rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-24
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-24
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1454/16
KIO 1454/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Łukasz Listkiewicz, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2016 roku w Warszawie, odwołania
Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Łukasz Listkiewicz, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2016 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowlane ABM Sp. z o.o., Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług
Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o., Cleanpipe Polska Sp. z o.o., Preuss Pipe
Rehabilitation Polska Sp. z o.o., ul. Pasterska 2, 50-304 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Blejkan S.A.,
Terlan Sp. z o.o., ul. Transportowa 25, 70-715 Szczecin zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowlane ABM Sp. z o.o., Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług
Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o., Cleanpipe Polska Sp. z o.o., Preuss Pipe
Rehabilitation Polska Sp. z o.o., ul. Pasterska 2, 50-304 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Blejkan S.A.,
Terlan Sp. z o.o., ul. Transportowa 25, 70-715 Szczecin zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Przedsiębiorstwo Budowlane ABM
Sp. z o.o., Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN”
Sp. z o.o., Cleanpipe Polska Sp. z o.o., Preuss Pipe Rehabilitation Polska Sp. z o.o., ul.
Pasterska 2, 50-304 Wrocław, i
3. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy)
złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
4. Zasadza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 (trzy tysiące
sześćset) złotych z tytułu zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Warszawie
Przewodniczący: ….…………………
sygn akt KIO 1454/16
UZASADNIENIE
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. PI.
Starynkiewicza 5,02-015 Warszawa, zwany dalej także „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, pn. . "Renowacja magistral wodociągowych metodą bezwykopową na
terenie m. st. Warszawy z podziałem na 7 zadań", (numer postępowania
00741/WS/PW/PZL-DZA-WRI/B/2016)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2016/147 w dniu 13.05.2016 r., nr dok. 2016/S 092-165446.
W dniu 28 lipca Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszych
ofert w poszczególnych częściach zamówienia. Od dokonanego wyboru ofert w zakresie
zadań 1,3 i 5 wykonawca – Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane ABM
Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum ul. Pasterska 2,50-304 Wrocław, Poznańskie Przedsiębiorstwo
Robót i Usług Specjalistycznych "REMKAN" Sp. z o.o. ul. Ziębicka 2,60-164 Poznań,
Cleanpipe Polska Sp. z o.o. ul. Pszczyńska 1,43-175 Wyry, Preuss Pipę Rehabilitation
Polska Sp. z o.
o. ul. Leśna 1,43-170 Łaziska Górne, dalej zwany także „Odwołującym”
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1.
art. 26 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy RTI Poland Sp.
z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do złożenia pełnomocnictwa do podpisania oferty
w jego imieniu przez Dyrektora ds. Technicznych R.Sz., w związku ze złożeniem wadliwego
pełnomocnictwa;
2.
art. 26 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy RTI Poland Sp.
z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów w zakresie
zobowiązania podmiotu trzeciego "Kamar" PHU P.K. do udostępnienia swoich zasobów
wykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz załącznika
nr 5 "Wykaz robót budowlanych" wraz z dowodami dotyczącymi najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty, oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; a w
przypadku nie uwzględnienia tego zarzutu, kierując się ostrożnością procesową, zarzuty
wyrażone pod pkt. 3,4 i 5;
3.
art. 26 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy RTI Poland Sp.
z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do złożenia dokumentów wymaganych w celu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia tj.
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone w odniesieniu do podmiotu trzeciego Heitkamp,
Inc. Pipe Lining Division 99 Callender Road, PO Box 730 Watertown, CT0679, w związku ze
złożeniem dokumentów niewiarygodnych (referencji), co równoznaczne jest z ich
niezłożeniem;
4.
art. 26 ust.3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy RTI Poland Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do złożenia
dokumentów wymaganych w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia tj. dokumentów określających status prawny oraz osoby
uprawnione do zaciągania zobowiązań w imieniu podmiotu na którego zasobach zamierza
polegać w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. firmy Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99
Callender Road, PO Box 730 Watertown, CT0679;
5.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy RTI Poland Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do złożenia
dokumentów wymaganych w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia tj. dowodów potwierdzających, że ww. wykonawca
faktycznie będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz że zasoby te wyczerpują zakres niezbędny na potrzeby wykonania
zamówienia w odniesieniu do podmiotu trzeciego Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99
Callender Road, PO Box 730 Watertown, CT0679;
6.
art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25, 70-
715 Szczecin i Terlan Sp. z o.o. ul. Przemyska 5, 61-324 Poznań w związku z brakiem w
ofercie tych wykonawców spełnienia wymogu określonego w pkt. 3.5 SIWZ, a polegającego
na żądaniu wskazania części zamówienia, której wykonanie powierzą podwykonawcom.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty w zakresie Zadania nr 1, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25, 70-715 Szczecin i Terlan Sp. z
o.o. ul. Przemyska 5,61-324 Poznań;
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty w zakresie Zadania nr 3 i Zadania nr 5, złożonej przez wykonawcę RTI Poland Sp. z
o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze;
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25,70-
715 Szczecin i Terlan Sp, z o.o. ul. Przemyska 5,61-324 Poznań;
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland
Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów w zakresie
pełnomocnictwa do podpisania oferty w jego imieniu przez Dyrektora ds. Technicznych
R.Sz.;
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland
Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia tj. zobowiązania podmiotu trzeciego "Kamar
' PHU P.K. do udostępnienia
swoich zasobów wykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz załącznika nr 5 "Wykaz robót budowlanych" wraz z dowodami dotyczącymi
najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty,
oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone; a w przypadku nie uwzględnienia tego żądania, kierując się
ostrożnością procesową, uwzględnienie żądań wyrażonych pod pkt. 6,7 i 8;
6)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland
Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21, 41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia tj. dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy roboty te zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (referencji) w odniesieniu do
podmiotu trzeciego Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99 Callender Road, PO Box 730
Watertown, CT0679;
7)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland
Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia tj. dokumentów określających status prawny oraz osoby uprawnione do
zaciągania zobowiązań w imieniu podmiotu na którego zasobach zamierza polegać w
zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. firmy Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99 Callender
Road, PO Box 730 Watertown, CT0679;
8)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland
Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia tj. dowodów potwierdzających, że ww. wykonawca faktycznie będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz że
zasoby te wyczerpują zakres niezbędny na potrzeby wykonania zamówienia w odniesieniu
do podmiotu trzeciego Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99 Callender Road, PO Box 730
Watertown, CT067
9)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 5.
10)
dopuszczenie dowodów przywołanych w treści uzasadnienia do odwołania
Na wstępie wskazać należy, iż Odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzuty
odwołania postawione wobec wykonawcy RTI Poland Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-
810 Zabrze. Dlatego też dalsza część uzasadnienia zawiera tylko stanowisko Odwołującego
podniesione wobec wykonawcy konsorcjum BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25, 70-715
Szczecin i Terlan Sp. z o.o. ul. Przemyska 5,61-324 Poznań
W uzasadnieniu podniesionego zarzutu wobec konsorcjum BLEJKAN S.A. podniósł iż
Zamawiający winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy z tego powodu iż oferta ta jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Podkreślił, że godnie z treścią pkt. 3.5 SIWZ Zamawiający dopuszczał udział
podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach określonych w projekcie
umowy (dotyczy każdego z zadań). Zakres zamówienia, który Wykonawca zamierza
powierzyć
Podwykonawcom
oraz
nazwę
Podwykonawcy,
należało
określić
w
harmonogramie rzeczowo-finansowym, zgodnie z zasadami określonymi w projekcie umowy
dla każdego z zadań. Zamawiający żądał wskazania przez Wykonawcę w ofercie części
zamówienia, której wykonanie powierzy Podwykonawcom oraz podania przez Wykonawcę
nazw podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Tymczasem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
konsorcjum firm BLEJKAN S.A., ul. Transportowa 25, 70-715 Szczecin i Terlan Sp. z o.o., ul.
Przemyska 5, 61-324 Poznań, nie wskazali w swojej ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzą Podwykonawcom.
Z wymagań określonych w pkt. 3.5 SIWZ wynika, że
należało w treści oferty wyraźnie wskazać którą część zamówienia
wykonawca powierzy
podwykonawcom, a nie tylko informację, że będzie to część bliżej nieokreślona, jakaś część,
czy jakakolwiek część zamówienia. Z tak oględnie sformułowanej treści w żaden sposób nie
można wywnioskować którą część zamówienia wykonawcy mają na myśli. Wszak biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia, określony w części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,
każda część zamówienia, bezpośrednio lub pośrednio, związana jest z renowacją
wodociągu. Także i z treści oświadczenia, zawartego w pkt.8, a którego wykonawcy
pozostawili bez skreślenia, jednoznacznie wynika, że części te należało wymienić w
odpowiedniej rubryce formularza. Nadto też opis nagłówka kolumny tabeli, tj. Określenie
części zamówienia, jednoznacznie wskazuje, że powinno to być precyzyjne wskazanie
części zamówienia.
W takich okolicznościach, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, że
oferta wspólna wykonawców BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z o.o. zgodna jest z treścią SIWZ,
albowiem nie wypełnia ona wymagań określonych w pkt. 3.5 SIWZ i na mocy art. 89 ust. 1
pkt. 2) ustawy Pzp, podlegać powinna odrzuceniu. Podniósł iż nadto zauważyć należy, że z
tak oględnie sformułowaną informacją o części zamówienia, którą wykonywać by mieli
podwykonawcy, przy jednoczesnym braku podania nazw tych podwykonawców,
interpretować należy jako dopuszczenie w ofercie wykonawców BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z
o.o. do zatrudnienia każdego podwykonawcy do każdej części zamówienia. To zaś oznacza,że wykonawcy ci dopuszczają możliwość zatrudnienia podwykonawcy innego niż ten, który
zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia (tj. firmy INFRA S.A.), do
wykonania robót technologicznych czyszczenia i cementowania magistrali. Te zaś roboty,
zgodnie z treścią w § 12 ust.2 wzoru umowy, będącej częścią SIWZ, zastrzeżona jest do
osobistego wykonania lub przez podwykonawcę udostępniającego swoje zasoby na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zatem i z tego względu oferta ta
podlegać powinna odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ.
Podkreślił, ze mając na względzie powyższe, słuszne jest żądanie Odwołującego, aby
nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie Zadania nr 1 oraz odrzucenie oferty wykonawców BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z o.o.
na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie lecz wskazał, ze pismem
z dnia 18 sierpnia 2016 roku poinformował wykonawców- w tym i Odwołującego, że dokonał
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 3 i 5 i w następstwie tej
czynności przystąpi do czynności ponownej oceny ofert w zakresie tych zadań. W związku z
tym iż przedmiotowe odwołanie dotyczyło wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań
1;3 i 5 oświadczył iż wnosi o oddalenie zarzutów odwołania skierowanych wobec wyboru
wykonawcy w części 1.
Przystępujący do postepowania wykonawca BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z o.o.
którego oferta w zadaniu 1 została uznana za najkorzystniejszą wniósł o oddalenie
odwołania jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego przedstawione na
piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Również Przystępujący
wykazał interes w przystąpieniu, polegający na obronie i utrzymaniu dotychczasowego
stanowiska Zamawiającego wobec jego oferty.
Na wstępie stwierdzić należy iż w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań 3 i 5 Odwołujący biorąc pod uwagę fakt iż
na datę orzekania w przedmiotowej sprawie brak było czynności Zamawiającego
podlegającej kwestionowaniu, cofnął zarzuty odwołania podnoszone wobec wykonawcy RTI.
Powyższe stanowisko Odwołującego w tym stanie faktycznym należy ocenić za prawidłowe,
gdyż nie jest zasadna ocena w postepowaniu czynności już nieistniejącej, unieważnionej
przez Zamawiającego, w szczególności jeśli unieważniona czynność zostanie ponowiona
przy ponownej ocenie oferty. Zakończenie nowego badania i oceny ofert, w tym także oferty
Przystępującego, w zależności od ostatecznej czynności Zamawiającego, którą Zamawiający
odzwierciedli w kolejnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, otworzy Odwołującemu
prawo do merytorycznego kwestionowania rozstrzygnięcia Zamawiającego w nowym
odwołaniu. (podobnie wyrok KIO z 04.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2002/13 i KIO 1225/16).
Wobec powyższego Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie tylko zarzut skierowany
wobec Przystępującego tj. wykonawcy
Blejkan S.A., Terlan Sp. z o.o., ul. Transportowa 25,
70-715 Szczecin.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt iż Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom oraz podania
nazw tych podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Kwestia ta winna była znaleźć najpierw odzwierciedlenie w pkt 8 tabeli
formularza ofertowego, a następnie winna być sprecyzowana w harmonogramie rzeczowo-
finansowym. Poza sporem między stronami jest to, iż wykonawca BLEJKAN S.A. w pkt 8
ww. tabeli podał iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom oraz
podał nazwę podwykonawcy na którego zasoby się powołuje celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu tj spółki INFRA. Spółka ta zgodnie z pisemnym
zobowiązaniem oświadczyła, że „spółka Infra S.A. przekazuje wykonawcy swoje zasoby i
przyjmuje do realizacji część zamówienia w zakresie renowacji sieci wodociągowej”. Ponadto
wskazać należy iż Zamawiający w § 12 ust.2 wzoru umowy zastrzegł iż roboty
technologiczne czyszczenia i cementowania magistrali winny być wykonane osobiście przez
wykonawcę lub przez podwykonawcę na którego zasoby się powołuje.
Przy tak wykazanej kwestii udziału podwykonawców w realizacji zamówienia Odwołujący
kwestionował w szczególności to iż Przystępujący nie podał wprost w ofercie którą część
zamówienia powierzy podwykonawcom w tym również spółce INFRA. W formularzu
ofertowym został wskazany tylko jeden podwykonawca – spółka INFRA. Z powyższego
Odwołujący wywodził iż przy tak wypełnionym pkt 8 tabeli formularza ofertowego wykonawca
może powierzyć dowolnemu podwykonawcy do wykonania potencjalnie każdą część
zamówienia, w tym i tą którą wykonawca winien wykonać osobiście lub ewentualnie przy
pomocy podwykonawcy na którego zasoby się powołuje. Tym samym pozostawiona tak
duża
swoboda
wykonawcy,
w
zakresie
wykonania
zamówienia
przy
udziale
podwykonawców, powoduje zdaniem Odwołującego sytuację iż brak podania nazw tych
podwykonawców, interpretować należy jako dopuszczenie w ofercie Przystępującego do
zatrudnienia każdego podwykonawcy do każdej części zamówienia, a to skutkuje
naruszeniem przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła co następuje, odwołanie jest
niezasadne. Niewątpliwym jest, że dla podania w ofercie czy wykonawca będzie przy
realizacji zamówienia korzystał z usług podwykonawców Zamawiający w wzorze oferty
przygotował tabele którą wykonawca wypełnił. Treść oferty należy odczytywać w kontekście
dokumentów oferty jako całości i tym samym istotnym elementem tej oferty jest treść
zobowiązania firmy INFRA SA, gdzie podano iż firma ta udziela zasobów wykonawcy w
zakresie renowacji sieci wodociągowej i równocześnie przyjmuje jako podwykonawca do
realizacji, tą część zamówienia. Wywodzenie w tej sytuacji, iż tą newralgiczną dla
Zamawiającego część przedmiotu zamówienia będzie wykonywał zupełnie inny podmiot niż
wymieniony w ofercie podwykonawca jest nieuzasadnione. Ponadto musiałoby to nastąpić
za akceptacją Zamawiającego, który aby uniknąć takich ewentualnych sytuacji w § 12 pkt 3
wzoru umowy zastrzegł, że jeśli wykonawca lub podwykonawca zamierzają zawrzeć umowę
o podwykonawstwo to są oni zobowiązani do przedłożenia projektu takiej umowy
Zamawiającemu, z zastrzeżeniem postanowień art. 36a ust. 3 Pzp., co zdaniem Izby taką
ewentualność eliminuje W tym zakresie wskazać należy także iż szczegółowy harmonogram,
zwierający zakres robót, który wykonawca powierzy podwykonawcom winien być w oparciu o
§ 2 pkt 4 projektu umowy, przedłożony Zamawiającemu do jego akceptacji, w terminie do 7
dni od daty podpisania umowy. W harmonogramie tym wykonawca winien także wskazać
zakres prac, które zostaną powierzone podwykonawcom. Sam taki harmonogram jest poza
zakresem możliwości oceny przez Izbę, gdyż jego złożenie następuje to już po zawarciu
umowy i dotyczy czynności etapu wykonywania zamówienia, a nie procedur jego udzielania.
Podkreślenia wymaga kwestia, iż zasadniczym elementem zarzutu odwołania, jest
stawianie przez Odwołującego Zamawiającemu, możliwości dokonania hipotetycznych
czynności (jak chociażby możliwość dopuszczenia do realizacji newralgicznej części
zamówienia, innych podwykonawców), które mogą w rezultacie spowodować niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ. Takie stanowisko należy uznać za nieuprawnione, a ponadto
sprzeczne z przepisem art. 180 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem w odwołaniu można
podnieść zarzut wobec czynności Zamawiającego sprzecznych z przepisami ustawy i to
czynności dokonanych, a nie opartych na hipotetycznej możliwości ich dokonania lub
zaniechania dokonania. Odwołujący nie wykazał ani nie udowodnił za pomocą
jakiegokolwiek środka dowodowego, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty na
etapie wyboru najkorzystniejszej oferty już naruszała prawo, lecz wywodził tylko możliwość
takiego naruszenia w przyszłości.
Kolejnym argumentem przemawiającym za nieuwzględnieniem odwołania jest kwestia iż
nawet gdyby uznać zasadność podnoszonego wobec oferty Przystępującego zarzutu to i tak
przed ewentualną czynnością odrzucenia oferty, Zamawiający winien by wezwać
Przystępującego w trybie art. 87 ust.1 Pzp do wyjaśnienia niezgodności treści oferty z SIWZ.
Dlatego tez w przedmiotowej sytuacji winien być wpierw postawiony zarzut niewezwania
Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty, czego nie uczyniono. W tym zakresie
podkreślić należy iż zgodnie z utrwaloną linia orzeczniczą KIO, że w przypadku zrodzenia się
u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty,
zamawiający ma obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych.
W
myśl powyższego Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
W takiej sytuacji żądanie odrzucenia oferty należy uznać za niezasadne.
Podkreślić należy także iż, aby Izba mogła dokonać uwzględnienia odwołania konieczne
jest stwierdzenie zaistnienie naruszenia przepisów, które ma, albo może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust.2 Pzp), czego w
tym postepowaniu Izba nie stwierdziła.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Przedsiębiorstwo Budowlane ABM
Sp. z o.o., Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN”
Sp. z o.o., Cleanpipe Polska Sp. z o.o., Preuss Pipe Rehabilitation Polska Sp. z o.o., ul.
Pasterska 2, 50-304 Wrocław, i
3. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy)
złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
4. Zasadza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 (trzy tysiące
sześćset) złotych z tytułu zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Warszawie
Przewodniczący: ….…………………
sygn akt KIO 1454/16
UZASADNIENIE
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. PI.
Starynkiewicza 5,02-015 Warszawa, zwany dalej także „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, pn. . "Renowacja magistral wodociągowych metodą bezwykopową na
terenie m. st. Warszawy z podziałem na 7 zadań", (numer postępowania
00741/WS/PW/PZL-DZA-WRI/B/2016)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2016/147 w dniu 13.05.2016 r., nr dok. 2016/S 092-165446.
W dniu 28 lipca Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszych
ofert w poszczególnych częściach zamówienia. Od dokonanego wyboru ofert w zakresie
zadań 1,3 i 5 wykonawca – Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane ABM
Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum ul. Pasterska 2,50-304 Wrocław, Poznańskie Przedsiębiorstwo
Robót i Usług Specjalistycznych "REMKAN" Sp. z o.o. ul. Ziębicka 2,60-164 Poznań,
Cleanpipe Polska Sp. z o.o. ul. Pszczyńska 1,43-175 Wyry, Preuss Pipę Rehabilitation
Polska Sp. z o.
o. ul. Leśna 1,43-170 Łaziska Górne, dalej zwany także „Odwołującym”
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1.
art. 26 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy RTI Poland Sp.
z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do złożenia pełnomocnictwa do podpisania oferty
w jego imieniu przez Dyrektora ds. Technicznych R.Sz., w związku ze złożeniem wadliwego
pełnomocnictwa;
2.
art. 26 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy RTI Poland Sp.
z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów w zakresie
zobowiązania podmiotu trzeciego "Kamar" PHU P.K. do udostępnienia swoich zasobów
wykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz załącznika
nr 5 "Wykaz robót budowlanych" wraz z dowodami dotyczącymi najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty, oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; a w
przypadku nie uwzględnienia tego zarzutu, kierując się ostrożnością procesową, zarzuty
wyrażone pod pkt. 3,4 i 5;
3.
art. 26 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy RTI Poland Sp.
z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do złożenia dokumentów wymaganych w celu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia tj.
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone w odniesieniu do podmiotu trzeciego Heitkamp,
Inc. Pipe Lining Division 99 Callender Road, PO Box 730 Watertown, CT0679, w związku ze
złożeniem dokumentów niewiarygodnych (referencji), co równoznaczne jest z ich
niezłożeniem;
4.
art. 26 ust.3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy RTI Poland Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do złożenia
dokumentów wymaganych w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia tj. dokumentów określających status prawny oraz osoby
uprawnione do zaciągania zobowiązań w imieniu podmiotu na którego zasobach zamierza
polegać w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. firmy Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99
Callender Road, PO Box 730 Watertown, CT0679;
5.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy RTI Poland Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do złożenia
dokumentów wymaganych w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia tj. dowodów potwierdzających, że ww. wykonawca
faktycznie będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz że zasoby te wyczerpują zakres niezbędny na potrzeby wykonania
zamówienia w odniesieniu do podmiotu trzeciego Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99
Callender Road, PO Box 730 Watertown, CT0679;
6.
art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25, 70-
715 Szczecin i Terlan Sp. z o.o. ul. Przemyska 5, 61-324 Poznań w związku z brakiem w
ofercie tych wykonawców spełnienia wymogu określonego w pkt. 3.5 SIWZ, a polegającego
na żądaniu wskazania części zamówienia, której wykonanie powierzą podwykonawcom.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty w zakresie Zadania nr 1, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25, 70-715 Szczecin i Terlan Sp. z
o.o. ul. Przemyska 5,61-324 Poznań;
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty w zakresie Zadania nr 3 i Zadania nr 5, złożonej przez wykonawcę RTI Poland Sp. z
o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze;
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25,70-
715 Szczecin i Terlan Sp, z o.o. ul. Przemyska 5,61-324 Poznań;
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland
Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów w zakresie
pełnomocnictwa do podpisania oferty w jego imieniu przez Dyrektora ds. Technicznych
R.Sz.;
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland
Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia tj. zobowiązania podmiotu trzeciego "Kamar
' PHU P.K. do udostępnienia
swoich zasobów wykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz załącznika nr 5 "Wykaz robót budowlanych" wraz z dowodami dotyczącymi
najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty,
oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone; a w przypadku nie uwzględnienia tego żądania, kierując się
ostrożnością procesową, uwzględnienie żądań wyrażonych pod pkt. 6,7 i 8;
6)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland
Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21, 41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia tj. dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy roboty te zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (referencji) w odniesieniu do
podmiotu trzeciego Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99 Callender Road, PO Box 730
Watertown, CT0679;
7)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland
Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia tj. dokumentów określających status prawny oraz osoby uprawnione do
zaciągania zobowiązań w imieniu podmiotu na którego zasobach zamierza polegać w
zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. firmy Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99 Callender
Road, PO Box 730 Watertown, CT0679;
8)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy RTI Poland
Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia tj. dowodów potwierdzających, że ww. wykonawca faktycznie będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz że
zasoby te wyczerpują zakres niezbędny na potrzeby wykonania zamówienia w odniesieniu
do podmiotu trzeciego Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99 Callender Road, PO Box 730
Watertown, CT067
9)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 5.
10)
dopuszczenie dowodów przywołanych w treści uzasadnienia do odwołania
Na wstępie wskazać należy, iż Odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzuty
odwołania postawione wobec wykonawcy RTI Poland Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-
810 Zabrze. Dlatego też dalsza część uzasadnienia zawiera tylko stanowisko Odwołującego
podniesione wobec wykonawcy konsorcjum BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25, 70-715
Szczecin i Terlan Sp. z o.o. ul. Przemyska 5,61-324 Poznań
W uzasadnieniu podniesionego zarzutu wobec konsorcjum BLEJKAN S.A. podniósł iż
Zamawiający winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy z tego powodu iż oferta ta jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Podkreślił, że godnie z treścią pkt. 3.5 SIWZ Zamawiający dopuszczał udział
podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach określonych w projekcie
umowy (dotyczy każdego z zadań). Zakres zamówienia, który Wykonawca zamierza
powierzyć
Podwykonawcom
oraz
nazwę
Podwykonawcy,
należało
określić
w
harmonogramie rzeczowo-finansowym, zgodnie z zasadami określonymi w projekcie umowy
dla każdego z zadań. Zamawiający żądał wskazania przez Wykonawcę w ofercie części
zamówienia, której wykonanie powierzy Podwykonawcom oraz podania przez Wykonawcę
nazw podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Tymczasem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
konsorcjum firm BLEJKAN S.A., ul. Transportowa 25, 70-715 Szczecin i Terlan Sp. z o.o., ul.
Przemyska 5, 61-324 Poznań, nie wskazali w swojej ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzą Podwykonawcom.
Z wymagań określonych w pkt. 3.5 SIWZ wynika, że
należało w treści oferty wyraźnie wskazać którą część zamówienia
wykonawca powierzy
podwykonawcom, a nie tylko informację, że będzie to część bliżej nieokreślona, jakaś część,
czy jakakolwiek część zamówienia. Z tak oględnie sformułowanej treści w żaden sposób nie
można wywnioskować którą część zamówienia wykonawcy mają na myśli. Wszak biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia, określony w części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,
każda część zamówienia, bezpośrednio lub pośrednio, związana jest z renowacją
wodociągu. Także i z treści oświadczenia, zawartego w pkt.8, a którego wykonawcy
pozostawili bez skreślenia, jednoznacznie wynika, że części te należało wymienić w
odpowiedniej rubryce formularza. Nadto też opis nagłówka kolumny tabeli, tj. Określenie
części zamówienia, jednoznacznie wskazuje, że powinno to być precyzyjne wskazanie
części zamówienia.
W takich okolicznościach, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, że
oferta wspólna wykonawców BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z o.o. zgodna jest z treścią SIWZ,
albowiem nie wypełnia ona wymagań określonych w pkt. 3.5 SIWZ i na mocy art. 89 ust. 1
pkt. 2) ustawy Pzp, podlegać powinna odrzuceniu. Podniósł iż nadto zauważyć należy, że z
tak oględnie sformułowaną informacją o części zamówienia, którą wykonywać by mieli
podwykonawcy, przy jednoczesnym braku podania nazw tych podwykonawców,
interpretować należy jako dopuszczenie w ofercie wykonawców BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z
o.o. do zatrudnienia każdego podwykonawcy do każdej części zamówienia. To zaś oznacza,że wykonawcy ci dopuszczają możliwość zatrudnienia podwykonawcy innego niż ten, który
zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia (tj. firmy INFRA S.A.), do
wykonania robót technologicznych czyszczenia i cementowania magistrali. Te zaś roboty,
zgodnie z treścią w § 12 ust.2 wzoru umowy, będącej częścią SIWZ, zastrzeżona jest do
osobistego wykonania lub przez podwykonawcę udostępniającego swoje zasoby na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zatem i z tego względu oferta ta
podlegać powinna odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ.
Podkreślił, ze mając na względzie powyższe, słuszne jest żądanie Odwołującego, aby
nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie Zadania nr 1 oraz odrzucenie oferty wykonawców BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z o.o.
na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie lecz wskazał, ze pismem
z dnia 18 sierpnia 2016 roku poinformował wykonawców- w tym i Odwołującego, że dokonał
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 3 i 5 i w następstwie tej
czynności przystąpi do czynności ponownej oceny ofert w zakresie tych zadań. W związku z
tym iż przedmiotowe odwołanie dotyczyło wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań
1;3 i 5 oświadczył iż wnosi o oddalenie zarzutów odwołania skierowanych wobec wyboru
wykonawcy w części 1.
Przystępujący do postepowania wykonawca BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z o.o.
którego oferta w zadaniu 1 została uznana za najkorzystniejszą wniósł o oddalenie
odwołania jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego przedstawione na
piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Również Przystępujący
wykazał interes w przystąpieniu, polegający na obronie i utrzymaniu dotychczasowego
stanowiska Zamawiającego wobec jego oferty.
Na wstępie stwierdzić należy iż w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań 3 i 5 Odwołujący biorąc pod uwagę fakt iż
na datę orzekania w przedmiotowej sprawie brak było czynności Zamawiającego
podlegającej kwestionowaniu, cofnął zarzuty odwołania podnoszone wobec wykonawcy RTI.
Powyższe stanowisko Odwołującego w tym stanie faktycznym należy ocenić za prawidłowe,
gdyż nie jest zasadna ocena w postepowaniu czynności już nieistniejącej, unieważnionej
przez Zamawiającego, w szczególności jeśli unieważniona czynność zostanie ponowiona
przy ponownej ocenie oferty. Zakończenie nowego badania i oceny ofert, w tym także oferty
Przystępującego, w zależności od ostatecznej czynności Zamawiającego, którą Zamawiający
odzwierciedli w kolejnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, otworzy Odwołującemu
prawo do merytorycznego kwestionowania rozstrzygnięcia Zamawiającego w nowym
odwołaniu. (podobnie wyrok KIO z 04.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2002/13 i KIO 1225/16).
Wobec powyższego Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie tylko zarzut skierowany
wobec Przystępującego tj. wykonawcy
Blejkan S.A., Terlan Sp. z o.o., ul. Transportowa 25,
70-715 Szczecin.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt iż Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom oraz podania
nazw tych podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Kwestia ta winna była znaleźć najpierw odzwierciedlenie w pkt 8 tabeli
formularza ofertowego, a następnie winna być sprecyzowana w harmonogramie rzeczowo-
finansowym. Poza sporem między stronami jest to, iż wykonawca BLEJKAN S.A. w pkt 8
ww. tabeli podał iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom oraz
podał nazwę podwykonawcy na którego zasoby się powołuje celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu tj spółki INFRA. Spółka ta zgodnie z pisemnym
zobowiązaniem oświadczyła, że „spółka Infra S.A. przekazuje wykonawcy swoje zasoby i
przyjmuje do realizacji część zamówienia w zakresie renowacji sieci wodociągowej”. Ponadto
wskazać należy iż Zamawiający w § 12 ust.2 wzoru umowy zastrzegł iż roboty
technologiczne czyszczenia i cementowania magistrali winny być wykonane osobiście przez
wykonawcę lub przez podwykonawcę na którego zasoby się powołuje.
Przy tak wykazanej kwestii udziału podwykonawców w realizacji zamówienia Odwołujący
kwestionował w szczególności to iż Przystępujący nie podał wprost w ofercie którą część
zamówienia powierzy podwykonawcom w tym również spółce INFRA. W formularzu
ofertowym został wskazany tylko jeden podwykonawca – spółka INFRA. Z powyższego
Odwołujący wywodził iż przy tak wypełnionym pkt 8 tabeli formularza ofertowego wykonawca
może powierzyć dowolnemu podwykonawcy do wykonania potencjalnie każdą część
zamówienia, w tym i tą którą wykonawca winien wykonać osobiście lub ewentualnie przy
pomocy podwykonawcy na którego zasoby się powołuje. Tym samym pozostawiona tak
duża
swoboda
wykonawcy,
w
zakresie
wykonania
zamówienia
przy
udziale
podwykonawców, powoduje zdaniem Odwołującego sytuację iż brak podania nazw tych
podwykonawców, interpretować należy jako dopuszczenie w ofercie Przystępującego do
zatrudnienia każdego podwykonawcy do każdej części zamówienia, a to skutkuje
naruszeniem przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła co następuje, odwołanie jest
niezasadne. Niewątpliwym jest, że dla podania w ofercie czy wykonawca będzie przy
realizacji zamówienia korzystał z usług podwykonawców Zamawiający w wzorze oferty
przygotował tabele którą wykonawca wypełnił. Treść oferty należy odczytywać w kontekście
dokumentów oferty jako całości i tym samym istotnym elementem tej oferty jest treść
zobowiązania firmy INFRA SA, gdzie podano iż firma ta udziela zasobów wykonawcy w
zakresie renowacji sieci wodociągowej i równocześnie przyjmuje jako podwykonawca do
realizacji, tą część zamówienia. Wywodzenie w tej sytuacji, iż tą newralgiczną dla
Zamawiającego część przedmiotu zamówienia będzie wykonywał zupełnie inny podmiot niż
wymieniony w ofercie podwykonawca jest nieuzasadnione. Ponadto musiałoby to nastąpić
za akceptacją Zamawiającego, który aby uniknąć takich ewentualnych sytuacji w § 12 pkt 3
wzoru umowy zastrzegł, że jeśli wykonawca lub podwykonawca zamierzają zawrzeć umowę
o podwykonawstwo to są oni zobowiązani do przedłożenia projektu takiej umowy
Zamawiającemu, z zastrzeżeniem postanowień art. 36a ust. 3 Pzp., co zdaniem Izby taką
ewentualność eliminuje W tym zakresie wskazać należy także iż szczegółowy harmonogram,
zwierający zakres robót, który wykonawca powierzy podwykonawcom winien być w oparciu o
§ 2 pkt 4 projektu umowy, przedłożony Zamawiającemu do jego akceptacji, w terminie do 7
dni od daty podpisania umowy. W harmonogramie tym wykonawca winien także wskazać
zakres prac, które zostaną powierzone podwykonawcom. Sam taki harmonogram jest poza
zakresem możliwości oceny przez Izbę, gdyż jego złożenie następuje to już po zawarciu
umowy i dotyczy czynności etapu wykonywania zamówienia, a nie procedur jego udzielania.
Podkreślenia wymaga kwestia, iż zasadniczym elementem zarzutu odwołania, jest
stawianie przez Odwołującego Zamawiającemu, możliwości dokonania hipotetycznych
czynności (jak chociażby możliwość dopuszczenia do realizacji newralgicznej części
zamówienia, innych podwykonawców), które mogą w rezultacie spowodować niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ. Takie stanowisko należy uznać za nieuprawnione, a ponadto
sprzeczne z przepisem art. 180 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem w odwołaniu można
podnieść zarzut wobec czynności Zamawiającego sprzecznych z przepisami ustawy i to
czynności dokonanych, a nie opartych na hipotetycznej możliwości ich dokonania lub
zaniechania dokonania. Odwołujący nie wykazał ani nie udowodnił za pomocą
jakiegokolwiek środka dowodowego, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty na
etapie wyboru najkorzystniejszej oferty już naruszała prawo, lecz wywodził tylko możliwość
takiego naruszenia w przyszłości.
Kolejnym argumentem przemawiającym za nieuwzględnieniem odwołania jest kwestia iż
nawet gdyby uznać zasadność podnoszonego wobec oferty Przystępującego zarzutu to i tak
przed ewentualną czynnością odrzucenia oferty, Zamawiający winien by wezwać
Przystępującego w trybie art. 87 ust.1 Pzp do wyjaśnienia niezgodności treści oferty z SIWZ.
Dlatego tez w przedmiotowej sytuacji winien być wpierw postawiony zarzut niewezwania
Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty, czego nie uczyniono. W tym zakresie
podkreślić należy iż zgodnie z utrwaloną linia orzeczniczą KIO, że w przypadku zrodzenia się
u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty,
zamawiający ma obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych.
W
myśl powyższego Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
W takiej sytuacji żądanie odrzucenia oferty należy uznać za niezasadne.
Podkreślić należy także iż, aby Izba mogła dokonać uwzględnienia odwołania konieczne
jest stwierdzenie zaistnienie naruszenia przepisów, które ma, albo może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust.2 Pzp), czego w
tym postepowaniu Izba nie stwierdziła.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
