadnego z elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nakłada na wykonawcę
obowiązek wyjaśnienia zaoferowanej ceny (po wezwaniu zamawiającego). Zatem to na
wykonawcy
(od chwili wezwania) ciąży obowiązek/ciężar wykazania, że jego cena nie jest
ceną rażąco niską.
W ocenie izby, wyjaśnienia odwołującego w niniejszym
postępowaniu mają charakter ogólnych stwierdzeń. Tego rodzaju wyjaśnienia mógłby
złożyć każdy z wykonawców.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2015 r., KIO 852/15
„Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp; „Obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.
Wskazać także należy, że fakt wystosowania przez zamawiającego ogólnego wezwania
(brak wskazania, które elementy oferty tego wykonawcy wymagają wyjaśnień) nie zwalniał
wykonawcy MPDiM z obowiązku szczegółowego opisania czynników, które zadecydowały o
wysokości ceny.
W ocenie składu orzekającego Izby badanie cen jednostkowych pod kątem ich rażąco
niskiego charakteru jest na gruncie przepisów Pzp możliwe (zamawiający przyjął w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynagrodzenia
kosztorysowe – § 3 ust. 1 wzoru umowy).
Skład orzekający Izby, za wyrokiem z dnia 24 lutego 2015 r. sygn. KIO 236/15, KIO
241/15 wskazuje: „z dniem 25 lipca 2014 r. zmieniona została definicja ceny na gruncie Pzp.
Przepis art. 2 pkt 1 Pzp, w obecnie obowiązującym brzmieniu i mającym zastosowanie do
rozpoznawanej sprawy, przesądza, że przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług
(Oz. U. poz. 915). Przepis ten odsyła w równym stopniu, tak do art. 3 ust. 1 pkt 1 powołanej
ustawy, jak i do jej art. 3 ust. 1 pkt 2. W pierwszym z powołanych przepisów zawarta została
definicja ceny, zgodnie z którą to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, zaś drugi z tych
przepisów definiuje pojęcie ceny KIO 852/15 14 jednostkowej towaru lub usługi, jako cenę
ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w
jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach. Ma to o tyle znaczenie, że przepis art.
2 pkt 1 Pzp w uprzednio obowiązującym brzemieniu odsyłał jedynie do przepisu art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385) definiującego pojęcie
ceny, pomijając przy tym przepis art. 3 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, który podobnie jak w ustawie z
dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług definiował pojęcie ceny
jednostkowej. Okoliczność ta, tj. zmiana z dniem 25 lipca 2014 r. definicji ceny na gruncie
Pzp (zawarcie w tym pojęciu również cen jednostkowych), nie mogła pozostać bez wpływu
na sposób interpretacji przepisu art. 90 Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, że Izba jeszcze
na gruncie uprzednio obowiązującego brzmienia definicji ceny również dopuszczała
możliwość badania w trybie art. 90 Pzp poszczególnych cen jednostkowych. Tak np.
orzeczeniu wydanym w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach
KIO 1181/14 KIO
1182/14 KIO 1183/14 KIO 1194/14 KIO 1195/14, gdzie Izba przesądziła że „ze wskazanej
definicji ceny zawartej w ustawie o cenach w powiązaniu ze specyfiką przedmiotowego
zamówienia publicznego wynika zasadność i celowość dokonanych przez zamawiającego
analiz cen jednostkowych za poszczególne zadania (roboty) z uwagi na fakt, że to właśnie
ceny jednostkowe sa rzeczywistymi cenami do zapłaty. Specyfika zamówienia i w istocie
nieznany rzeczywisty zakres prac w powiązaniu z wynagrodzeniem oparte na obmiarze za
każde zadanie uzasadnia takie stanowisko.” (...) „Uwzględniając fakt, że ocena czy
zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
wykonawcę MPDiM cena – na którą składały się ceny poszczególnych pozycji
kosztorysowych i przypisane im ilości robót – jest realna (nie jest rażąco niska) dokonywana
jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i załączonych doń dowodów, a jak
wskazano powyżej złożone przez wykonawcę MPDiM wyjaśnienia (pismo z dnia 10 kwietnia
2015 r.) nie zawierały informacji lub nie wskazywały na znaczenie przełożenie”) podawanych
ZARZĄD
informacji na zaoferowaną cenę uznać należało, że wykonawca MPDiM nie udzielił
zamawiającemu kompleksowych wyjaśnień, nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 Pzp) i nie obalił domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej (skierowane do wykonawcy na podstawie przepisu art. 90
ust. 1 Pzp wezwanie stanowiło domniemanie, że zaproponowana cena nosi znamiona ceny
rażąco niskiej).
Wyrok Sadu Okręgowego w Olsztynie z dnia 13 marca 2015 r,, IX Ca 39/15
Właśnie m.in. brak wyjaśnień w tym zakresie miał decydujące znaczenie dla
rozstrzygnięcia KIO. Ponadto nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że to na Izbie spoczywał
ciężar udowodnienia, jaki wpływ na cenę całej oferty mają niewyjaśnione pozycje. Takie
twierdzenie świadczyłoby o niedopuszczalnym przerzuceniu ciężaru dowodowego na Izbę.
Wskazując na niewyjaśnienie wielu kwestii Izba słusznie skonstatowała, że cena
całkowita oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. W żadnym miejscu Izba nie wskazała, że
kwestionuje poszczególne pozycje jednostkowe. Izba wypunktowując poszczególne
elementy wyjaśnień, które zasadnie budziły jej wątpliwości, ostatecznie uznała, że złożone w
sprawie wyjaśnienia
Skoro przepis art. 90 ust. 7 Pzp wyraźnie nawiązuje do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, to wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ
na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać elementy cenotwórcze,
zwłaszcza te
zakwestionowane przez zamawiającego. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą
miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów
oferty, mających wpływ na wysokość cen. Ugruntowany jest pogląd. g złożenie wyjaśnień
nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych, takich, które nie pozwalają zamawiającemu na faktyczna
ocene rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy, nakłada na zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Podsumowując, zważyć należy, że przepis art. 90 ust. 2 Pzp wskazuje na
wykonawcę, jako na podmiot, który jest zobowiązany do udowodnienia, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Wprowadzona regulacja odpowiada m.in. dotychczasowej linii orzeczniczej Krajowej
Izby Odwoławczej w tej materii (por. np. wyrok Krajowej Iżby Odwoławczej z dnia T2 maja
2014 r” sygn. akt: KIO 785/14; wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2014 r.,
sygn. akt: KIO 669/14), zgodnie z którą to na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie
elementy mają wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby
udowodnić, że zaproponowana. cena nie jest rażąco niską. Jeżeli wykonawca nie sprosta
obowiązkowi nałożonemu! na niego przepisem art. 90 ust. 2, „zamawiający zobowiązany!
będzie do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąca niską cenę
(art. 90 ust. 3 Pzp).
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 19.08.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 19.08.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
22.08.2016 r. wykonawca wykonawcy POLAQA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce
Kazodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla
(2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
(
art. 185 ust. 2 Pzp).
29.08.2016 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto
Izba oparła wyrok na:
dowodzie złożonym przez przystępującego:
1) (dowód nr 1) porównanie niektórych pozycji z kosztorysów ofertowych branży
hydrotechnicznej, gdzie są pokazane ceny
przystępującego, odwołującego i
wykonawcy Strabag, a w uwagach pokazane są różnice cen między
przystępującym i odwołującym, gdzie przystępujący zaznaczył na czerwono
ceny wyższe
przystępującego niż ceny odwołującego na kwotę 830 000 zł i nażółto ceny wyższe
odwołującego niż ceny przystępującego na kwotę 240 000 zł;
dowodach złożonych przez odwołującego:
2) (dowód nr 2) kontynuacja z odwołania porównania ofert przystępującego i
odwołującego, gdzie czarnym drukiem zaznaczone zostało co już było porównane i
złożone w odwołaniu, a drukiem niebieskim dalsze pozycje wraz z dowodami i
załącznikami do nich, które porównują i wskazują na te pozycje, których ceny są
niższe lub rażąco niskie w stosunku do oferty
odwołującego;
3) (dowód nr 3) wykaz cen betonów konstrukcyjnych ze wskazaniem, że
przedstawione ceny przez
przystępującego wynoszą 175 000 zł, a zdaniem
odwołującego powinny w cenach rynkowych przy uwzględnieniu specyfikacji ST9
wynosić drugie tyle
.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o., mimo że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia
oraz zarzut drugi naruszenia art. 90
ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA, mimo że złożone przez tego wykonawcę w toku postępowania
wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest rażąco zaniżona
w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do wskazanych w Pzp kryteriów,
takich jak oszczędność metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, co zostało również zauważone w publikacji »Prawo w szczególności«
A.B. w »Doradcy«, że w
art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp zostało użyte wyrażenie »w szczególności«.
Stanowi to o otwartym katalogu czynników, na których zaistnienie może powoływać się
wykonawca motywując zaoferowanie ceny, która nie będzie mogła być potraktowana jako
rażąco niska. Przepis
art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi »Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie […]
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314)«.
Ponadto w wyjaśnieniach
wykonawcy mogą zależnie od swojej dotychczasowej
współpracy z różnymi podmiotami uzyskiwać różne ceny czasami nawet znacząco niższe niż
oferowane innym
wykonawcom. Dlatego wyliczanie ceny, którą powinien zaoferować
przystępujący na podstawie obliczeń dokonanych przez odwołującego i tylko na podstawie
doświadczeń
odwołującego nie może zostać uznane przez Izbę za miarodajne w
rozpoznawanym postępowaniu.
Również
Izba stwierdza, że zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny nie można wysnuć
na podstawie wskazania poszczególnych pozycji, których poziom cen może nawet znacznie
odbiegać od poziomu cen za te pozycje w innych ofertach. Podobnie jest traktowana ta
kwestia w orzecznictwie Izby, czego przykładem niech będzie wyrok
KIO z 25 stycznia 2016
r. sygn. akt
KIO 28/16 »Orzecznictwo Izby odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej
ceny oferty jest ugruntowane i niezmiennie, […] stoi na stanowisku, że rażąco niską cenę
oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia«. Odnosi się to
do poszczególnych cen najmu sprzętu czy materiałów, a także poszczególnych kosztów
osobowych.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz zarzut drugi
naruszenia
art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp – nie mogą zostać
uwzględnienie.
W ocenie
Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie
ustawowego nakazu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, przez
zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA, obarczonej rażąco niską ceną, a
następnie dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, dopuszczając w ten sposób do
realizacji zamówienia za cenę dumpingową, nie pokrywającą kosztów realizacji zadania i nie
uwzględniającej zysku
wykonawcy – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający przeprowadzał
rozpoznawane postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, których ceny ofertowe były niższe o
30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wśród tych wykonawców znaleźli się
odwołujący i przystępujący. Wyjaśnienia
wykonawców zostały sporządzone na podobnym poziomie szczegółowości oraz zostały
zaopatrzone dowodami takimi jak umowy z podwykonawcami lub dostawcami czy cenniki za
roboty oferowane w rozpoznawanym postępowaniu. Izba przychyla się do stanowiska
zamawiającego, że wyjaśnienia wykonawców (wraz z dowodami) odpowiadały zwróceniom
się o udzielenie wyjaśnień przez zamawiającego. Na podstawie tych wyjaśnień zamawiający
był w stanie dokonać weryfikacji zaoferowanych cen i doszedł do wniosku, że nie są one
rażąco zaniżone.
W kwestii zysku Izba stoi na stanowisku wyrażonym w wyroku z 20 kwietnia 2012 r.
sygn. akt 676/12 »realizacja przedmiotu zamówienia bez zysku sama przez się nie może
prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Sam brak wypracowania
zysku nie przesądza o powyższym fakcie. Za rażąco niską cenę należy bowiem uznać, co
zostało wskazane w ogólnej części uzasadnienia, taką która uniemożliwia realizację
przedmiotu zamówienia. Zysk nie jest bowiem elementem […] koniecznym do uznania, że
tylko i wyłącznie w okolicznościach, w których występuje możliwa jest, z przyczyn
obiektywnych, realizacja zamówienia. Ma on charakter fakultatywny i biorąc pod uwagę
ocenę zaoferowanego wynagrodzenia pod kątem ceny rażąco niskiej nie sposób uznać, że
jego brak uniemożliwiałby realizację przedmiotu zamówienia. Nie jest on elementem
koniecznym dla kalkulacji ceny, w przeciwieństwie do kosztów materiałów, robocizny,
transportu, podatku itp., tj. takich kosztów, których poniesienie jest niemożliwe do
uniknięcia«.
Z tych względów w ocenie
Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – nie może
być uwzględniony.
W ocenie
Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 192 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy POLAQUA
do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp, mimo że KIO orzeczeniem z 13 lipca 2016
r. sygn. akt KIO 1109/16, dotyczącym postępowania w sprawie udzielenia tego samego
zamówienia publicznego, nakazało ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, co
implikowało ponowne żądanie przez
zamawiającego udzielenia przez wykonawcę
POLAQUA wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że po wyroku Izby z
13 lipca 2016 r. o sygn. akt KIO 1109/16
zamawiający nie był zobowiązany do ponownego żądania od wykonawców dokumentów,
ale był zobowiązany m.in. do powtórzenia »czynności badania i oceny ofert«. W związku z
tym
zamawiający mógł przeprowadzić te czynności opierając się na dotychczas
zgromadzonych materiałach, jeżeli
zamawiający uznał, że spełniają one wymagania
ustawowe do podjęcia właściwej decyzji dotyczącej zbadania i ocenienia ofert.
Izba stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający
nie mógł polegać na dotychczas zgromadzonych dokumentach i musiał żądać od
wykonawców ponownego sporządzonych i złożenia materiałów.
Jednocześnie
Izba zwraca uwagę, że w odpowiedzi na odwołanie zamawiający
wskazał, że cyt. »nie wie czy w efekcie końcowym, brak ponownego wezwania
wykonawcy
[
przystępującego] do wyjaśnień ceny oferty, odwołujący formułuje jako zarzut czy też
potwierdza, że
zamawiający takiego obowiązku nie miał, ponieważ w treści odwołania
pojawiają się oba stwierdzenia«.
Izba podkreśla, że zamawiający powinien takie
niejednoznaczności rozumieć jako zarzuty, gdyż znajdują się one w dokumencie pn.
odwołanie. Jednak nie ma to znaczenia dla rozpoznawanego postępowania. Podobnie jak
nie ma znaczenia powołanie się
odwołującego na naruszenie przez zamawiającego
przepisu
art. 192 ust. 3 Pzp, który dotyczy Izby i nie może w żadnym przypadku zostać
naruszony przez
wykonawcę. Wprowadzenie do wyliczenia art. 192 ust. 3 Pzp brzmi
»Uwzględniając odwołanie, Izba może […]«. Ponadto nie było istotne w rozpoznawanej
sprawie omyłkowe przywołanie
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który w rzeczywistości nie istnieje.
Takie przywołania niewłaściwych przepisów przez
odwołującego nie miało jednak wpływu
na ważność samego odwołania ani jego rozpatrzenie.
W ocenie
Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Navimor-Invest S.A. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Navimor-Invest S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 1544/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja obiektów
piętrzących Kanału Bydgoskiego. Zadanie 2 – Śluza Okole«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
5.01.2016 r. pod nrem 2016/S 002-001196.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 9.08.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w
Wólce Kozodawskiej (dalej
wykonawca POLAQUA).
Wykonawca Navimor-Invest S.A. z siedzibą w Gdańsku, zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp, wniósł 18.08.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o.;
2) zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o., mimo że
dokonanie przez
zamawiającego takiej czynności było obligatoryjne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
POLAQUA Sp. z o.o., mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia;
2)
art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty
wykonawcy POLAQUA, mimo że złożone przez tego wykonawcę w toku
postępowania wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena
nie jest rażąco zaniżona w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do
wskazanych w Pzp kryteriów, takich jak oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności
projektu wykonawcy, kosztów pracy;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie ustawowego nakazu przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA, obarczonej rażąco niską ceną, a
następnie dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, dopuszczając w ten
sposób do realizacji zamówienia za cenę dumpingową, nie pokrywającą kosztów
realizacji zadania i nie uwzględniającej zysku
wykonawcy;
ewentualnie także
4) naruszenie
art. 192 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a
pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy POLAQUA do złożenia
wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp, mimo że KIO orzeczeniem z 13 lipca 2016 r.
sygn. akt
KIO 1109/16, dotyczącym postępowania w sprawie udzielenia tego
samego zamówienia publicznego, nakazało ponowne dokonanie czynności badania
i oceny ofert, co implikowało ponowne żądanie przez
zamawiającego udzielenia
przez
wykonawcę POLAQUA wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty
wykonawcy POLAQUA
jako oferty najkorzystniejszej;
2) nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy POLAQUA;
4) nakazanie
zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ofert tj. ofert niepodlegających odrzuceniu i tym samym wyboru oferty
odwołującego, gdyż jest ofertą najkorzystniejszą;
5) przyznanie
odwołującemu od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu na rozprawę, zgodnie z dokumentującymi ich poniesienie rachunkami, które
zostaną złożone na rozprawie;
6) przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu pisma na okoliczności w
tym piśmie wymienione.
Argumentacja
odwołującego
Wybór najkorzystniejszej oferty z
9.08.2016 r. dotknięty jest wadą uzasadniającą
wniesienie odwołania bo:
1) składane wobec
zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy POLAQUA w żadnym
stopniu nie dawały przesłanek do uznania, że zaoferowana przez
wykonawcę cena
nie jest rażąco niska
2) zaoferowana przez
wykonawcę POLAQUA cena wykonania przedmiotu
zamówienia jest ceną rażąco niską, uniemożliwiającą wykonanie zamówienia
powyżej kosztów wytworzenia
– a obie te okoliczności uzasadniają odrzucenie oferty
wykonawcy POLAQUA.
Z ostrożności procesowej
odwołujący zarzuca zamawiającemu również zaniechanie
ponownego wezwania
wykonawcy POLAQUA do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp oraz wybór wykonawcy z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
Uzasadnienie interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz okoliczności
uprawdopodobniające poniesienie przez niego szkody (art. 179 ust. 1 Pzp)
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku |naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów, gdyż oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i nie
podlegających odrzuceniu. W wyniku przedsięwzięcia przez
zamawiającego czynności z
naruszeniem przepisów
Pzp, tj. zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty
wykonawcy POLAQUA pomimo wystąpienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz –
niezależnie – także
art. 90 ust. 3 Pzp, odwołujący poniesie szkodę w postaci braku
możliwości realizacji zamówienia objętego postępowaniem i osiągnięcia zysku z tego tytułu.
Uzasadnienie zarzutów:
Odwołujący zarzuca zamawiającemu (przede wszystkim) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp, które stanowią odrębne, alternatywne podstawy obligujące
zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy. Łączy natomiast powołane podstawy
okoliczność, że obie zakotwiczone są w instytucji rażąco niskiej ceny.
Zarzut
odwołującego należy zatem także odczytywać dwutorowo, tzn. w
przedmiotowym postępowaniu
zamawiający obowiązany był do odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA ponieważ:
1) złożone przez
wykonawcę POLAQUA w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnienia
ocenić należy jako nie merytoryczne, nie odnoszące się do istoty zapytania
zamawiającego i w żadnym wypadku nie wykazujące szczególnych, leżących po
stronie
wykonawcy POLAQUA okoliczności, które uzasadniałyby wysokość
zaoferowanej ceny;
2) oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, tj. cenę, która uniemożliwia mu
realizację zamówienia powyżej kosztów jego realizacji.
Zaistniały dwie przesłanki które – w związku z rażąco niską ceną oferty
wykonawcy
POLAQUA – obligowały zamawiającego do odrzucenia przedmiotowej oferty.
Brak złożenia dostatecznych wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny
Zgodnie z treścią przekazanej korespondencji pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą
POLAQUA, zamawiający wypełniając obowiązek wskazany w art. 90 ust. 1 Pzp wezwał
wykonawcę POLAQUA do złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
dowód: pismo zamawiającego z 01.03.2016 r.
Jak wskazuje się w utrwalonym w tym zakresie orzecznictwie
KIO (por. m.in. wyrok KIO
z 25.05.2015 r.,
KIO 925/15) informacje podawane w wyjaśnieniach składanych na
podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp powinny być na tyle konkretne, aby możliwe było ich
przynajmniej przybliżone przełożenie na
uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a
także możliwa ich
weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Tymczasem treść wystąpienia złożonego przez
wykonawcę w odpowiedzi pismo z
01.03.2016 r. nie stanowi wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, a jedynie
potwierdzenie, że
wykonawca wiedział, że kalkulując cenę musiał uwzględnić wszystkie
wymagania
SIWZ i koszty, jakie poniesie z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Samo wskazanie przez tego
wykonawcę
informacji, że poszczególne elementy zadania zostały oszacowane na podstawie ofert
dostawców materiałów, prac podwykonawców i kosztów pracy nie stanowi udowodnienia, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Koniecznym w tej sytuacji byłoby szczegółowe
wykazanie wyliczenia powyższych elementów z wskazaniem jednoczesnym szczególnie
korzystnych okoliczności leżących po stronie
wykonawcy POLAQUA, okoliczności innych
niż w jakich kalkulowali ceny pozostali
wykonawcy składający oferty oraz zamawiający
szacując wartość zamówienia z należytą starannością.
dowód: pismo wykonawcy POLAQUA z 01.03.2016 r.
Co więcej,
wykonawca POLAQUA wskazując jedynie, że cena została skalkulowana
prawidłowo, zgodnie z treścią
SIWZ, nie wskazał nic ponad to, co zostało wskazane w
ofercie (oświadczenie o złożeniu oferty zgodnie z treścią
SIWZ), podczas gdy procedura
złożenia wyjaśnień ma na celu właśnie przedstawienia bardziej szczegółowych, nowych
informacji nt. wyceny i realizacji zamówienia za wskazaną w ofercie cenę.
Również chybionym jest argument doświadczenia
wykonawcy POLAQUA jako ta
indywidualna cecha, która pozwala wycenić realizację zamówienia na kwotę odbiegającą odśredniej ceny spośród cen wskazanych w ofertach oraz wartości szacunkowej zamówienia.
Czytelnym jest, że już przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny, że wszystkie podmioty
ubiegające się o udzielenie zamówienia są podmiotami działającymi już od lat w tej branży,
co potwierdzone zostało oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym,
jak już wskazano, sam
fakt posiadania doświadczenia w realizowaniu podobnych
inwestycji nie stanowi leżącej wyłącznie po stronie wykonawcy POLAQUA,
szczególnie korzystnej okoliczności i nie jest potwierdzeniem dokonania wyceny
oferty i możliwości realizacji zamówienia za cenę tak znacząco niższą niż ceny
wskazane w ofertach pozostałych wykonawców (średnia jak wyliczył wykonawca
POLAQUA – 12 287 148,57 zł) również posiadających doświadczenie w branży inwestycji
hydrotechnicznych.
Odwołujący również odniósł się do przedstawionych przez wykonawcę POLAQUA
cennika sprzętu
wykonawcy POLAQUA oraz przykładowe oferty otrzymane na etapie
przygotowania wyceny.
Przedstawione przez wykonawcę stawki pracy sprzętu nie stanowią jeszcze podstawy
dokonania oceny zaoferowanej ceny, jako ceny prawidłowo wyliczonej. Wynika to nie tylko z
wskazania jedynie stawki dobowej wskazanego sprzętu (stawki wg cenników z 2014 r. i 2015
r.)
bez wskazania kosztu operatora i paliwa, a zatem uwzględniające jedynie część
czynników cenotwórczych, ale także wskazania tam samochodów jak np. VW Passat, Ford
Mondeo, Ford Focus, Skoda Fabia, podczas gdy oczywistym jest, że prace budowlane nie
będą wykonywane przy ich wykorzystaniu.
Tym samym wskazane wyjaśnienia w rzeczywistości są nie na temat, co w konsekwencji
nie może prowadzić do uznania, że wykonawca złożył wyjaśnienia, do których był
obowiązany żądaniem
zamawiającego, innymi słowy, wyjaśnienia wykonawcy POLAQUA
nie są przydatne do obrony przed zarzutem zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Również złożone przez
wykonawcę POLAQUA oferty podwykonawców nie stanowią
dowodu na zaoferowanie ceny powyżej kosztów realizacji, gdyż obejmują jedynie wycinek
realizacji zamówienia, a są to dwie oferty dotyczące tego samego elementu. W dalszej
części pisma w sposób jednoznaczny
odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy
POLAQUA została oparta o rażąco zaniżone ceny za realizację poszczególnych elementów,
nieobejmujące nawet kosztów materiałów odpowiednio, a elementy te nie stanowią
przedmiotu złożonych wyjaśnień.
Brak wystarczających wyjaśnień w doktrynie i utrwalonej linii orzeczniczej jest
definiowane, jako brak złożenia wyjaśnień i stanowi przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie
art 90 ust. 2 Pzp. Na potwierdzenie powyższego wystarczającym zdaje się
przywołanie chociażby stanowiska KIO wyrażonego w sprawie
KIO 61/14:
W orzecznictwie zarówno
Izby, jak i sądów okręgowych za utrwalony należy uznać
pogląd, że hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie
art. 90 ust. 3 Pzp nie jest objęta
jedynie sytuacja, w której
wykonawca nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień, a więc nie
odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia są niepełne albo niedostateczne
(wyrok SO w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn. akt: X Ga 127/08). Zatem, sam fakt
złożenia wyjaśnień przez
odwołującego 20.12.2013 r. nie przesądza, że brak podstaw do
odrzucenia oferty
odwołującego. Wykonawca jest bowiem zobowiązany do udzielenia
wyjaśnień w zakresie żądanym przez
zamawiającego, z uwzględnieniem okoliczności, które
zamawiający ma obowiązek brać pod uwagę z mocy przepisu art. 90 ust. 2 Pzp.
Tymczasem
odwołujący poprzestał na lakonicznych wyjaśnieniach, że cena grodzeń
nowych jest buforowana „znacząco wyższym zyskiem możliwym do uzyskania przez
pozostałe elementy oferty”. Powyższe należy uznać za niewystarczające dla dokonania
oceny w przedmiocie rażąco niskiej ceny (...)”.
Sens regulacji zawartej w treści
art. 90 ust. 3 Pzp dobrze ujmuje teza zawarta w
uzasadnieniu wyroku KIO z 20 maja 2010 r. (sygn. akt:
KIO 730/10), w którym wskazano
m.in., że W konsekwencji, oferta wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył
wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z
konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego
ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia
zaistniałych okolicznościach faktycznych.
Odwołujący wskazuje, że udzielenie wyczerpujących, jasnych wyjaśnień w odpowiedzi
na wezwanie
zamawiającego, wystosowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
leży wyłącznie w interesie
wzywanego wykonawcy i dostateczna aktywność w udzieleniu
wyjaśnień leży w jego wyłącznej gestii. Innymi słowy,
zamawiający nie ma obowiązku, w
razie gdyby wyjaśnienia wezwanego wykonawcy nie rozwiewały wszelkich jego wątpliwości,
wzywać go do doprecyzowania stanowiska czy złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Zamawiający obowiązany jest ustalić, w oparciu o wyjaśnienia i materiały dostarczone przez
wezwanego wykonawcę, czy cena jego oferty jest ceną rażąco niską. Jeśli
wykonawca nie
odpowiedział na wezwanie, bądź jego wyjaśnienia nie są wystarczające dla przyjęcia, że
cena oferty nie jest rażąco niska –
zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę. W żadnym
zaś przypadku brak przejawiania przez
zamawiającego inicjatywy, polegającej się na
„dopytywaniu” się o szczegóły kalkulacji nie rodzą po stronie
wykonawcy domniemania, że
jego oferta nie będzie odrzucona na podstawie
art. 90 ust. 3 Pzp. Powyższe stanowisko
znajduje uzasadnienie w świetle orzecznictwa KIO (Por. m.in. uchwała KIO z dnia
07.05.2014 r.,
sygn. akt KIO/KU40/14).
II. Zaoferowana cena jest cena rażąco niska
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie
wykonawcy POLAQUA sprawie
KIO 1109/16, dała wiarę wyjaśnieniom wykonawcy wskazującym na brak błędu w obliczeniu
ceny w, kosztorysie branży mechanicznej, ujęcie całości; realizacji zamówienia w danej
pozycji w rozbiciu na pozycje i podpozycje, które po zsumowaniu wartości wskazują
cenę za
wykonanie przedmiotu zamówienia wskazanego w pozycji nadrzędnej, a opisanego
dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną
wykonawca POLAQUA, co za
prawidłowe przyjęła
Izba, wskazał że „wycenił cały zakres świadczenia objęty projektem (...)
wszystkie pozycje są składową wyceny poszczególnych działów 4 dla uzyskania wartości
kosztorysu dla branży mechanicznej wystarczającym jest zsumowanie kwot za pozycję i
podpozycję”.
Izba też podkreśliła, że w ocenie składu orzekającego Izby wykonawca prawidłowo
wypełnił przedmiar i wycenił wszystkie pozycje, tym samym zakres prac do wykonania. Tym
samym koniecznym jest powrót do dalszego procedowania tj. badania i oceny oferty
wykonawcy POLAQUA zgodnie z art. 90 Pzp, której to czynności dokonanie na
wcześniejszym etapie było niecelowe z uwagi na przekonanie o istnieniu przesłanki
obligującej
zamawiającego do odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny i
niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ.
Ustalenie w orzeczeniu
KIO z 13 lipca 2016 r. (KIO 1109/16), że przyjęty przez
wykonawcę POLAQUA sposób obliczenia ceny był poprawny, w istocie dopiero otwiera
drogę do ewentualnego badania treści oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przy pierwszym
badaniu i ocenie ofert
zamawiający był bowiem przekonany mylnie, jak okazało się w
wyniku przeprowadzenia przed KIO poprzedniego postępowania, że cena zaoferowana
przez
wykonawcę POLAQUA dotknięta jest dalej idącą wadliwością, uzasadniającą
odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dokonana zgodnie z orzeczeniem
KIO analiza zaoferowanej ceny w sposób
jednoznaczny wskazuje, że jest to cena rażąco niska poniżej kosztów wytworzenia kosztów
materiałów, co w ocenie
odwołującego jednoznacznie obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
W kontekście ogólnej wartości robót poszczególnych branż oczywistym jest, że
najbardziej wartościowymi, mającymi kluczowe znaczenie dla ustalenia ceny ofertowej są
roboty branży mechanicznej oraz hydrotechnicznej. To właśnie rażąco niska cena pozycji
kosztorysowych wchodzących w zakres tych branż uzasadniała odrzucenie oferty w oparciu
o treść
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Poniżej
odwołujący przedstawia poszczególne pozycje kosztorysu branż (1)
mechanicznej oraz (2) hydrotechnicznej, które
wykonawca POLAQUA wycenił poniżej
kosztów produkcji, tj. tych, które łącznie składają się na rażąco niską cenę oferty wybranej
jako najkorzystniejsza:
I Roboty branży mechanicznej
Pozycja 3 – Przygotowanie powierzchni zewnętrznych do remontu (wstępne
oczyszczenie konstrukcji)
Zdaniem odwołującego cena zabezpiecza jedynie kosz zużycia prądu bez nakładów na
wynagrodzenia pracownika oraz innych elementów cenotwórczych.
Odwołujący porównał
zaoferowaną przez siebie i przez
wykonawcę POLAQUA: 8.938,08 zł do 479,73 zł
stwierdzając, że cena ta stanowi 5,37% kwoty
odwołującego.
Wybrana oferta
wykonawcy POLAQUA sięga 5,37% wartości oferty odwołującego.
Pozycja 9. Naprawa i wymiana konstrukcji – Remont konstrukcji – klapa
Wybrana oferta
wykonawcy POLAQUA sięga 6,82% wartości oferty odwołującego.
Pozycja 10. Naprawa i wymiana konstrukcji – Remont konstrukcji – wrota
Wybrana oferta
wykonawcy POLAQUA sięga 6,25% wartości oferty odwołującego.
Pozycja 11. Naprawa i wymiana konstrukcji – zasuwy kanałów obiegowych
Wybrana oferta
wykonawcy POLAQUA sięga 4,79% wartości oferty odwołującego.
Pozycja 12. Wymiana uszkodzonych elementów konstrukcji zamknięć
Wybrana oferta
wykonawcy POLAQUA sięga 4,79% wartości oferty odwołującego.
Pozycja 16. Wymiana listew przylgowych obudowy kanałów obiegowych
Wybrana oferta
wykonawcy POLAQUA sięga 28,93% wartości oferty odwołującego.
II Roboty branży hydrotechnicznej
Pozycja 23. Rurociągi tymczasowe śr. 600 mm jako zrzut biologiczny wody –
budowa z demontażem
Brak wyjaśnień
wykonawcy w tym zakresie implikował odrzucenie jego oferty w oparciu
o
art. 90 ust. 3 Pzp, tj. w związku z niezłożeniem dostatecznych wyjaśnień co do
okoliczności wpływających na wysokość zaoferowanej ceny.
Pozycja 30. Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z grodzic G-62 wibromłotem
ze sprzętu pływającego; głębokość wbicia do 6 m, długość grodzic L=9,0-10,0 m
W cenniku
wykonawcy POLAQUA, który okazany został zamawiającemu na etapie
badania i oceny ofert brak jest sprzętu pływającego – pontonu oraz pchacza. Stąd wniosek,że wykonawca planował nająć niezbędny sprzęt.
Cena najmu sprzętu, przy uwzględnieniu stałej współpracy
wykonawcy i
wynajmującego oraz związanych z tym opustów wynosi ok. za ponton 45,45 zł/m-g plus
holownik z załogą w kwocie 204,55 zł/m-g.
Po przeliczeniu wydajności ekipy i ilości wbijanych grodzić cena najmu obcego sprzętu,
to kwota co najmniej
465,12 zł/mb ścianki o parametrach jak w przedmiarze stanowiącym
część dokumentacji przetargowej. Wobec powyższego zważyć należy, że cena oferowana
przez
wykonawcę POLAQUA nie uwzględnia w ogóle pracy sprzętu własnego tj. dźwigu z
operatorem i paliwem oraz wibromłota z operatorem, ekipą katarową (3 os.) i paliwem.
Przykładowo wg cennika
wykonawcy POLAQUA „transport i sprzęt ciężki specjalistyczny”
poz. 30 dźwig Faun RTF 40-3 cena za dobę bez operatora i paliwa to 260 zł, czyli 32,50
zł/r-g + paliwo 35,0 zł/r-g + operator minimum 35,0 zł/r-g,
koszt wyniesie więc łącznie
97,50 zł/r-g pracy sprzętu. W przeliczeniu na 1 mb wbitej ścianki szczelnej wynosi
181.40 zł/m-b.
Dalej odwołujący wskazuje, że poz. 32 ww. cennika obejmuje Wibromłot hydrauliczny
PTC, cena za dobę 180,00,-zł (bez obsługi i paliwa), co daje 22,50 zł/r-g + paliwo 35,0 zł za
1 r-g + operator 35,0 zł/r-g + ekipa katarowa 3x30,0 zł/r-g, wobec czego koszt roboty
wyniesie łącznie 182,50 zł/r-g.
W przeliczeniu na 1 mb wbitej ścianki szczelnej wyniesie
339,53 zł/m-b.
Łącznie cena wbicia 1 mb ścianki szczelnej – przy koniecznym do poczynienia
założeniu, że
wykonawca POLAQUA będzie się posługiwać wynajętym sprzętem
pływającym – powinna wynosić 986,05 zł/mb.
Cena NI 720,14 zł/mb wynika z faktu posiadania własnego sprzętu pływającego i
wibromłota, a najmowi podlegał jedynie dźwig.
Pozycja 31. Wyciąganie ścianek szczelnych stalowych z grodzic G-62
wibromłotem ze sprzętu pływającego jw.
Pozycja 34 Czerpanie z dna awanportu namułów z załadowaniem na szaldndę
dowód: kosztorys pozycji 34 robót branży hydrotechnicznej.
Pozycja 44. Obcinanie pali drewnianych pod powierzchnią wody – obcięcie ścianki
szczelnej drewnianej
dowód: kosztorys pozycji 44 robót branży hydrotechnicznej.
Pozycja 62. Żelbetowe umocnienie skarp wykonywane z lądu – beton C30/37
(deskowanie, dylatacje, betonowanie)
Pozycja 63 Zbrojenie konstrukcji betonowych skarp o śr. 10 mm stal AIIIN
dowód: zestawienie ofert branży mechanicznej,
zestawienie ofert branży hydrotechnicznej
W każdej ze wskazanych pozycji kosztorysowych, cena zaoferowana przez
wykonawcę
POLAQUA nie pokrywa nawet trzech elementarnych czynników cenotwórczych, tj.:
robocizny, sprzętu, materiałów. Należy mieć na względzie, że w kalkulacji powinny być ujęte
także koszty pośrednie (koszty ogólne budowy, koszty zarządu etc.). W żadnej z
wyszczególnionych pozycji kosztorysu elementy te nie zostały uwzględnione, a przecież
należy mieć na względzie, że cena oferty powinna być tak skalkulowana, aby pokryła
przynajmniej koszty własne w pełnej wysokości.
III. Powiązanie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy POLAQUA z
powodu rażąco niskiej ceny oferty oraz zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA z powodu niewystarczających wyjaśnień składanych w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp
Wykonawca POLAQUA
W
złożonych przez siebie wyjaśnieniach nie odniósł się dożadnej ze wskazanych pozycji kosztorysowych, tak jak czyni to
odwołujący, a co
wykonawca POLAQUA powinien zrobić, nie chcąc narazić się na odrzucenie jego oferty w
trybie
art. 90 ust. 3 Pzp. Utrwalona linia orzecznicza KIO i sądów wskazuje, że rolą
wykonawcy jest wykazanie, również w żądanym aspekcie, że pomimo budzących
wątpliwości zamawiającego np. cen jednostkowych jest w stanie wykonać zamówienie
z odpowiednim zyskiem.
Wyjaśnienia
wykonawcy POLAQUA nie wskazały, że przytoczone powyżej ceny nie
były cenami rażąco niskimi.
Przepis
art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty, w opinii
zamawiającego, wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi w
SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Odwołujący przytoczył tezy orzeczeń KIO, których tło przystaje do okoliczności
faktycznych rozpoznawanej sprawy:
Kontrola UZP z 2.04.2015, KA/30/14
Ocena przez
zamawiającego zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp złożonych wyjaśnień jest
podstawą do stwierdzenia, czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę.
Jednocześnie, w przypadku
art. 90 ust. 3 Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki
mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada 2014 r., KIO 2284/14
Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym nie jest wystarczające złożenie przez
wykonawcę jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska.
W tym postępowaniu
wyjaśnienia odwołującego były ogólnikowe, nie obaliły domniemania wystąpienia
rażąco niskiej ceny. (...) W ocenie izby przedstawione na wezwanie wyjaśnienia były
lakoniczne, nie wskazywały żadnych okoliczności szczególnych. Tym samym odwołujący nie
obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny za wykonanie zamówienia, przeciwnie,
udzielił odpowiedzi ogólnikowej, nie wyjaśniającej żadnego z elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nakłada na wykonawcę
obowiązek wyjaśnienia zaoferowanej ceny (po wezwaniu zamawiającego). Zatem to na
wykonawcy
(od chwili wezwania) ciąży obowiązek/ciężar wykazania, że jego cena nie jest
ceną rażąco niską.
W ocenie izby, wyjaśnienia odwołującego w niniejszym
postępowaniu mają charakter ogólnych stwierdzeń. Tego rodzaju wyjaśnienia mógłby
złożyć każdy z wykonawców.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2015 r., KIO 852/15
„Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp; „Obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.
Wskazać także należy, że fakt wystosowania przez zamawiającego ogólnego wezwania
(brak wskazania, które elementy oferty tego wykonawcy wymagają wyjaśnień) nie zwalniał
wykonawcy MPDiM z obowiązku szczegółowego opisania czynników, które zadecydowały o
wysokości ceny.
W ocenie składu orzekającego Izby badanie cen jednostkowych pod kątem ich rażąco
niskiego charakteru jest na gruncie przepisów Pzp możliwe (zamawiający przyjął w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynagrodzenia
kosztorysowe – § 3 ust. 1 wzoru umowy).
Skład orzekający Izby, za wyrokiem z dnia 24 lutego 2015 r. sygn. KIO 236/15, KIO
241/15 wskazuje: „z dniem 25 lipca 2014 r. zmieniona została definicja ceny na gruncie Pzp.
Przepis art. 2 pkt 1 Pzp, w obecnie obowiązującym brzmieniu i mającym zastosowanie do
rozpoznawanej sprawy, przesądza, że przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług
(Oz. U. poz. 915). Przepis ten odsyła w równym stopniu, tak do art. 3 ust. 1 pkt 1 powołanej
ustawy, jak i do jej art. 3 ust. 1 pkt 2. W pierwszym z powołanych przepisów zawarta została
definicja ceny, zgodnie z którą to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, zaś drugi z tych
przepisów definiuje pojęcie ceny KIO 852/15 14 jednostkowej towaru lub usługi, jako cenę
ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w
jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach. Ma to o tyle znaczenie, że przepis art.
2 pkt 1 Pzp w uprzednio obowiązującym brzemieniu odsyłał jedynie do przepisu art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385) definiującego pojęcie
ceny, pomijając przy tym przepis art. 3 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, który podobnie jak w ustawie z
dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług definiował pojęcie ceny
jednostkowej. Okoliczność ta, tj. zmiana z dniem 25 lipca 2014 r. definicji ceny na gruncie
Pzp (zawarcie w tym pojęciu również cen jednostkowych), nie mogła pozostać bez wpływu
na sposób interpretacji przepisu art. 90 Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, że Izba jeszcze
na gruncie uprzednio obowiązującego brzmienia definicji ceny również dopuszczała
możliwość badania w trybie art. 90 Pzp poszczególnych cen jednostkowych. Tak np.
orzeczeniu wydanym w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach
KIO 1181/14 KIO
1182/14 KIO 1183/14 KIO 1194/14 KIO 1195/14, gdzie Izba przesądziła że „ze wskazanej
definicji ceny zawartej w ustawie o cenach w powiązaniu ze specyfiką przedmiotowego
zamówienia publicznego wynika zasadność i celowość dokonanych przez zamawiającego
analiz cen jednostkowych za poszczególne zadania (roboty) z uwagi na fakt, że to właśnie
ceny jednostkowe sa rzeczywistymi cenami do zapłaty. Specyfika zamówienia i w istocie
nieznany rzeczywisty zakres prac w powiązaniu z wynagrodzeniem oparte na obmiarze za
każde zadanie uzasadnia takie stanowisko.” (...) „Uwzględniając fakt, że ocena czy
zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
wykonawcę MPDiM cena – na którą składały się ceny poszczególnych pozycji
kosztorysowych i przypisane im ilości robót – jest realna (nie jest rażąco niska) dokonywana
jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i załączonych doń dowodów, a jak
wskazano powyżej złożone przez wykonawcę MPDiM wyjaśnienia (pismo z dnia 10 kwietnia
2015 r.) nie zawierały informacji lub nie wskazywały na znaczenie przełożenie”) podawanych
ZARZĄD
informacji na zaoferowaną cenę uznać należało, że wykonawca MPDiM nie udzielił
zamawiającemu kompleksowych wyjaśnień, nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 Pzp) i nie obalił domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej (skierowane do wykonawcy na podstawie przepisu art. 90
ust. 1 Pzp wezwanie stanowiło domniemanie, że zaproponowana cena nosi znamiona ceny
rażąco niskiej).
Wyrok Sadu Okręgowego w Olsztynie z dnia 13 marca 2015 r,, IX Ca 39/15
Właśnie m.in. brak wyjaśnień w tym zakresie miał decydujące znaczenie dla
rozstrzygnięcia KIO. Ponadto nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że to na Izbie spoczywał
ciężar udowodnienia, jaki wpływ na cenę całej oferty mają niewyjaśnione pozycje. Takie
twierdzenie świadczyłoby o niedopuszczalnym przerzuceniu ciężaru dowodowego na Izbę.
Wskazując na niewyjaśnienie wielu kwestii Izba słusznie skonstatowała, że cena
całkowita oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. W żadnym miejscu Izba nie wskazała, że
kwestionuje poszczególne pozycje jednostkowe. Izba wypunktowując poszczególne
elementy wyjaśnień, które zasadnie budziły jej wątpliwości, ostatecznie uznała, że złożone w
sprawie wyjaśnienia
Skoro przepis art. 90 ust. 7 Pzp wyraźnie nawiązuje do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, to wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ
na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać elementy cenotwórcze,
zwłaszcza te
zakwestionowane przez zamawiającego. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą
miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów
oferty, mających wpływ na wysokość cen. Ugruntowany jest pogląd. g złożenie wyjaśnień
nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych, takich, które nie pozwalają zamawiającemu na faktyczna
ocene rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy, nakłada na zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Podsumowując, zważyć należy, że przepis art. 90 ust. 2 Pzp wskazuje na
wykonawcę, jako na podmiot, który jest zobowiązany do udowodnienia, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Wprowadzona regulacja odpowiada m.in. dotychczasowej linii orzeczniczej Krajowej
Izby Odwoławczej w tej materii (por. np. wyrok Krajowej Iżby Odwoławczej z dnia T2 maja
2014 r” sygn. akt: KIO 785/14; wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2014 r.,
sygn. akt: KIO 669/14), zgodnie z którą to na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie
elementy mają wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby
udowodnić, że zaproponowana. cena nie jest rażąco niską. Jeżeli wykonawca nie sprosta
obowiązkowi nałożonemu! na niego przepisem art. 90 ust. 2, „zamawiający zobowiązany!
będzie do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąca niską cenę
(art. 90 ust. 3 Pzp).
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 19.08.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 19.08.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
22.08.2016 r. wykonawca wykonawcy POLAQA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce
Kazodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla
(2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
(
art. 185 ust. 2 Pzp).
29.08.2016 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto
Izba oparła wyrok na:
dowodzie złożonym przez przystępującego:
1) (dowód nr 1) porównanie niektórych pozycji z kosztorysów ofertowych branży
hydrotechnicznej, gdzie są pokazane ceny
przystępującego, odwołującego i
wykonawcy Strabag, a w uwagach pokazane są różnice cen między
przystępującym i odwołującym, gdzie przystępujący zaznaczył na czerwono
ceny wyższe
przystępującego niż ceny odwołującego na kwotę 830 000 zł i nażółto ceny wyższe
odwołującego niż ceny przystępującego na kwotę 240 000 zł;
dowodach złożonych przez odwołującego:
2) (dowód nr 2) kontynuacja z odwołania porównania ofert przystępującego i
odwołującego, gdzie czarnym drukiem zaznaczone zostało co już było porównane i
złożone w odwołaniu, a drukiem niebieskim dalsze pozycje wraz z dowodami i
załącznikami do nich, które porównują i wskazują na te pozycje, których ceny są
niższe lub rażąco niskie w stosunku do oferty
odwołującego;
3) (dowód nr 3) wykaz cen betonów konstrukcyjnych ze wskazaniem, że
przedstawione ceny przez
przystępującego wynoszą 175 000 zł, a zdaniem
odwołującego powinny w cenach rynkowych przy uwzględnieniu specyfikacji ST9
wynosić drugie tyle
.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o., mimo że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia
oraz zarzut drugi naruszenia art. 90
ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA, mimo że złożone przez tego wykonawcę w toku postępowania
wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest rażąco zaniżona
w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do wskazanych w Pzp kryteriów,
takich jak oszczędność metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, co zostało również zauważone w publikacji »Prawo w szczególności«
A.B. w »Doradcy«, że w
art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp zostało użyte wyrażenie »w szczególności«.
Stanowi to o otwartym katalogu czynników, na których zaistnienie może powoływać się
wykonawca motywując zaoferowanie ceny, która nie będzie mogła być potraktowana jako
rażąco niska. Przepis
art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi »Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie […]
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314)«.
Ponadto w wyjaśnieniach
wykonawcy mogą zależnie od swojej dotychczasowej
współpracy z różnymi podmiotami uzyskiwać różne ceny czasami nawet znacząco niższe niż
oferowane innym
wykonawcom. Dlatego wyliczanie ceny, którą powinien zaoferować
przystępujący na podstawie obliczeń dokonanych przez odwołującego i tylko na podstawie
doświadczeń
odwołującego nie może zostać uznane przez Izbę za miarodajne w
rozpoznawanym postępowaniu.
Również
Izba stwierdza, że zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny nie można wysnuć
na podstawie wskazania poszczególnych pozycji, których poziom cen może nawet znacznie
odbiegać od poziomu cen za te pozycje w innych ofertach. Podobnie jest traktowana ta
kwestia w orzecznictwie Izby, czego przykładem niech będzie wyrok
KIO z 25 stycznia 2016
r. sygn. akt
KIO 28/16 »Orzecznictwo Izby odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej
ceny oferty jest ugruntowane i niezmiennie, […] stoi na stanowisku, że rażąco niską cenę
oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia«. Odnosi się to
do poszczególnych cen najmu sprzętu czy materiałów, a także poszczególnych kosztów
osobowych.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz zarzut drugi
naruszenia
art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp – nie mogą zostać
uwzględnienie.
W ocenie
Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie
ustawowego nakazu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, przez
zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA, obarczonej rażąco niską ceną, a
następnie dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, dopuszczając w ten sposób do
realizacji zamówienia za cenę dumpingową, nie pokrywającą kosztów realizacji zadania i nie
uwzględniającej zysku
wykonawcy – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający przeprowadzał
rozpoznawane postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, których ceny ofertowe były niższe o
30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wśród tych wykonawców znaleźli się
odwołujący i przystępujący. Wyjaśnienia
wykonawców zostały sporządzone na podobnym poziomie szczegółowości oraz zostały
zaopatrzone dowodami takimi jak umowy z podwykonawcami lub dostawcami czy cenniki za
roboty oferowane w rozpoznawanym postępowaniu. Izba przychyla się do stanowiska
zamawiającego, że wyjaśnienia wykonawców (wraz z dowodami) odpowiadały zwróceniom
się o udzielenie wyjaśnień przez zamawiającego. Na podstawie tych wyjaśnień zamawiający
był w stanie dokonać weryfikacji zaoferowanych cen i doszedł do wniosku, że nie są one
rażąco zaniżone.
W kwestii zysku Izba stoi na stanowisku wyrażonym w wyroku z 20 kwietnia 2012 r.
sygn. akt 676/12 »realizacja przedmiotu zamówienia bez zysku sama przez się nie może
prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Sam brak wypracowania
zysku nie przesądza o powyższym fakcie. Za rażąco niską cenę należy bowiem uznać, co
zostało wskazane w ogólnej części uzasadnienia, taką która uniemożliwia realizację
przedmiotu zamówienia. Zysk nie jest bowiem elementem […] koniecznym do uznania, że
tylko i wyłącznie w okolicznościach, w których występuje możliwa jest, z przyczyn
obiektywnych, realizacja zamówienia. Ma on charakter fakultatywny i biorąc pod uwagę
ocenę zaoferowanego wynagrodzenia pod kątem ceny rażąco niskiej nie sposób uznać, że
jego brak uniemożliwiałby realizację przedmiotu zamówienia. Nie jest on elementem
koniecznym dla kalkulacji ceny, w przeciwieństwie do kosztów materiałów, robocizny,
transportu, podatku itp., tj. takich kosztów, których poniesienie jest niemożliwe do
uniknięcia«.
Z tych względów w ocenie
Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – nie może
być uwzględniony.
W ocenie
Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 192 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy POLAQUA
do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp, mimo że KIO orzeczeniem z 13 lipca 2016
r. sygn. akt KIO 1109/16, dotyczącym postępowania w sprawie udzielenia tego samego
zamówienia publicznego, nakazało ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, co
implikowało ponowne żądanie przez
zamawiającego udzielenia przez wykonawcę
POLAQUA wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że po wyroku Izby z
13 lipca 2016 r. o sygn. akt KIO 1109/16
zamawiający nie był zobowiązany do ponownego żądania od wykonawców dokumentów,
ale był zobowiązany m.in. do powtórzenia »czynności badania i oceny ofert«. W związku z
tym
zamawiający mógł przeprowadzić te czynności opierając się na dotychczas
zgromadzonych materiałach, jeżeli
zamawiający uznał, że spełniają one wymagania
ustawowe do podjęcia właściwej decyzji dotyczącej zbadania i ocenienia ofert.
Izba stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający
nie mógł polegać na dotychczas zgromadzonych dokumentach i musiał żądać od
wykonawców ponownego sporządzonych i złożenia materiałów.
Jednocześnie
Izba zwraca uwagę, że w odpowiedzi na odwołanie zamawiający
wskazał, że cyt. »nie wie czy w efekcie końcowym, brak ponownego wezwania
wykonawcy
[
przystępującego] do wyjaśnień ceny oferty, odwołujący formułuje jako zarzut czy też
potwierdza, że
zamawiający takiego obowiązku nie miał, ponieważ w treści odwołania
pojawiają się oba stwierdzenia«.
Izba podkreśla, że zamawiający powinien takie
niejednoznaczności rozumieć jako zarzuty, gdyż znajdują się one w dokumencie pn.
odwołanie. Jednak nie ma to znaczenia dla rozpoznawanego postępowania. Podobnie jak
nie ma znaczenia powołanie się
odwołującego na naruszenie przez zamawiającego
przepisu
art. 192 ust. 3 Pzp, który dotyczy Izby i nie może w żadnym przypadku zostać
naruszony przez
wykonawcę. Wprowadzenie do wyliczenia art. 192 ust. 3 Pzp brzmi
»Uwzględniając odwołanie, Izba może […]«. Ponadto nie było istotne w rozpoznawanej
sprawie omyłkowe przywołanie
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który w rzeczywistości nie istnieje.
Takie przywołania niewłaściwych przepisów przez
odwołującego nie miało jednak wpływu
na ważność samego odwołania ani jego rozpatrzenie.
W ocenie
Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
