rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-07-29
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-29
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1322/16
KIO 1322/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 lipca 2016 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 lipca 2016 roku przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok,
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 lipca 2016 roku przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok,
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………..……
Sygn. akt: KIO 1322/16
U z a s a d n i e n i e
Miasto Białystok [zwane dalej: „zamawiającym”], prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania
pn.: Budowa ul. K. Ciołkowskiego w Białymstoku na odcinku od ulicy Mickiewicza do granic
miasta wraz z infrastrukturą techniczną na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm. ], zwanej
dalej: „ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 roku pod numerem: 2016/S 074-128576.
W dniu 8 lipca 2016 roku zamawiający przesłał wykonawcom zaproszenie do składania
ofert w przedmiotowym postępowaniu, przekazując jednocześnie w załączeniu specyfikację
istotnych warunków zamówienia.
W dniu 18 lipca 2016 roku wykonawca - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [zwany
dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej
na niezgodnym z przepisami określeniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
I.
art. 647, art. 654, art. 656 § 1, art. 353
1
i art. 58 § 3 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie określonych
w § 7 ust. 5 pkt 1 wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ - projekt umowy)
warunków odbioru robót budowlanych od Wykonawcy w sposób sprzeczny z tymi
przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane w takim
zakresie, w jakim Zamawiający będzie (w świetle zaskarżonego zapisu
Wzoru umowy) uprawniony do odmówienia odbioru robót budowlanych do czasu
usunięcia ich wad przez Wykonawcę także wtedy, kiedy roboty te będą dotknięte
wadami nieistotnymi, nadającymi się do usunięcia, podczas gdy zgodnie
z obowiązującymi w tej mierze przepisami oraz ugruntowaną linią orzeczniczą
Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych, obowiązkiem Zamawiającego
jest w takim przypadku dokonanie odbioru robót od Wykonawcy, a prawo
do odmowy odbioru robót służy Zamawiającemu wyłącznie wówczas, kiedy roboty
są dotknięte wadami istotnymi.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ
- projekt umowy, w części objętej § 7 ust. 5 pkt 1 wzoru umowy w ten sposób,że dotychczasowa treść tego zapisu o brzmieniu:
„jeżeli wady utrudniają oddanie przedmiotu umowy do użytkowania, a jednocześnie
nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad”
otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„jeżeli wady nadają się do usunięcia, Zamawiający dokona odbioru robót
od Wykonawcy, a w protokole odbioru Strony wskażą roboty dotknięte wadami
oraz ustalą sposób i odpowiedni termin na ich usunięcie przez Wykonawcę na jego
koszt”;
II.
art. 560 § 1 oraz art. 561
1
§ 2 w zw. z art. 656 § 1 i art. 638 § 1 Kodeksu cywilnego
oraz w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie
określonych w § 7 ust. 5 pkt 2 wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ - projekt
umowy) uprawnień Zamawiającego do żądania - jeśli wady robót nie nadają się
do usunięcia – by Wykonawca wykonał część wadliwą przedmiotu Umowy po raz
drugi lub do dokonania obniżenia wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy,
podczas gdy zgodnie ze wskazanymi przepisami (art. 560 § 1 Kodeksu cywilnego),
w razie występowania w robotach wad nie nadających się do usunięcia,
Zamawiającemu służy uprawnienie albo do obniżenia ceny, albo do odstąpienia
od umowy. Zamawiającemu nie służy natomiast uprawnienie do żądania
wykonania wadliwej robót części po raz drugi. Ponadto zaskarżony zapis wzoru
umowy nie przewiduje, iż Wykonawca na podstawie art. 561
1
§ 2 Kodeksu
cywilnego, jest uprawniony do odmowy demontażu i ponownego wykonania robót
(ich części), jeśli koszt demontażu i ponownego montażu przekracza cenę tych
robót (ich części). Nadto, zaskarżony zapis wzoru umowy jest wadliwy w takim
zakresie, w jakim poprzez zastosowanie spójnika „łub" (alternatywa zwykła)
zamiast spójnika „albo" (alternatywa rozłączna) upoważniałby Zamawiającego
do zastosowania obydwu wymienionych uprawnień Zamawiającego w tym zapisie
sposobów usunięcia wady, podczas gdy z treści art. 560 § 1 Kodeksu cywilnego
wynika jednoznacznie, iż Zamawiającemu służy jedno wybrane z przewidzianych
tym przepisem
uprawnień:
złożenie
oświadczenia
o
obniżeniu
ceny
albo o odstąpieniu od umowy.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ
- projekt umowy, w części objętej § 7 ust. 5 pkt 2 wzoru umowy w ten sposób,że dotychczasowa treść tego zapisu o brzmieniu:
„jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, może żądać wykonania części wadliwej
przedmiotu odbioru po raz drugi na koszt Wykonawcy lub obniżenia
przysługującego wynagrodzenia”
otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, może odstąpić od Umowy w odpowiedniej
części albo żądać obniżenia wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy”;
III.
art. 143c ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie określonych
w § 6 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ - projekt umowy)
w ten sposób, że Zamawiający składa do depozytu sądowego kwotę potrzebną
na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy także w przypadku zgłoszenia uwag,
o których mowa w § 6 ust. 2 pkt 2 (pisemnych wyjaśnień Wykonawcy),
podważających zasadność bezpośredniej zapłaty, podczas gdy stosownie do treści
art. 143c ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, złożenie do depozytu sądowego kwoty
potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia wykonawcy następuje wówczas,
kiedy Zamawiający ma zasadniczą wątpliwości co do wysokości należnej zapłaty
lub podmiotu, któremu płatność się należy. Wobec tego, w razie uzyskania
przez Zamawiającego wyjaśnień podważających zasadność bezpośredniej
zapłaty, Zamawiający nie ma wątpliwości komu należy zapłacić i nie istnieją
ustawowe przesłanki do złożenia
danej sumy do depozytu sadowego.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ
- projekt umowy, w części objętej § 6 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy w ten sposób,że dotychczasowa treść tego zapisu o brzmieniu:
„W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w pkt 2, podważających
zasadność bezpośredniej zapłaty, Zamawiający składa do depozytu sądowego
kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy.”
otrzyma nowe (zgodne z art. 143c ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp), następujące
brzmienie:
„W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w pkt 2, podważających
zasadność bezpośredniej zapłaty, Zamawiający może nie dokonać bezpośredniej
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.”;
IV.
art. 143c ust. 6 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie określonych w § 6 ust. 2 pkt 5
wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ - projekt umowy) w takim zakresie, w jakim
Zamawiający również kwotę skierowaną do depozytu sądowego potrąca
z wynagrodzenia należnego Wykonawcy, podczas gdy zgodnie z treścią
art. 143c ust. 6 ustawy Pzp, potrącenie z wynagrodzenia Wykonawcy może
nastąpić wyłącznie w razie dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz
podwykonawcy i nie jest dozwolone dokonywanie potrącenia z wynagrodzenia
Wykonawcy także w razie złożenia przez Zamawiającego kwoty potrzebnej
na pokrycie
wynagrodzenia
podwykonawcy
do
depozytu
sądowego.
Art. 143c ust. 6 ustawy Pzp zezwala Zamawiającemu na dokonanie potrącenia
z wynagrodzenia Wykonawcy wyłącznie w razie dokonania przez niego
bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ
- projekt umowy, w części objętej § 6 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy w ten sposób,że dotychczasowa treść tego zapisu o brzmieniu:
„Kwotę zapłaconą podwykonawcy łub skierowaną do depozytu sądowego
Zamawiający potrąca z wynagrodzenia należnego Wykonawcy”
otrzyma nowe (zgodne z art. 143c ust. 6 ustawy Pzp), następujące brzmienie:
„Kwotę zapłaconą podwykonawcy Zamawiający potrąca z wynagrodzenia
należnego Wykonawcy”;
V.
art. 36 ust. 2 pkt 11a) ustawy Pzp, art. 505 pkt 4 i art. 5 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 353
1
i art. 58 § 3 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 139 ust. 1
i art. 14 ustawy Pzp poprzez zawarcie w § 11 ust. 4 pkt 8 wzoru umowy
(Załącznik nr 2 do SIWZ - projekt umowy) wymagań dotyczących umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, polegających
na tym,że
umowa
o podwykonawstwo
zawierana
przez
Wykonawcę
z podwykonawcą nie może zawierać postanowień o potrącaniu z wynagrodzenia
Podwykonawcy kaucji gwarancyjnej i należności z tytułu generalnego
wykonawstwa, w tym kosztów organizacji i utrzymania budowy, a ich zawarcie
spowoduje
zgłoszenie
przez
zamawiającego
odpowiednio
zastrzeżeń
lub sprzeciwu, podczas gdy postawienie w SIWZ takich wymagań oferentowi,
stanowi naruszenie powołanych przepisów, w szczególności zbyt daleką
i nie mającą oparcia w przepisach ustawy Pzp - brak przepisu szczególnego
w ustawie Pzp, który umożliwiałby stosowanie art. 505 pkt 4 Kodeksu cywilnego -
ingerencję w zasadę swobody umów zawieranych pomiędzy osobami trzecimi
(art. 353
1
Kodeksu cywilnego), a także nadużycie prawa podmiotowego
(art. 36 ust. pkt 11a ustawy Pzp w związku z art. 5 Kodeksu cywilnego) i naruszenie
dobrych obyczajów kupieckich i uczciwości kupieckiej.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu wykreślenia z Załącznika nr 2 do SIWZ - projekt umowy,
postanowienia objętego treścią § 11 ust. 4 pkt 8 wzoru umowy, w całości.
W dniu 28 lipca 2016 roku zamawiający (za pośrednictwem poczty elektronicznej)
przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie (datowaną
na dzień 27 lipca 2016 roku), w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią w dniu 20 lipca 2016 r. drogą
elektroniczną.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie
na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Mając na uwadze fakt, iż zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu (odpowiedź na odwołanie datowana na dzień 27 lipca 2016 roku) oraz, że żaden
wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w terminie ustawowym, Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp
zgodnie z którym: Koszty postępowania odwoławczego: w okolicznościach, o których mowa
w ust. 2, znosi się wzajemnie oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
stanowiącego, iż: W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli:
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca, a zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem
wpisu, a jeżeli uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy
albo rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron, Izba zasądza koszty od zamawiającego
na rzecz odwołującego.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………..……
Sygn. akt: KIO 1322/16
U z a s a d n i e n i e
Miasto Białystok [zwane dalej: „zamawiającym”], prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania
pn.: Budowa ul. K. Ciołkowskiego w Białymstoku na odcinku od ulicy Mickiewicza do granic
miasta wraz z infrastrukturą techniczną na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm. ], zwanej
dalej: „ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 roku pod numerem: 2016/S 074-128576.
W dniu 8 lipca 2016 roku zamawiający przesłał wykonawcom zaproszenie do składania
ofert w przedmiotowym postępowaniu, przekazując jednocześnie w załączeniu specyfikację
istotnych warunków zamówienia.
W dniu 18 lipca 2016 roku wykonawca - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [zwany
dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej
na niezgodnym z przepisami określeniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
I.
art. 647, art. 654, art. 656 § 1, art. 353
1
i art. 58 § 3 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie określonych
w § 7 ust. 5 pkt 1 wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ - projekt umowy)
warunków odbioru robót budowlanych od Wykonawcy w sposób sprzeczny z tymi
przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane w takim
zakresie, w jakim Zamawiający będzie (w świetle zaskarżonego zapisu
Wzoru umowy) uprawniony do odmówienia odbioru robót budowlanych do czasu
usunięcia ich wad przez Wykonawcę także wtedy, kiedy roboty te będą dotknięte
wadami nieistotnymi, nadającymi się do usunięcia, podczas gdy zgodnie
z obowiązującymi w tej mierze przepisami oraz ugruntowaną linią orzeczniczą
Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych, obowiązkiem Zamawiającego
jest w takim przypadku dokonanie odbioru robót od Wykonawcy, a prawo
do odmowy odbioru robót służy Zamawiającemu wyłącznie wówczas, kiedy roboty
są dotknięte wadami istotnymi.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ
- projekt umowy, w części objętej § 7 ust. 5 pkt 1 wzoru umowy w ten sposób,że dotychczasowa treść tego zapisu o brzmieniu:
„jeżeli wady utrudniają oddanie przedmiotu umowy do użytkowania, a jednocześnie
nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad”
otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„jeżeli wady nadają się do usunięcia, Zamawiający dokona odbioru robót
od Wykonawcy, a w protokole odbioru Strony wskażą roboty dotknięte wadami
oraz ustalą sposób i odpowiedni termin na ich usunięcie przez Wykonawcę na jego
koszt”;
II.
art. 560 § 1 oraz art. 561
1
§ 2 w zw. z art. 656 § 1 i art. 638 § 1 Kodeksu cywilnego
oraz w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie
określonych w § 7 ust. 5 pkt 2 wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ - projekt
umowy) uprawnień Zamawiającego do żądania - jeśli wady robót nie nadają się
do usunięcia – by Wykonawca wykonał część wadliwą przedmiotu Umowy po raz
drugi lub do dokonania obniżenia wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy,
podczas gdy zgodnie ze wskazanymi przepisami (art. 560 § 1 Kodeksu cywilnego),
w razie występowania w robotach wad nie nadających się do usunięcia,
Zamawiającemu służy uprawnienie albo do obniżenia ceny, albo do odstąpienia
od umowy. Zamawiającemu nie służy natomiast uprawnienie do żądania
wykonania wadliwej robót części po raz drugi. Ponadto zaskarżony zapis wzoru
umowy nie przewiduje, iż Wykonawca na podstawie art. 561
1
§ 2 Kodeksu
cywilnego, jest uprawniony do odmowy demontażu i ponownego wykonania robót
(ich części), jeśli koszt demontażu i ponownego montażu przekracza cenę tych
robót (ich części). Nadto, zaskarżony zapis wzoru umowy jest wadliwy w takim
zakresie, w jakim poprzez zastosowanie spójnika „łub" (alternatywa zwykła)
zamiast spójnika „albo" (alternatywa rozłączna) upoważniałby Zamawiającego
do zastosowania obydwu wymienionych uprawnień Zamawiającego w tym zapisie
sposobów usunięcia wady, podczas gdy z treści art. 560 § 1 Kodeksu cywilnego
wynika jednoznacznie, iż Zamawiającemu służy jedno wybrane z przewidzianych
tym przepisem
uprawnień:
złożenie
oświadczenia
o
obniżeniu
ceny
albo o odstąpieniu od umowy.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ
- projekt umowy, w części objętej § 7 ust. 5 pkt 2 wzoru umowy w ten sposób,że dotychczasowa treść tego zapisu o brzmieniu:
„jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, może żądać wykonania części wadliwej
przedmiotu odbioru po raz drugi na koszt Wykonawcy lub obniżenia
przysługującego wynagrodzenia”
otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, może odstąpić od Umowy w odpowiedniej
części albo żądać obniżenia wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy”;
III.
art. 143c ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie określonych
w § 6 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ - projekt umowy)
w ten sposób, że Zamawiający składa do depozytu sądowego kwotę potrzebną
na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy także w przypadku zgłoszenia uwag,
o których mowa w § 6 ust. 2 pkt 2 (pisemnych wyjaśnień Wykonawcy),
podważających zasadność bezpośredniej zapłaty, podczas gdy stosownie do treści
art. 143c ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, złożenie do depozytu sądowego kwoty
potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia wykonawcy następuje wówczas,
kiedy Zamawiający ma zasadniczą wątpliwości co do wysokości należnej zapłaty
lub podmiotu, któremu płatność się należy. Wobec tego, w razie uzyskania
przez Zamawiającego wyjaśnień podważających zasadność bezpośredniej
zapłaty, Zamawiający nie ma wątpliwości komu należy zapłacić i nie istnieją
ustawowe przesłanki do złożenia
danej sumy do depozytu sadowego.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ
- projekt umowy, w części objętej § 6 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy w ten sposób,że dotychczasowa treść tego zapisu o brzmieniu:
„W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w pkt 2, podważających
zasadność bezpośredniej zapłaty, Zamawiający składa do depozytu sądowego
kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy.”
otrzyma nowe (zgodne z art. 143c ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp), następujące
brzmienie:
„W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w pkt 2, podważających
zasadność bezpośredniej zapłaty, Zamawiający może nie dokonać bezpośredniej
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.”;
IV.
art. 143c ust. 6 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie określonych w § 6 ust. 2 pkt 5
wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ - projekt umowy) w takim zakresie, w jakim
Zamawiający również kwotę skierowaną do depozytu sądowego potrąca
z wynagrodzenia należnego Wykonawcy, podczas gdy zgodnie z treścią
art. 143c ust. 6 ustawy Pzp, potrącenie z wynagrodzenia Wykonawcy może
nastąpić wyłącznie w razie dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz
podwykonawcy i nie jest dozwolone dokonywanie potrącenia z wynagrodzenia
Wykonawcy także w razie złożenia przez Zamawiającego kwoty potrzebnej
na pokrycie
wynagrodzenia
podwykonawcy
do
depozytu
sądowego.
Art. 143c ust. 6 ustawy Pzp zezwala Zamawiającemu na dokonanie potrącenia
z wynagrodzenia Wykonawcy wyłącznie w razie dokonania przez niego
bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ
- projekt umowy, w części objętej § 6 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy w ten sposób,że dotychczasowa treść tego zapisu o brzmieniu:
„Kwotę zapłaconą podwykonawcy łub skierowaną do depozytu sądowego
Zamawiający potrąca z wynagrodzenia należnego Wykonawcy”
otrzyma nowe (zgodne z art. 143c ust. 6 ustawy Pzp), następujące brzmienie:
„Kwotę zapłaconą podwykonawcy Zamawiający potrąca z wynagrodzenia
należnego Wykonawcy”;
V.
art. 36 ust. 2 pkt 11a) ustawy Pzp, art. 505 pkt 4 i art. 5 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 353
1
i art. 58 § 3 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 139 ust. 1
i art. 14 ustawy Pzp poprzez zawarcie w § 11 ust. 4 pkt 8 wzoru umowy
(Załącznik nr 2 do SIWZ - projekt umowy) wymagań dotyczących umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, polegających
na tym,że
umowa
o podwykonawstwo
zawierana
przez
Wykonawcę
z podwykonawcą nie może zawierać postanowień o potrącaniu z wynagrodzenia
Podwykonawcy kaucji gwarancyjnej i należności z tytułu generalnego
wykonawstwa, w tym kosztów organizacji i utrzymania budowy, a ich zawarcie
spowoduje
zgłoszenie
przez
zamawiającego
odpowiednio
zastrzeżeń
lub sprzeciwu, podczas gdy postawienie w SIWZ takich wymagań oferentowi,
stanowi naruszenie powołanych przepisów, w szczególności zbyt daleką
i nie mającą oparcia w przepisach ustawy Pzp - brak przepisu szczególnego
w ustawie Pzp, który umożliwiałby stosowanie art. 505 pkt 4 Kodeksu cywilnego -
ingerencję w zasadę swobody umów zawieranych pomiędzy osobami trzecimi
(art. 353
1
Kodeksu cywilnego), a także nadużycie prawa podmiotowego
(art. 36 ust. pkt 11a ustawy Pzp w związku z art. 5 Kodeksu cywilnego) i naruszenie
dobrych obyczajów kupieckich i uczciwości kupieckiej.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu wykreślenia z Załącznika nr 2 do SIWZ - projekt umowy,
postanowienia objętego treścią § 11 ust. 4 pkt 8 wzoru umowy, w całości.
W dniu 28 lipca 2016 roku zamawiający (za pośrednictwem poczty elektronicznej)
przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie (datowaną
na dzień 27 lipca 2016 roku), w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią w dniu 20 lipca 2016 r. drogą
elektroniczną.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie
na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Mając na uwadze fakt, iż zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu (odpowiedź na odwołanie datowana na dzień 27 lipca 2016 roku) oraz, że żaden
wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w terminie ustawowym, Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp
zgodnie z którym: Koszty postępowania odwoławczego: w okolicznościach, o których mowa
w ust. 2, znosi się wzajemnie oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
stanowiącego, iż: W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli:
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca, a zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem
wpisu, a jeżeli uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy
albo rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron, Izba zasądza koszty od zamawiającego
na rzecz odwołującego.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
