rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-25
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-25
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1237/16
KIO 1237/16
KIO 1269/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 8 lipca 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia -
PERLAN Technologies Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,
B. w dniu 11 lipca 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia -
Spectro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia SHIM-POL A.M. B., E. B-R.,
A. R. Spółka Jawna z siedzibą w Izabelinie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: sygn. akt: 1237/16 i 1269/16 po stronie
zamawiającego;
B. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Spectro-Lab sp. z o.o. z
siedzibą w
Łomiankach,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: 1237/16 po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 8 lipca 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia -
PERLAN Technologies Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,
B. w dniu 11 lipca 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia -
Spectro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia SHIM-POL A.M. B., E. B-R.,
A. R. Spółka Jawna z siedzibą w Izabelinie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: sygn. akt: 1237/16 i 1269/16 po stronie
zamawiającego;
B. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Spectro-Lab sp. z o.o. z
siedzibą w
Łomiankach,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: 1237/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża PERLAN Technologies Polska Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie oraz Spectro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł, 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
PERLAN Technologies Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Spectro
-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach tytułem należnych wpisów od odwołań;
2.2. zasądza od PERLAN Technologies Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
oraz od Spectro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach na rzecz Głównego
Inspektoratu Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie kwoty od każdego z
wykonawców po 3.600,00 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy], stanowiące koszty zamawiającego w łącznej kwocie 7.200, 00 gr (słownie:
siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1237/16
Sygn. akt: KIO 1269/16
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] [Ustawa lub ustawa Pzp], którego przedmiotem jest
„Zakup i dostawa do Wojewódzkich Inspektoratów Ochrony Środowiska spektrometrów mas
sprzężonych z plazmą wzbudzaną indukcyjnie (ICP-MS) " przez wykonawców:
1) PERLAN TECHNOLOGIES POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO
1237/16
2) Spectro-Lab sp. z o.o. z Łomianek - sygn. akt: KIO 1269/16
Sygn. akt: KIO 1237/16
Odwołujący stwierdził, że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu,
nieprzekraczającą kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, co oznacza, że wykoanwca miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Odrzucenie oferty, powoduje, że interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia został naruszony, gdyż utracił on szansę uzyskania zamówienia. Dowodzi to
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody i stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 i nast. ustawy Pzp, a w
szczególności do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: art. 90 ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w
zakresie zaoferowanej ceny, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na bezprawne
odrzucenie oferty Odwołującego i przyjęcie, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę;
art. 9 ust. 2 i 3 Pzp z uwagi na pominięcie przedłożonej w oryginale faktury producenta nr
3003425911 z dnia 15.04.2016 r. (potwierdzającej cenę nabycia) sporządzonej w jednym z
języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym (tj. w języku angielskim)
uzasadniającej zaoferowaną cenę, która to cena w świetle tej faktury nie była rażąco
zaniżona, wręcz przeciwnie zaoferowana cena była uzasadniona ceną nabycia, przy czym
przedmiotowa faktura producenta nie była obligatoryjnie wymagana w ogłoszeniu, ani w
SIWZ, złożona została, jako dokument dodatkowy, sporządzony w języku angielskim, co nie
naruszało postanowień art. 9 ust. 2 Pzp ani postanowień SIWZ, a w związku z tym faktura ta
nie podlegała pominięciu; względnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez niewezwanie
Odwołującego przez Zamawiającego w określonym terminie do złożenia tłumaczenia
powyższej faktury nr 3003425911 z dnia 15.04.2016 r. na język polski, gdyż brak
tłumaczenia obcych dokumentów w sytuacjach tego wymagających powoduje obowiązek po
stronie Zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia, który to obowiązek wezwania
po stronie Zamawiającego jest obligatoryjny, zaś wadliwe zrealizowanie przez
Zamawiającego obowiązku, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie może nieść
negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie powtórzenia
czynności oceny oferty Odwołującego; ponowną ocenę ofert z udziałem oferty
Odwołującego. Ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
przez Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów stwierdził, w szczególności, co następuje:
I. Cena oferty a wartość szacunkowa zamówienia
Odnosząc się do wskazywanej przez Zamawiającego różnicy między wartością szacunkową
a ceną oferty (cena oferty jest o 50,37% niższa od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na
realizację przedmiotu zamówienia) wskazać należy, iż wartość szacunkowa zamówienia jest
wyłącznie wskaźnikiem, który nie wiąże w sposób bezwzględny. Zgodnie z powszechną
praktyką i orzecznictwem wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o
tym, czy cena może być rażąco niską i uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90
ustawy Pzp, a więc żądania wyjaśnień. Sam fakt rozbieżności między ceną oferty a
wartością szacunkową zamówienia nie może przesądzać, że mamy do czynienia z rażąco
niską ceną.
Ponadto, co kluczowe w niniejszym przypadku, aby wartość ta miała charakter referencyjny,
powinna być ustalona w porównywalnych warunkach, względem porównywalnego sprzętu,
co jak niżej zostanie wykazane nie miało miejsca. W sytuacji, gdy cena oferty odbiega od
wartości ustalonej przez zamawiającego, zamawiający powinien w pierwszej kolejności
przeanalizować, czy przyjęta przez niego wartość zamówienia była określona z należytą
starannością. Wskazał na orzecznictwo, podnosząc, że: „Wartość szacunkowa ustalana
przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania nie musi stanowić odzwierciedlenia
aktualnych na moment składania ofert cen rynkowych. Wartość ta ma znaczenie przede
wszystkim z uwagi na ustalenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie może zaś, bez względu na prawidłowość jej oszacowania, stanowię
głównego kryterium oceny, że cena oferowana przez danego wykonawcę, jest ceną rażąco
niską."; „Wartości szacunkowej zamówienia nie można utożsamiać z ceną, jaką zamawiający
zamierza uzyskać od wykonawcy w wyniku prowadzonego postępowania.(...)Nie można
wprost uznać, iż różnica między szacowaną wartością zamówienia, a najtańszą ofertą
upoważnia do zarzucania wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny."
W niniejszym przypadku różnica między wartością szacunkową a ceną oferty Odwołującego
- jakkolwiek stanowi normalną i dopuszczalną okoliczność - wynika z obiektywnych przyczyn,
o których mowa poniżej, a które całkowicie pominął Zamawiający. Podkreślił, że Odwołujący
w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2016 r. informował Zamawiającego, że model 7800 (a więc
model zaoferowany w przetargu) jest modelem podstawowym w ofercie producenta Agilent
Technologies, przeznaczonym dla laboratoriów pracujących w zakresie zamkniętych aplikacji
i jest tym samym modelem tańszym. Model 7800 został w istocie wprowadzony na rynek w
celu oferowania go podmiotom, które nie posiadają środków na zakup wyższego modelu
7900. Producent znacząco różnicuje cenowo oba modele, dbając o ich odpowiednie
pozycjonowanie na rynku. Model 7800 ma podstawowe parametry analityczne, takie jak
czułość aparatu, zbliżone do modelu 7900, ale nie oferuje szeregu dodatkowych możliwości
analitycznych, charakterystycznych dla modelu 7900. Producent jest dodatkowo skłonny
zaoferować większy rabat na zakup tańszego modelu 7800 niż na model 7900 - co
Odwołujący zawsze bierze pod uwagę ofertując urządzenia klientom. Przykładowo,
urządzenie ofertowane na etapie badania rynku (model 7900) różniło się od zaoferowanego
w przedmiotowym postępowaniu (model 7800), przy zachowaniu pełnej zgodności z SIWZ, w
następujący sposób zawierało: droższy główny moduł spektrometru 7900; opcję,
rozcieńczania argonowego, która z uwagi na jej większą elastyczność i możliwości jest w
modelu 7900 dodatkowo płatna, (w zaoferowanym w postępowaniu modelu 7800 opcja ta
jest zawarta w module głównym).zawierało droższy system chłodzenia; droższy komputer;
obudowę wyciszającą pompę oraz obudowę zabezpieczającą podajnika próbek zawierało
gazy i reduktory; większą liczbę dni szkoleniowych w miejscu instalacji. Powyższe – jego
zdaniem - w sposób bezsporny dowodzi, że porównywanie cen tych dwóch modeli jest
całkowicie nieuzasadnione, tym bardziej że, jak wykazano, Zamawiający znacząco zmienił
wymagania SIWZ w stosunku do tych formułowanych w czasie badania rynku i nie oczekiwał
szeregu możliwości analitycznych modelu 7900. Ponadto Odwołujący w ofercie
przedkładanej w ramach rozeznania rynku nie ujął w pełni przewidywanych rabatów, trudno
bowiem, aby ujawniał tego rodzaju informacje jeszcze przed postępowaniem, zmniejszając
swoje szanse na pozyskanie zamówienia. Wartość szacunkowa zamówienia jest pewną
projekcją zamawiającego) opartą o założenia i szacunki, która - nawet gdy są ustalane w
sposób staranny - nie zawsze musi znaleźć odzwierciedlenie w cenach składanych w
warunkach konkurencji. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia nie
może odpowiadać najniższej spodziewanej cenie, a stanowi raczej wyraz uśrednionych
oczekiwań co do odpowiedzi wykonawców. Odnosząc się do kwestii dowodów dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, stanowiących zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp uzupełnienie wyjaśnień Odwołującego, należy przede wszystkim wskazać, że w
zakresie tego pojęcia ustawa Pzp nie zawiera żadnych ograniczeń. W związku z tym, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na podstawie ww. przepisu;
wykonawca uprawniony jest do złożenia wszelkich dowodów, z których w ocenie wykonawcy
będzie wynikać, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Jednocześnie w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp został zawarty przykładowy katalog okoliczności, do których w szczególności
mogą się odnosić zarówno wyjaśnienia, jak i dowody składane przez wykonawcę. Wskazując
na orzecznictwo KIO podał, że: „za dowód może być uznane także oświadczenie samego
wykonawcy”; „czy dany dowód jest możliwy do uzyskania, decyduje charakter okoliczności
powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w
postaci zaświadczeń, informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy, to
wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy wykraczający poza samą treść
wyjaśnień wykonawcy. Jeżeli natomiast okoliczności; jakie przywołuje wykonawca w
wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, wówczas trudno jest
oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż
oświadczenie własne wykonawcy. Zamawiający odrzuca, jako dowód e-mail od producenta,
firmy Agilent Technologies, potwierdzający cenę zakupu przedmiotowego urządzenia (a więc
kluczową pozycję w kosztorysie), jako że email ten ma datę późniejszą niż termin składania
ofert, a także nie uznaje, jako dowodu faktury zakupu analogicznego z przedmiotem
postępowania spektrometru ICP-MS, jako że faktura nie została przetłumaczona na język
polski. Tymczasem Zamawiający w SIWZ ani w żadnym innym dokumencie dotyczącym
postępowania nie wymagał udowodnienia, w jakiej cenie dostawca zakupi przedmiot
zamówienia. Przyjętą praktyką jest, że firma będąca dystrybutorem sprzętu (tak jak PERLAN
Technologies) ustala z producentem cenę zakupu zanim złoży ofertę przetargową, o ile
wymagany poziom rabatu na zakup przekracza wartość ustaloną w kontrakcie pomiędzy
producentem a dystrybutorem. Odwołujący uzgodnił cenę przed złożeniem oferty.
Uzgodnienie ceny odbywa się zwyczajowo w formie ustaleń w trakcie spotkań z
przedstawicielami producenta. Spotkania i ich przebieg mają charakter poufny, zaś ustalenia
z tych spotkań nie mogą być przekazywane osobom trzecim, włączając klientów firmy.
Oznacza to, że ustalenia w tym zakresie miały miejsce na długo przed złożeniem oferty,
bowiem oferta kalkulowana była na bazie tych ustaleń. Niemniej jednak Odwołujący (w
związku z pismem Zamawiającego) zwrócił się do producenta o zgodę na udostępnienie
informacji na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Firma Agilent, działająca wg
najwyższych standardów wewnętrznych i zgodnie z prawem UE, zdecydowała się wydać
oficjalny dokument w postaci rzeczonego listu elektronicznego, zweryfikowany pod kątem
prawnym na potrzeby korespondencji zewnętrznej. Świadczyć o tym może chociażby
adnotacja w ostatnim akapicie listu, w którym Agilent wyraża zgodę na przekazanie listu
osobom trzecim oraz zastrzega, że - zgodnie z prawem UE-Agilent nie ma wpływu ani
kontroli nad polityką cenową PERLAN Technologies. Argumenty Zamawiającego, iż
przedmiotowy dokument jest opatrzony datą po terminie składania ofert jest całkowicie
chybiony i nieracjonalny. Co więcej, jakiekolwiek wymagania w tym zakresie odnośnie dat
nie mają oparcia w przepisach. Niniejszy dokument stanowi wyłącznie dowód potwierdzający
wcześniejsze ustalenia między firmami i taka była jego rola w związku z koniecznością
przedłożenia wyjaśnień Zamawiającemu. Odnośnie dokumentu w postaci faktury zakupu
analogicznego urządzenia, która dowodzi, że przy zakupie 12 urządzeń cena zakupu jest
niższa o 24% niż przy zakupie jednego urządzenia, co nie powinno budzić zastrzeżeń, już w
treści wyjaśnienia Odwołujący podał kluczową sentencję dokumentu, tj. cenę zakupu.
Faktura jest standardowym dokumentem i w ocenie Odwołującego nie wymagała
tłumaczenia, albowiem zawiera w sposób oczywisty najważniejszą informację - cenę zakupu.
Brak tłumaczenia nie wypływa bowiem w tym wypadku na możliwość pozyskania
niezbędnych informacji, gdyż brak nawet jakiejkolwiek znajomości języka pozwala w tym
wypadku na pozyskanie informacji. Jednocześnie, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, mógł
wnioskować o jej przetłumaczenie (choć, jak wykazano, z uwagi na treść nie było to
konieczne), o czym mowa w treści poniżej. Oznacza to, że zarówno żądania Zamawiającego
w zakresie przedstawienia dowodów, jak i kwestionowanie dat, którymi opatrzone są
przedkładane dowody, są całkowicie nieuzasadnione i pozbawione podstaw prawnych.
Odwołujący stwierdził, że nie ma kategorycznego obowiązku przedstawiania dowodów na
okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez wykonawcę. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
mówi o tym, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów.
Każdorazowo zakres i potrzeba udowodnienia sposobu kalkulacji ceny zależy od przedmiotu
zamówienia, charakteru świadczenia czy też zakresu wątpliwości. Przepis art. 90 ustawy Pzp
ma, co do zasady charakter wyjaśniający, nie zaś dowodowy, zaś przedmiotem tego
wyjaśnienia jest zaoferowana cena. Przypomnienia przy tym wymaga, że cena stanowi
oświadczenie woli o zamiarze wykonania świadczenia opisanego dokumentacją
postępowania, tym samym nie zawsze jest konieczne składanie dowodów na okoliczność
ponoszenia określonych kosztów i nakładów. Postępowanie o zamówienie publiczne nie jest
postępowaniem podatkowym, opartym na szczegółowej analizie dokumentacji księgowej,
opisującej zdarzenia i plany gospodarcze w formule dowodów księgowych. Część kosztów i
nakładów, które przekładają się na cenę może stanowić nakład pracy własnej wykonawcy,
ponadto trzeba pamiętać, że rozpatrywanie kalkulacji ceny w ujęciu ponoszonych kosztów na
wykonanie tylko danego zamówienia wymaga uwzględnienia kosztów odnoszących się do
całej działalności wykonawcy, całego spektrum prowadzonych przez niego zadań i
kontraktów, ujęcia tzw. kosztów ogólnego zarządu ponoszonych na poziomie całej jednostki,
bez przypisywania ich do konkretnego przedsięwzięcia [koszty obsługi administracyjnej,
prawnej, księgowej, biura etc.], co nie zawsze da się w prosty sposób udokumentować i w
praktyce rachunkowej jest traktowane, jako koszt jednostki, nieprzypisany do kosztu
wytworzenia danego produktu [kosztu dostawy, usługi]. Reasumując, istotne jest w
pierwszym rzędzie, czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny dokonane przez wykonawcę jest
przekonujące, zaś dopełnieniem, uszczegółowieniem tego wyjaśnienia, mogą być stosownie
do potrzeby danego postępowania dowody potwierdzające wysokość określonych wydatków
i ponoszonych kosztów. Biorąc pod uwagę charakter prezentowanych danych (elementy
składowe ceny) stwierdzić należy, iż wyjaśnienia (stanowiące oświadczenie wykonawcy), a
także e-mail od producenta stanowią w niniejszym przypadku wystarczający materiał dla
uznania, że Odwołujący złożył ofertę zawierającą realną cenę za realizację przedmiotowego
zamówienia. Jego zdaniem w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2016 roku zostały przedstawione
wszystkie elementy kształtujące cenę. Na pierwszej stronie wyjaśnień Odwołujący
wyspecyfikował wszystkie elementy oferty podlegające wycenie, wskazując na 8 punktów, a
następnie odniósł się do każdego z tych punktów opisując okoliczności towarzyszące
wycenie tego elementu, a w większości przypadków wskazał konkretną kalkulację.
Odnosząc się do zarzutów braku przedstawienia wyceny wszystkich istotnych elementów
przedmiotu zamówienia stwierdził, co następuje:
1) koszty gwarancji
Zamawiający wskazuje, że Odwołujący nie przedstawił wyceny kosztów gwarancji - brakuje
dowodów potwierdzających koszt oferowanej 4-letniej gwarancji, a podany koszt 20 000 zł
jest wg Zamawiającego nierealny bowiem producenci wyceniają średni roczny koszt
gwarancji na 4-10% wartości urządzenia. Trudno odnieść się do powyższego stwierdzenia,
bowiem podane wartości są całkowicie rozbieżne z wartościami funkcjonującymi w firmie
PERLAN Technologies. Koszty gwarancji w dużej mierze zależą od jakości oferowanego
urządzenia i poprawności jego użytkowania. W wyjaśnieniach Odwołujący podkreślił, że
ofertowany sprzęt firmy Agilent Technologies jest sprzętem najwyższej klasy, praktycznie
bezawaryjnym. W oparciu o analizę napraw gwarancyjnych już zainstalowanego sprzętu
Odwołujący ustalił koszt 4-letniej gwarancji na 20 000 zł, co jest absolutnie wystarczającą
kwotą. W dotychczasowej praktyce, mając zainstalowanych w Polsce ok. 30 instrumentów
typu ICP-MS, Odwołujący praktycznie nie spotkał się z sytuacją, w której nastąpiło
przekroczenie przyjętej w ofercie wartości. Kwestionowanie ww. wartości przez
Zamawiającego, jakkolwiek nie ma żadnych podstaw, to de facto odmawia prawa do
produkowania wysokospecjalistycznego sprzętu o wysokiej niezawodności, która pozwala
konkurować z innymi producentami.
2) koszty wyposażenia Wymienionego w tabeli nr 2 SIWZ
Zamawiający zarzuca, że załączona faktura na zakup analogicznego urządzenia, poza
faktem nieprzetłumaczenia jej na język polski, nie zawiera elementów wyposażenia
wymaganych w przedmiotowym postępowaniu (wymienionego w tabeli nr 2 SIWZ) oraz że e-
mail od przedstawiciela Agilent Technologies nie zawiera informacji o dodatkowym
wyposażeniu. W ofercie Odwołującego elementy wskazane w tabeli 2 są zawarte w ramach
konfiguracji urządzenia. Producent (Agilent) otrzymał do wyceny informację o wymaganej
konfiguracji i zaoferował cenę uwzględniającą te dodatkowe elementy. Jest o tym mowa
zarówno w wyjaśnieniach Odwołującego, jak i e-mailu od przedstawiciela firmy Agilent,
załączonym do wyjaśnień Odwołującego, którego fragment brzmi - ..."Jak zostało ustalone,
na zakup 12 spektrometrów ICP-MS 7800 o sprecyzowanej konfiguracji, mogliśmy
zaoferować cenę zakupu w wysokości 70,2016.62$ (281 tys. zł) za jeden instrument." W
wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2016 r. Odwołujący wyraźnie wskazał, że wymagane przez
Zamawiającego wyposażenie jest przewidziane w skalkulowanej cenowo pozycji
spektrometru - „Spektrometr ICP- MS z wyposażeniem - cena jednostkowa." Oznacza to, że
nieprawdą jest, iż Odwołujący nie uwzględnił dodatkowego wyposażenia, wskazanego w
tabeli 2, w ofercie cenowej.
3) koszty pakowania, transportu i dostawy
Odwołujący otrzymuje sprzęt z magazynu producenta w postaci zapakowanej i gotowej do
dalszego dostarczania do miejsca instalacji. Dostawa zawarta jest w cenie producenta. Jak
wynikało z wyjaśnień na terenie Polski Odwołujący nje korzysta z firm kurierskich i dostarcza
towar własnymi zasobami, których wykorzystanie nie wiąże się z dodatkowymi kosztami. Co
więcej, w związku z realizacją dodatkowego zamówienia ponad codzienne obowiązki, koszty
pracowników Odwołującego de facto maleją względem zysku. Przedstawiony przez
zamawiającego przykładowy koszt transportu nie dotyczy firmy Odwołującego i nie może być
podstawą do szacowania kosztów Odwołującego - już tylko na marginesie zauważyć należy,
iż prezentowany koszt jest rażąco wysoki i oderwany od realiów rynkowych.
4) koszty w zakresie potencjału kadrowego
Koszty potencjału kadrowego, niezbędne do uruchomienia urządzenia i szkolenia
podstawowego, ustalone zostały w oparciu o wieloletnie doświadczenie w tego typu
procedurach, z uwzględnieniem wymaganego czasu i wynagrodzenia inżynierów serwisu
Odwołującego. Ponadto, ponieważ Odwołujący wykorzystuje inżynierów zatrudnionych na
umowę o pracę, ich wynagrodzenie jest stałe, niezależne od tego, czy wykonują,
przykładowo, 1 czy 5 instalacji w ciągu miesiąca. Instalacja dodatkowych 12 urządzeń nie
podniesie więc kosztów funkcjonowania Odwołującego. Dlatego też Odwołujący miał pełne
podstawy do przyjęcia kwoty 3000 zł. (jak wskazał w wyjaśnieniach), jako kosztu związanego
z potencjałem kadrowym niezbędnym do uruchomienia urządzenia. Za nieuzasadnione
należy uznać zarzut Zamawiającego dotyczący braku wskazania przewidzianego
zaangażowania czasowego, bowiem w niniejszym przypadku mamy do czynienia ze
specjalistycznym sprzętem i informacja o czasie pracy jest dla Zamawiającego informacją
całkowicie nieweryfikowalną.
5) koszty dotyczące procesu organizacji i prowadzenia szkoleń
Zamawiający zdaje się pomijać fakt, iż Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 31 maja
2016 r. koszty planowane na szkolenia. Biorąc pod uwagę kwotę przewidzianą na szkolenia i
podaną w wyjaśnieniach (łącznie 59 000 PLN, w tym 35 000 PLN na szkolenie w hotelu dla
50 osób oraz 24 000 PLN, na szkolenia w miejscach instalacji) stwierdzić należy, iż nawet
dla osoby nieposiadającej w tym zakresie szczególnej wiedzy i doświadczenia koszt przyjęty
na szkolenia jest całkowicie realny i rynkowy. Przykładowo, założenie kwoty 35 000 PLN na
dwudniowe szkolenie w hotelu*** dla grupy 50 osób> co wykazał w wyjaśnieniach
Odwołujący, oznacza przyjęcie szacunku ok. 700 PLN na osobę. Tymczasem w
uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający całkowicie pomija wskazaną kwotę i poprzestaje
wyłącznie na stwierdzeniu, że informacje nie odnoszą się do konkretnego rachunku kosztów
z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Resumując, Odwołujący przewidział w ramach
oferty pełny zakres zamówienia przewidziany w SIWZ, jednocześnie wyjaśniając
Zamawiającemu wszystkie elementy kształtujące cenę i podając dane pozwalające w sposób
bezsporny stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Dalej wskazał, że zgodnie
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie
obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień
nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne
czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Oceny wyjaśnień dokonuje się zgodnie z ogólnymi
zasadami rządzącymi oceną dowodów, tj. z uwzględnieniem aktualnego stanu wiedzy, zasad
doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania. Wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy
Pzp dają wykonawcy możliwość uchronienia się przed odrzuceniem oferty. Jednocześnie, to
na zamawiającym ciąży obowiązek dokonania odpowiednio ich wnikliwej analizy.
Tymczasem, jak wyżej dowiedziono, Zamawiający pominął kluczowe elementy, a dokonana
ocena ma charakter tendencyjnej, dowodzącej z góry postawionej tezy. Za ofertę z rażąco
niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną, wskazującą na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi czy dostawy. Przyczyną wyraźnie
niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo
nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości. Wskazując na orzecznictwo stwierdził, że: „Odrzucając ofertę
zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za
zaoferowaną cenę." Zdaniem Izby rozpoznającej ww. sprawę, okoliczności wpływające na
wysokość ceny usługi, i argumenty przedstawione przez Odwołującego zasługują na
uwzględnienie, ponieważ w sposób wyczerpujący opisano i wskazano m.in. na oszczędność
związaną z kosztami dojazdu, wynikającą z bliskiej odległości od siedziby Zamawiającego,
posiadanie odpowiedniego sprzętu do wykonania zamówienia, możliwość uzyskania rabatów
przy zakupach rzeczy koniecznych do realizacji zamówienia. Bezzasadne jest zatem w
ocenie KIO odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, zarzucając mu, że „nie
przedstawił żadnych składników kosztotwórczych". Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku -
„Odrzucając ofertę zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie
zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma.
Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie podał
cenę za jedną godzinę pracy sprzętu (wraz z czasem, w jakim sprzęt będzie używany). Tym
samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli istniały
dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawiania konkretnej kalkulacji, Zamawiający
miał możliwość wystąpić o taką kalkulację." Skoro jednak nie podjął dodatkowych działań
KIO uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty. Dalej
podniósł, że (…) zaoferowana cena powinna być każdorazowo analizowana indywidualnie z
uwzględnieniem uwarunkowań danego rynku, charakteru zamówienia, jak też indywidualnej
sytuacji danego wykonawcy. W dalszej części KIO stwierdza, że „Na przeszkodzie do takiej
oceny złożonych przez (...) wyjaśnień nie stoi okoliczność, iż wyjaśnienia te nie odnoszą się
do wszystkich elementów wymienionych przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przytoczone w tym miejscu okoliczności mogące mieć wpływ na wysokość ceny to jedynie
przykładowe wyliczenie, otwarty katalog uwarunkowań, które nie znajdą zastosowania w
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie będą dostępne wszystkim
wykonawcom. Każdy wykonawca udzielając wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej
ceny powinien brać pod uwagę cechy danego zamówienia, powoływać się na swoją
indywidualną sytuację i dostępne mu środki pozwalające na obniżenie ceny". W
orzecznictwie wskazuje się na dopuszczalną możliwość więcej niż jednokrotnego
wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, szczególnie, gdy ma ono
postać dalszego, doprecyzowującego ustalenia okoliczności poruszonych w wyjaśnieniach.Żaden przepis ustawy ani przepisy dyrektyw europejskich nie pozwalają na postawienie tezy,że zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy ma
charakter wyłącznie jednorazowy. Nie chodzi tu przy tym, by żądanie złożenia wyjaśnień, co
do ceny rażąco niskiej było prowadzone wielokrotnie, „do skutku" aż wykonawca
usprawiedliwi w jakiś sposób zaniżenie swojej ceny ofertowej. Zamawiający nie może
bowiem, przy bierności wykonawcy, wydobywać od niego informacji, kiedy sam
zainteresowany nie wykazuje należytej troski o swój interes i los złożonej oferty. Taki sposób
procedowania prowadziłyby do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Jeśli jednak udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia
wymagają doprecyzowania i dalszego wyjaśniania przez zamawiającego, zamawiający jest
uprawniony do dalszego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień. Podzielono w tej mierze
rozważania zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 października 2013 r. w
spr. XXIII Ga 1388/13, zgodnie z którymi: „o naruszeniu fundamentalnej zasady równego
traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, można przede wszystkim
mówić w sytuacji, gdyby wykonawca ZSK w ogóle nie złożył wyjaśnień, pomimo skierowania
do niego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zamawiający w dalszym ciągu
prowadziłby postępowanie wyjaśniające wobec ceny zawartej w złożonej przez niego ofercie,
wzywając do składania kolejnych wyjaśnień." Z wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia
9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10 wynika, że brak jest przeszkód do ponownego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego
nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną", a także kierunek
interpretacji przepisów art. 90 ustawy Pzp w kontekście opinii prawnej zamieszczonej w
Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 11/2013 r. pt. „Badanie oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia" - „Zamawiający może zatem
odrzucić ofertą wykonawcy dopiero po uzyskaniu wyjaśnień i tylko wówczas, gdy dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien zatem mieć
możliwość uzyskania w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawcą pełni wiedzy
umożliwiającej mu podjącie decyzji co do istnienia podstaw (bądź ich braku) do odrzucenia
oferty, stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt4p.z.p. (...) Możliwość wielokrotnego wzywania
przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy jego
oferta zawiera rażąco niską ceną, została uregulowana w przepisach p.z.p. w sposób
jednoznaczny - działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny"
nie mogą sią ograniczać do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych
wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych
wątpliwości.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp dotyczących
tłumaczenia faktury podał, że wyjątkiem od zasady prowadzenia postępowania w języku
polskim jest dopuszczenie przez zamawiającego możliwości złożenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty oraz innych dokumentów i oświadczeń w
języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym
zamówienie jest udzielane (art. 9 ust. 3 Pzp). Zamawiający dopuszcza język inny niż język
polski w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a więc takich, w których spodziewa się, że
ze względu na charakter przedmiotu zamówienia celowe jest ułatwienie wykonawcom
złożenia odpowiednich dokumentów (np. wyniki testów prób przeprowadzanych przez
laboratoria dla
specjalistycznych dostaw sprzętu wykonywane są jedynie w języku angielskim). Oznacza to,że podstawowe znaczenie dla Zamawiającego ma dokument sporządzony w języku obcym,
a jego tłumaczenie stanowi niejako konsekwencję przedłożenia pierwszego dokumentu.
Stanowi to jednocześnie realizację zasady prowadzenia postępowania w języku polskim,
bowiem w świetle art. 9 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem
wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej i w języku
polskim. Jednakże, jak zostało to wskazane, w szczególnie uzasadnionych przypadkach
zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu
międzynarodowym, jakim jest niewątpliwie język angielski. W związku z powyższym
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp podlegać będzie dokument, którego oryginał
przedłożono zamawiającemu, pod warunkiem, że mieści się on w kategorii dokumentów
wymienionych w tym przepisie (tj. oświadczenia, dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
p.z.p. lub pełnomocnictwa), przy czym należy także pamiętać o możliwym odstępstwie od
zasady stosowania języka polskiego, wynikającym z ustawy z dnia 1 października 1999 r. o
języku polskim (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 224 z późn: zm.), zgodnie z którą nie podlegają
tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia naukowa i
techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia towarów i usług.
Wobec powyższego można przyjąć, że nie będą wymagały także tłumaczenia dokumenty
załączone przez wykonawcę do oferty, ale niewymagane w ogłoszeniu czy też specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a przykładowo dokument - certyfikat jakości, który nie jest
obligatoryjnie wymagany w ogłoszeniu lub wSIWZ, a został złożony jako dokument
dodatkowy w języku angielskim, co nie narusza postanowień art. 9 ust. 2 Pzp (tak wyrok KIO
z dnia 19 grudnia 2007 r., KIO/UZP 1426/07). Tymczasem Zamawiający w odniesieniu do
złożonej przez Odwołującego1 faktury producenta nr 3003425911 z dnia 15.04.2016 r.
(potwierdzającej cenę nabycia urządzenia analogicznego do przedmiotu postępowania)
bezpodstawnie stwierdził, że dołączona do wyjaśnień Odwołującego przedmiotowa faktura
złożona została w języku angielskim bez tłumaczenia ha język polski i jako taka nie mogła
stanowić podstawy do oceny kalkulacji w trybie art. 90 Pzp. Przedmiotowa faktura nie była
obligatoryjnie wymagana w ogłoszeniu ani w SIWZ, złożona została, jako dokument
dodatkowy, sporządzony w języku angielskim, co nie naruszało postanowień art. 9 ust. 2 Pzp
ani postanowień SIWZ. Uzasadnia to naruszenie art. 9 ust. 2 i 3 Pzp poprzez pominięcie
przedłożonej w oryginale Faktury producenta nr 3003425911 z dnia 15.04.2016 r.,
sporządzonej w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym (tj.
w języku angielskim), uzasadniającej zaoferowaną cenę. W świetle tej faktury zaoferowana
cena nie była rażąco zaniżona, wręcz przeciwnie, zaoferowana cena była uzasadniona ceną
nabycia, przy czym należy jeszcze raz podkreślić, że przedmiotowa faktura producenta nie
była obligatoryjnie wymagana w ogłoszeniu ani w SIWZ, a złożona została jako dokument
dodatkowy, co nie naruszało postanowień art. 9 ust. 2 Pzp ani postanowień SIWZ, a w
związku z tym faktura ta nie podlegała pominięciu. Jeżeli natomiast w ocenie Zamawiającego
przedmiotowa faktura powinna zostać przedłożona wraz z tłumaczeniem na język polski, to
w takiej sytuacji Zamawiający dopuścił się jednoznacznie naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez niewezwanie Odwołującego w określonym terminie do złożenia tłumaczenia
powyższej faktury nr 3003425911 z dnia 15.04.2016 r. na język polski, gdyż brak
tłumaczenia obcych dokumentów powoduje obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia. Uzasadnieniem art. 26 ust. 3 Pzp jest bowiem dążenie
ustawodawcy do konwalidowania ofert, które dotknięte są błędami czy też brakami. Prawo
zamówień publicznych stoi na stanowisku, że przyczyny formalne nie powinny być powodem
wykluczania wykonawców z postępowania ani odrzucania ich ofert. Stąd też wprowadzenie
obowiązku wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów ma na celu eliminowanie
takich sytuacji. Należy też podkreślić, że korzystanie z art. 26 ust. 3 Pzp jest obligatoryjne dla
zamawiającego, a to z kolei oznacza, że obowiązek wzywania przez zamawiającego
wykonawców do uzupełnienia dokumentów musi być realizowany w sposób wyczerpujący.
Wobec tego zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia wszystkich
wykonawców, których oferty są dotknięte wadami formalnymi. Jednocześnie z art. 26 ust. 3
Pzp należy wyprowadzić dla zamawiającego obowiązek oznaczenia zakresu wezwania i
odpowiadające temu uprawnienie wykonawcy uzupełnienia czy też skorygowania błędnych
dokumentów. Jednocześnie podkreślenia wymaga okoliczność, że wadliwe zrealizowanie
przez zamawiającego obowiązku, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp, nie może
nieść negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.
W konkluzji stwierdził, że odrzucenie oferty jest dla wykonawców bardzo dotkliwą sankcją,
dlatego też może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia potwierdzają
rażąco niska cenę. Musi to być zatem cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe stanowisko zostało
przedstawione w stanie faktycznym, gdzie jeden z wykonawców zaoferował cenę w
wysokości 0,01 zł, co daje 0,6 zł za cały okres realizacji zamówienia. Natomiast dla
porównania wartość szacunkowa w tym konkretnym postępowaniu została ustalona na
kwotę 2.580.000,00 zł, a ceny pozostałych dwóch ofert wynosiły 1.470.000,00 zł oraz
2.070.000,00 zł. Wskazywane orzeczenia pokazują kierunek postępowania zamawiającego
przy ocenie, czy cena jest rażąco niska. Zamawiający w trakcie oceny powinien uwzględnić
charakter zamówienia i realia rynkowe, w których zamówienie jest udzielane. Samo
zaistnienie rażącej różnicy między badaną ofertą a wartością zamówienia i innymi ofertami
jest niewystarczające. Oczywiście, to również na wykonawcy, którego zamawiający wezwał
do złożenia w tym przedmiocie stosownych wyjaśnień, ciąży obowiązek złożenia wyjaśnień
potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jeżeli są to wyjaśnienia wiarygodne i odwołujące się do konkretnych
okoliczności, mających wpływ na kalkulację ceny oferty, jak miało to miejsce w niniejszym
wypadku, to mogą być wystarczające do stwierdzenia, że cena oferty nie jest rażąco niska. Z
kolei w razie odrzucenia oferty ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym wywodzącym
skutek ze swego twierdzenia o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. O cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną
kwotę (wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2012 roku, KIO 2771/11). Ustalenie, że cena jest rażąco
niska to nic innego jak wykazanie, że dany wykonawca nie jest w stanie pokryć wszystkich
kosztów związanych z realizacją całości przedmiotu zamówienia z kwoty wynagrodzenia
uzyskanego z tego tytułu od zamawiającego (wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2011 roku, KIO
1665/11). W niniejszej sprawie Odwołujący udowodnił, że jest w stanie zrealizować
przedmiotowe zamówienie za zaoferowaną cenę z zyskiem, jednocześnie udzielił
Zamawiającemu wyczerpujących wyjaśnień w zakresie ceny. Do wyjaśnień zostało
załączone potwierdzenie kluczowej pozycji kosztowej tj. wartości urządzenia przedstawione
przez producenta urządzenia. Co więcej, z przedstawionej kalkulacji wynikało, że założony
zysk stwarza bezpieczny bufor finansowy realizacji niniejszego zamówienia. Tymczasem
Zamawiający nie wykazał, aby cena Odwołującego była ceną rażąco niską, niepokrywającą
kosztów realizacji zamówienia. Oznacza to, że nie miał podstaw prawnych do odrzucenia
oferty Odwołującego.
Sygn. akt: Kio 1269/16
Odwołujący - SPECTRO-LAB sp. z o.o. z Warszawy zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1-3 Pzp z
uwagi na bezzasadne odrzucenie oferty SPECTRO-LAB, pomimo że cena oferty
Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ww. przepisu oraz na błędną ocenę
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, jako potwierdzających, że cena oferty SPECTRO-LAB jest ceną rażąco niską, podczas
gdy ze złożonych wyjaśnień wynika, że zaoferowana cena jest ceną realną oraz rynkową;
ewentualnie - art. 90 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego
do udzielenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Stwierdził
także naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ze względu na naruszenie ww. przepisów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
czynności odrzucenia oferty Odwołującego; dokonania powtórnej czynności oceny i badania
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie: wezwanie Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; i
dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Wskazał, że Odwołujący ma
interes we wniesieniu niniejszego odwołania. SPECTRO-LAB jest wykonawcą, który złożył
ofertę w przedmiotowym Postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww.
przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż
w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego nie zostałaby
odrzucona i miałby on możliwość uzyskania zamówienia (bilans ceny oraz kryteriów poza
cenowych jest korzystniejszy niż w przypadku oferty uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą). Tym samym, wskutek niezgodnych z ustawą działań Zamawiającego,
Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów stwierdził w szczególności, że odrzucenie oferty
SPECTRO-LAB na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającej cenę rażąco niską
nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia tak faktycznego, jak i prawnego. Cena oferty
Odwołującego nie nosi znamion rażąco niskiej w rozumieniu przepisów Prawa zamówień
publicznych. Cena zaoferowana przez SPECTRO-LAB w niniejszym postępowaniu jest ceną
realną, nieodbiegająca swym poziomem od cen tynkowych, a co za tym idzie nie może
zostać uznana za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena oferty
Odwołującego jest ceną, która nie odbiega od średniej cen Wykonawców, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Cena wyliczona na podstawie średniej arytmetycznej
złożonych ofert wynosi 6 966 028,92 zł. Oferta Odwołującego jest zaledwie o 5% niższa od
ww. kwoty. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i dokonał wyboru oferty wykonawcy SHIM-POL A.M. B. E. B-R., A.
R. sp.j., która jest droższa o ponad 1 000 000 zł. Oświadczył, że głównym czynnikiem
pozwalającym na zaoferowanie tak korzystnej ceny było uzyskanie wysokiego rabatu od
producenta. SPECTRO-LAB i wskazał, że przy 12 sztukach spektrometru, producent
zastosował rabat specjalny oraz wyjaśnił, że w przypadku sprzętu tego rodzaju koszt części i
wytworzenia urządzenia jest stosunkowo niski. Główny składnik ceny końcowej stanowi
„know-how” w związku z czym, producent ma szerokie możliwości kształtowania ceny
końcowej sprzedaży. SPECTRO-LAB stwierdził ponadto, że kalkulacja kosztów nie jest
skomplikowana bowiem Odwołujący dokonuje zakupu urządzeń bezpośrednio od producenta
urządzeń - z czego wynika fakt, że nie ponosi dodatkowych kosztów pośredników. Jako
dowód Odwołujący przedstawił Zamawiającemu kalkulację z wyszczególnieniem głównych
elementów zamówienia. Dokonana przez Zamawiającego ocena jest błędna, a złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień w żaden sposób nie można uznać za potwierdzających
złożenie przez SPECTRO-LAB oferty z rażąco niską ceną. Złożone przez SPECTRO-LAB
wyjaśnienia potwierdzają, iż zasadniczym czynnikiem umożliwiającym zaproponowanie ceny
określonej w formularzu ofertowym było uzyskanie rabatu od producenta. Ewentualne
wątpliwości Zamawiającego powzięte w związku z analizą treści złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie mogą
stanowić podstawy do automatycznego przyjęcia, że cena zaoferowana przez SPECTRO-
LAB jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych. Z
wyjaśnień Odwołującego nie wynika, że cena oferty została skalkulowana w sposób
nieprawidłowy, czy że jest ceną nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na
dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów. Stwierdził, że nieuprawnione jest twierdzenie, iż w cenie oferty Odwołującego nie
uwzględniono kosztów związanych z gwarancją. Fakt, iż SPECTRO-LAB nie wyszczególnił
wprost w przesłanych wyjaśnieniach pozycji dotyczącej gwarancji nie uprawnia do
dokonanego przez Zamawiającego domniemania jakoby oferta Odwołującego nie
uwzględnia tego zakresu usług.
Twierdzenie Zamawiającego (o rażąco niskiej cenie) nie
znajduje potwierdzenia w treści formularza ofertowego Odwołującego, zgodnie z którym
SPECTRO- LAB zaoferował 48-miesięczną gwarancję. Nie sposób również zgodzić się z
twierdzeniem Zamawiającego, że Odwołujący nie wskazał w swoich wyjaśnieniach na koszty
materiałów eksploatacyjnych skoro w poz. 3 tabeli zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny została podana przez SPECTRO-LAB cena materiałów zużywalnych („Zestaw
akcesoriów i materiałów zużywalnych”) - co jest tym samym. W ofercie handlowej, która była
podstawą obliczenia ceny oferty zostało wskazane, że koszty związane z obsługą gwarancji
są wkalkulowane w cenę urządzeń, która została podana Zamawiającemu (zgodnie z
przedmiotową ofertą koszty obsługi gwarancyjnej zostały wycenione na 8% wartości
urządzeń). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego stwierdził, że
szacował przedmiot zamówienia na podstawie ofert cenowych, w tym również oferty
SPECTRO-LAB na urządzenie producenta Thermo Scientific, a cena urządzenia
zaproponowana ówcześnie była znacznie wyższa od ceny zaoferowanej obecnie.
Wnioskowanie Zamawiającego jest obarczone błędem, bowiem wcześniejsza oferta ż
rozpoznania rynku uwzględniała cenę za 1 sztukę modelu aparatu iCAP Q (co odpowiadało
zapytaniu) podczas, gdy po zapoznaniu się przez Odwołującego ze szczegółowymi
wymaganiami SIWZ oferta SPECTRO-LAB obejmuje model iCAP RQ (co jest zgodne z
SIWZ). Nie sposób uznać za prawidłowe domniemanie, że skoro oferta wstępna była
wyższa, to oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być do
niej zbliżona, a w przeciwnym razie jest nierealna. Dalej podał, że „Jest powszechnie
wiadomym, że wykonawcy odpowiadając na tego typu zapytania podają kwoty wyższe niż
ceny ofert składanych następnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Regułą jest
bowiem to, iż w zapytaniu zamawiający nie podają wszystkich wymagań wynikających z
zawieranej w toku podstępowania umowy — wycenie podlega zatem ryzyko niepewności
które zanika po opublikowaniu SIWZ. Wykonawcy mają świadomość, że ich odpowiedzi
stanowią podstawę dla szacowania budżetu Zamawiającego, zatem dążą do zabezpieczeniaśrodków w odpowiednio większej wysokości, biorąc pod uwagę hipotetyczne elementy
zamówienia, które mogą pojawić się w SIWZ w docelowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ponadto, oferty cenowe w odpowiedzi na zapytanie przygotowywane są bez
przeprowadzania dogłębnej weryfikacji szczegółowych kosztów realizacji, której dokonuje się
na etapie przygotowywania oferty w postępowaniu przetargowym - w tym przypadku, koszty
rzeczywiste okazały się zdecydowanie niższe niż wstępne szacunki”. Podał, że „ W celu
przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu SPECTRO-LAB przeprowadził
szczegółowe negocjacje cenowe z producentem urządzeń i w związku z czym, mógł
zaoferować tak korzystną cenowo ofertę, która - jak zostało wskazane w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny - zawierała specjalny rabat (oferta wstępna nie była przedmiotem
negocjacji z producentem). Oferta wstępna złożona w toku rozpoznania rynku jest wyższa
niż oferta złożona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bowiem przy
zakupie wielu urządzeń koszt jednostkowy jest dużo niższy niż dla pojedynczego aparatu.
Zamawiający nie występował do wykonawców na etapie rozpoznania rynku o podanie
szacunkowej oferty na 12 sztuk urządzeń, a takiej ilości dotyczy niniejsze postępowanie.
Zamawiający niesłusznie kwestionuje w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty
SPECTRO-LAB fakt, iż przy zakupie większej ilości urządzeń koszty zakupu są redukowane
- okoliczność ta jest oczywista w relacjach biznesowych i kupieckich”. Zamawiający
zakwestionował fakt przyznania Odwołującemu rabatu, bowiem został oparty jedynie na
oświadczeniu wykonawcy. Należy wskazać, że fakt udzielenia specjalnego rabatu znajduje
potwierdzenie przede wszystkim w cenie zaoferowanej w formularzu ofertowym SPECTRO-
LAB. Wykonawca podkreśla, że wszystkie koszty towarzyszące dostawie - w tym serwis,
koszt wymiany materiałów eksploatacyjnych zostały uwzględnione w cenie oferty, a
podstawą kalkulacji była oferta handlowa uzyskana od producenta aparatów. Nie sposób
uznać, że cena kształtowana w oparciu o konkretną ofertę zakupu może być ceną
„nierealną”. Zawarta w wyjaśnieniach kalkulacja cen jednostkowych uwzględnia zbiorcze
zestawienie elementów składających się na cenę oferty. Zamawiający nie wskazał w
wezwaniu jak szczegółowych dowodów oczekuje, (do czego przyznał się w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego - „Wykonawca nie kwestionował (...) ew. braku precyzji
oczekiwań Zamawiającego”). Zamawiający nie narzucił również w dokumentacji
przetargowej sposobu kalkulacji ceny ani, co oczywiste ze względu na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, struktury i wysokości ponoszonych kosztów”. Zauważył, że (…)
Zamawiający nie podniósł zarzutu podania nieprawdziwych informacji (co winien był uczynić
skoro de facto twierdzi, że producent nie zaoferował rabatu). Pośrednio jest potwierdzeniem
słuszności odwołania”.
Wykonawca stwierdził, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji kosztów szkolenia,
zakładając, że obejmuje ono koszty przeprowadzenia szkolenia w miejscu instalacji, które
zostały ujęte w pozycji 1 kalkulacji cen jednostkowych. Pozycja 4 kalkulacji cen
jednostkowych uwzględnionej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny obejmuje koszt zakupu
usług zewnętrznych, tj. szkolenia aplikacyjnego dla 50 osób zgodnie z SIWZ. Podkreślił, że
wskazana przez wykonawcę kwota w poz. 4 tabeli w wyjaśnieniach ceny jest realna i zgadza
się z szacunkiem podanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu w odniesieniu
do kosztów dwudniowego szkolenia aplikacyjnego - 600 zł x 50 osób = 30 000 zł. Zdaniem
Odwołującego, uzasadnienie informacji o odrzuceniu jego oferty wskazuje, że Zamawiający
dokonał niekorzystnej i oderwanej od stanu faktycznego interpretacji wyjaśnień ceny
przedstawionych przez SPECTRO-LAB. Dokonana przez Odwołującego kalkulacja ceny
oferty uwzględnia wszystkie wymagane składniki kosztów oferty oraz obejmuje marżę na
poziomie przekraczającym 10% ceny oferty. Duża marża zapewnia Odwołującemu
możliwość pokrycia wszystkich ryzyk biznesowych, jakie mogą się zaktualizować na etapie
wykonywania umowy. Przykładowo, w sytuacji, gdy poziom zużycia materiałów
eksploatacyjnych zostanie przekroczony w stosunku do kosztów skalkulowanych na etapie
przygotowywania oferty, SPECTRO-LAB ma możliwość dostarczenia dodatkowych
elementów bez większego uszczerbku dla zysku z kontraktu. Podał także, że „Z uwagi na
tajemnicę przedsiębiorstwa oferta handlowa wraz z kalkulacją kosztów (pokrywającą się z
przedstawionym zestawieniem cen jednostkowych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny)
zostaną przedstawione na rozprawie przed Izbą”. Stwierdził ponadto, że „Całkowicie
nieuprawnione jest stwierdzenie Zamawiającego, że „dodatkowym potwierdzeniem na
zaoferowanie przedmiotu zamówienia z rażąco niską ceną” jest fakt, iż SPECTRO-LAB
dostarczył w kwietniu 2015 r. do Instytutu Uprawy Nawożenia i Gleboznawstwa PIB „ten
samy typ urządzenia”, którego koszt wynosił 899 991 zł brutto i w stosunku do oferowanego
w tym postępowaniu urządzenia jest o 41 % wyższy.” Ponadto „a. Abstrahując od faktu, że
przedmiotem oferty w przedmiotowym postępowaniu jest inny niż podany przez
Zamawiającego model (iCAP RQ, a nie ICAP Q), to w żaden sposób porównanie cen z
innych postępowań nie stanowi samo w sobie dowodu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
b. Idąc tokiem rozumowania Zamawiającego, a contrario Odwołujący wskazuje, że w innych
prowadzonych w 2016 r. postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których oferty
wykonawców z cenami niższymi niż SPECTRO-LAB zostawały uznawane za
najkorzystniejsze, Odwołujący otrzymywał ceny na zakup spektrometrów zbliżone do
niniejszego postępowania - w żadnym z postępowań oferta SPECTRO-LAB nie została
uznana za zawierającą cenę rażąco niską. Przykładem takiego postępowania są:
postępowanie nr CBJ/JS-2/000001/16 dla zadania „Zakup spektrometru ICP-MS dla WBJ-2”
prowadzone przez KGHM, gdzie w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej oferta
Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu pod względem ceny, przy czym cena
SPECTRO-LAB za jednostkowe urządzenie była zbliżona do niniejszego postępowania i
wynosiła 437 000 zł netto; postępowanie nr 0036/ZO/FZ/2016, które przedmiotem była
„Sprzedaż i dostarczenie 1 sztuki spektrometru ICP z kompletnym wyposażeniem
umożliwiającym wykonanie oznaczeń wg norm PN-EN ISO 11885:2009, PN-EN 14538:2008,
PN-EN 14107:2004, PN-EN 16576:2014-12, UOP 407-09, prowadzone przez Orlen
Laboratorium sp. z o.o. Zamawiający ten ma wewnętrzny system przetargowy zgodnie z
którym, w wyniku przeprowadzenia negocjacji i złożenia oferty ostatecznej wybierana jest
oferta najkorzystniejsza cenowo. Również w tym postępowaniu oferta SPECTRO-LAB
znalazła się z na drugim miejscu w rankingu ofert. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący
otrzymał na potrzeby postępowania powadzonego przez Orlen Laboratorium sp. z o.o. od
producenta rabat w wysokości 32%, na pojedyncze urządzenie. Jak zostało wskazane w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 31 maja 2016 r. oferta w przedmiotowym
postępowaniu była o ok. 35% niższa od szacowanej wartości zamówienia. W przetargu dla
Orlen Laboratorium sp. z o.o. SPECTRO-LAB zaoferował 32% rabatu na pojedynczą sztukę
urządzenia, co dowodzi, że upusty na tym poziomie nie są niczym nadzwyczajnym”. Za
chybiony uznał argument Zamawiającego, iż wykonawca był uprawniony zakwestionować
wezwanie, jego zakres lub „brak precyzji”, a nawet szacunkową wartość zamówienia podaną
w SIWZ czy ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca nie miał jakiegokolwiek interesu w
kwestionowaniu oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia. SPECTRO-LAB
odpowiedział natomiast na wezwanie Zamawiającego, tłumacząc skąd wynika zaoferowana
przez niego cena, wskazał jednak, że budżet Zamawiającego może być przeszacowany.
Wątpliwości Zamawiającego związane z analizą odpowiedzi Odwołującego zamiast
skutkować zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp powinny
ewentualnie prowadzić do ponownego wezwania SPECTRO- LAB do udzielenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Podkreślił, że brak w ustawie przepisów, które zakazywałyby
Zamawiającemu ponownego zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w bardziej
skonkretyzowanym zakresie. W świetle dokonanej przez Zamawiającego, wadliwej
interpretacji złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny, ponowne wezwanie SPECTRO-
LAB do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny jest uzasadniona
także na podstawie art. 7 ust. 1 Pzp. Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty SPECTRO-LAB
wynika, że Zamawiający nie dążył do pełnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny i
rozwiania swoich wątpliwości w tym zakresie, a dokonał tendencyjnej interpretacji wyjaśnień
Odwołującego. Jeżeli Zamawiający uznał, że odpowiedź SPECTRO-LAB nie jest
wystarczająca, to nie ma podstaw do odrzucenia oferty, lecz co najwyżej do kolejnego
wezwania - z treści wyjaśnień nie wynika, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest
rażąco niska lub też, że SPECTRO-LAB nie skalkulował w cenie oferty określonego zakresu
zamówienia. Wskazał ponownie przykładowo na orzecznictwo i poglądy z doktryny.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
SHIM-POL A.M. B., E. B-R., A. R. Spółka Jawna z siedzibą w Izabelinie zarówno w sprawie
o sygn. akt: 1269/16 jak i o sygn. akt: 1237/16, a w sprawie o sygn. akt: KIO 1237/16 -
wykonawca Spectro-Lab sp. z o.o. z Łomianek. Wykonawcy wnieśli odpowiednio o oddalenie
odwołań.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania wniósł o oddalenie obu odwołań i wskazując
na orzecznictwo w szczególności podniósł, co następuje:
Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia to dostawa kompleksowa na którą składają się
komponenty główne takie jak: dostawa spektrometrów masy sprzężonych z plazmą
wzbudzaną indukcyjnie (ICP-MS); instalacja urządzeń w wyznaczonych miejscach na terenie
Polski; materiały eksploatacyjne; prezentacja działania; szkolenia w zakresie obsługi dla
odbiorców końcowych - 12 Wojewódzkich Inspektoratów Ochrony Środowiska i
wyznaczonych przez nich Delegatur. Wraz z dostawą dostarczone zostaną materiały
eksploatacyjne zalecane przez producenta w ilościach zapewniających poprawną pracę
urządzeń w okresie 24 miesiące oraz: dodatkowo wymienione w tabeli Nr 2. Wskazał także
na Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia s. 3-6 SIWZ, zwracając uwagę, że przedmiot
zamówienia obejmuje także świadczenia gwarancyjne - minimum 24 miesięcznej gwarancji
zgodnej z zaleceniami producenta: wszelkie koszty związane z realizacją gwarancji ponosi
Wykonawca Zamówienia (robocizna i części zamienne); naprawy gwarancyjna (serwis) w
miejscu zainstalowania; standard świadczeń wymaga m.in. przywrócenia zdolności
pomiarowej urządzeń w ciągu 14 dni roboczych (powyżej tego okresu Wykonawca
Zamówienia zapewni urządzenie zastępcze). Wymagane jest także zapewnienie serwisu
gwarancyjnego, zgodnie z zaleceniami producenta, z nieodpłatnym wykorzystaniem części
zamiennych wykonawcy, na warunkach minimalnych określonych we wzorze umowy
stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ tj. min. usunięcia wad w drodze naprawy, a po
dokonaniu trzech napraw gwarancyjnych spowodowanych awaria uniemożliwiającą
prawidłową pracę urządzenia, wymiany na nowe urządzenie. Zamawiający określił kryterium
oceny ofert - gwarancja, za które przyznawał punktację - za dodatkowe 12 miesięcy
gwarancji przyznawał 5 pkt nie więcej niż 10 pkt. Wszyscy wykonawcy zaoferowali
wydłużoną gwarancję (w tym Odwołujący 48 miesięcy). Podał, że określił kryterium z tytułu
dodatkowej gwarancji w szczególności ze względu na konieczność zapewnienia trwałości
projektu, w ramach którego dofinansowany będzie ww. zakup (środki UE). Podkreślił, że z
powyższego wynika, że przedmiot zamówienia nie jest prostą dostawą do magazynu
Zamawiającego, która mogłaby być przeprowadzona przez kuriera, ale dostawą
wysokospecjalistycznego urządzeń pomiarowo-badawczych wraz z pełnym szkoleniem
instalacyjnym jak i szkoleń aplikacyjnych dla znacznej ilości personelu Zamawiającego oraz
rozszerzonymi warunkami serwisowymi. Dodatkowo ilość kupowanych urządzeń multiplikuje
ryzyka związane z wykonaniem zamówienia a także koszty czynności komplementarnych do
samych dostaw urządzeń. Zamawiający zgodnie z art. 32 ust 1 Pzp ustalił szacowaną
wartość przedmiotu zamówienia w kwocie 7.980.000 PLN netto na podstawie rozeznania
rynku. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 9.815.400 zł brutto, co stanowi
ubruttowiony szacunek wartości zamówienia. Zamówienie jest współfinansowane ześrodków Unii Europejskiej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 w
ramach osi priorytetowej II „Ochrona Środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu",
Działanie 2.1. „Adaptacja do zmian klimatu wraz z zabezpieczeniem i zwiększeniem
odporności na klęski żywiołowe, w szczególności katastrofy naturalne oraz monitoringśrodowiska" w ramach projektu pt „Wzmocnienie monitoringu wód w zakresie procedur
zapewnienia i kontroli jakości pomiarów i ocen stanu wód powierzchniowych oraz
infrastruktury badawczej, pomiarowej i informatycznej." Szacowanie wartości zamówienia
przebiegało wieloetapowo tj. na etapie: przygotowania Wniosku o dofinansowanie Projektu,
oceny merytorycznej II stopnia Wniosku o dofinansowanie Projektu oraz na etapie
przygotowania dokumentacji przetargowej. W latach 2013-2015 jednostki Inspekcji OchronyŚrodowiska modernizowały swoje wyposażenie w ramach programów inwestycyjnych, w tym
finansowanych przy udziale środków Unii Europejskiej kiedy to zakupionych zostało kilka
sztuk spektrometrów ICP-MS. Dokonując zapytań o cenę na potrzebę niniejszego
zamówienia eksperci Zamawiającego informowali o celu zastosowania zakupionego sprzętu
tj. wykonywaniu analiz jakości wód powierzchniowych. Uzyskane w drodze rozeznania rynku
oferty od 4 Dostawców wskazują na różnicę w cenie rzędu 15 % (cena najniższa 636 775,42
netto - cena najwyższa 744 911,81 netto), co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż wszyscy
Dostawcy zbieżnie zrozumieli cel zapytania. Zamawiający ustalając finalną wartość
zamówienia ponadto uwzględnił również rabaty możliwe do osiągnięcia ze względu na
wolumen zamówienia, ustalając cenę jednostkową rzędu 665 000 zł netto, co potwierdził w
drodze elektronicznej Odwołujący. Zamawiający poprzez zlecenie opracowania Studium
wykonalności dla Projektu w ramach którego finansowany ma być zakup spektrometrów
masowych ICP-MS dołożył wszelkich starań, by zapewnić najwyższą jakość i rzetelność
informacji związanych z planowanym przedsięwzięciem, W ramach Studium wykonalności
Projektu dokonano pogłębionej analizy finansowej oraz jakościowej analizy ryzyka, która
wykazała niską ocenę prawdopodobieństwa popełnienia błędów w szacowaniu wartości
zamówień publicznych (Tabela 25t str. 87 Studium wykonalności Projektu). Ponadto, w
wyniku oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie II stopnia Wykonawca Studium
wykonalności dla Projektu POIŚ, w ramach którego finansowany ma być zakup
spektrometrów masowych ICP-MS, dokonał uzupełnień w kwietniu br. w zakresie Analizy
finansowej i analizy trwałości poprzez dodanie podrozdziału 10.2.5 Sposób szacowania
nakładów inwestycyjnych i kosztów wdrożenia projektu, w którym przedstawił zestawienie
tabelaryczne z wyszczególnieniem cen jednostkowych netto aparatury badawczej oraz
całkowitą wartość nakładu inwestycyjnego w części zakupu i dostawy 12 sztuk. Ceny
poszczególnych komponentów wyposażenia laboratoryjnego wyznaczono na podstawie
rozpoznania rynku. Na podstawie uzyskanych danych oszacowano koszt zakupu
poszczególnych zestawów urządzeń, uwzględniając przy tym rabaty możliwe do osiągnięcia
ze względu na wolumen zamówienia. Przy wycenie posiłkowano się również dostępnymi
katalogami urządzeń. Zamawiający podał informację nt. wartości zamówienia już w treści
ogłoszenia o zamówieniu wskazując, że: 11.2.1) Całkowita wielkość lub zakres:
Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie niniejszego zamówienia sumę pieniężną
do kwoty 9 815 400 zl brutto”. Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w odwołaniach [KIO
1237 i KIO 1269], powołując się na orzecznictwo i stanowisko Prezesa UZP, wskazał przede
wszystkim, że podstawą do wezwania Odwołujących do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust.
1 Pzp była relacja ceny oferty Odwołującego do szacunków wartości przedmiotu zamówienia
oraz, że regulacja tego przepisu nakłada na zamawiającego obowiązek wszczynania
procedury na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w każdym przypadku, gdy wmawiający
ustali, że zachodzi, co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że zgodnie z SIWZ przedmiotowe zamówienie jest
współfinansowane ze środków Unii Europejskiej Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko 2014-2020 stąd ma świadomość konsekwencji finansowych ewentualnego
naruszenia ustawowego obowiązku wezwania wykonawców do udzielenia wyjaśnień ceny w
kontekście korekt finansowych. Dalej podał, że w dniu 25 maja 2016 r. skierował do
Odwołujących wezwania, w których treści poza powołaniem podstawy prawnej i ustawowego
przykładowego katalogu środków dowodowych, wskazywał analogicznie na elementy, które
w jego ocenie w szczególności powinny być uwzględnione w wyjaśnieniach. W
szczególności oczekiwał wyjaśnień i dowodów w odniesieniu do cen poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia przewidzianych w SIWZ mających wpływ na wysokość
ceny — koszty urządzenia, oprogramowania, licencji, materiałów eksploatacyjnych,
wyposażenia dodatkowego, szkoleń, serwisu gwarancyjnego - związanych z przedmiotem
zamówienia. Jak wynika z powyższego, treść wezwania do wyjaśnień nie była lakoniczna,
Zamawiający zasygnalizował swoje oczekiwania i poziom szczegółowości wyjaśnień, a także
zidentyfikował elementy kalkulacji cenowej, które powinny być wyjaśnione przez każdego z
wykonawców. Wykonawcy nie kwestionowali treści wezwania ani też jego szczegółowości,
ani nie zabiegali o uzyskanie dodatkowych wskazówek, dotyczących elementów, jakie
winien uwzględnić w treści wyjaśnień ani też nie oczekiwali wydłużenia terminu na udzielenie
wyjaśnień i przedstawienie stosownych dowodów realności wyceny. W konkluzji powołał się
na przykładowe orzecznictwo.
Odnośnie wyjaśnień Odwołującego Perlan podał, że w zakresie kosztów zakupu
urządzeń, Wykonawca ten wskazał, iż (s,2) zaoferowany model spektrometru tj. model 7800,
jest modelem podstawowym w ofercie producenta, firmy Agilent Technologies i jest modelem
tańszym od modelu 7900- Wykonawca podniósł także, że jest jedynym autoryzowanym
dystrybutorem w Polsce firmy Agilent Technologies. Powyższe powoduje jak wskazał, że ma
podpisana umowę gwarantującą preferencyjne warunki zakupu między innymi
spektrometrów TCP-MS. Wykonawca wskazał, że producent oferuje ten spektrometr, w
konfiguracji zbliżonej do zaoferowanej w średniej cenie rynkowej 92 000 dolarów. Dowodem
powyższego miała być faktura zakupu jednego spektrometru ICP-MS, model 7800, z
kwietnia 2016 r. Wykonawca także podniósł, że w związku z tym, że przedmiotowe
postępowanie dotyczy 12 szt. spektrometrów producent zaoferował dodatkowy rabat
handlowy i umożliwił zakup spektrometrów z wymaganym wyposażeniem w cenie
jednostkowej 70 200 dolarów (przeliczając cena zakupu jednego spektrometru z
wyposażeniem wyniesie około 281 000 zł). Dowodem na uzyskanie takiego rabatu miało być
pismo od Regionalnego Kierownika Sprzedaży Agilent Technologies. W zakresie
dotyczącym kosztów obsługi gwarancyjnej Wykonawca ustalił, że koszt taki w odniesieniu do
1 urządzenia wyniesie w okresie 4 lat 20 000 zł (przy 12 urządzeniach 240 000 zł).
Argumentem na rzecz niskiej wyceny kosztów obsługi gwarancyjnej miała być w
szczególności wysoka jakość i niezawodność zaoferowanych urządzeń. W dalszej części
wyjaśnień Wykonawca złożył zestawienie tabelaryczne elementów cenotwórczy, w którym
jednak nie zawarł kosztów obsługi gwarancyjnej, wskazując w komentarzu, że tabela nie
zawiera kosztów gwarancji, gdyż te są trudne do przewidzenia a podany zysk uwzględnia
najgorszy scenariusz, w którym wszystkie 12 spektrometrów będą wymagać nakładów w
wysokości 20.000 zł, minimalny zysk spółki wyniesie 15 7 000 zł. W zakresie kosztów
pakowania, transportu i dostawy wskazano, że spółka wykonana własnymi zasobami, co
obniżyło koszty - jednak koszty te nie zostały zidentyfikowane w wyjaśnieniach. Odnośnie
kosztów osobowych personelu wykwalifikowanego, Wykonawca wskazał, że Spółka posiada
odpowiedni potencjał kadrowy, tj. dwóch inżynierów (pracowników wykonawcy - jeden na
podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony, a drugi na podstawie umowy partnerskiej
(zgodnie z załącznikiem nr 5 do oferty), którzy zostaną wydelegowani do realizacji
przedmiotowej dostawy. Powyższe pozwoliło na przyjęcie kosztu uruchomienia i szkolenia
instalacyjnego w odniesieniu do 1 szt aparatu na poziomie 3.000ł (12 szt. 36 000 zł).
Odnośnie kosztów szkoleń adaptacyjnych, Wykonawca ograniczył się do oświadczenia o
posiadanym doświadczeniu we współpracy z bazami hotelowymi („Spółka współpracuje z
kilkoma hotelami i ośrodkami szkoleniowymi na terenie kraju. Dzięki temu przy szacowaniu
kosztów szkolenia aplikacyjnego mogła przyjąć koszty na poziomie 59.000 zł"). Podobnie w
zakresie kosztów zakupów sprzętu komputerowego - w tym zakresie wykonawca oświadczył,że Spółka współpracuje z dostawcami sprzętu JT, co umożliwia zakup sprzętu
komputerowego w preferencyjnych cenach. Przyjęto, że cena zakupu zestawu
komputerowego, zgodnego z siwz wyniesie 5.000 zł. Dodatkowo, wskazał także na korzyści
niematerialne, jakie niesie ze sobą wygrana w przedmiotowym postępowaniu dająca
wykonawcy wartościową referencję i przychody z obsługi serwisowej po okresie gwarancji
oraz ewentualne szkolenia oraz wsparcie aplikacyjne dla pracowników Zamawiającego.
Wykonawca załączył do wyjaśnień tabelę zawierająca kalkulację ceny, w której wskazał na
pozycje kosztowe takie jak: Spektrometr ICP-MS z wyposażeniem, Komputer, Instalacja i
szkolenie podstawowe, Szkolenie dla grupy 50 osób, Dodatkowe szkolenia w miejscu
instalacji, wskazując w podsumowaniu na zysk firmy w kwocie 397 000 zł. Dalej podał, że
zgodnie z uzasadnieniem dla odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w piśmie z dnia 1
.07. 2016 r. Zamawiający wskazał, że oferta producenta dołączona do wyjaśnień (e-mail z
dnia 01.06.2016 r.) nie stanowi wyceny, ponieważ została złożona po terminie składania
ofert przetargowych (jest późniejsza niż 23.05.2016 r.) i jako taka nie może stanowić dowodu
dotyczącego elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny sprzed złożenia oferty
przetargowej. Z kolei faktura producenta z dnia 15.04.2016 r. dołączona do wyjaśnień
została złożona w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, podczas gdy SIWZ nie
dopuszczała języka obcego w postępowaniu, co z kolei eliminuje taki dokument z katalogu
dowodów w postępowaniu wyjaśniającym cenę oferty w trybie art. 90 Pzp. Zamawiający
argumentując różnice powołał się także na wstępne oferty uzyskane od Odwołującego przed
składaniem ofert. Argumentował ponadto, za stanowiskiem Odwołującego z wyjaśnień, że
pomimo ze wycena była dokonana w oparciu o model 7900 to różnice kosztowe w relacji do
modelu 7800 nie mają aż takiego znaczenia. Zamawiający zarzucił ponadto wykonawcy, że
jego wyjaśnienia nie odzwierciedlają i nie obejmują całego przedmiotu zamówienia. W
szczególności zastrzeżenia Zamawiającego dotyczyły: kosztów gwarancji, które stanowią
duży udział w całkowitej wartości przedmiotu zamówienia (średni koszt roczny gwarancji
producenci wyceniają średnio na 4 -10 % wartości urządzenia-), w szczególności, że
zakładana kwota na urządzenie rocznie 5 000 zł brutto nie jest wiarygodna, nieznajdująca
uzasadnienia w kosztach rzeczywistych świadczeń gwarancyjnych z uwzględnieniem
rozbudowanych i niestandardowych wymagań SIWZ. Także braku jakichkolwiek dowodów
potwierdzających koszt oferowanej 4 letniej gwarancji. W uzasadnieniu Zamawiający powołał
się na wyliczenia kosztów gwarancji dla najniższego rynkowego poziomu tych kosztów tj na
poziomie 4% wartości urządzenia. Wyliczenia te wskazywały, że już przy tak skrajnie niskim
wskaźniku zysk, jaki założył w kalkulacji Wykonawca został w całości skonsumowany a
zamówienie generuje stratę. Zamawiający dodatkowo podkreślił, że koszt gwarancji, jaki
przyjął wykonawca nie był w jakikolwiek sposób uzasadniony - poza zapewnieniem o
wysokiej niezawodności urządzeń uzasadniony. Wykonawca tymczasem jak wynika z
wyjaśnień przyjął w relacji do wartości oferowanego urządzenia koszt świadczeń na
poziomie 1,44% rocznie. Odnośnie kosztów wyposażenia urządzenia zgodnie z wymaganą
w SIWZ specyfikacją techniczną podał, że „Wyjaśnienia wskazują na koszt zakupu
urządzenia w specyfikacji podstawowej - tj. różniącej się istotnie w porównaniu do
specyfikacji technicznej zamawianych urządzeń. Zamawiający w treści uzasadnienia
odrzucenia oferty wskazał na wymacane, niestandardowe elementy wyposażenia określone
w SIWZ”. W przypadku kosztów pakowania transportu i dostawy, wskazał, że istotą
wyjaśnień ceny jest odniesienie się do podstawy ustalenia kosztu, podczas gdy wyjaśnienie
takich informacji nie zawiera. Zamawiający powołał się na przykład jednostkowej tylko
dostawy podobnego spektrometru z wyposażeniem do jednej lokalizacji na poziomie 2500
EUR netto (tj, ok. 10 tys. zł) w ofercie SPECTRO-LAB z dnia 01,02.2016 r. Co kosztów
szkoleń instalacyjnych, uznał, że lakoniczność wyjaśnień nie pozwala na ocenę rzetelności
kalkulacji tego elementu ceny za uzasadnieniem zawartym w decyzji o odrzuceniu oferty, a
kosztów szkoleń aplikacyjnych - wyjaśnienia zawierają w tym zakresie wyłączenie ogólniki i
twierdzenia jakimi mogliby posłużyć się wszyscy wykonawcy tj posiadanym doświadczeniu
we współpracy z różnymi hotelami. W ocenie Zamawiającego dopiero uwiarygodnienie
założonej kalkulacji (np, w postaci oferty hotelu) mogłoby stanowić dostateczne wyjaśnienie
znacząco zaniżonego/nierynkowego kosztu usługi. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że
konstrukcja art. 90 ust. 1 Pzp nie pozostawia żadnych wątpliwości, że w przypadku gdy
którykolwiek ze wskaźników dotyczących różnic 30 % (relacja do wartości zamówienia lubśredniej arytmetycznej cen ofert) zaistnieje, obowiązkiem Zamawiającego jest
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Podkreślił, że ustawa nie różnicuje
standardu czy poziomu szczegółowości wyjaśnień ceny w zależności od podstawy do
wystąpienia przez namawiającego z wezwaniem do wyjaśnień, W każdym przypadku
obowiązek dowodowy obarcza wykonawcę w trybie art. 90 ust 2 Pzp. Ponownie podkreślił,że zgodnie z obowiązującym stanem prawnym, Zamawiający w kontekście obowiązku
wezwania do wyjaśnień ceny w trybie art, 90 ust. 1 Pzp nie prowadzi procesu aktualizacji
szacunków wartości. Dodatkowo wskazał, że wartość ta faktycznie nie uległa zmianie od
upływu terminu składania ofert i pozostawała aktualna tak na dzień wszczęcia postępowania
jak i oceny ofert. Dysproporcja pomiędzy wartością zamówienia a ceną oferty ustalona
została na poziomie ponad 50% co w ocenie ustawodawcy uznaje się za sytuację która
podejrzewa że cena ma znamiona rażąco niskiej i obliguje Zamawiającego do wyjaśnień.
Podkreślił, że wykonawca posiada swobodę doboru środków za pomocą których uwiarygodni
i wyjaśni cenę, jednak wyjaśnienia te muszą być konkretne i jednoznaczne. Zamawiający nie
neguje dopuszczalności składania przez Wykonawcę w trakcie procedury wyjaśniającej
oświadczeń własnych, jednak w sytuacji, gdy oświadczenie to sprowadza się wyłącznie do
zapewnienia o rzetelności wyceny i uzyskaniu ceny specjalnej producenta, (która sama w
sobie jest okolicznością nadzwyczajną w stosunkach handlowych) to trudno uznać takie
oświadczenie wykonawcy za wyjaśnienie ceny w trybie art. 90 ust. 2 Pzp. Skoro podstawowy
koszt realizacji zamówienia to koszt zakupu aparatów to winien przedstawić, skoro powołuje
się na jakąś specjalną cenę (specjalny rabat producenta) informacje, które te fakty
potwierdzają. Skoro Odwołujący buduje cenę oferty na podstawie cen specjalnych
producenta, to ceny takie musiały być mu zaproponowane, jeśli zaś tak, to z pewnością mógł
i powinien takie informacje /dokumenty przedstawić w wyjaśnieniach (miał prawo skorzystać
z art. 8 ust.3 Pzp w zakresie objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa składając
stosowne zastrzeżenie i uzasadnienie powodów). Podniósł, że Odwołujący Perlan
kwestionując
argumentację
Zamawiającego
dotyczącą
przedstawionych
wraz
z
wyjaśnieniami dowodów w tym e-mail od producenta oraz faktury zakupu, jako argument
przedstawia tezę, że Zamawiający w SIWZ, ani w żadnym innym dokumencie dotyczącym
postępowania nie wymagał udowodnienia, w jakiej cenie dostawca zakupi przedmiot
zamówienia. Zamawiający podkreślił, że skoro właśnie podstawowym kosztem dla wyliczonej
ceny jest zakup urządzeń to wykonawca wyjaśniając złożoną kalkulację powinien wykazać
koszt jaki poniesie w tym zakresie dla dostarczanych aparatów co będzie stanowiło dowód
realności wyceny. Odwołujący powołuje się na przyjętą praktyką ustalania z producentem
cen zakupu przez złożeniem ofert, jednak wyjaśnienia nie potwierdzają konkretnych kosztów
w tym zakresie poza zapewnieniem ich skalkulowania i pozyskaniu niestandardowego
rabatu. Zamawiający stwierdził, co poniekąd potwierdza w wyjaśnieniach sam wykonawca,że cena ofertowa jest ceną niespotykaną i niestandardową zważywszy na skalę zamówienia,
a to w ocenie Zamawiającego tylko dodatkowo potwierdza, że jeśli cena ofertowa ma takie
cechy winna być należycie i odpowiednio do specyfiki zakupu wyjaśniona. Odnośnie
korespondencji e-mail załączonej do wyjaśnień ceny, Zamawiający podtrzymuje swoje
stanowisko wyrażone w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Skoro, jak
twierdzi Odwołujący, uzyskał przed złożeniem oferty u Zamawiającego ofertę od producenta
urządzeń, to nic nie stało na przeszkodzie, aby taki właśnie dokument przedstawić
Zamawiającemu a jednak z jakichś przyczyn takiego dokumentu nie złożył. Odnośnie
złożonej faktury Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w treści uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego. Skoro dokument jest składany w celu wywiedzenia z niego,że cena zaoferowana jest ceną rzetelną, to jego treść musi być dla Zamawiającego
dostępna. W postępowaniu Zamawiający nie skorzystał z wyjątku od zasady dopuszczenia
języka obcego w trybie art. 9 ust 3 Pzp obowiązkiem wykonawcy było komunikowanie się z
Zamawiającym, w tym przedstawianie dowodów w trybie art. 90 ust 1 Pzp w języku
postępowania, jakim jest język polski. Warunkiem dopuszczenia języka obcego w
postępowaniu jest wyłącznie decyzja Zamawiającego, która musi być podjem na etapie
przed składaniem ofert (dla poszanowania zasady równości uczestników postępowania). W
tej sytuacji po pierwsze twierdzenie, że Zamawiający miał obowiązek przyjąć i uwzględnić
dokumenty obcojęzyczne beza tłumaczenia jest bezpodstawne, O ile wykonawca uznawał,że z jakichś przyczyn należałoby dopuścić w postępowaniu także dokumenty obcojęzyczne
bez tłumaczenia ich na język polski winien był na stosownym etapie (przed składaniem ofert)
wnosić o to do Zamawiającego, czego jednak nie uczynił. W zakresie dopuszczalności
stosowania art. 26 ust 3 Pzp do wezwania do uzupełnienia tłumaczenia wskazać należy, że
dyspozycja wskazanego przepisu dotyczy wyłącznie zamkniętego katalogu dokumentów –
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp oraz pełnomocnictw i przepis ten nie
podlega interpretacji rozszerzającej jako wyjątek. Wśród dokumentów tych nie ma tłumaczeń
dowodów składanych w postępowaniu wyjaśniającym cenę w trybie art. 90 ust 1 Pzp. W tej
sytuacji zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia tłumaczenia uznać należy za
bezpodstawny i nie można czynić z niego podstawy odwołania, zgodnie bowiem z art. 179
ust 1 Pzp podstawa taką jest wyłącznie naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Skoro zatem naruszenia takiego nie ma to zarzut upada. Dodatkowo wskazał, że teoria o
poprawności dokumentu obcojęzycznego oraz ewentualnej konieczności uzupełnienia jego
tłumaczenia w trybie art. 26 ust 3 Pzp pojawia się wyłącznie w związku z zaniedbaniem
samego wykonawcy, który składając wyjaśnienia ceny inne dokumenty obcojęzyczne (w tym
korespondencja z producentem) złożył wraz z wymaganymi tłumaczeniami. Nie można w
ocenie Zamawiającego z własnego zaniedbania czynić Zamawiającemu zarzutu zaniechania
czynności do której w dodatku Zamawiający nie jest uprawniony. Wskazał, że wezwanie do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 Pzp którego domaga się Odwołujący dotyczy wyłącznie
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego,
Domniemanie poprawności kalkulacji cenowej. Zamawiający podkreślił, że w sytuacji gdy to
wykonawca wyjaśniając powołuje się na zewnętrzne uwarunkowania kosztu w postaci ceny
zakupu urządzeń od innego podmiotu, winien ten właśnie koszt w szczególności wykazać a
nie poprzestać na gołosłownych twierdzeniach. W ocenie Zamawiającego w wyjaśnieniach z
dnia 31.05.16 – wbrew twierdzeniom Odwołującego, że zostały przedstawione wszystkie
elementy kształtujące cenę (wszystkie komponenty ceny), mamy do czynienia wyłącznie ze
wskazaniem kwot globalnych komponentów (nie wszystkich) zamówienia. Wykonawca
przedstawiając kalkulację ceny w wyjaśnieniach ograniczył się do prostego zsumowania
kwot globalnych nie wskazując podstaw do ich ustalenia. W ocenie Zamawiającego,
dokument można uznać za składający się z ogólnych kwot. Skoro obowiązkiem wykonawcy
jest wyjaśnienie ceny to wyjaśnieniu to nie powinno sprowadzać się tylko do przedstawienia
zsumowania wyceny komponentów zamówienia. Wyjaśnienia nie pozwalają w ocenie
Zamawiającego na ocenę rzetelności wyceny, ponieważ załączone informacje nt. kosztów w
układzie budżetowym są bez powiązania z ich źródłem, a w konsekwencji nie stanowią
dowodu na poziomie wymaganym przez art. 90 Pzp. Odnosząc się do braków, jakie wskazał
w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał, że według wiedzy Zamawiającego 4 letni okres
gwarancji jest okresem niespotykanym na rynku i ponadstandardowym. Także zakres
obowiązków gwarancyjnych wykonawcy jest na poziomie unikalnym stąd trudno mówić o
standardowości rozwiązań i kosztów w porównaniu z innymi zamówieniami. Zamawiający,
jako użytkownik takich urządzeń potwierdza, że bez względu na producenta nie można
twierdzić o bezawaryjności urządzeń. W ocenie Zamawiającego taka teza stawiana jest
wyłącznie dla uzasadnienia istotnego niedoszacowania ceny w tym zakresie, co przekłada
się na cenę ofertową. Uwzględniając ilość dostarczanych urządzeń oraz znaczący w ten
sposób wzrost ryzyk związanych ze świadczeniami gwarancyjnymi, powyższe jedynie
multiplikuje ten koszt i zmusza wykonawców do istotnego podwyższenia ceny ofertowej. Co
do kosztów wyposażenia - podtrzymał stanowisko i wskazał, że faktura nie zawiera kosztów
wszystkich elementów urządzenia w porównaniu do specyfikacji technicznej w ofertach
cenowych przedstawionych w odpowiedzi na zapytanie cenowe tj.: moduł rozcieńczania
strumieniem argonu, dodatkowych palników, komora mgielna, wzorzec do kalibracji aparatu,
materiały eksploatacyjne na 2 lata. Tym bardziej, e-mail kolejnego przedstawiciela
producenta załączony do wyjaśnień nie zawiera żadnych elementów składających się na
podaną przez wykonawcą cenę 281 000 zł netto urządzenia, na którą powołuje się
wykonawca w wyjaśnieniach. Odnośnie kosztów pakowania;, transportu i dostawy podał, że
w wyjaśnieniach ceny wykonawca stwierdził jedynie, że wykona czynności własnymi
zasobami, co obniży koszty. Tabela kosztów złożona wraz z wyjaśnieniami ceny koszt taki
pomija. Zamawiający wskazał, że przy tak dużej ilości sprzętu oraz jego rozproszeniu
terytorialnym teza o własnych zasobach i jakimś obniżeniu kosztów nie jest wiarygodna. Sam
fakt, że czynności te mają być wg wyjaśnień wykonane samodzielnie nie oznacza, że nie
generują kosztów. Koszt jednostkowej dostawy podany w uzasadnieniu odrzucenia oferty
jest realny i wymierny a jednak Wykonawca kosztu tego praktycznie nie wykazuje wcale w
wyjaśnieniach. W odwołaniu wykonawca zmienia wersję uzasadnienia kosztów, i stwierdza,że otrzymuje sprzęt z magazynu producenta w postaci zapakowanej i gotowej do dalszego
dostarczania do miejsca instalacji. Dostawa zawarta jest w cenie producenta. Nie sposób w
tej sytuacji nawet ustalić, kto i w jakim koszcie ma sprzęt dostarczyć - wykonawca silami
własnymi a może producent w cenie urządzeń. W tej sytuacji, w ocenie Zamawiającego,
wyjaśnień tych nie można uznać za wiarygodne, przekonujące i spójne. Zamawiający
podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu odrzuceniu oferty, co do koszty w zakresie
potencjału kadrowego, podkreślając, że skoro mamy do czynienia ze specjalistycznym
sprzętem to informacja o czasie pracy jest dla Zamawiającego informacją całkowicie
nieweryfikowalną. W ocenie Zamawiającego uwzględniając zaangażowanie czasowe
personelu, jakim dysponuje wykonawca zarówno zatrudnionym jak j współpracującym -
ocenić można wiarygodność kalkulacji komponentu oferty. Zamawiający podtrzymał
stanowisko, co do kosztów dotyczących procesu organizacji i prowadzenia szkoleń, że w
wyjaśnieniach nie przedstawiono szczegółowego uzasadnienia/dowodów na to, że
wykonanie szkoleń w takiej cenie jest realne. Odnośnie szkolenia aplikacyjnego
wyjazdowego nie przedstawiono, kosztów materiałów szkoleniowych, które muszą być
zapewnione podczas szkolenia. Jak również nie opisano kosztów zapewnienia niezbędnego
do przeprowadzenia szkolenia sprzętu tj. spektrometr masy sprzężonych z plazmą
wzbudzaną indukcyjnie, które powinno być zainstalowane w pomieszczeniu do tego
dostosowanym. Zamawiający dopuścił możliwość zainstalowanie urządzenia w innym
miejscu zlokalizowanym max 10 km. ok hotelu, pod warunkiem, że koszty dowozu
uczestników szkolenia poniesie Wykonawca, co wiąże się z większymi kosztami, jakie musi
ponieść Wykonawca, Odwołujący właśnie takie rozwiązanie zaoferował, a w
przedstawionych wyjaśnieniach nie wykazano kosztów transportu uczestników. Odnośnie
szkolenia na miejscu u odbiorów końcowych (12 WIOŚ), nie uwzględniono również kosztów
dojazdu do miejsca szkolenia. Reasumując, stwierdził, że ocena dokonywana była wyłącznie
na podstawie uzyskanych od samego wykonawcy wyjaśnień i to od ich jakości i wartości
dowodowej uzależniony jest wynik procesu wyjaśnień. Dodatkowo zgodnie z art. 90 ust.2
Pzp ciężar dowodowy rzetelności kalkulacji ustawa lokuje po stronie wykonawcy
wzywanego. Podkreślił, że w szczególności teza o rabacie przy większej ilości dostaw musi
mieć oparcie w konkretnych faktach a nie ogólnych deklaracjach. Odwołujący stwierdził, że z
przedstawionej kalkulacji wynikało, że założony zysk stwarza bezpieczny bufor finansowy
realizacji niniejszego zamówienia. W ocenie Zamawiającego koszty, których wykonawca nie
uwzględnił w wyjaśnieniach bądź uwzględnił na nierealnie rynkowo niskim poziomie, nie
pozwalają na powyższe stwierdzenie. Przykładowo nierealny poziom wyceny rozbudowanej i
kosztotwórczej usługi serwisowej przy jego realnej wycenie skutkuje wprost brakiem zysku,
który zawiera kalkulacja złożona wraz z wyjaśnieniami. Powołując się na orzecznictwo
stwierdził, że charakter wezwania zamawiającego, a co za tym idzie wyjaśnień wykonawcy,
co do ceny oferty, w zakresie znamion ceny rażąco niskiej ma charakter wyjątkowy i
jednokrotny. Powyższe wynika wprost z treści przepisu art, 90 ust. 1 ustawy Pzp, który nie
zawiera w swojej dyspozycji możliwości wielokrotnego (do skutku) wyjaśniania okoliczności
stanowiących podstawę do określenia ceny oferty. Tym samym stwierdzić należało, te to
wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny ofertowej, ma za zadanie w sposób bezpośredni i
definitywny, udowodnić zamawiającemu, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający nie ma obowiązku dopytywania się, w związku z otrzymanymi wyjaśnieniami, o
kolejne szczegóły wpływające na cenę oferty, gdyż obowiązek w tym zakresie spoczywa na
wykonawcy. Otrzymane przez zamawiającego wyjaśnienia, jeżeli nie są wystarczająco pełne
i nie obalają w sposób bezpośredni domniemania ceny rażąco niskiej, w tym brak dowodów
lub ich nieodpowiedniość, stanowią podstawę do odrzucenia oferty.
Odnośnie wyjaśnień wykonawcy Spectrol-Lab podał, że wyjaśnienia Odwołującego z
dnia 31.05.2016r. zostały zasadniczo oparte o specjalną cenę producenta, jaką uzyskał dla
celu przedmiotowego postępowania. Wyjaśniając wskazał, że w ofercie zaoferował
wymagany przedmiot zamówienia (12 sztuk spektrometrów ICP-MS) za cenę w wysokości 6
309 900 zł brutto gdzie cena jednostkowa aparatu stanowi kwotę 525 825.00 zł brutto. Cena
jednostkowa aparatu musiała zawierać pełny zakres przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
SIWZ na przedmiot ten składa się nie tylko sama dostawa aparatu, ale szereg
kosztotwórczych komponentów, o których mowa w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia. Wykonawca przyznał, że (…) w stosunku do szacowanej wartości zamówienia
jest to kwota niższa o ok. 35%. Jest to wysoka obniżka, ale przy jednoczesnym zakupie
kilkunastu sztuk urządzeń tej wielkości rabaty są na rynku stosowane. (...)W związku z tym
powyższa wartość jest uzasadniana przez obiektywne czynniki rynkowe i mieści się w
zakresie wartości umów dla tego rodzaju sprzętu, (...) Cena naszej oferty jest rzeczywiście
atrakcyjna ze względu na zastosowanie wysokiego rabatu otrzymanego od producenta. Przy
12 sztukach spektrometru, producent zastosował rabat specjalny”. W ocenie Zamawiającego
wykonawca winien był wykazać, że złożona przez niego oferta korzysta ze specjalnej ceny
uzyskanej w sposób dedykowany od producenta. Wyjaśnienia nie wskazują ani na konkretny
upust ani też na konkretną ofertę producenta urządzeń. Wykonawca nie potwierdził tego
zapewnienia stosownym dowodem, a w przypadku wahań na rynku oferta producenta może
ulec wycofaniu i wykonawca nie zrealizuje zamówienia, co wpłynie na wskaźniki projektu, na
osiągnięcie efektów ekologicznego i rzeczowego. Ten fakt dodatkowo mobilizował
Zamawiającego do jak najrzetelniejszego przeprowadzenia szacowania wartości zmówienia.
Podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy jest w trybie art. 90 ust 2 wykazanie realności i
rynkowości wyceny. Skoro, jak sam przyznaje Odwołujący w wyjaśnieniach, cena różni się
istotnie od stosowanej wyceny rynkowej, to oznacza, że marny do czynienia ze specjalną
ceną. To zaś, o ile istotnie wykonawca uzyskał specjalną obniżkę, obliguje go do
przedstawienia takiej specjalnej wyceny, do potwierdzenia faktu, z którego wywodzi skutek w
postaci oceny, że cena jest realna. Zamawiający stwierdził, [co potwierdza w wyjaśnieniach
sam wykonawca], że cena ofertowa jest ceną niespotykaną i niestandardową zważywszy na
skalę zamówienia. To zaś w ocenie Zamawiającego tylko dodatkowo potwierdza, że jeśli
cena ofertowa ma takie cechy winna być należycie i odpowiednio do specyfiki zakupu
wyjaśniona. Wskazał, że o ile specjalny rabat obejmuje, jak to wynika z samych wyjaśnień,
wyłącznie dostawę aparatów a wykonawca odnosi w wyjaśnieniach wycenę wyłącznie 12
sztuk urządzeń do zaoferowanej ceny, to wątpliwości budzi kwestia uwzględnienia w cenie
pozostałych elementów zamówienia. Ponadto wykonawca, który powołuje się na szczególne
dostępne tylko dla niego warunki cenowe, winien na tę okoliczność przedstawić dowody.
Wykonawca wyjaśniając wskazuje wreszcie, że w przypadku sprzętu tego rodzaju zamówień
na dostawy aparatury pomiarowo-badawczej sam koszt części l wytworzenia urządzenia jest
niski i główny składnik ceny końcowej etanowi „know-how" i stąd producent ma szerokie
możliwości kształtowania ceny sprzedaży oraz jej obniżania w rasie potrzeby. W ocenie
Zamawiającego twierdzenia powyższe nie stanowią argumentu na rzecz rzetelności wyceny,
ponieważ urządzenia jak zamawiane, mają określoną wartość rynkową, czego najlepszym
miernikiem są ceny tak katalogowe jak i informacje cenowe uzyskanie przez Zamawiającego
na etapie poprzedzającym składanie ofert, a zatem nieprawdziwa jest teza, że ich wartość
rynkowa nie istnieje i jest przedmiotem dowolności czy też pełnej uznaniowości
producentów. Wykonawca w wyjaśnieniach na s.2 podniósł ponadto, że zamówienie dotyczy
dostawy urządzenia, które to Wykonawca kupuje od producenta i sprzedaje
Zamawiającemu, więc kalkulacja kosztów – jego zdaniem - jest prosta, a koszt zakupu wraz
z marżą handlowo-serwisową pozwala mu na złożenie oferty w wysokości zaoferowanej w
przetargu oraz, że urządzenie to jest kompletne i zaoferowane zostało z liczbą akcesoriów
wymaganą przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że sprowadzanie przedmiotu
zamówienia do prostej dostawy od producenta (bądź wręcz przez producenta) do miejsca
wskazanego przez Zamawiającego nie jest zgodne z przedmiotem zamówienia gdyż go nie
wyczerpuje a wręcz pomija znaczące koszty. Przedmiot ten, jak wskazano na wstępie, toświadczenie kompleksowe, którego główny komponent to dostawa aparatów, jednak
rozbudowane świadczenia towarzyszące i wielość lokalizacji musiały być przez wykonawcę
uwzględnione w wycenie i odpowiednio skalkulowane. Wykonawca poza zapewnieniami o
odpowiednim skalkulowaniu ceny i uwzględnieniu specjalnych cen producenta, jakie uzyskał
załączył do wyjaśnień zestawienie tabelaryczne cen, w którym uwzględnił następujące
elementy: Spektrometr iCAP RQ FCP-MS z linią gazu do analizy roztworów organicznych i
rozcieńczaniem
w
strumieniu
argonu
z
komputerem
sterującym,
drukarką,
oprogramowaniem; chłodziarka - chiller; zestaw akcesoriów i materiałów zużywalnych
(zawierający wszystkie materiały zużywalne wymagane przez Zamawiającego oraz materiały
zużywalne przewidziane na dwa lata użytkowania spektrometru, w rym wężyki pompki
perystaltycznej, palniki, stożki w wymaganej ilości, komory mgielne, probówki, zestaw do
dodawania wzorca wewnętrznego itd.; Szkolenie podstawowe i aplikacyjne; Automatyczny
podajnik próbek CETAC. W ocenie Zamawiającego mamy do czynienia wyłącznie ze
wskazaniem kwot globalnych komponentów, i to nie wszystkich, zamówienia. Wykonawca
przedstawiając kalkulację ceny w wyjaśnieniach ograniczył się do prostego zsumowania
kwot globalnych, w żaden sposób nie wskazując podstaw do ich ustalenia. W ocenie
Zamawiającego, dokument można uznać za składający się z ogólnych kwot. Skoro
obowiązkiem wykonawcy jest wyjaśnienie ceny to wyjaśnienie to nie powinno sprowadzać
się tylko do przedstawienia zsumowania wyceny komponentów zamówienia. Powołując się
na orzecznictwo stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art, 90 ust 1 Pzp
zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile
takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń, co do
czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia
oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu
zamówienia. Samo wyspecyfikowanie w treści wyjaśnień rodzaju kosztów nie stanowi
wiarygodnego źródła weryfikacji realności zaproponowanej ceny. Wykonawca winien
przedstawić szczegółową analizę wskazanych w treści wyjaśnień kosztów, w tym w
szczególności przyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika. W ocenie Zamawiającego
bezsporne jest nieudowodnienia przez wykonawcę, poza złożonym oświadczeniem
własnym, kosztów zakupu urządzeń na podstawie ceny specjalnej producenta. Samo
oświadczenie o praktyce rynkowej i możliwych do uzyskania upustach od producentów, nie
może stać się skutecznym wyjaśnieniem ceny zaoferowanej w tym konkretnym
postępowaniu. Obowiązkiem Wykonawcy w trybie art, 90 ust 2 Pzo jest wykazanie, że w
okolicznościach konkretnego postępowania i konkretnej oferty, cena zakupu sprzętu jest
określona z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia. Zamawiający podniósł, że
dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie kierował się automatyzmem, ale
treścią oferty, jej ceną a przede wszystkim, odrzucając ją, konkretnymi wyjaśnieniami
złożonymi przez Wykonawcę. Wskazał, że to rolą Odwołującego było przedstawiając
wyjaśnienia ceny, przedstawić sposób jej kalkulacji, który obejmował cały przedmiot
zamówienia, w tym koszt zakupu urządzeń od producenta w wymaganej konfiguracji wraz z
ze wszystkimi elementami zamówienia, w tym świadczeniami gwarancyjnymi oraz usługą
szkoleniową. Wskazał, że wyjaśnienia pominęły istotne elementy przedmiotu zamówienia
wykazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Elementy pominięte w wyjaśnieniach (w
konsekwencji w wycenie) dowodzą dodatkowo, że cena nie obejmuje całego zakresu
rzeczowego zamówienia. Jak wskazano to w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty,
dodatkowo: wyjaśnienia nie obejmują i nie uwzględniają kosztów 4 letniej gwarancji
wymaganej od Wykonawcy. Brak jest w wyjaśnieniach jakichkolwiek dowodów dotyczących
skalkulowania w cenie oferty kosztu wymaganej 4 letniej gwarancji. Wykonawca nie wykazał
w wyjaśnieniach kosztów transportu do miejsca instalacji (w 12 różnych województwach na
terenie całego kraju) ani kosztów materiałów eksploatacyjnych. Gwarancja wg ustaleń
Zamawiającego uwzględniając wymagany standard świadczeń gwarancyjnych generuje
znaczne koszty. Średni koszt roczny gwarancji producenci wyceniają na poziomie od 4-10 %
wartości urządzenia. Uwzględniając ilość dostarczanych urządzeń oraz znaczący w ten
sposób wzrost ryzyk związanych ze świadczeniami gwarancyjnymi, powyższe jedynie
multiplikuje ten koszt i zmusza wykonawców do istotnego podwyższenia ceny ofertowej.
Fakt, iż SPSCTRO-LAB nie wyszczególnił wprost w przesłanych wyjaśnieniach pozycji
dotyczącej gwarancji nie uprawnia do dokonanego przez Zamawiającego domniemania
jakoby oferta Odwołującego nie uwzględnia tego zakresu usług. W ocenie Zamawiającego
fakt nieuwzględnienia w wycenie stanowiącej załącznik do wyjaśnień tego istotnego
składnika ceny ofertowej oznacza tylko tyle, że kalkulacja takiego elementu nie obejmuje.
Nie jest rolą Zamawiającego domyślanie się przyczyn nieujęcia w kalkulacji całkowitego
zakresu zamówienia. Zamawiający wskazuje, że nie jest podstawą odrzucenia oferty
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Podał, że wbrew rzekomemu twierdzeniu o
nieuwzględnieniu w wycenie kosztów materiałów eksploatacyjnych, Zamawiający na str 4
uzasadnienia odrzucenia oferty wskazywał jedynie na kompleksowy charakter świadczenia,
wskazując na materiały eksploatacyjne, ale nie postawił wbrew twierdzeniom Odwołującego,
zarzutu nieuwzględnienia w kalkulacji tego elementu. Odwołujący w zakresie dotyczącym
wyceny świadczeń gwarancyjnych stwierdzi* w odwołaniu, że W ofercie handlowej, która
byłą podstawą obliczenia ceny oferty zostało wskazane, tę koszty związane z obsługą
gwarancji są wkalkulowane w cenę urządzeń, która została podana Zamawiającemu
(zgodnie z przedmiotową ofertą koszty obsługi gwarancyjnej zostały wycenione na 8%
wartości urządzeń). Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia ceny nie zawierają wyceny tego
istotnego, (co potwierdza w odwołaniu Odwołujący) kosztu. Aktualne deklaracje
Odwołującego o uwzględnieniu w cenie jednostkowej urządzenia także rozbudowanego
serwisu gwarancyjnego urządzeń nie znajdują oparcia ani w przedstawionych na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnieniach ani też w złożonych dowodach. Wykonawca zamierza, co
wynika z odwołania przedstawiać ofertę producenta aparatów dopiero w trakcie rozprawy
przed Izbą. W ocenie Zamawiającego dowody takie winny być złożone, o ile faktycznie
istniały w dacie składania oferty, już w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. W jaki
bowiem sposób Zamawiający nie posiadając wiedzy, o której pisze Odwołujący może
podejmować decyzje o pozytywnej ocenie wyjaśnień. Co znamienne, nawet oceniając
ewentualną zasadność zarzutów odwołania, Zamawiający pozbawiony jest tych informacji i
dokumentów i dopiero w trakcie rozprawy dowód taki ma być prowadzony a jednak to już na
etapie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp Zamawiający ma podejmować decyzje o
ewentualnym odrzuceniu oferty. Powołując się ponownie na orzecznictwo podkreślił, że w
sytuacji, gdy wykonawca nie wykazuje jednoznacznie, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny oraz nie dostarcza wymaganych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń,
które miałyby uzasadnić zastosowaną przez niego cenę odbiegającą od innych ofert w
postępowaniu, uzasadniona jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu
wykonawcy z postępowania. Podał także, że w dyspozycji art. 89 ust. I pkt 4 Pzp znajduje się
również sytuacja, kiedy wykonawca z/ożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie potwierdzają,
ze zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia
winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.
Ponadto etap postępowania odwoławczego w zakresie rozpatrywania zarzutu wystąpienia w
ofercie ceny rażąco niskiej nie jest etapem na składanie nowych, dowodów, mających
potwierdzać prawidłowość[zaoferowanej ceny. Rozprawa nie może stanowić kontynuacji
procedury wyjaśniającej w trybie art, 90 ust. 1 Ppzp, stanowi ona ocenę zakończonej już
procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający
podał, że dokonał oceny parametrów technicznych obydwu urządzeń i ocenił że równice
technologiczne pomiędzy nimi, po znajduje potwierdzenie w dostępnych cennikach
produktów, nie są istotne. Zmiany pomiędzy modelami były potrzebne producentowi, żeby
usunąć "wady" wykryte podczas rutynowej pracy poprzedniego modelu, które powinny
usprawnić w pracy elektronikę urządzenia. Nie powinno to jednak mieć dużego wpływu na
cenę urządzenia - powinna być na porównywalnym poziomie jak ta starsza wersja, na pewno
nie niższa. Model zaoferowany w postępowaniu zawiera w standardzie wymienne wkładki do
stożka skimmera gdzie model straszy miał to opcjonalnie. Ponadto nowszy model zawiera
dodatkowo system optyki jonowej, kamerę do podglądu plazmy, generator o szerszym
zakresie mocy oraz podwyższoną czułość w zakresie niskich, średnich i wysokich mas.
Podkreślił, że zgodnie z Pzp przeprowadził proces ustalania wartości przedmiotu
zamówienia z najwyższą starannością, opierając się m.in. o informacje, jakie uzyskał
bezpośrednio od samego Odwołującego. Znaczące różnice w wycenie na etapie szacowania
i w ofercie złożonej w postępowaniu stanowić powinny dodatkowy argument na rzecz
koniecznej weryfikacji poprawności wyceny ofertowej i dodatkowo zobowiązywały
Wykonawcę do wyjaśnienia zaistniałych różnic. Zamawiający podkreślił, że do obowiązków
Wykonawcy wyjaśniającego cenę należy przedstawienie zarówno wyjaśnień jak i dowodów
na potwierdzenie twierdzeń, tym bardziej że z nich wywodzi skutek prawny. Praktyki
biznesowe nie są wystarczające dla wykazania rzetelności kalkulacji, ponieważ wyjaśnienia
ceny są dokonywane w realiach określonego stanu faktycznego i tylko one a nie bliżej
nieokreślone zachowania rynkowe producentów są podstawą uznania wyjaśnień. Podkreślił
także, że fakt przyjęcia ryczałtowego sposobu rozliczenia nie zdejmuje z Wykonawcy w
trybie art. 90 ust 2 Pzp ciężaru udowodnienia poprawności kalkulacji. W zakresie wyjaśnień
wyceny kosztów szkoleń, podał, że Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy,
argumentował w zakresie kosztów szkoleń, że koszty szkolenia instalacyjnego i dwóch
szkoleń aplikacyjnych są nierealne — brak jest w przedstawionych wyjaśnieniach dowodów
potwierdzających zapewnienie wszystkich szkoleń w wymaganym zakresie w oferowanej
przez Wykonawcę cenie. Zamawiający podniósł w uzasadnieniu, że przykładowo, koszt
samego zakwaterowania w hotelu o wymaganej kategorii t wyżywienia dla grupy 50 osób na
czas dwudniowego szkolenia Zamawiający szacuje na ok. 600 zł od osoby, bez kosztów
niezbędnego sprzętu do przeprowadzenia szkolenia, miejsca szkolenia, materiałów
szkoleniowych oraz wynagrodzenia dla prowadzących szkolenie. Tymczasem Odwołujący
wskazuje, że wskazana przez wykonawcę kwota w pot. 4 tabeli w wyjaśnieniach ceny jest
realna i zgadza się z szacunkiem podanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu
w odniesieniu do kosztów dwudniowego szkolenia aplikacyjnego - 600 zł x 50 osób » 30 000
zł. Pozycja 1 kalkulacji nie uwzględnia kosztów szkolenia instalacyjnego, a z pozycji 4
kalkulacji wynika, że wszystkie szkolenia wymagane w SIWZ (szkolenie instalacyjne, dwa
szkolenia aplikacyjne) zostały oszacowane na nierealną kwotę. Uznał, że kalkulacja ceny
oferty nie uwzględnia wszystkich wymaganych składniki kosztów oferty oraz marży na
poziomie przekraczającym 10% ceny oferty. Twierdzenie powyższe nie znajduje
potwierdzenia nawet w wyjaśnieniach ceny ani w szczególności tabeli do nich załączonych i
można ocenić je na etapie odwołania, jako gołosłowne i nieudowodnionych. Dodatkowo sam
Odwołujący wydaje się podważać rzetelność swojej kalkulacji, wskazując, że duża marża
zapewnia Odwołującemu możliwość pobycia wszystkich ryzyk biznesowych, jakie mogą się
zaktualizować na etapie wykonywania umowy. Powyższe w ocenie Zamawiającego ma
służyć za argument awaryjny w przypadku nieudowodnienia, że wyjaśnienia ceny
obejmowały cały przedmiot zamówienia. Zamawiający podtrzymał, że zastosował
obligatoryjna procedurą wyjaśnienia ceny ofertowej Odwołującego, Odwołujący w
wyjaśnieniach, pomimo że tabela kosztów sumuje się do ceny ofertowej nie uwzględni w niej
szeregu elementów zamówienia. Dodatkowo nie wykazał faktu uzyskania konkretnego
rabatu specjalnego producenta i powyższego nie udowodnił w jakikolwiek sposób. Ponadto
traktował wszystkich wykonawców na tych samych zasadach i zastosował wobec każdego z
nich analogiczną procedurę wyjaśniającą. W tej sytuacji dalsze „dopytywanie" wykonawcy w
ocenie Zamawiającego byłoby sprzeczne z art. 90 ust 1-3 Pzp. Ponownie wskazał na
orzecznictwo, podkreślając, że charakter wezwania zamawiającego, a co za tym idzie
wyjaśnień wykonawcy, co do ceny oferty, w zakresie znamion ceny rażąco niskiej ma
charakter wyjątkowy i jednokrotny. Powyższe wynika wprost z treści przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, który nie zawiera w swojej dyspozycji możliwości wielokrotnego (do skutku)
wyjaśniania okoliczności stanowiących podstawę do określenia ceny oferty. Tym samym
wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny ofertowej, ma za zadanie w sposób bezpośredni i
definitywny, udowodnić zamawiającemu, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający nie ma obowiązku dopytywania się. w związku z otrzymanymi wyjaśnieniami o
kolejne szczegóły wpływające na cenę oferty, gdyż obowiązek w tym zakresie spoczywa na
wykonawcy. Otrzymane przez zamawiającego wyjaśnienia, jeżeli nie są wystarczająco pełne
i nie obalają w sposób bezpośredni domniemania ceny rażąco niskiej, w tym brak dowodów
lub ich nieodpowiedniość, stanowią podstawę do odrzucenia oferty,
Odwołania wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: PERLAN Technologies Polska sp. z
o.o. z Warszawy oraz Spetro-Lab sp. z o.o. z Łomianek zostały zarządzeniem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2016 r. na podstawie art. 189 ust.1 zdanie drugie
ustawy Pzp zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez skład orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej.
Rozpoznając odwołania Izba uznała, że podlegają one oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczą odwołania jest „Zakup i dostawa do Wojewódzkich Inspektoratów OchronyŚrodowiska spektrometrów masy sprzężonych z plazmą wzbudzaną indukcyjnie (ICP-MS)".
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia [pkt III siwz] na wskazany
przedmiot zamówienia składają się następujące komponenty główne: dostawa
spektrometrów masy sprzężonych z plazmą wzbudzaną indukcyjnie (1CP-MS); instalacja
urządzeń w wyznaczonych miejscach na terenie Polski, materiały eksploatacyjne;
prezentacja działania, szkolenia w zakresie obsługi dla odbiorców końcowych - 12
Wojewódzkich Inspektoratów Ochrony Środowiska i wyznaczonych przez nich Delegatur.
Zamawiający przedmiotem zamówienia – tak jak wynika ze Szczegółowego Opisu
przedmiotu zamówienia [pkt.III.2 Tabela 1 – Wymagania minimalne] objął także świadczenia
gwarancyjne – minimum 24 miesięcznej gwarancji - zgodnie z zaleceniami producenta. W
punkcie XIV siwz ponadto podał, że gwarancja (pkt XIV.2) jest jednym z kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty [waga 10%], zaznaczając, że punktacji podlega gwarancja nie
dłuższa niż 48 miesięcy, za którą można uzyskać max 10 punktów. Wartość zamówienia
została określona na kwotę netto 7. 980 000 zł [9. 815 400 zł brutto], na podstawie
rozeznania rynku [pkt 2.3 Protokołu], które jak wykazał Zamawiający w toku rozprawy
obejmowało tzw. oferty wstępne, uzyskane także od wnoszących odwołanie wykonawców.
Wielkość środków, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia
została podana w Ogłoszeniu o zamówieniu [sekcja II.2.1], a następnie potwierdzona na
otwarciu ofert [pkt 8 Protokołu].
Wnoszący odwołanie wykonawcy zaoferowali w ofertach cenę brutto: PERLAN
Technologies Polska sp. z o.o. z Warszawy [wykonawca Perlan] w kwocie 4.870.800 zł,
która to cena jest niższa o 50,37 % od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację
przedmiotu zamówienia, a wykonawca Spetro-Lab sp. z o.o. z Łomianek [wykonawca
Spectro-Lab] w kwocie 6.309.900 zł, która z kolei jest niższa o 35,71 % od wskazanej kwoty.
Każdy z wykonawców zaoferował także świadczenie gwarancyjne na wydłużony okres 4
lata.
Zamawiający na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp [pisma z dnia 25.05.2016 r.] w
wezwaniu skierowanym do Odwołujących podał, że: oczekuje wyjaśnień w tym złożenia
dowodów w odniesieniu do cen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia
przewidzianych w SIWZ mających wpływ na wysokość ceny - koszty rządzenia,
oprogramowania, licencji, materiałów eksploatacyjnych, wyposażenia dodatkowego, szkoleń,
serwisu gwarancyjnego – związanych z przedmiotem zamówienia”.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący [pismo z dnia 31.05 2016 r.] Perlan
oświadczył, że zaoferował dostawę spektometru ICP-MS rok produkcji 2016 spełniającego
wymaganie specyfikacji za cenę 4.870.800 zł. Dalej podał, że na cenę całkowitą składa się:
cena 12 sztuk spektrometrów wraz z wyposażeniem i aplikacją do jakościowego i
ilościowego oznaczania metali; koszt gwarancji na okres 4 lat; koszt pakowania, transportu i
dostawy wraz z wniesieniem; koszt uruchomienia aplikacji [instalacja, podłączenie
testowania, demonstracji poprawności pracy]; koszt szkolenia podstawowego oraz
aplikacyjnego [opisując wymagany zakres jak w siwz]; cenę zakupu komputerów; oraz koszt
wszystkich niezbędnych opłat i podatków. Dalej przedstawił kalkulację ceny w rozbiciu na
ceny jednostkowe dla pozycji: spektometr [281.000 zł], komputer [8.000 zł], instalacje i
szkolenie podstawowe [3.000 zł], szkolenie dla grupy 50 osób [35.000 zł] i dodatkowe
szkolenia w miejscu instalacji 2.000 zł) wskazując na cenę łączną oraz w sumie kosztów
wskazując na kwotę: 3.563.000 zł oraz na cenę sprzedaży w ofercie przetargowej na kwotę
3.960.000 zł i zysk firmy na kwotę 397.000 zł. W opisie pod tabelą podał, że nie zawiera ona
kosztów gwarancji, „gdyż są one trudne do przewidzenia”. Zakładając jednak najgorszy
scenariusz, w którym wszystkie 12 spektometrów będą wymagać nakładów w wysokości
20.000 zł, minimalny zysk spółki wyniesie 157.000 zł”. Wykonawca Perlan podał także,
kalkulując miał także na uwadze „korzyści niematerialne, jakie niesie ze sobą wygrana w
przedmiotowym postępowaniu. Bez wątpienia instalacja 12 spektrometrów ICP-MS w
Wojewódzkich Inspektoratach Środowiska jest dla każdej firmy nadzwyczaj wartościową
referencją, która przełoży się na silniejszą pozycję konkurencyjną w innych postępowaniach.
Nie można też nie uwzględnić przychodów z obsługi serwisowej, które będą płatne po
okresie gwarancji. Spółka może też liczyć na przychody ze szkoleń czy wsparcia
aplikacyjnego dla pracowników Zamawiającego, wykraczających poza wymagania siwz”.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowaną kalkulację podkreślił, że cena
oferty Perlan Technologies jest rzetelna i w żadnym stopniu nie odbiega od wartości
przedmiotu zamówienia. Do tych wyjaśnień załączył ponadto Autoryzację producenta wraz z
tłumaczeniem, fakturę zakupu oraz pismo w mail także z jego tłumaczeniem od
Regionalnego Kierownika Sprzedaży Agilent Techologies.
Drugi z wykonawców Spectro-Lab, w wyjaśnieniach podał, że w (…) stosunku do
szacowanej wartości zamówienia jest to kwota niższa o ok. 35%. Jest to wysoka obniżka, ale
przy jednoczesnym zakupie kilkunastu sztuk urządzeń lej wielkości rabaty są na rynku
stosowane. W związku z tym powyższa wartość jest uzasadniona przez obiektywne czynniki
rynkowe i mieści się w zakresie wartości umów dla tego rodzaju sprzętu”. Dalej podał, że (…)
wartości szacunkowe zamówienia są często oparte na cenach katalogowych oraz obejmują
szeroki wybór opcjonalnego wyposażenia i dopiero ceny przetargowe są miarodajnym
wyznacznikiem zakresu cenowego”. Wskazał także, że cena jego oferty (…) jest
rzeczywiście atrakcyjna ze względu na zastosowanie wysokiego rabatu otrzymanego od
producenta. Przy 12 sztukach spektrometru, producent zastosował rabat specjalny. W
przypadku sprzętu tego rodzaju sam koszt części i wytworzenia urządzenia jest niski i
główny składnik ceny końcowej stanowi "know-how" i stąd producent ma szerokie możliwości
kształtowania ceny sprzedaży oraz jej obniżania w razie potrzeby”. Podał, że potwierdza, że
koszt zakupu wraz z marżą handlowo-serwisową pozwala wykonawcy na złożenie oferty w
wysokości zaoferowanej w przetargu oraz, że urządzenie to jest kompletne i zaoferowane
zostało z liczbą akcesoriów wymaganą przez Zamawiającego. Wyszczególnił także elementy
oferty i podał ceny jednostkowe, a mianowicie dla: spektrometru iCAP RQ ICP-MS z
dodatkowym wyposażeniem [cena 451.200 zł]; chłodzierki–chiller [13.100 zł]; zestawu
akcesoriów i materiałów zużywalnych [39.925 zł]; szkolenia podstawowego i aplikacyjnego
[2.900 zł]; automatycznego podajnika próbek CETAC[18.700 zł] oraz cenę łączną brutto:
6.309.900 zł.
Mając na uwadze stan faktyczny sprawy oraz uwzględniając wezwania skierowane
do wykonawców i przedstawione w pismach ich wyjaśnienia, Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
wykonawcy SHIM-POL A.M.. B. E. B. – R., A.R. sp.j. z Izabelina, że w tych wyjaśnieniach
wykonawcy nie odnieśli się do wezwania w wymaganym zakresie, a ponadto nie zostały
przedłożone dowody, jak wymagał tego Zamawiający. W okolicznościach faktycznych
sprawy, Zamawiający niewątpliwie był zobowiązany na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp
wezwać wykonawców złożenia wyjaśnień cen podanych w ofertach. W myśl tego przepisu,
(…) jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Przepis ten
wyznacza poziom różnicy pomiędzy ceną zaoferowaną przez wykonawcę a szacunkową
wartością zamówienia powiększoną o VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich oferty
złożonych w danym postępowaniu, przy zaistnieniu której zamawiający zobowiązany jest
zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera, rażąco niskiej ceny. W szczególności wyjaśnienia mają
stanowić odpowiedzieć w zakresie wskazanym w wezwaniu i być poparte obiektywnymi
dowodami. Takie wezwanie zostało skierowane do Odwołujących, jednakże stanowiska
przedstawione w pismach z dnia 31.05.2016 r. nie stanowią de facto odpowiedzi w żądanym
zakresie.
Wykonawcy nie kwestionowali treści samego wezwania do udzielenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, w szczególności nie kwestionowali poziomu szczegółowości wezwania i
ewentualnego braku precyzji oczekiwań Zamawiającego, co do wyjaśnień i dowodów.
Pierwszy z odwołujących – wykonawca Perlan nie udowodnił, że cena przedstawiona
w ofercie nie jest rażąco niska. Przede wszystkim Zamawiający oczekiwał wyjaśnień i
dowodów w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu elementów – zasadniczych
komponentów – przedmiotu zamówienia, mających niewątpliwie wpływ na wysokość ceny
oferty. Listu producenta dołączonego do wyjaśnień, [mail z dnia 01.06.2016 r.], nie można
uznać za dowód na potwierdzenie kalkulacji ceny 3.372.000 zł, obejmującej dostawę 12
urządzeń z wyposażeniem, na które to wyposażenie miałyby się składać także materiały
eksploatacyjne [także te dodatkowo wymienione w tabeli Nr 2 w pkt III siwz] w ilościach
zapewniających poprawną pracę urządzeń w okresie 24 miesięcy. Izba zwraca ponadto
uwagę, że wskazana deklaracja w mailu producenta została złożona po terminie składnia
ofert przetargowych w przedmiotowym postępowaniu. Niewątpliwie obowiązkiem
wykonawcy, składającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, w przedmiocie ceny
ofertowej jest udowodnienie, że kalkulując cenę dokonał tego na rentownym poziomie przed
złożeniem oferty, a nie w dostosowaniu do wezwania zamawiającego. Za taki dowód nie
może być uznana faktura producenta z dnia 15.04-2016 r. dołączona do wyjaśnień z tego
chociażby powodu, że została została w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski.
Zgodnie z pkt II pkt 3 SIWZ postępowanie prowadzone jest w języku polskim, a dokumenty
sporządzone w języku obcym powinny być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski (pkt
VII ust. 3 SIWZ) i jako taka nie mogła stanowić podstawy do oceny kalkulacji w trybie art. 90
Pzp. Ponadto analiza jej treści przez Izbę wskazuje, że nie może stanowić dowodu na
zastosowanie istotnych rabatów dla dostawy w ramach tego zamówienia. Także list
producenta nie może być uznany za taki dowód, w szczególności dla potwierdzenia
znaczącego rabatu, w której to cenie ujęto także koszt wymaganych materiałów
eksploatacyjnych. Izba stwierdza także, że deklaracje złożone w wyjaśnieniach w punkcie 3
w zakresie pakowania, transportu i dostawy, które mają być wykonane przez wykonawcę nie
zostały w żaden sposób wykazane. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że dostawa
spektrometrów do 12 lokalizacji stanowi istotny koszt, którego Odwołujący nie wykazał.
Wykonawca nie przedstawił także kalkulacji kosztów gwarancji, które stanowią istotny udział
w całkowitej wartości przedmiotu zamówienia — brak dowodów potwierdzających koszt
oferowanej 4 letniej gwarancji, czego Zamawiający wymagał w piśmie skierowanym o
wyjaśnienie kalkulacji ceny. Podany w wyjaśnieniach koszt 20 000 zl brutto na 4 lata serwisu
gwarancyjnego dla 12 urządzeń zlokalizowanych na terenie całego kraju nie został ustalony
na realnym poziomie, albowiem zdaniem izby zakres świadczeń gwarancyjnych [m.in.
usunięcia wad w drodze naprawy, a po dokonaniu trzech napraw gwarancyjnych
spowodowanych awarią uniemożliwiającą prawidłową pracę urządzenia, wymiany na nowe
urządzenie, koszty materiałów] z założenia generuje niewątpliwie większe koszty gwarancji,
niż przedstawione przez wykonawcę na poziomie 5 000 zl brutto rocznie. Zdaniem Izby, teza
zawarta w wyjaśnieniach dotycząca sposobu kalkulacji kosztów gwarancji sprowadza się na
założonej (niskiej w stosunku do zakresu zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy)
nieuzasadnionej kosztowo kwocie ryczałtowej oraz niskiej awaryjności sprzętu, co z kolei nie
zostało wykazane. Ponadto wykonawca w złożonych wyjaśnieniach potwierdza, że cena w
ofercie jest poniżej kosztów, albowiem m.in. podaje, że osiągnie przychody z obsługi
serwisowej po okresie gwarancji. [ „Nie można też nie uwzględnić przychodów z obsługi
serwisowej, które będą płatne po okresie gwarancji. Spółka może też liczyć na przychody ze
szkoleń czy wsparcia aplikacyjnego, wykraczających poza wymagania siwz”.] Izba zgadza
się, że wykonawca ma niewątpliwie prawo do kształtowania ceny według własnych reguł,
[oczywiście w zgodzie z postanowieniami specyfikacji, jednakże na stosowne wezwanie
wyjaśnić przyjętą strukturę kosztów, dla kalkulacji ceny ofertowej, jak również o własnych
uwarunkowaniach, które determinują poziom kosztów. Ponadto, wykonawcy jako
profesjonaliści uczestniczący w obrocie, zobowiązani są w rzetelnym kompleksowym –
zgodnie z treścią wezwania - wykazaniu zamawiającemu, że zaoferowana cena uwzględnia
wszystkie koszty, których poniesienie będzie niezbędne w celu należytego wykonania
przedmiotu zamówienia, oraz o konkretnych - w przypadku danego wykonawcy –
podstawach do obniżenia określonej pozycji kosztowej, mającej wpływ na wysokość ceny w
oznaczony sposób. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że ogólnikowość wyjaśnień w
zakresie dotyczącym uruchomienia i szkolenia instalacyjnego w podanej cenie bez
wskazania zasad i wysokości uposażenia personelu, nie pozwalały na ustalenie poprawności
wyceny. W zakresie dotyczącym procesu organizacji i prowadzenia szkoleń dla personelu,
wyjaśnienia sprowadzają się do zapewnienia o poprawności wyceny i posiadanym
doświadczeniu i w żaden sposób nie odnoszą się do konkretnego rachunku kosztów z
uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia. Samo twierdzenie o współpracy z wieloma
hotelami nie stanowi wymaganego dowodu dla poprawności wyceny. Nic stanowi również
specjalnego wyróżnika na tle konkurencji, uzasadniającego obniżenie ceny. W konkluzji Izba
stwierdza, że wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej powinny opierać się wyłącznie na
uzasadnionych
kosztach,
stąd
argumentacja
opierająca
się
na
„korzyściach
niematerialnych", jakie niesie ze sobą wygrana w przedmiotowym postępowaniu nie stanowi
dowodu rzetelności wyceny oferty. Podobnie, jak argumentacja dotycząca także
niewymiernej przyszłej współpracy z Zamawiającym po wykonaniu zamówienia.
Drugi z odwołujących – wykonawca Spectro - Lab także nie udowodnił, że cena
przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska. Tak jak w przypadku wykonawcy Perlan
Zamawiający przede wszystkim oczekiwał wyjaśnień i dowodów w odniesieniu do
wskazanych w wezwaniu elementów – zasadniczych komponentów – przedmiotu
zamówienia, mających wpływ na wysokość ceny oferty. Ten wykonawca, w złożonych
wyjaśnieniach w szczególności nie przedstawił istotnego elementu składowego ceny oferty w
przedmiotowym postępowaniu, jakimi są koszty 4 letniej gwarancji wymaganej od
wykonawcy. Brak jest jakiegokolwiek omówienia także kosztów szkoleń, będących
przedmiotem zamówienia, które mają charakter szkoleń specjalistycznych, i które muszą być
realizowane przez wysokokwalifikowany personel. Ponadto wykonawca przyznając fakt
nierynkowej, co prawda atrakcyjnej ceny urządzeń, nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających, że w tej konkretnej sprawie uzyskał opisywane w wyjaśnieniach rabaty
producenta. Stwierdził jedynie fakt, jego zdaniem notoryjny, a mianowicie, że cena w
przypadku większej ilości kupowanych urządzeń jest zazwyczaj niższa niż w przypadku
zakupu jednostkowego. Tak jak prawidłowo wskazywał Zamawiający kalkulacja kosztów,
wbrew twierdzeniom wykonawcy, zakupu i dostawy spektrometrów nie jest taka prosta,
albowiem przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ obejmuje nie tylko zakup urządzeń, ale
także fizyczną ich dostawę i ich instalację w 12 wyznaczonych lokalizacjach różnych na
terenie Polski oraz uruchomienie, prezentację działania, a także szkolenia w zakresie
obsługi oraz już wskazywane koszty serwisu gwarancyjnego. Izba podkreśla, że w
przypadku tego wykonawcy nie przedłożono wyjaśnień w żądanym zakresie oraz żadnych
dowodów, w tym potwierdzających, że ten wykonawca skorzysta ze specjalnej oferty na
urządzenia będące przedmiotem dostawy. Za taki dowód nie może być uznana przedłożona
na rozprawie kalkulacja, której autorem jest Odwołujący Spectra-LAB.
W stanie faktycznym sprawy ustalonym w oparciu o informacje z dnia oceny ofert i
wyjaśnień złożonych przez wykonawców, Zamawiający słusznie uznał, że wykonawcy nie
udowodnili, że oferowane ceny nie są rażąco niskie, a to uzasadniało odrzucenie ofert tych
wykonawców na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.3 ustawy Pzp.
Niewątpliwie wyjaśnienia powinny odnosić się nie tylko do ceny przedmiotu zamówienia, ale
także do cen rynkowych oraz obiektywnych czynników wpływających na wysokość ceny,
przykładowo takie jak sprzyjające warunki wykonania zamówienia, czy też oszczędność
metody wykonania zamówienia. Takich wyjaśnień i dowodów w przypadku ofert
Odwołujących nie przedłożono także w postępowaniu dowodowym przed Izbą. W związku z
powyższym również podnoszone w odwołaniach pozostałe zarzuty w przedmiocie
naruszenia wskazanych przepisów prawa Pzp nie mogły być uznane za zasadne.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku spraw oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
1. oddala oba odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża PERLAN Technologies Polska Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie oraz Spectro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł, 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
PERLAN Technologies Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Spectro
-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach tytułem należnych wpisów od odwołań;
2.2. zasądza od PERLAN Technologies Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
oraz od Spectro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach na rzecz Głównego
Inspektoratu Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie kwoty od każdego z
wykonawców po 3.600,00 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy], stanowiące koszty zamawiającego w łącznej kwocie 7.200, 00 gr (słownie:
siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1237/16
Sygn. akt: KIO 1269/16
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] [Ustawa lub ustawa Pzp], którego przedmiotem jest
„Zakup i dostawa do Wojewódzkich Inspektoratów Ochrony Środowiska spektrometrów mas
sprzężonych z plazmą wzbudzaną indukcyjnie (ICP-MS) " przez wykonawców:
1) PERLAN TECHNOLOGIES POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO
1237/16
2) Spectro-Lab sp. z o.o. z Łomianek - sygn. akt: KIO 1269/16
Sygn. akt: KIO 1237/16
Odwołujący stwierdził, że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu,
nieprzekraczającą kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, co oznacza, że wykoanwca miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Odrzucenie oferty, powoduje, że interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia został naruszony, gdyż utracił on szansę uzyskania zamówienia. Dowodzi to
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody i stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 i nast. ustawy Pzp, a w
szczególności do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: art. 90 ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w
zakresie zaoferowanej ceny, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na bezprawne
odrzucenie oferty Odwołującego i przyjęcie, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę;
art. 9 ust. 2 i 3 Pzp z uwagi na pominięcie przedłożonej w oryginale faktury producenta nr
3003425911 z dnia 15.04.2016 r. (potwierdzającej cenę nabycia) sporządzonej w jednym z
języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym (tj. w języku angielskim)
uzasadniającej zaoferowaną cenę, która to cena w świetle tej faktury nie była rażąco
zaniżona, wręcz przeciwnie zaoferowana cena była uzasadniona ceną nabycia, przy czym
przedmiotowa faktura producenta nie była obligatoryjnie wymagana w ogłoszeniu, ani w
SIWZ, złożona została, jako dokument dodatkowy, sporządzony w języku angielskim, co nie
naruszało postanowień art. 9 ust. 2 Pzp ani postanowień SIWZ, a w związku z tym faktura ta
nie podlegała pominięciu; względnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez niewezwanie
Odwołującego przez Zamawiającego w określonym terminie do złożenia tłumaczenia
powyższej faktury nr 3003425911 z dnia 15.04.2016 r. na język polski, gdyż brak
tłumaczenia obcych dokumentów w sytuacjach tego wymagających powoduje obowiązek po
stronie Zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia, który to obowiązek wezwania
po stronie Zamawiającego jest obligatoryjny, zaś wadliwe zrealizowanie przez
Zamawiającego obowiązku, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie może nieść
negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie powtórzenia
czynności oceny oferty Odwołującego; ponowną ocenę ofert z udziałem oferty
Odwołującego. Ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
przez Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów stwierdził, w szczególności, co następuje:
I. Cena oferty a wartość szacunkowa zamówienia
Odnosząc się do wskazywanej przez Zamawiającego różnicy między wartością szacunkową
a ceną oferty (cena oferty jest o 50,37% niższa od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na
realizację przedmiotu zamówienia) wskazać należy, iż wartość szacunkowa zamówienia jest
wyłącznie wskaźnikiem, który nie wiąże w sposób bezwzględny. Zgodnie z powszechną
praktyką i orzecznictwem wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o
tym, czy cena może być rażąco niską i uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90
ustawy Pzp, a więc żądania wyjaśnień. Sam fakt rozbieżności między ceną oferty a
wartością szacunkową zamówienia nie może przesądzać, że mamy do czynienia z rażąco
niską ceną.
Ponadto, co kluczowe w niniejszym przypadku, aby wartość ta miała charakter referencyjny,
powinna być ustalona w porównywalnych warunkach, względem porównywalnego sprzętu,
co jak niżej zostanie wykazane nie miało miejsca. W sytuacji, gdy cena oferty odbiega od
wartości ustalonej przez zamawiającego, zamawiający powinien w pierwszej kolejności
przeanalizować, czy przyjęta przez niego wartość zamówienia była określona z należytą
starannością. Wskazał na orzecznictwo, podnosząc, że: „Wartość szacunkowa ustalana
przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania nie musi stanowić odzwierciedlenia
aktualnych na moment składania ofert cen rynkowych. Wartość ta ma znaczenie przede
wszystkim z uwagi na ustalenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie może zaś, bez względu na prawidłowość jej oszacowania, stanowię
głównego kryterium oceny, że cena oferowana przez danego wykonawcę, jest ceną rażąco
niską."; „Wartości szacunkowej zamówienia nie można utożsamiać z ceną, jaką zamawiający
zamierza uzyskać od wykonawcy w wyniku prowadzonego postępowania.(...)Nie można
wprost uznać, iż różnica między szacowaną wartością zamówienia, a najtańszą ofertą
upoważnia do zarzucania wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny."
W niniejszym przypadku różnica między wartością szacunkową a ceną oferty Odwołującego
- jakkolwiek stanowi normalną i dopuszczalną okoliczność - wynika z obiektywnych przyczyn,
o których mowa poniżej, a które całkowicie pominął Zamawiający. Podkreślił, że Odwołujący
w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2016 r. informował Zamawiającego, że model 7800 (a więc
model zaoferowany w przetargu) jest modelem podstawowym w ofercie producenta Agilent
Technologies, przeznaczonym dla laboratoriów pracujących w zakresie zamkniętych aplikacji
i jest tym samym modelem tańszym. Model 7800 został w istocie wprowadzony na rynek w
celu oferowania go podmiotom, które nie posiadają środków na zakup wyższego modelu
7900. Producent znacząco różnicuje cenowo oba modele, dbając o ich odpowiednie
pozycjonowanie na rynku. Model 7800 ma podstawowe parametry analityczne, takie jak
czułość aparatu, zbliżone do modelu 7900, ale nie oferuje szeregu dodatkowych możliwości
analitycznych, charakterystycznych dla modelu 7900. Producent jest dodatkowo skłonny
zaoferować większy rabat na zakup tańszego modelu 7800 niż na model 7900 - co
Odwołujący zawsze bierze pod uwagę ofertując urządzenia klientom. Przykładowo,
urządzenie ofertowane na etapie badania rynku (model 7900) różniło się od zaoferowanego
w przedmiotowym postępowaniu (model 7800), przy zachowaniu pełnej zgodności z SIWZ, w
następujący sposób zawierało: droższy główny moduł spektrometru 7900; opcję,
rozcieńczania argonowego, która z uwagi na jej większą elastyczność i możliwości jest w
modelu 7900 dodatkowo płatna, (w zaoferowanym w postępowaniu modelu 7800 opcja ta
jest zawarta w module głównym).zawierało droższy system chłodzenia; droższy komputer;
obudowę wyciszającą pompę oraz obudowę zabezpieczającą podajnika próbek zawierało
gazy i reduktory; większą liczbę dni szkoleniowych w miejscu instalacji. Powyższe – jego
zdaniem - w sposób bezsporny dowodzi, że porównywanie cen tych dwóch modeli jest
całkowicie nieuzasadnione, tym bardziej że, jak wykazano, Zamawiający znacząco zmienił
wymagania SIWZ w stosunku do tych formułowanych w czasie badania rynku i nie oczekiwał
szeregu możliwości analitycznych modelu 7900. Ponadto Odwołujący w ofercie
przedkładanej w ramach rozeznania rynku nie ujął w pełni przewidywanych rabatów, trudno
bowiem, aby ujawniał tego rodzaju informacje jeszcze przed postępowaniem, zmniejszając
swoje szanse na pozyskanie zamówienia. Wartość szacunkowa zamówienia jest pewną
projekcją zamawiającego) opartą o założenia i szacunki, która - nawet gdy są ustalane w
sposób staranny - nie zawsze musi znaleźć odzwierciedlenie w cenach składanych w
warunkach konkurencji. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia nie
może odpowiadać najniższej spodziewanej cenie, a stanowi raczej wyraz uśrednionych
oczekiwań co do odpowiedzi wykonawców. Odnosząc się do kwestii dowodów dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, stanowiących zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp uzupełnienie wyjaśnień Odwołującego, należy przede wszystkim wskazać, że w
zakresie tego pojęcia ustawa Pzp nie zawiera żadnych ograniczeń. W związku z tym, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na podstawie ww. przepisu;
wykonawca uprawniony jest do złożenia wszelkich dowodów, z których w ocenie wykonawcy
będzie wynikać, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Jednocześnie w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp został zawarty przykładowy katalog okoliczności, do których w szczególności
mogą się odnosić zarówno wyjaśnienia, jak i dowody składane przez wykonawcę. Wskazując
na orzecznictwo KIO podał, że: „za dowód może być uznane także oświadczenie samego
wykonawcy”; „czy dany dowód jest możliwy do uzyskania, decyduje charakter okoliczności
powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w
postaci zaświadczeń, informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy, to
wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy wykraczający poza samą treść
wyjaśnień wykonawcy. Jeżeli natomiast okoliczności; jakie przywołuje wykonawca w
wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, wówczas trudno jest
oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż
oświadczenie własne wykonawcy. Zamawiający odrzuca, jako dowód e-mail od producenta,
firmy Agilent Technologies, potwierdzający cenę zakupu przedmiotowego urządzenia (a więc
kluczową pozycję w kosztorysie), jako że email ten ma datę późniejszą niż termin składania
ofert, a także nie uznaje, jako dowodu faktury zakupu analogicznego z przedmiotem
postępowania spektrometru ICP-MS, jako że faktura nie została przetłumaczona na język
polski. Tymczasem Zamawiający w SIWZ ani w żadnym innym dokumencie dotyczącym
postępowania nie wymagał udowodnienia, w jakiej cenie dostawca zakupi przedmiot
zamówienia. Przyjętą praktyką jest, że firma będąca dystrybutorem sprzętu (tak jak PERLAN
Technologies) ustala z producentem cenę zakupu zanim złoży ofertę przetargową, o ile
wymagany poziom rabatu na zakup przekracza wartość ustaloną w kontrakcie pomiędzy
producentem a dystrybutorem. Odwołujący uzgodnił cenę przed złożeniem oferty.
Uzgodnienie ceny odbywa się zwyczajowo w formie ustaleń w trakcie spotkań z
przedstawicielami producenta. Spotkania i ich przebieg mają charakter poufny, zaś ustalenia
z tych spotkań nie mogą być przekazywane osobom trzecim, włączając klientów firmy.
Oznacza to, że ustalenia w tym zakresie miały miejsce na długo przed złożeniem oferty,
bowiem oferta kalkulowana była na bazie tych ustaleń. Niemniej jednak Odwołujący (w
związku z pismem Zamawiającego) zwrócił się do producenta o zgodę na udostępnienie
informacji na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Firma Agilent, działająca wg
najwyższych standardów wewnętrznych i zgodnie z prawem UE, zdecydowała się wydać
oficjalny dokument w postaci rzeczonego listu elektronicznego, zweryfikowany pod kątem
prawnym na potrzeby korespondencji zewnętrznej. Świadczyć o tym może chociażby
adnotacja w ostatnim akapicie listu, w którym Agilent wyraża zgodę na przekazanie listu
osobom trzecim oraz zastrzega, że - zgodnie z prawem UE-Agilent nie ma wpływu ani
kontroli nad polityką cenową PERLAN Technologies. Argumenty Zamawiającego, iż
przedmiotowy dokument jest opatrzony datą po terminie składania ofert jest całkowicie
chybiony i nieracjonalny. Co więcej, jakiekolwiek wymagania w tym zakresie odnośnie dat
nie mają oparcia w przepisach. Niniejszy dokument stanowi wyłącznie dowód potwierdzający
wcześniejsze ustalenia między firmami i taka była jego rola w związku z koniecznością
przedłożenia wyjaśnień Zamawiającemu. Odnośnie dokumentu w postaci faktury zakupu
analogicznego urządzenia, która dowodzi, że przy zakupie 12 urządzeń cena zakupu jest
niższa o 24% niż przy zakupie jednego urządzenia, co nie powinno budzić zastrzeżeń, już w
treści wyjaśnienia Odwołujący podał kluczową sentencję dokumentu, tj. cenę zakupu.
Faktura jest standardowym dokumentem i w ocenie Odwołującego nie wymagała
tłumaczenia, albowiem zawiera w sposób oczywisty najważniejszą informację - cenę zakupu.
Brak tłumaczenia nie wypływa bowiem w tym wypadku na możliwość pozyskania
niezbędnych informacji, gdyż brak nawet jakiejkolwiek znajomości języka pozwala w tym
wypadku na pozyskanie informacji. Jednocześnie, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, mógł
wnioskować o jej przetłumaczenie (choć, jak wykazano, z uwagi na treść nie było to
konieczne), o czym mowa w treści poniżej. Oznacza to, że zarówno żądania Zamawiającego
w zakresie przedstawienia dowodów, jak i kwestionowanie dat, którymi opatrzone są
przedkładane dowody, są całkowicie nieuzasadnione i pozbawione podstaw prawnych.
Odwołujący stwierdził, że nie ma kategorycznego obowiązku przedstawiania dowodów na
okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez wykonawcę. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
mówi o tym, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów.
Każdorazowo zakres i potrzeba udowodnienia sposobu kalkulacji ceny zależy od przedmiotu
zamówienia, charakteru świadczenia czy też zakresu wątpliwości. Przepis art. 90 ustawy Pzp
ma, co do zasady charakter wyjaśniający, nie zaś dowodowy, zaś przedmiotem tego
wyjaśnienia jest zaoferowana cena. Przypomnienia przy tym wymaga, że cena stanowi
oświadczenie woli o zamiarze wykonania świadczenia opisanego dokumentacją
postępowania, tym samym nie zawsze jest konieczne składanie dowodów na okoliczność
ponoszenia określonych kosztów i nakładów. Postępowanie o zamówienie publiczne nie jest
postępowaniem podatkowym, opartym na szczegółowej analizie dokumentacji księgowej,
opisującej zdarzenia i plany gospodarcze w formule dowodów księgowych. Część kosztów i
nakładów, które przekładają się na cenę może stanowić nakład pracy własnej wykonawcy,
ponadto trzeba pamiętać, że rozpatrywanie kalkulacji ceny w ujęciu ponoszonych kosztów na
wykonanie tylko danego zamówienia wymaga uwzględnienia kosztów odnoszących się do
całej działalności wykonawcy, całego spektrum prowadzonych przez niego zadań i
kontraktów, ujęcia tzw. kosztów ogólnego zarządu ponoszonych na poziomie całej jednostki,
bez przypisywania ich do konkretnego przedsięwzięcia [koszty obsługi administracyjnej,
prawnej, księgowej, biura etc.], co nie zawsze da się w prosty sposób udokumentować i w
praktyce rachunkowej jest traktowane, jako koszt jednostki, nieprzypisany do kosztu
wytworzenia danego produktu [kosztu dostawy, usługi]. Reasumując, istotne jest w
pierwszym rzędzie, czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny dokonane przez wykonawcę jest
przekonujące, zaś dopełnieniem, uszczegółowieniem tego wyjaśnienia, mogą być stosownie
do potrzeby danego postępowania dowody potwierdzające wysokość określonych wydatków
i ponoszonych kosztów. Biorąc pod uwagę charakter prezentowanych danych (elementy
składowe ceny) stwierdzić należy, iż wyjaśnienia (stanowiące oświadczenie wykonawcy), a
także e-mail od producenta stanowią w niniejszym przypadku wystarczający materiał dla
uznania, że Odwołujący złożył ofertę zawierającą realną cenę za realizację przedmiotowego
zamówienia. Jego zdaniem w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2016 roku zostały przedstawione
wszystkie elementy kształtujące cenę. Na pierwszej stronie wyjaśnień Odwołujący
wyspecyfikował wszystkie elementy oferty podlegające wycenie, wskazując na 8 punktów, a
następnie odniósł się do każdego z tych punktów opisując okoliczności towarzyszące
wycenie tego elementu, a w większości przypadków wskazał konkretną kalkulację.
Odnosząc się do zarzutów braku przedstawienia wyceny wszystkich istotnych elementów
przedmiotu zamówienia stwierdził, co następuje:
1) koszty gwarancji
Zamawiający wskazuje, że Odwołujący nie przedstawił wyceny kosztów gwarancji - brakuje
dowodów potwierdzających koszt oferowanej 4-letniej gwarancji, a podany koszt 20 000 zł
jest wg Zamawiającego nierealny bowiem producenci wyceniają średni roczny koszt
gwarancji na 4-10% wartości urządzenia. Trudno odnieść się do powyższego stwierdzenia,
bowiem podane wartości są całkowicie rozbieżne z wartościami funkcjonującymi w firmie
PERLAN Technologies. Koszty gwarancji w dużej mierze zależą od jakości oferowanego
urządzenia i poprawności jego użytkowania. W wyjaśnieniach Odwołujący podkreślił, że
ofertowany sprzęt firmy Agilent Technologies jest sprzętem najwyższej klasy, praktycznie
bezawaryjnym. W oparciu o analizę napraw gwarancyjnych już zainstalowanego sprzętu
Odwołujący ustalił koszt 4-letniej gwarancji na 20 000 zł, co jest absolutnie wystarczającą
kwotą. W dotychczasowej praktyce, mając zainstalowanych w Polsce ok. 30 instrumentów
typu ICP-MS, Odwołujący praktycznie nie spotkał się z sytuacją, w której nastąpiło
przekroczenie przyjętej w ofercie wartości. Kwestionowanie ww. wartości przez
Zamawiającego, jakkolwiek nie ma żadnych podstaw, to de facto odmawia prawa do
produkowania wysokospecjalistycznego sprzętu o wysokiej niezawodności, która pozwala
konkurować z innymi producentami.
2) koszty wyposażenia Wymienionego w tabeli nr 2 SIWZ
Zamawiający zarzuca, że załączona faktura na zakup analogicznego urządzenia, poza
faktem nieprzetłumaczenia jej na język polski, nie zawiera elementów wyposażenia
wymaganych w przedmiotowym postępowaniu (wymienionego w tabeli nr 2 SIWZ) oraz że e-
mail od przedstawiciela Agilent Technologies nie zawiera informacji o dodatkowym
wyposażeniu. W ofercie Odwołującego elementy wskazane w tabeli 2 są zawarte w ramach
konfiguracji urządzenia. Producent (Agilent) otrzymał do wyceny informację o wymaganej
konfiguracji i zaoferował cenę uwzględniającą te dodatkowe elementy. Jest o tym mowa
zarówno w wyjaśnieniach Odwołującego, jak i e-mailu od przedstawiciela firmy Agilent,
załączonym do wyjaśnień Odwołującego, którego fragment brzmi - ..."Jak zostało ustalone,
na zakup 12 spektrometrów ICP-MS 7800 o sprecyzowanej konfiguracji, mogliśmy
zaoferować cenę zakupu w wysokości 70,2016.62$ (281 tys. zł) za jeden instrument." W
wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2016 r. Odwołujący wyraźnie wskazał, że wymagane przez
Zamawiającego wyposażenie jest przewidziane w skalkulowanej cenowo pozycji
spektrometru - „Spektrometr ICP- MS z wyposażeniem - cena jednostkowa." Oznacza to, że
nieprawdą jest, iż Odwołujący nie uwzględnił dodatkowego wyposażenia, wskazanego w
tabeli 2, w ofercie cenowej.
3) koszty pakowania, transportu i dostawy
Odwołujący otrzymuje sprzęt z magazynu producenta w postaci zapakowanej i gotowej do
dalszego dostarczania do miejsca instalacji. Dostawa zawarta jest w cenie producenta. Jak
wynikało z wyjaśnień na terenie Polski Odwołujący nje korzysta z firm kurierskich i dostarcza
towar własnymi zasobami, których wykorzystanie nie wiąże się z dodatkowymi kosztami. Co
więcej, w związku z realizacją dodatkowego zamówienia ponad codzienne obowiązki, koszty
pracowników Odwołującego de facto maleją względem zysku. Przedstawiony przez
zamawiającego przykładowy koszt transportu nie dotyczy firmy Odwołującego i nie może być
podstawą do szacowania kosztów Odwołującego - już tylko na marginesie zauważyć należy,
iż prezentowany koszt jest rażąco wysoki i oderwany od realiów rynkowych.
4) koszty w zakresie potencjału kadrowego
Koszty potencjału kadrowego, niezbędne do uruchomienia urządzenia i szkolenia
podstawowego, ustalone zostały w oparciu o wieloletnie doświadczenie w tego typu
procedurach, z uwzględnieniem wymaganego czasu i wynagrodzenia inżynierów serwisu
Odwołującego. Ponadto, ponieważ Odwołujący wykorzystuje inżynierów zatrudnionych na
umowę o pracę, ich wynagrodzenie jest stałe, niezależne od tego, czy wykonują,
przykładowo, 1 czy 5 instalacji w ciągu miesiąca. Instalacja dodatkowych 12 urządzeń nie
podniesie więc kosztów funkcjonowania Odwołującego. Dlatego też Odwołujący miał pełne
podstawy do przyjęcia kwoty 3000 zł. (jak wskazał w wyjaśnieniach), jako kosztu związanego
z potencjałem kadrowym niezbędnym do uruchomienia urządzenia. Za nieuzasadnione
należy uznać zarzut Zamawiającego dotyczący braku wskazania przewidzianego
zaangażowania czasowego, bowiem w niniejszym przypadku mamy do czynienia ze
specjalistycznym sprzętem i informacja o czasie pracy jest dla Zamawiającego informacją
całkowicie nieweryfikowalną.
5) koszty dotyczące procesu organizacji i prowadzenia szkoleń
Zamawiający zdaje się pomijać fakt, iż Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 31 maja
2016 r. koszty planowane na szkolenia. Biorąc pod uwagę kwotę przewidzianą na szkolenia i
podaną w wyjaśnieniach (łącznie 59 000 PLN, w tym 35 000 PLN na szkolenie w hotelu dla
50 osób oraz 24 000 PLN, na szkolenia w miejscach instalacji) stwierdzić należy, iż nawet
dla osoby nieposiadającej w tym zakresie szczególnej wiedzy i doświadczenia koszt przyjęty
na szkolenia jest całkowicie realny i rynkowy. Przykładowo, założenie kwoty 35 000 PLN na
dwudniowe szkolenie w hotelu*** dla grupy 50 osób> co wykazał w wyjaśnieniach
Odwołujący, oznacza przyjęcie szacunku ok. 700 PLN na osobę. Tymczasem w
uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający całkowicie pomija wskazaną kwotę i poprzestaje
wyłącznie na stwierdzeniu, że informacje nie odnoszą się do konkretnego rachunku kosztów
z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Resumując, Odwołujący przewidział w ramach
oferty pełny zakres zamówienia przewidziany w SIWZ, jednocześnie wyjaśniając
Zamawiającemu wszystkie elementy kształtujące cenę i podając dane pozwalające w sposób
bezsporny stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Dalej wskazał, że zgodnie
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie
obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień
nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne
czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Oceny wyjaśnień dokonuje się zgodnie z ogólnymi
zasadami rządzącymi oceną dowodów, tj. z uwzględnieniem aktualnego stanu wiedzy, zasad
doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania. Wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy
Pzp dają wykonawcy możliwość uchronienia się przed odrzuceniem oferty. Jednocześnie, to
na zamawiającym ciąży obowiązek dokonania odpowiednio ich wnikliwej analizy.
Tymczasem, jak wyżej dowiedziono, Zamawiający pominął kluczowe elementy, a dokonana
ocena ma charakter tendencyjnej, dowodzącej z góry postawionej tezy. Za ofertę z rażąco
niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną, wskazującą na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi czy dostawy. Przyczyną wyraźnie
niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo
nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości. Wskazując na orzecznictwo stwierdził, że: „Odrzucając ofertę
zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za
zaoferowaną cenę." Zdaniem Izby rozpoznającej ww. sprawę, okoliczności wpływające na
wysokość ceny usługi, i argumenty przedstawione przez Odwołującego zasługują na
uwzględnienie, ponieważ w sposób wyczerpujący opisano i wskazano m.in. na oszczędność
związaną z kosztami dojazdu, wynikającą z bliskiej odległości od siedziby Zamawiającego,
posiadanie odpowiedniego sprzętu do wykonania zamówienia, możliwość uzyskania rabatów
przy zakupach rzeczy koniecznych do realizacji zamówienia. Bezzasadne jest zatem w
ocenie KIO odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, zarzucając mu, że „nie
przedstawił żadnych składników kosztotwórczych". Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku -
„Odrzucając ofertę zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie
zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma.
Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie podał
cenę za jedną godzinę pracy sprzętu (wraz z czasem, w jakim sprzęt będzie używany). Tym
samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli istniały
dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawiania konkretnej kalkulacji, Zamawiający
miał możliwość wystąpić o taką kalkulację." Skoro jednak nie podjął dodatkowych działań
KIO uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty. Dalej
podniósł, że (…) zaoferowana cena powinna być każdorazowo analizowana indywidualnie z
uwzględnieniem uwarunkowań danego rynku, charakteru zamówienia, jak też indywidualnej
sytuacji danego wykonawcy. W dalszej części KIO stwierdza, że „Na przeszkodzie do takiej
oceny złożonych przez (...) wyjaśnień nie stoi okoliczność, iż wyjaśnienia te nie odnoszą się
do wszystkich elementów wymienionych przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przytoczone w tym miejscu okoliczności mogące mieć wpływ na wysokość ceny to jedynie
przykładowe wyliczenie, otwarty katalog uwarunkowań, które nie znajdą zastosowania w
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie będą dostępne wszystkim
wykonawcom. Każdy wykonawca udzielając wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej
ceny powinien brać pod uwagę cechy danego zamówienia, powoływać się na swoją
indywidualną sytuację i dostępne mu środki pozwalające na obniżenie ceny". W
orzecznictwie wskazuje się na dopuszczalną możliwość więcej niż jednokrotnego
wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, szczególnie, gdy ma ono
postać dalszego, doprecyzowującego ustalenia okoliczności poruszonych w wyjaśnieniach.Żaden przepis ustawy ani przepisy dyrektyw europejskich nie pozwalają na postawienie tezy,że zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy ma
charakter wyłącznie jednorazowy. Nie chodzi tu przy tym, by żądanie złożenia wyjaśnień, co
do ceny rażąco niskiej było prowadzone wielokrotnie, „do skutku" aż wykonawca
usprawiedliwi w jakiś sposób zaniżenie swojej ceny ofertowej. Zamawiający nie może
bowiem, przy bierności wykonawcy, wydobywać od niego informacji, kiedy sam
zainteresowany nie wykazuje należytej troski o swój interes i los złożonej oferty. Taki sposób
procedowania prowadziłyby do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Jeśli jednak udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia
wymagają doprecyzowania i dalszego wyjaśniania przez zamawiającego, zamawiający jest
uprawniony do dalszego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień. Podzielono w tej mierze
rozważania zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 października 2013 r. w
spr. XXIII Ga 1388/13, zgodnie z którymi: „o naruszeniu fundamentalnej zasady równego
traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, można przede wszystkim
mówić w sytuacji, gdyby wykonawca ZSK w ogóle nie złożył wyjaśnień, pomimo skierowania
do niego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zamawiający w dalszym ciągu
prowadziłby postępowanie wyjaśniające wobec ceny zawartej w złożonej przez niego ofercie,
wzywając do składania kolejnych wyjaśnień." Z wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia
9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10 wynika, że brak jest przeszkód do ponownego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego
nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną", a także kierunek
interpretacji przepisów art. 90 ustawy Pzp w kontekście opinii prawnej zamieszczonej w
Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 11/2013 r. pt. „Badanie oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia" - „Zamawiający może zatem
odrzucić ofertą wykonawcy dopiero po uzyskaniu wyjaśnień i tylko wówczas, gdy dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien zatem mieć
możliwość uzyskania w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawcą pełni wiedzy
umożliwiającej mu podjącie decyzji co do istnienia podstaw (bądź ich braku) do odrzucenia
oferty, stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt4p.z.p. (...) Możliwość wielokrotnego wzywania
przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy jego
oferta zawiera rażąco niską ceną, została uregulowana w przepisach p.z.p. w sposób
jednoznaczny - działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny"
nie mogą sią ograniczać do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych
wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych
wątpliwości.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp dotyczących
tłumaczenia faktury podał, że wyjątkiem od zasady prowadzenia postępowania w języku
polskim jest dopuszczenie przez zamawiającego możliwości złożenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty oraz innych dokumentów i oświadczeń w
języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym
zamówienie jest udzielane (art. 9 ust. 3 Pzp). Zamawiający dopuszcza język inny niż język
polski w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a więc takich, w których spodziewa się, że
ze względu na charakter przedmiotu zamówienia celowe jest ułatwienie wykonawcom
złożenia odpowiednich dokumentów (np. wyniki testów prób przeprowadzanych przez
laboratoria dla
specjalistycznych dostaw sprzętu wykonywane są jedynie w języku angielskim). Oznacza to,że podstawowe znaczenie dla Zamawiającego ma dokument sporządzony w języku obcym,
a jego tłumaczenie stanowi niejako konsekwencję przedłożenia pierwszego dokumentu.
Stanowi to jednocześnie realizację zasady prowadzenia postępowania w języku polskim,
bowiem w świetle art. 9 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem
wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej i w języku
polskim. Jednakże, jak zostało to wskazane, w szczególnie uzasadnionych przypadkach
zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu
międzynarodowym, jakim jest niewątpliwie język angielski. W związku z powyższym
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp podlegać będzie dokument, którego oryginał
przedłożono zamawiającemu, pod warunkiem, że mieści się on w kategorii dokumentów
wymienionych w tym przepisie (tj. oświadczenia, dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
p.z.p. lub pełnomocnictwa), przy czym należy także pamiętać o możliwym odstępstwie od
zasady stosowania języka polskiego, wynikającym z ustawy z dnia 1 października 1999 r. o
języku polskim (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 224 z późn: zm.), zgodnie z którą nie podlegają
tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia naukowa i
techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia towarów i usług.
Wobec powyższego można przyjąć, że nie będą wymagały także tłumaczenia dokumenty
załączone przez wykonawcę do oferty, ale niewymagane w ogłoszeniu czy też specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a przykładowo dokument - certyfikat jakości, który nie jest
obligatoryjnie wymagany w ogłoszeniu lub wSIWZ, a został złożony jako dokument
dodatkowy w języku angielskim, co nie narusza postanowień art. 9 ust. 2 Pzp (tak wyrok KIO
z dnia 19 grudnia 2007 r., KIO/UZP 1426/07). Tymczasem Zamawiający w odniesieniu do
złożonej przez Odwołującego1 faktury producenta nr 3003425911 z dnia 15.04.2016 r.
(potwierdzającej cenę nabycia urządzenia analogicznego do przedmiotu postępowania)
bezpodstawnie stwierdził, że dołączona do wyjaśnień Odwołującego przedmiotowa faktura
złożona została w języku angielskim bez tłumaczenia ha język polski i jako taka nie mogła
stanowić podstawy do oceny kalkulacji w trybie art. 90 Pzp. Przedmiotowa faktura nie była
obligatoryjnie wymagana w ogłoszeniu ani w SIWZ, złożona została, jako dokument
dodatkowy, sporządzony w języku angielskim, co nie naruszało postanowień art. 9 ust. 2 Pzp
ani postanowień SIWZ. Uzasadnia to naruszenie art. 9 ust. 2 i 3 Pzp poprzez pominięcie
przedłożonej w oryginale Faktury producenta nr 3003425911 z dnia 15.04.2016 r.,
sporządzonej w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym (tj.
w języku angielskim), uzasadniającej zaoferowaną cenę. W świetle tej faktury zaoferowana
cena nie była rażąco zaniżona, wręcz przeciwnie, zaoferowana cena była uzasadniona ceną
nabycia, przy czym należy jeszcze raz podkreślić, że przedmiotowa faktura producenta nie
była obligatoryjnie wymagana w ogłoszeniu ani w SIWZ, a złożona została jako dokument
dodatkowy, co nie naruszało postanowień art. 9 ust. 2 Pzp ani postanowień SIWZ, a w
związku z tym faktura ta nie podlegała pominięciu. Jeżeli natomiast w ocenie Zamawiającego
przedmiotowa faktura powinna zostać przedłożona wraz z tłumaczeniem na język polski, to
w takiej sytuacji Zamawiający dopuścił się jednoznacznie naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez niewezwanie Odwołującego w określonym terminie do złożenia tłumaczenia
powyższej faktury nr 3003425911 z dnia 15.04.2016 r. na język polski, gdyż brak
tłumaczenia obcych dokumentów powoduje obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia. Uzasadnieniem art. 26 ust. 3 Pzp jest bowiem dążenie
ustawodawcy do konwalidowania ofert, które dotknięte są błędami czy też brakami. Prawo
zamówień publicznych stoi na stanowisku, że przyczyny formalne nie powinny być powodem
wykluczania wykonawców z postępowania ani odrzucania ich ofert. Stąd też wprowadzenie
obowiązku wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów ma na celu eliminowanie
takich sytuacji. Należy też podkreślić, że korzystanie z art. 26 ust. 3 Pzp jest obligatoryjne dla
zamawiającego, a to z kolei oznacza, że obowiązek wzywania przez zamawiającego
wykonawców do uzupełnienia dokumentów musi być realizowany w sposób wyczerpujący.
Wobec tego zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia wszystkich
wykonawców, których oferty są dotknięte wadami formalnymi. Jednocześnie z art. 26 ust. 3
Pzp należy wyprowadzić dla zamawiającego obowiązek oznaczenia zakresu wezwania i
odpowiadające temu uprawnienie wykonawcy uzupełnienia czy też skorygowania błędnych
dokumentów. Jednocześnie podkreślenia wymaga okoliczność, że wadliwe zrealizowanie
przez zamawiającego obowiązku, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp, nie może
nieść negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.
W konkluzji stwierdził, że odrzucenie oferty jest dla wykonawców bardzo dotkliwą sankcją,
dlatego też może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia potwierdzają
rażąco niska cenę. Musi to być zatem cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe stanowisko zostało
przedstawione w stanie faktycznym, gdzie jeden z wykonawców zaoferował cenę w
wysokości 0,01 zł, co daje 0,6 zł za cały okres realizacji zamówienia. Natomiast dla
porównania wartość szacunkowa w tym konkretnym postępowaniu została ustalona na
kwotę 2.580.000,00 zł, a ceny pozostałych dwóch ofert wynosiły 1.470.000,00 zł oraz
2.070.000,00 zł. Wskazywane orzeczenia pokazują kierunek postępowania zamawiającego
przy ocenie, czy cena jest rażąco niska. Zamawiający w trakcie oceny powinien uwzględnić
charakter zamówienia i realia rynkowe, w których zamówienie jest udzielane. Samo
zaistnienie rażącej różnicy między badaną ofertą a wartością zamówienia i innymi ofertami
jest niewystarczające. Oczywiście, to również na wykonawcy, którego zamawiający wezwał
do złożenia w tym przedmiocie stosownych wyjaśnień, ciąży obowiązek złożenia wyjaśnień
potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jeżeli są to wyjaśnienia wiarygodne i odwołujące się do konkretnych
okoliczności, mających wpływ na kalkulację ceny oferty, jak miało to miejsce w niniejszym
wypadku, to mogą być wystarczające do stwierdzenia, że cena oferty nie jest rażąco niska. Z
kolei w razie odrzucenia oferty ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym wywodzącym
skutek ze swego twierdzenia o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. O cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną
kwotę (wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2012 roku, KIO 2771/11). Ustalenie, że cena jest rażąco
niska to nic innego jak wykazanie, że dany wykonawca nie jest w stanie pokryć wszystkich
kosztów związanych z realizacją całości przedmiotu zamówienia z kwoty wynagrodzenia
uzyskanego z tego tytułu od zamawiającego (wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2011 roku, KIO
1665/11). W niniejszej sprawie Odwołujący udowodnił, że jest w stanie zrealizować
przedmiotowe zamówienie za zaoferowaną cenę z zyskiem, jednocześnie udzielił
Zamawiającemu wyczerpujących wyjaśnień w zakresie ceny. Do wyjaśnień zostało
załączone potwierdzenie kluczowej pozycji kosztowej tj. wartości urządzenia przedstawione
przez producenta urządzenia. Co więcej, z przedstawionej kalkulacji wynikało, że założony
zysk stwarza bezpieczny bufor finansowy realizacji niniejszego zamówienia. Tymczasem
Zamawiający nie wykazał, aby cena Odwołującego była ceną rażąco niską, niepokrywającą
kosztów realizacji zamówienia. Oznacza to, że nie miał podstaw prawnych do odrzucenia
oferty Odwołującego.
Sygn. akt: Kio 1269/16
Odwołujący - SPECTRO-LAB sp. z o.o. z Warszawy zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1-3 Pzp z
uwagi na bezzasadne odrzucenie oferty SPECTRO-LAB, pomimo że cena oferty
Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ww. przepisu oraz na błędną ocenę
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, jako potwierdzających, że cena oferty SPECTRO-LAB jest ceną rażąco niską, podczas
gdy ze złożonych wyjaśnień wynika, że zaoferowana cena jest ceną realną oraz rynkową;
ewentualnie - art. 90 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego
do udzielenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Stwierdził
także naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ze względu na naruszenie ww. przepisów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
czynności odrzucenia oferty Odwołującego; dokonania powtórnej czynności oceny i badania
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie: wezwanie Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; i
dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Wskazał, że Odwołujący ma
interes we wniesieniu niniejszego odwołania. SPECTRO-LAB jest wykonawcą, który złożył
ofertę w przedmiotowym Postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww.
przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż
w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego nie zostałaby
odrzucona i miałby on możliwość uzyskania zamówienia (bilans ceny oraz kryteriów poza
cenowych jest korzystniejszy niż w przypadku oferty uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą). Tym samym, wskutek niezgodnych z ustawą działań Zamawiającego,
Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów stwierdził w szczególności, że odrzucenie oferty
SPECTRO-LAB na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającej cenę rażąco niską
nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia tak faktycznego, jak i prawnego. Cena oferty
Odwołującego nie nosi znamion rażąco niskiej w rozumieniu przepisów Prawa zamówień
publicznych. Cena zaoferowana przez SPECTRO-LAB w niniejszym postępowaniu jest ceną
realną, nieodbiegająca swym poziomem od cen tynkowych, a co za tym idzie nie może
zostać uznana za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena oferty
Odwołującego jest ceną, która nie odbiega od średniej cen Wykonawców, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Cena wyliczona na podstawie średniej arytmetycznej
złożonych ofert wynosi 6 966 028,92 zł. Oferta Odwołującego jest zaledwie o 5% niższa od
ww. kwoty. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i dokonał wyboru oferty wykonawcy SHIM-POL A.M. B. E. B-R., A.
R. sp.j., która jest droższa o ponad 1 000 000 zł. Oświadczył, że głównym czynnikiem
pozwalającym na zaoferowanie tak korzystnej ceny było uzyskanie wysokiego rabatu od
producenta. SPECTRO-LAB i wskazał, że przy 12 sztukach spektrometru, producent
zastosował rabat specjalny oraz wyjaśnił, że w przypadku sprzętu tego rodzaju koszt części i
wytworzenia urządzenia jest stosunkowo niski. Główny składnik ceny końcowej stanowi
„know-how” w związku z czym, producent ma szerokie możliwości kształtowania ceny
końcowej sprzedaży. SPECTRO-LAB stwierdził ponadto, że kalkulacja kosztów nie jest
skomplikowana bowiem Odwołujący dokonuje zakupu urządzeń bezpośrednio od producenta
urządzeń - z czego wynika fakt, że nie ponosi dodatkowych kosztów pośredników. Jako
dowód Odwołujący przedstawił Zamawiającemu kalkulację z wyszczególnieniem głównych
elementów zamówienia. Dokonana przez Zamawiającego ocena jest błędna, a złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień w żaden sposób nie można uznać za potwierdzających
złożenie przez SPECTRO-LAB oferty z rażąco niską ceną. Złożone przez SPECTRO-LAB
wyjaśnienia potwierdzają, iż zasadniczym czynnikiem umożliwiającym zaproponowanie ceny
określonej w formularzu ofertowym było uzyskanie rabatu od producenta. Ewentualne
wątpliwości Zamawiającego powzięte w związku z analizą treści złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie mogą
stanowić podstawy do automatycznego przyjęcia, że cena zaoferowana przez SPECTRO-
LAB jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych. Z
wyjaśnień Odwołującego nie wynika, że cena oferty została skalkulowana w sposób
nieprawidłowy, czy że jest ceną nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na
dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów. Stwierdził, że nieuprawnione jest twierdzenie, iż w cenie oferty Odwołującego nie
uwzględniono kosztów związanych z gwarancją. Fakt, iż SPECTRO-LAB nie wyszczególnił
wprost w przesłanych wyjaśnieniach pozycji dotyczącej gwarancji nie uprawnia do
dokonanego przez Zamawiającego domniemania jakoby oferta Odwołującego nie
uwzględnia tego zakresu usług.
Twierdzenie Zamawiającego (o rażąco niskiej cenie) nie
znajduje potwierdzenia w treści formularza ofertowego Odwołującego, zgodnie z którym
SPECTRO- LAB zaoferował 48-miesięczną gwarancję. Nie sposób również zgodzić się z
twierdzeniem Zamawiającego, że Odwołujący nie wskazał w swoich wyjaśnieniach na koszty
materiałów eksploatacyjnych skoro w poz. 3 tabeli zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny została podana przez SPECTRO-LAB cena materiałów zużywalnych („Zestaw
akcesoriów i materiałów zużywalnych”) - co jest tym samym. W ofercie handlowej, która była
podstawą obliczenia ceny oferty zostało wskazane, że koszty związane z obsługą gwarancji
są wkalkulowane w cenę urządzeń, która została podana Zamawiającemu (zgodnie z
przedmiotową ofertą koszty obsługi gwarancyjnej zostały wycenione na 8% wartości
urządzeń). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego stwierdził, że
szacował przedmiot zamówienia na podstawie ofert cenowych, w tym również oferty
SPECTRO-LAB na urządzenie producenta Thermo Scientific, a cena urządzenia
zaproponowana ówcześnie była znacznie wyższa od ceny zaoferowanej obecnie.
Wnioskowanie Zamawiającego jest obarczone błędem, bowiem wcześniejsza oferta ż
rozpoznania rynku uwzględniała cenę za 1 sztukę modelu aparatu iCAP Q (co odpowiadało
zapytaniu) podczas, gdy po zapoznaniu się przez Odwołującego ze szczegółowymi
wymaganiami SIWZ oferta SPECTRO-LAB obejmuje model iCAP RQ (co jest zgodne z
SIWZ). Nie sposób uznać za prawidłowe domniemanie, że skoro oferta wstępna była
wyższa, to oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być do
niej zbliżona, a w przeciwnym razie jest nierealna. Dalej podał, że „Jest powszechnie
wiadomym, że wykonawcy odpowiadając na tego typu zapytania podają kwoty wyższe niż
ceny ofert składanych następnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Regułą jest
bowiem to, iż w zapytaniu zamawiający nie podają wszystkich wymagań wynikających z
zawieranej w toku podstępowania umowy — wycenie podlega zatem ryzyko niepewności
które zanika po opublikowaniu SIWZ. Wykonawcy mają świadomość, że ich odpowiedzi
stanowią podstawę dla szacowania budżetu Zamawiającego, zatem dążą do zabezpieczeniaśrodków w odpowiednio większej wysokości, biorąc pod uwagę hipotetyczne elementy
zamówienia, które mogą pojawić się w SIWZ w docelowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ponadto, oferty cenowe w odpowiedzi na zapytanie przygotowywane są bez
przeprowadzania dogłębnej weryfikacji szczegółowych kosztów realizacji, której dokonuje się
na etapie przygotowywania oferty w postępowaniu przetargowym - w tym przypadku, koszty
rzeczywiste okazały się zdecydowanie niższe niż wstępne szacunki”. Podał, że „ W celu
przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu SPECTRO-LAB przeprowadził
szczegółowe negocjacje cenowe z producentem urządzeń i w związku z czym, mógł
zaoferować tak korzystną cenowo ofertę, która - jak zostało wskazane w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny - zawierała specjalny rabat (oferta wstępna nie była przedmiotem
negocjacji z producentem). Oferta wstępna złożona w toku rozpoznania rynku jest wyższa
niż oferta złożona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bowiem przy
zakupie wielu urządzeń koszt jednostkowy jest dużo niższy niż dla pojedynczego aparatu.
Zamawiający nie występował do wykonawców na etapie rozpoznania rynku o podanie
szacunkowej oferty na 12 sztuk urządzeń, a takiej ilości dotyczy niniejsze postępowanie.
Zamawiający niesłusznie kwestionuje w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty
SPECTRO-LAB fakt, iż przy zakupie większej ilości urządzeń koszty zakupu są redukowane
- okoliczność ta jest oczywista w relacjach biznesowych i kupieckich”. Zamawiający
zakwestionował fakt przyznania Odwołującemu rabatu, bowiem został oparty jedynie na
oświadczeniu wykonawcy. Należy wskazać, że fakt udzielenia specjalnego rabatu znajduje
potwierdzenie przede wszystkim w cenie zaoferowanej w formularzu ofertowym SPECTRO-
LAB. Wykonawca podkreśla, że wszystkie koszty towarzyszące dostawie - w tym serwis,
koszt wymiany materiałów eksploatacyjnych zostały uwzględnione w cenie oferty, a
podstawą kalkulacji była oferta handlowa uzyskana od producenta aparatów. Nie sposób
uznać, że cena kształtowana w oparciu o konkretną ofertę zakupu może być ceną
„nierealną”. Zawarta w wyjaśnieniach kalkulacja cen jednostkowych uwzględnia zbiorcze
zestawienie elementów składających się na cenę oferty. Zamawiający nie wskazał w
wezwaniu jak szczegółowych dowodów oczekuje, (do czego przyznał się w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego - „Wykonawca nie kwestionował (...) ew. braku precyzji
oczekiwań Zamawiającego”). Zamawiający nie narzucił również w dokumentacji
przetargowej sposobu kalkulacji ceny ani, co oczywiste ze względu na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, struktury i wysokości ponoszonych kosztów”. Zauważył, że (…)
Zamawiający nie podniósł zarzutu podania nieprawdziwych informacji (co winien był uczynić
skoro de facto twierdzi, że producent nie zaoferował rabatu). Pośrednio jest potwierdzeniem
słuszności odwołania”.
Wykonawca stwierdził, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji kosztów szkolenia,
zakładając, że obejmuje ono koszty przeprowadzenia szkolenia w miejscu instalacji, które
zostały ujęte w pozycji 1 kalkulacji cen jednostkowych. Pozycja 4 kalkulacji cen
jednostkowych uwzględnionej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny obejmuje koszt zakupu
usług zewnętrznych, tj. szkolenia aplikacyjnego dla 50 osób zgodnie z SIWZ. Podkreślił, że
wskazana przez wykonawcę kwota w poz. 4 tabeli w wyjaśnieniach ceny jest realna i zgadza
się z szacunkiem podanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu w odniesieniu
do kosztów dwudniowego szkolenia aplikacyjnego - 600 zł x 50 osób = 30 000 zł. Zdaniem
Odwołującego, uzasadnienie informacji o odrzuceniu jego oferty wskazuje, że Zamawiający
dokonał niekorzystnej i oderwanej od stanu faktycznego interpretacji wyjaśnień ceny
przedstawionych przez SPECTRO-LAB. Dokonana przez Odwołującego kalkulacja ceny
oferty uwzględnia wszystkie wymagane składniki kosztów oferty oraz obejmuje marżę na
poziomie przekraczającym 10% ceny oferty. Duża marża zapewnia Odwołującemu
możliwość pokrycia wszystkich ryzyk biznesowych, jakie mogą się zaktualizować na etapie
wykonywania umowy. Przykładowo, w sytuacji, gdy poziom zużycia materiałów
eksploatacyjnych zostanie przekroczony w stosunku do kosztów skalkulowanych na etapie
przygotowywania oferty, SPECTRO-LAB ma możliwość dostarczenia dodatkowych
elementów bez większego uszczerbku dla zysku z kontraktu. Podał także, że „Z uwagi na
tajemnicę przedsiębiorstwa oferta handlowa wraz z kalkulacją kosztów (pokrywającą się z
przedstawionym zestawieniem cen jednostkowych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny)
zostaną przedstawione na rozprawie przed Izbą”. Stwierdził ponadto, że „Całkowicie
nieuprawnione jest stwierdzenie Zamawiającego, że „dodatkowym potwierdzeniem na
zaoferowanie przedmiotu zamówienia z rażąco niską ceną” jest fakt, iż SPECTRO-LAB
dostarczył w kwietniu 2015 r. do Instytutu Uprawy Nawożenia i Gleboznawstwa PIB „ten
samy typ urządzenia”, którego koszt wynosił 899 991 zł brutto i w stosunku do oferowanego
w tym postępowaniu urządzenia jest o 41 % wyższy.” Ponadto „a. Abstrahując od faktu, że
przedmiotem oferty w przedmiotowym postępowaniu jest inny niż podany przez
Zamawiającego model (iCAP RQ, a nie ICAP Q), to w żaden sposób porównanie cen z
innych postępowań nie stanowi samo w sobie dowodu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
b. Idąc tokiem rozumowania Zamawiającego, a contrario Odwołujący wskazuje, że w innych
prowadzonych w 2016 r. postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których oferty
wykonawców z cenami niższymi niż SPECTRO-LAB zostawały uznawane za
najkorzystniejsze, Odwołujący otrzymywał ceny na zakup spektrometrów zbliżone do
niniejszego postępowania - w żadnym z postępowań oferta SPECTRO-LAB nie została
uznana za zawierającą cenę rażąco niską. Przykładem takiego postępowania są:
postępowanie nr CBJ/JS-2/000001/16 dla zadania „Zakup spektrometru ICP-MS dla WBJ-2”
prowadzone przez KGHM, gdzie w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej oferta
Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu pod względem ceny, przy czym cena
SPECTRO-LAB za jednostkowe urządzenie była zbliżona do niniejszego postępowania i
wynosiła 437 000 zł netto; postępowanie nr 0036/ZO/FZ/2016, które przedmiotem była
„Sprzedaż i dostarczenie 1 sztuki spektrometru ICP z kompletnym wyposażeniem
umożliwiającym wykonanie oznaczeń wg norm PN-EN ISO 11885:2009, PN-EN 14538:2008,
PN-EN 14107:2004, PN-EN 16576:2014-12, UOP 407-09, prowadzone przez Orlen
Laboratorium sp. z o.o. Zamawiający ten ma wewnętrzny system przetargowy zgodnie z
którym, w wyniku przeprowadzenia negocjacji i złożenia oferty ostatecznej wybierana jest
oferta najkorzystniejsza cenowo. Również w tym postępowaniu oferta SPECTRO-LAB
znalazła się z na drugim miejscu w rankingu ofert. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący
otrzymał na potrzeby postępowania powadzonego przez Orlen Laboratorium sp. z o.o. od
producenta rabat w wysokości 32%, na pojedyncze urządzenie. Jak zostało wskazane w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 31 maja 2016 r. oferta w przedmiotowym
postępowaniu była o ok. 35% niższa od szacowanej wartości zamówienia. W przetargu dla
Orlen Laboratorium sp. z o.o. SPECTRO-LAB zaoferował 32% rabatu na pojedynczą sztukę
urządzenia, co dowodzi, że upusty na tym poziomie nie są niczym nadzwyczajnym”. Za
chybiony uznał argument Zamawiającego, iż wykonawca był uprawniony zakwestionować
wezwanie, jego zakres lub „brak precyzji”, a nawet szacunkową wartość zamówienia podaną
w SIWZ czy ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca nie miał jakiegokolwiek interesu w
kwestionowaniu oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia. SPECTRO-LAB
odpowiedział natomiast na wezwanie Zamawiającego, tłumacząc skąd wynika zaoferowana
przez niego cena, wskazał jednak, że budżet Zamawiającego może być przeszacowany.
Wątpliwości Zamawiającego związane z analizą odpowiedzi Odwołującego zamiast
skutkować zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp powinny
ewentualnie prowadzić do ponownego wezwania SPECTRO- LAB do udzielenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Podkreślił, że brak w ustawie przepisów, które zakazywałyby
Zamawiającemu ponownego zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w bardziej
skonkretyzowanym zakresie. W świetle dokonanej przez Zamawiającego, wadliwej
interpretacji złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny, ponowne wezwanie SPECTRO-
LAB do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny jest uzasadniona
także na podstawie art. 7 ust. 1 Pzp. Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty SPECTRO-LAB
wynika, że Zamawiający nie dążył do pełnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny i
rozwiania swoich wątpliwości w tym zakresie, a dokonał tendencyjnej interpretacji wyjaśnień
Odwołującego. Jeżeli Zamawiający uznał, że odpowiedź SPECTRO-LAB nie jest
wystarczająca, to nie ma podstaw do odrzucenia oferty, lecz co najwyżej do kolejnego
wezwania - z treści wyjaśnień nie wynika, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest
rażąco niska lub też, że SPECTRO-LAB nie skalkulował w cenie oferty określonego zakresu
zamówienia. Wskazał ponownie przykładowo na orzecznictwo i poglądy z doktryny.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
SHIM-POL A.M. B., E. B-R., A. R. Spółka Jawna z siedzibą w Izabelinie zarówno w sprawie
o sygn. akt: 1269/16 jak i o sygn. akt: 1237/16, a w sprawie o sygn. akt: KIO 1237/16 -
wykonawca Spectro-Lab sp. z o.o. z Łomianek. Wykonawcy wnieśli odpowiednio o oddalenie
odwołań.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania wniósł o oddalenie obu odwołań i wskazując
na orzecznictwo w szczególności podniósł, co następuje:
Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia to dostawa kompleksowa na którą składają się
komponenty główne takie jak: dostawa spektrometrów masy sprzężonych z plazmą
wzbudzaną indukcyjnie (ICP-MS); instalacja urządzeń w wyznaczonych miejscach na terenie
Polski; materiały eksploatacyjne; prezentacja działania; szkolenia w zakresie obsługi dla
odbiorców końcowych - 12 Wojewódzkich Inspektoratów Ochrony Środowiska i
wyznaczonych przez nich Delegatur. Wraz z dostawą dostarczone zostaną materiały
eksploatacyjne zalecane przez producenta w ilościach zapewniających poprawną pracę
urządzeń w okresie 24 miesiące oraz: dodatkowo wymienione w tabeli Nr 2. Wskazał także
na Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia s. 3-6 SIWZ, zwracając uwagę, że przedmiot
zamówienia obejmuje także świadczenia gwarancyjne - minimum 24 miesięcznej gwarancji
zgodnej z zaleceniami producenta: wszelkie koszty związane z realizacją gwarancji ponosi
Wykonawca Zamówienia (robocizna i części zamienne); naprawy gwarancyjna (serwis) w
miejscu zainstalowania; standard świadczeń wymaga m.in. przywrócenia zdolności
pomiarowej urządzeń w ciągu 14 dni roboczych (powyżej tego okresu Wykonawca
Zamówienia zapewni urządzenie zastępcze). Wymagane jest także zapewnienie serwisu
gwarancyjnego, zgodnie z zaleceniami producenta, z nieodpłatnym wykorzystaniem części
zamiennych wykonawcy, na warunkach minimalnych określonych we wzorze umowy
stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ tj. min. usunięcia wad w drodze naprawy, a po
dokonaniu trzech napraw gwarancyjnych spowodowanych awaria uniemożliwiającą
prawidłową pracę urządzenia, wymiany na nowe urządzenie. Zamawiający określił kryterium
oceny ofert - gwarancja, za które przyznawał punktację - za dodatkowe 12 miesięcy
gwarancji przyznawał 5 pkt nie więcej niż 10 pkt. Wszyscy wykonawcy zaoferowali
wydłużoną gwarancję (w tym Odwołujący 48 miesięcy). Podał, że określił kryterium z tytułu
dodatkowej gwarancji w szczególności ze względu na konieczność zapewnienia trwałości
projektu, w ramach którego dofinansowany będzie ww. zakup (środki UE). Podkreślił, że z
powyższego wynika, że przedmiot zamówienia nie jest prostą dostawą do magazynu
Zamawiającego, która mogłaby być przeprowadzona przez kuriera, ale dostawą
wysokospecjalistycznego urządzeń pomiarowo-badawczych wraz z pełnym szkoleniem
instalacyjnym jak i szkoleń aplikacyjnych dla znacznej ilości personelu Zamawiającego oraz
rozszerzonymi warunkami serwisowymi. Dodatkowo ilość kupowanych urządzeń multiplikuje
ryzyka związane z wykonaniem zamówienia a także koszty czynności komplementarnych do
samych dostaw urządzeń. Zamawiający zgodnie z art. 32 ust 1 Pzp ustalił szacowaną
wartość przedmiotu zamówienia w kwocie 7.980.000 PLN netto na podstawie rozeznania
rynku. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 9.815.400 zł brutto, co stanowi
ubruttowiony szacunek wartości zamówienia. Zamówienie jest współfinansowane ześrodków Unii Europejskiej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 w
ramach osi priorytetowej II „Ochrona Środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu",
Działanie 2.1. „Adaptacja do zmian klimatu wraz z zabezpieczeniem i zwiększeniem
odporności na klęski żywiołowe, w szczególności katastrofy naturalne oraz monitoringśrodowiska" w ramach projektu pt „Wzmocnienie monitoringu wód w zakresie procedur
zapewnienia i kontroli jakości pomiarów i ocen stanu wód powierzchniowych oraz
infrastruktury badawczej, pomiarowej i informatycznej." Szacowanie wartości zamówienia
przebiegało wieloetapowo tj. na etapie: przygotowania Wniosku o dofinansowanie Projektu,
oceny merytorycznej II stopnia Wniosku o dofinansowanie Projektu oraz na etapie
przygotowania dokumentacji przetargowej. W latach 2013-2015 jednostki Inspekcji OchronyŚrodowiska modernizowały swoje wyposażenie w ramach programów inwestycyjnych, w tym
finansowanych przy udziale środków Unii Europejskiej kiedy to zakupionych zostało kilka
sztuk spektrometrów ICP-MS. Dokonując zapytań o cenę na potrzebę niniejszego
zamówienia eksperci Zamawiającego informowali o celu zastosowania zakupionego sprzętu
tj. wykonywaniu analiz jakości wód powierzchniowych. Uzyskane w drodze rozeznania rynku
oferty od 4 Dostawców wskazują na różnicę w cenie rzędu 15 % (cena najniższa 636 775,42
netto - cena najwyższa 744 911,81 netto), co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż wszyscy
Dostawcy zbieżnie zrozumieli cel zapytania. Zamawiający ustalając finalną wartość
zamówienia ponadto uwzględnił również rabaty możliwe do osiągnięcia ze względu na
wolumen zamówienia, ustalając cenę jednostkową rzędu 665 000 zł netto, co potwierdził w
drodze elektronicznej Odwołujący. Zamawiający poprzez zlecenie opracowania Studium
wykonalności dla Projektu w ramach którego finansowany ma być zakup spektrometrów
masowych ICP-MS dołożył wszelkich starań, by zapewnić najwyższą jakość i rzetelność
informacji związanych z planowanym przedsięwzięciem, W ramach Studium wykonalności
Projektu dokonano pogłębionej analizy finansowej oraz jakościowej analizy ryzyka, która
wykazała niską ocenę prawdopodobieństwa popełnienia błędów w szacowaniu wartości
zamówień publicznych (Tabela 25t str. 87 Studium wykonalności Projektu). Ponadto, w
wyniku oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie II stopnia Wykonawca Studium
wykonalności dla Projektu POIŚ, w ramach którego finansowany ma być zakup
spektrometrów masowych ICP-MS, dokonał uzupełnień w kwietniu br. w zakresie Analizy
finansowej i analizy trwałości poprzez dodanie podrozdziału 10.2.5 Sposób szacowania
nakładów inwestycyjnych i kosztów wdrożenia projektu, w którym przedstawił zestawienie
tabelaryczne z wyszczególnieniem cen jednostkowych netto aparatury badawczej oraz
całkowitą wartość nakładu inwestycyjnego w części zakupu i dostawy 12 sztuk. Ceny
poszczególnych komponentów wyposażenia laboratoryjnego wyznaczono na podstawie
rozpoznania rynku. Na podstawie uzyskanych danych oszacowano koszt zakupu
poszczególnych zestawów urządzeń, uwzględniając przy tym rabaty możliwe do osiągnięcia
ze względu na wolumen zamówienia. Przy wycenie posiłkowano się również dostępnymi
katalogami urządzeń. Zamawiający podał informację nt. wartości zamówienia już w treści
ogłoszenia o zamówieniu wskazując, że: 11.2.1) Całkowita wielkość lub zakres:
Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie niniejszego zamówienia sumę pieniężną
do kwoty 9 815 400 zl brutto”. Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w odwołaniach [KIO
1237 i KIO 1269], powołując się na orzecznictwo i stanowisko Prezesa UZP, wskazał przede
wszystkim, że podstawą do wezwania Odwołujących do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust.
1 Pzp była relacja ceny oferty Odwołującego do szacunków wartości przedmiotu zamówienia
oraz, że regulacja tego przepisu nakłada na zamawiającego obowiązek wszczynania
procedury na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w każdym przypadku, gdy wmawiający
ustali, że zachodzi, co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że zgodnie z SIWZ przedmiotowe zamówienie jest
współfinansowane ze środków Unii Europejskiej Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko 2014-2020 stąd ma świadomość konsekwencji finansowych ewentualnego
naruszenia ustawowego obowiązku wezwania wykonawców do udzielenia wyjaśnień ceny w
kontekście korekt finansowych. Dalej podał, że w dniu 25 maja 2016 r. skierował do
Odwołujących wezwania, w których treści poza powołaniem podstawy prawnej i ustawowego
przykładowego katalogu środków dowodowych, wskazywał analogicznie na elementy, które
w jego ocenie w szczególności powinny być uwzględnione w wyjaśnieniach. W
szczególności oczekiwał wyjaśnień i dowodów w odniesieniu do cen poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia przewidzianych w SIWZ mających wpływ na wysokość
ceny — koszty urządzenia, oprogramowania, licencji, materiałów eksploatacyjnych,
wyposażenia dodatkowego, szkoleń, serwisu gwarancyjnego - związanych z przedmiotem
zamówienia. Jak wynika z powyższego, treść wezwania do wyjaśnień nie była lakoniczna,
Zamawiający zasygnalizował swoje oczekiwania i poziom szczegółowości wyjaśnień, a także
zidentyfikował elementy kalkulacji cenowej, które powinny być wyjaśnione przez każdego z
wykonawców. Wykonawcy nie kwestionowali treści wezwania ani też jego szczegółowości,
ani nie zabiegali o uzyskanie dodatkowych wskazówek, dotyczących elementów, jakie
winien uwzględnić w treści wyjaśnień ani też nie oczekiwali wydłużenia terminu na udzielenie
wyjaśnień i przedstawienie stosownych dowodów realności wyceny. W konkluzji powołał się
na przykładowe orzecznictwo.
Odnośnie wyjaśnień Odwołującego Perlan podał, że w zakresie kosztów zakupu
urządzeń, Wykonawca ten wskazał, iż (s,2) zaoferowany model spektrometru tj. model 7800,
jest modelem podstawowym w ofercie producenta, firmy Agilent Technologies i jest modelem
tańszym od modelu 7900- Wykonawca podniósł także, że jest jedynym autoryzowanym
dystrybutorem w Polsce firmy Agilent Technologies. Powyższe powoduje jak wskazał, że ma
podpisana umowę gwarantującą preferencyjne warunki zakupu między innymi
spektrometrów TCP-MS. Wykonawca wskazał, że producent oferuje ten spektrometr, w
konfiguracji zbliżonej do zaoferowanej w średniej cenie rynkowej 92 000 dolarów. Dowodem
powyższego miała być faktura zakupu jednego spektrometru ICP-MS, model 7800, z
kwietnia 2016 r. Wykonawca także podniósł, że w związku z tym, że przedmiotowe
postępowanie dotyczy 12 szt. spektrometrów producent zaoferował dodatkowy rabat
handlowy i umożliwił zakup spektrometrów z wymaganym wyposażeniem w cenie
jednostkowej 70 200 dolarów (przeliczając cena zakupu jednego spektrometru z
wyposażeniem wyniesie około 281 000 zł). Dowodem na uzyskanie takiego rabatu miało być
pismo od Regionalnego Kierownika Sprzedaży Agilent Technologies. W zakresie
dotyczącym kosztów obsługi gwarancyjnej Wykonawca ustalił, że koszt taki w odniesieniu do
1 urządzenia wyniesie w okresie 4 lat 20 000 zł (przy 12 urządzeniach 240 000 zł).
Argumentem na rzecz niskiej wyceny kosztów obsługi gwarancyjnej miała być w
szczególności wysoka jakość i niezawodność zaoferowanych urządzeń. W dalszej części
wyjaśnień Wykonawca złożył zestawienie tabelaryczne elementów cenotwórczy, w którym
jednak nie zawarł kosztów obsługi gwarancyjnej, wskazując w komentarzu, że tabela nie
zawiera kosztów gwarancji, gdyż te są trudne do przewidzenia a podany zysk uwzględnia
najgorszy scenariusz, w którym wszystkie 12 spektrometrów będą wymagać nakładów w
wysokości 20.000 zł, minimalny zysk spółki wyniesie 15 7 000 zł. W zakresie kosztów
pakowania, transportu i dostawy wskazano, że spółka wykonana własnymi zasobami, co
obniżyło koszty - jednak koszty te nie zostały zidentyfikowane w wyjaśnieniach. Odnośnie
kosztów osobowych personelu wykwalifikowanego, Wykonawca wskazał, że Spółka posiada
odpowiedni potencjał kadrowy, tj. dwóch inżynierów (pracowników wykonawcy - jeden na
podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony, a drugi na podstawie umowy partnerskiej
(zgodnie z załącznikiem nr 5 do oferty), którzy zostaną wydelegowani do realizacji
przedmiotowej dostawy. Powyższe pozwoliło na przyjęcie kosztu uruchomienia i szkolenia
instalacyjnego w odniesieniu do 1 szt aparatu na poziomie 3.000ł (12 szt. 36 000 zł).
Odnośnie kosztów szkoleń adaptacyjnych, Wykonawca ograniczył się do oświadczenia o
posiadanym doświadczeniu we współpracy z bazami hotelowymi („Spółka współpracuje z
kilkoma hotelami i ośrodkami szkoleniowymi na terenie kraju. Dzięki temu przy szacowaniu
kosztów szkolenia aplikacyjnego mogła przyjąć koszty na poziomie 59.000 zł"). Podobnie w
zakresie kosztów zakupów sprzętu komputerowego - w tym zakresie wykonawca oświadczył,że Spółka współpracuje z dostawcami sprzętu JT, co umożliwia zakup sprzętu
komputerowego w preferencyjnych cenach. Przyjęto, że cena zakupu zestawu
komputerowego, zgodnego z siwz wyniesie 5.000 zł. Dodatkowo, wskazał także na korzyści
niematerialne, jakie niesie ze sobą wygrana w przedmiotowym postępowaniu dająca
wykonawcy wartościową referencję i przychody z obsługi serwisowej po okresie gwarancji
oraz ewentualne szkolenia oraz wsparcie aplikacyjne dla pracowników Zamawiającego.
Wykonawca załączył do wyjaśnień tabelę zawierająca kalkulację ceny, w której wskazał na
pozycje kosztowe takie jak: Spektrometr ICP-MS z wyposażeniem, Komputer, Instalacja i
szkolenie podstawowe, Szkolenie dla grupy 50 osób, Dodatkowe szkolenia w miejscu
instalacji, wskazując w podsumowaniu na zysk firmy w kwocie 397 000 zł. Dalej podał, że
zgodnie z uzasadnieniem dla odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w piśmie z dnia 1
.07. 2016 r. Zamawiający wskazał, że oferta producenta dołączona do wyjaśnień (e-mail z
dnia 01.06.2016 r.) nie stanowi wyceny, ponieważ została złożona po terminie składania
ofert przetargowych (jest późniejsza niż 23.05.2016 r.) i jako taka nie może stanowić dowodu
dotyczącego elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny sprzed złożenia oferty
przetargowej. Z kolei faktura producenta z dnia 15.04.2016 r. dołączona do wyjaśnień
została złożona w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, podczas gdy SIWZ nie
dopuszczała języka obcego w postępowaniu, co z kolei eliminuje taki dokument z katalogu
dowodów w postępowaniu wyjaśniającym cenę oferty w trybie art. 90 Pzp. Zamawiający
argumentując różnice powołał się także na wstępne oferty uzyskane od Odwołującego przed
składaniem ofert. Argumentował ponadto, za stanowiskiem Odwołującego z wyjaśnień, że
pomimo ze wycena była dokonana w oparciu o model 7900 to różnice kosztowe w relacji do
modelu 7800 nie mają aż takiego znaczenia. Zamawiający zarzucił ponadto wykonawcy, że
jego wyjaśnienia nie odzwierciedlają i nie obejmują całego przedmiotu zamówienia. W
szczególności zastrzeżenia Zamawiającego dotyczyły: kosztów gwarancji, które stanowią
duży udział w całkowitej wartości przedmiotu zamówienia (średni koszt roczny gwarancji
producenci wyceniają średnio na 4 -10 % wartości urządzenia-), w szczególności, że
zakładana kwota na urządzenie rocznie 5 000 zł brutto nie jest wiarygodna, nieznajdująca
uzasadnienia w kosztach rzeczywistych świadczeń gwarancyjnych z uwzględnieniem
rozbudowanych i niestandardowych wymagań SIWZ. Także braku jakichkolwiek dowodów
potwierdzających koszt oferowanej 4 letniej gwarancji. W uzasadnieniu Zamawiający powołał
się na wyliczenia kosztów gwarancji dla najniższego rynkowego poziomu tych kosztów tj na
poziomie 4% wartości urządzenia. Wyliczenia te wskazywały, że już przy tak skrajnie niskim
wskaźniku zysk, jaki założył w kalkulacji Wykonawca został w całości skonsumowany a
zamówienie generuje stratę. Zamawiający dodatkowo podkreślił, że koszt gwarancji, jaki
przyjął wykonawca nie był w jakikolwiek sposób uzasadniony - poza zapewnieniem o
wysokiej niezawodności urządzeń uzasadniony. Wykonawca tymczasem jak wynika z
wyjaśnień przyjął w relacji do wartości oferowanego urządzenia koszt świadczeń na
poziomie 1,44% rocznie. Odnośnie kosztów wyposażenia urządzenia zgodnie z wymaganą
w SIWZ specyfikacją techniczną podał, że „Wyjaśnienia wskazują na koszt zakupu
urządzenia w specyfikacji podstawowej - tj. różniącej się istotnie w porównaniu do
specyfikacji technicznej zamawianych urządzeń. Zamawiający w treści uzasadnienia
odrzucenia oferty wskazał na wymacane, niestandardowe elementy wyposażenia określone
w SIWZ”. W przypadku kosztów pakowania transportu i dostawy, wskazał, że istotą
wyjaśnień ceny jest odniesienie się do podstawy ustalenia kosztu, podczas gdy wyjaśnienie
takich informacji nie zawiera. Zamawiający powołał się na przykład jednostkowej tylko
dostawy podobnego spektrometru z wyposażeniem do jednej lokalizacji na poziomie 2500
EUR netto (tj, ok. 10 tys. zł) w ofercie SPECTRO-LAB z dnia 01,02.2016 r. Co kosztów
szkoleń instalacyjnych, uznał, że lakoniczność wyjaśnień nie pozwala na ocenę rzetelności
kalkulacji tego elementu ceny za uzasadnieniem zawartym w decyzji o odrzuceniu oferty, a
kosztów szkoleń aplikacyjnych - wyjaśnienia zawierają w tym zakresie wyłączenie ogólniki i
twierdzenia jakimi mogliby posłużyć się wszyscy wykonawcy tj posiadanym doświadczeniu
we współpracy z różnymi hotelami. W ocenie Zamawiającego dopiero uwiarygodnienie
założonej kalkulacji (np, w postaci oferty hotelu) mogłoby stanowić dostateczne wyjaśnienie
znacząco zaniżonego/nierynkowego kosztu usługi. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że
konstrukcja art. 90 ust. 1 Pzp nie pozostawia żadnych wątpliwości, że w przypadku gdy
którykolwiek ze wskaźników dotyczących różnic 30 % (relacja do wartości zamówienia lubśredniej arytmetycznej cen ofert) zaistnieje, obowiązkiem Zamawiającego jest
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Podkreślił, że ustawa nie różnicuje
standardu czy poziomu szczegółowości wyjaśnień ceny w zależności od podstawy do
wystąpienia przez namawiającego z wezwaniem do wyjaśnień, W każdym przypadku
obowiązek dowodowy obarcza wykonawcę w trybie art. 90 ust 2 Pzp. Ponownie podkreślił,że zgodnie z obowiązującym stanem prawnym, Zamawiający w kontekście obowiązku
wezwania do wyjaśnień ceny w trybie art, 90 ust. 1 Pzp nie prowadzi procesu aktualizacji
szacunków wartości. Dodatkowo wskazał, że wartość ta faktycznie nie uległa zmianie od
upływu terminu składania ofert i pozostawała aktualna tak na dzień wszczęcia postępowania
jak i oceny ofert. Dysproporcja pomiędzy wartością zamówienia a ceną oferty ustalona
została na poziomie ponad 50% co w ocenie ustawodawcy uznaje się za sytuację która
podejrzewa że cena ma znamiona rażąco niskiej i obliguje Zamawiającego do wyjaśnień.
Podkreślił, że wykonawca posiada swobodę doboru środków za pomocą których uwiarygodni
i wyjaśni cenę, jednak wyjaśnienia te muszą być konkretne i jednoznaczne. Zamawiający nie
neguje dopuszczalności składania przez Wykonawcę w trakcie procedury wyjaśniającej
oświadczeń własnych, jednak w sytuacji, gdy oświadczenie to sprowadza się wyłącznie do
zapewnienia o rzetelności wyceny i uzyskaniu ceny specjalnej producenta, (która sama w
sobie jest okolicznością nadzwyczajną w stosunkach handlowych) to trudno uznać takie
oświadczenie wykonawcy za wyjaśnienie ceny w trybie art. 90 ust. 2 Pzp. Skoro podstawowy
koszt realizacji zamówienia to koszt zakupu aparatów to winien przedstawić, skoro powołuje
się na jakąś specjalną cenę (specjalny rabat producenta) informacje, które te fakty
potwierdzają. Skoro Odwołujący buduje cenę oferty na podstawie cen specjalnych
producenta, to ceny takie musiały być mu zaproponowane, jeśli zaś tak, to z pewnością mógł
i powinien takie informacje /dokumenty przedstawić w wyjaśnieniach (miał prawo skorzystać
z art. 8 ust.3 Pzp w zakresie objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa składając
stosowne zastrzeżenie i uzasadnienie powodów). Podniósł, że Odwołujący Perlan
kwestionując
argumentację
Zamawiającego
dotyczącą
przedstawionych
wraz
z
wyjaśnieniami dowodów w tym e-mail od producenta oraz faktury zakupu, jako argument
przedstawia tezę, że Zamawiający w SIWZ, ani w żadnym innym dokumencie dotyczącym
postępowania nie wymagał udowodnienia, w jakiej cenie dostawca zakupi przedmiot
zamówienia. Zamawiający podkreślił, że skoro właśnie podstawowym kosztem dla wyliczonej
ceny jest zakup urządzeń to wykonawca wyjaśniając złożoną kalkulację powinien wykazać
koszt jaki poniesie w tym zakresie dla dostarczanych aparatów co będzie stanowiło dowód
realności wyceny. Odwołujący powołuje się na przyjętą praktyką ustalania z producentem
cen zakupu przez złożeniem ofert, jednak wyjaśnienia nie potwierdzają konkretnych kosztów
w tym zakresie poza zapewnieniem ich skalkulowania i pozyskaniu niestandardowego
rabatu. Zamawiający stwierdził, co poniekąd potwierdza w wyjaśnieniach sam wykonawca,że cena ofertowa jest ceną niespotykaną i niestandardową zważywszy na skalę zamówienia,
a to w ocenie Zamawiającego tylko dodatkowo potwierdza, że jeśli cena ofertowa ma takie
cechy winna być należycie i odpowiednio do specyfiki zakupu wyjaśniona. Odnośnie
korespondencji e-mail załączonej do wyjaśnień ceny, Zamawiający podtrzymuje swoje
stanowisko wyrażone w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Skoro, jak
twierdzi Odwołujący, uzyskał przed złożeniem oferty u Zamawiającego ofertę od producenta
urządzeń, to nic nie stało na przeszkodzie, aby taki właśnie dokument przedstawić
Zamawiającemu a jednak z jakichś przyczyn takiego dokumentu nie złożył. Odnośnie
złożonej faktury Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w treści uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego. Skoro dokument jest składany w celu wywiedzenia z niego,że cena zaoferowana jest ceną rzetelną, to jego treść musi być dla Zamawiającego
dostępna. W postępowaniu Zamawiający nie skorzystał z wyjątku od zasady dopuszczenia
języka obcego w trybie art. 9 ust 3 Pzp obowiązkiem wykonawcy było komunikowanie się z
Zamawiającym, w tym przedstawianie dowodów w trybie art. 90 ust 1 Pzp w języku
postępowania, jakim jest język polski. Warunkiem dopuszczenia języka obcego w
postępowaniu jest wyłącznie decyzja Zamawiającego, która musi być podjem na etapie
przed składaniem ofert (dla poszanowania zasady równości uczestników postępowania). W
tej sytuacji po pierwsze twierdzenie, że Zamawiający miał obowiązek przyjąć i uwzględnić
dokumenty obcojęzyczne beza tłumaczenia jest bezpodstawne, O ile wykonawca uznawał,że z jakichś przyczyn należałoby dopuścić w postępowaniu także dokumenty obcojęzyczne
bez tłumaczenia ich na język polski winien był na stosownym etapie (przed składaniem ofert)
wnosić o to do Zamawiającego, czego jednak nie uczynił. W zakresie dopuszczalności
stosowania art. 26 ust 3 Pzp do wezwania do uzupełnienia tłumaczenia wskazać należy, że
dyspozycja wskazanego przepisu dotyczy wyłącznie zamkniętego katalogu dokumentów –
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp oraz pełnomocnictw i przepis ten nie
podlega interpretacji rozszerzającej jako wyjątek. Wśród dokumentów tych nie ma tłumaczeń
dowodów składanych w postępowaniu wyjaśniającym cenę w trybie art. 90 ust 1 Pzp. W tej
sytuacji zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia tłumaczenia uznać należy za
bezpodstawny i nie można czynić z niego podstawy odwołania, zgodnie bowiem z art. 179
ust 1 Pzp podstawa taką jest wyłącznie naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Skoro zatem naruszenia takiego nie ma to zarzut upada. Dodatkowo wskazał, że teoria o
poprawności dokumentu obcojęzycznego oraz ewentualnej konieczności uzupełnienia jego
tłumaczenia w trybie art. 26 ust 3 Pzp pojawia się wyłącznie w związku z zaniedbaniem
samego wykonawcy, który składając wyjaśnienia ceny inne dokumenty obcojęzyczne (w tym
korespondencja z producentem) złożył wraz z wymaganymi tłumaczeniami. Nie można w
ocenie Zamawiającego z własnego zaniedbania czynić Zamawiającemu zarzutu zaniechania
czynności do której w dodatku Zamawiający nie jest uprawniony. Wskazał, że wezwanie do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 Pzp którego domaga się Odwołujący dotyczy wyłącznie
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego,
Domniemanie poprawności kalkulacji cenowej. Zamawiający podkreślił, że w sytuacji gdy to
wykonawca wyjaśniając powołuje się na zewnętrzne uwarunkowania kosztu w postaci ceny
zakupu urządzeń od innego podmiotu, winien ten właśnie koszt w szczególności wykazać a
nie poprzestać na gołosłownych twierdzeniach. W ocenie Zamawiającego w wyjaśnieniach z
dnia 31.05.16 – wbrew twierdzeniom Odwołującego, że zostały przedstawione wszystkie
elementy kształtujące cenę (wszystkie komponenty ceny), mamy do czynienia wyłącznie ze
wskazaniem kwot globalnych komponentów (nie wszystkich) zamówienia. Wykonawca
przedstawiając kalkulację ceny w wyjaśnieniach ograniczył się do prostego zsumowania
kwot globalnych nie wskazując podstaw do ich ustalenia. W ocenie Zamawiającego,
dokument można uznać za składający się z ogólnych kwot. Skoro obowiązkiem wykonawcy
jest wyjaśnienie ceny to wyjaśnieniu to nie powinno sprowadzać się tylko do przedstawienia
zsumowania wyceny komponentów zamówienia. Wyjaśnienia nie pozwalają w ocenie
Zamawiającego na ocenę rzetelności wyceny, ponieważ załączone informacje nt. kosztów w
układzie budżetowym są bez powiązania z ich źródłem, a w konsekwencji nie stanowią
dowodu na poziomie wymaganym przez art. 90 Pzp. Odnosząc się do braków, jakie wskazał
w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał, że według wiedzy Zamawiającego 4 letni okres
gwarancji jest okresem niespotykanym na rynku i ponadstandardowym. Także zakres
obowiązków gwarancyjnych wykonawcy jest na poziomie unikalnym stąd trudno mówić o
standardowości rozwiązań i kosztów w porównaniu z innymi zamówieniami. Zamawiający,
jako użytkownik takich urządzeń potwierdza, że bez względu na producenta nie można
twierdzić o bezawaryjności urządzeń. W ocenie Zamawiającego taka teza stawiana jest
wyłącznie dla uzasadnienia istotnego niedoszacowania ceny w tym zakresie, co przekłada
się na cenę ofertową. Uwzględniając ilość dostarczanych urządzeń oraz znaczący w ten
sposób wzrost ryzyk związanych ze świadczeniami gwarancyjnymi, powyższe jedynie
multiplikuje ten koszt i zmusza wykonawców do istotnego podwyższenia ceny ofertowej. Co
do kosztów wyposażenia - podtrzymał stanowisko i wskazał, że faktura nie zawiera kosztów
wszystkich elementów urządzenia w porównaniu do specyfikacji technicznej w ofertach
cenowych przedstawionych w odpowiedzi na zapytanie cenowe tj.: moduł rozcieńczania
strumieniem argonu, dodatkowych palników, komora mgielna, wzorzec do kalibracji aparatu,
materiały eksploatacyjne na 2 lata. Tym bardziej, e-mail kolejnego przedstawiciela
producenta załączony do wyjaśnień nie zawiera żadnych elementów składających się na
podaną przez wykonawcą cenę 281 000 zł netto urządzenia, na którą powołuje się
wykonawca w wyjaśnieniach. Odnośnie kosztów pakowania;, transportu i dostawy podał, że
w wyjaśnieniach ceny wykonawca stwierdził jedynie, że wykona czynności własnymi
zasobami, co obniży koszty. Tabela kosztów złożona wraz z wyjaśnieniami ceny koszt taki
pomija. Zamawiający wskazał, że przy tak dużej ilości sprzętu oraz jego rozproszeniu
terytorialnym teza o własnych zasobach i jakimś obniżeniu kosztów nie jest wiarygodna. Sam
fakt, że czynności te mają być wg wyjaśnień wykonane samodzielnie nie oznacza, że nie
generują kosztów. Koszt jednostkowej dostawy podany w uzasadnieniu odrzucenia oferty
jest realny i wymierny a jednak Wykonawca kosztu tego praktycznie nie wykazuje wcale w
wyjaśnieniach. W odwołaniu wykonawca zmienia wersję uzasadnienia kosztów, i stwierdza,że otrzymuje sprzęt z magazynu producenta w postaci zapakowanej i gotowej do dalszego
dostarczania do miejsca instalacji. Dostawa zawarta jest w cenie producenta. Nie sposób w
tej sytuacji nawet ustalić, kto i w jakim koszcie ma sprzęt dostarczyć - wykonawca silami
własnymi a może producent w cenie urządzeń. W tej sytuacji, w ocenie Zamawiającego,
wyjaśnień tych nie można uznać za wiarygodne, przekonujące i spójne. Zamawiający
podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu odrzuceniu oferty, co do koszty w zakresie
potencjału kadrowego, podkreślając, że skoro mamy do czynienia ze specjalistycznym
sprzętem to informacja o czasie pracy jest dla Zamawiającego informacją całkowicie
nieweryfikowalną. W ocenie Zamawiającego uwzględniając zaangażowanie czasowe
personelu, jakim dysponuje wykonawca zarówno zatrudnionym jak j współpracującym -
ocenić można wiarygodność kalkulacji komponentu oferty. Zamawiający podtrzymał
stanowisko, co do kosztów dotyczących procesu organizacji i prowadzenia szkoleń, że w
wyjaśnieniach nie przedstawiono szczegółowego uzasadnienia/dowodów na to, że
wykonanie szkoleń w takiej cenie jest realne. Odnośnie szkolenia aplikacyjnego
wyjazdowego nie przedstawiono, kosztów materiałów szkoleniowych, które muszą być
zapewnione podczas szkolenia. Jak również nie opisano kosztów zapewnienia niezbędnego
do przeprowadzenia szkolenia sprzętu tj. spektrometr masy sprzężonych z plazmą
wzbudzaną indukcyjnie, które powinno być zainstalowane w pomieszczeniu do tego
dostosowanym. Zamawiający dopuścił możliwość zainstalowanie urządzenia w innym
miejscu zlokalizowanym max 10 km. ok hotelu, pod warunkiem, że koszty dowozu
uczestników szkolenia poniesie Wykonawca, co wiąże się z większymi kosztami, jakie musi
ponieść Wykonawca, Odwołujący właśnie takie rozwiązanie zaoferował, a w
przedstawionych wyjaśnieniach nie wykazano kosztów transportu uczestników. Odnośnie
szkolenia na miejscu u odbiorów końcowych (12 WIOŚ), nie uwzględniono również kosztów
dojazdu do miejsca szkolenia. Reasumując, stwierdził, że ocena dokonywana była wyłącznie
na podstawie uzyskanych od samego wykonawcy wyjaśnień i to od ich jakości i wartości
dowodowej uzależniony jest wynik procesu wyjaśnień. Dodatkowo zgodnie z art. 90 ust.2
Pzp ciężar dowodowy rzetelności kalkulacji ustawa lokuje po stronie wykonawcy
wzywanego. Podkreślił, że w szczególności teza o rabacie przy większej ilości dostaw musi
mieć oparcie w konkretnych faktach a nie ogólnych deklaracjach. Odwołujący stwierdził, że z
przedstawionej kalkulacji wynikało, że założony zysk stwarza bezpieczny bufor finansowy
realizacji niniejszego zamówienia. W ocenie Zamawiającego koszty, których wykonawca nie
uwzględnił w wyjaśnieniach bądź uwzględnił na nierealnie rynkowo niskim poziomie, nie
pozwalają na powyższe stwierdzenie. Przykładowo nierealny poziom wyceny rozbudowanej i
kosztotwórczej usługi serwisowej przy jego realnej wycenie skutkuje wprost brakiem zysku,
który zawiera kalkulacja złożona wraz z wyjaśnieniami. Powołując się na orzecznictwo
stwierdził, że charakter wezwania zamawiającego, a co za tym idzie wyjaśnień wykonawcy,
co do ceny oferty, w zakresie znamion ceny rażąco niskiej ma charakter wyjątkowy i
jednokrotny. Powyższe wynika wprost z treści przepisu art, 90 ust. 1 ustawy Pzp, który nie
zawiera w swojej dyspozycji możliwości wielokrotnego (do skutku) wyjaśniania okoliczności
stanowiących podstawę do określenia ceny oferty. Tym samym stwierdzić należało, te to
wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny ofertowej, ma za zadanie w sposób bezpośredni i
definitywny, udowodnić zamawiającemu, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający nie ma obowiązku dopytywania się, w związku z otrzymanymi wyjaśnieniami, o
kolejne szczegóły wpływające na cenę oferty, gdyż obowiązek w tym zakresie spoczywa na
wykonawcy. Otrzymane przez zamawiającego wyjaśnienia, jeżeli nie są wystarczająco pełne
i nie obalają w sposób bezpośredni domniemania ceny rażąco niskiej, w tym brak dowodów
lub ich nieodpowiedniość, stanowią podstawę do odrzucenia oferty.
Odnośnie wyjaśnień wykonawcy Spectrol-Lab podał, że wyjaśnienia Odwołującego z
dnia 31.05.2016r. zostały zasadniczo oparte o specjalną cenę producenta, jaką uzyskał dla
celu przedmiotowego postępowania. Wyjaśniając wskazał, że w ofercie zaoferował
wymagany przedmiot zamówienia (12 sztuk spektrometrów ICP-MS) za cenę w wysokości 6
309 900 zł brutto gdzie cena jednostkowa aparatu stanowi kwotę 525 825.00 zł brutto. Cena
jednostkowa aparatu musiała zawierać pełny zakres przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
SIWZ na przedmiot ten składa się nie tylko sama dostawa aparatu, ale szereg
kosztotwórczych komponentów, o których mowa w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia. Wykonawca przyznał, że (…) w stosunku do szacowanej wartości zamówienia
jest to kwota niższa o ok. 35%. Jest to wysoka obniżka, ale przy jednoczesnym zakupie
kilkunastu sztuk urządzeń tej wielkości rabaty są na rynku stosowane. (...)W związku z tym
powyższa wartość jest uzasadniana przez obiektywne czynniki rynkowe i mieści się w
zakresie wartości umów dla tego rodzaju sprzętu, (...) Cena naszej oferty jest rzeczywiście
atrakcyjna ze względu na zastosowanie wysokiego rabatu otrzymanego od producenta. Przy
12 sztukach spektrometru, producent zastosował rabat specjalny”. W ocenie Zamawiającego
wykonawca winien był wykazać, że złożona przez niego oferta korzysta ze specjalnej ceny
uzyskanej w sposób dedykowany od producenta. Wyjaśnienia nie wskazują ani na konkretny
upust ani też na konkretną ofertę producenta urządzeń. Wykonawca nie potwierdził tego
zapewnienia stosownym dowodem, a w przypadku wahań na rynku oferta producenta może
ulec wycofaniu i wykonawca nie zrealizuje zamówienia, co wpłynie na wskaźniki projektu, na
osiągnięcie efektów ekologicznego i rzeczowego. Ten fakt dodatkowo mobilizował
Zamawiającego do jak najrzetelniejszego przeprowadzenia szacowania wartości zmówienia.
Podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy jest w trybie art. 90 ust 2 wykazanie realności i
rynkowości wyceny. Skoro, jak sam przyznaje Odwołujący w wyjaśnieniach, cena różni się
istotnie od stosowanej wyceny rynkowej, to oznacza, że marny do czynienia ze specjalną
ceną. To zaś, o ile istotnie wykonawca uzyskał specjalną obniżkę, obliguje go do
przedstawienia takiej specjalnej wyceny, do potwierdzenia faktu, z którego wywodzi skutek w
postaci oceny, że cena jest realna. Zamawiający stwierdził, [co potwierdza w wyjaśnieniach
sam wykonawca], że cena ofertowa jest ceną niespotykaną i niestandardową zważywszy na
skalę zamówienia. To zaś w ocenie Zamawiającego tylko dodatkowo potwierdza, że jeśli
cena ofertowa ma takie cechy winna być należycie i odpowiednio do specyfiki zakupu
wyjaśniona. Wskazał, że o ile specjalny rabat obejmuje, jak to wynika z samych wyjaśnień,
wyłącznie dostawę aparatów a wykonawca odnosi w wyjaśnieniach wycenę wyłącznie 12
sztuk urządzeń do zaoferowanej ceny, to wątpliwości budzi kwestia uwzględnienia w cenie
pozostałych elementów zamówienia. Ponadto wykonawca, który powołuje się na szczególne
dostępne tylko dla niego warunki cenowe, winien na tę okoliczność przedstawić dowody.
Wykonawca wyjaśniając wskazuje wreszcie, że w przypadku sprzętu tego rodzaju zamówień
na dostawy aparatury pomiarowo-badawczej sam koszt części l wytworzenia urządzenia jest
niski i główny składnik ceny końcowej etanowi „know-how" i stąd producent ma szerokie
możliwości kształtowania ceny sprzedaży oraz jej obniżania w rasie potrzeby. W ocenie
Zamawiającego twierdzenia powyższe nie stanowią argumentu na rzecz rzetelności wyceny,
ponieważ urządzenia jak zamawiane, mają określoną wartość rynkową, czego najlepszym
miernikiem są ceny tak katalogowe jak i informacje cenowe uzyskanie przez Zamawiającego
na etapie poprzedzającym składanie ofert, a zatem nieprawdziwa jest teza, że ich wartość
rynkowa nie istnieje i jest przedmiotem dowolności czy też pełnej uznaniowości
producentów. Wykonawca w wyjaśnieniach na s.2 podniósł ponadto, że zamówienie dotyczy
dostawy urządzenia, które to Wykonawca kupuje od producenta i sprzedaje
Zamawiającemu, więc kalkulacja kosztów – jego zdaniem - jest prosta, a koszt zakupu wraz
z marżą handlowo-serwisową pozwala mu na złożenie oferty w wysokości zaoferowanej w
przetargu oraz, że urządzenie to jest kompletne i zaoferowane zostało z liczbą akcesoriów
wymaganą przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że sprowadzanie przedmiotu
zamówienia do prostej dostawy od producenta (bądź wręcz przez producenta) do miejsca
wskazanego przez Zamawiającego nie jest zgodne z przedmiotem zamówienia gdyż go nie
wyczerpuje a wręcz pomija znaczące koszty. Przedmiot ten, jak wskazano na wstępie, toświadczenie kompleksowe, którego główny komponent to dostawa aparatów, jednak
rozbudowane świadczenia towarzyszące i wielość lokalizacji musiały być przez wykonawcę
uwzględnione w wycenie i odpowiednio skalkulowane. Wykonawca poza zapewnieniami o
odpowiednim skalkulowaniu ceny i uwzględnieniu specjalnych cen producenta, jakie uzyskał
załączył do wyjaśnień zestawienie tabelaryczne cen, w którym uwzględnił następujące
elementy: Spektrometr iCAP RQ FCP-MS z linią gazu do analizy roztworów organicznych i
rozcieńczaniem
w
strumieniu
argonu
z
komputerem
sterującym,
drukarką,
oprogramowaniem; chłodziarka - chiller; zestaw akcesoriów i materiałów zużywalnych
(zawierający wszystkie materiały zużywalne wymagane przez Zamawiającego oraz materiały
zużywalne przewidziane na dwa lata użytkowania spektrometru, w rym wężyki pompki
perystaltycznej, palniki, stożki w wymaganej ilości, komory mgielne, probówki, zestaw do
dodawania wzorca wewnętrznego itd.; Szkolenie podstawowe i aplikacyjne; Automatyczny
podajnik próbek CETAC. W ocenie Zamawiającego mamy do czynienia wyłącznie ze
wskazaniem kwot globalnych komponentów, i to nie wszystkich, zamówienia. Wykonawca
przedstawiając kalkulację ceny w wyjaśnieniach ograniczył się do prostego zsumowania
kwot globalnych, w żaden sposób nie wskazując podstaw do ich ustalenia. W ocenie
Zamawiającego, dokument można uznać za składający się z ogólnych kwot. Skoro
obowiązkiem wykonawcy jest wyjaśnienie ceny to wyjaśnienie to nie powinno sprowadzać
się tylko do przedstawienia zsumowania wyceny komponentów zamówienia. Powołując się
na orzecznictwo stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art, 90 ust 1 Pzp
zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile
takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń, co do
czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia
oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu
zamówienia. Samo wyspecyfikowanie w treści wyjaśnień rodzaju kosztów nie stanowi
wiarygodnego źródła weryfikacji realności zaproponowanej ceny. Wykonawca winien
przedstawić szczegółową analizę wskazanych w treści wyjaśnień kosztów, w tym w
szczególności przyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika. W ocenie Zamawiającego
bezsporne jest nieudowodnienia przez wykonawcę, poza złożonym oświadczeniem
własnym, kosztów zakupu urządzeń na podstawie ceny specjalnej producenta. Samo
oświadczenie o praktyce rynkowej i możliwych do uzyskania upustach od producentów, nie
może stać się skutecznym wyjaśnieniem ceny zaoferowanej w tym konkretnym
postępowaniu. Obowiązkiem Wykonawcy w trybie art, 90 ust 2 Pzo jest wykazanie, że w
okolicznościach konkretnego postępowania i konkretnej oferty, cena zakupu sprzętu jest
określona z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia. Zamawiający podniósł, że
dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie kierował się automatyzmem, ale
treścią oferty, jej ceną a przede wszystkim, odrzucając ją, konkretnymi wyjaśnieniami
złożonymi przez Wykonawcę. Wskazał, że to rolą Odwołującego było przedstawiając
wyjaśnienia ceny, przedstawić sposób jej kalkulacji, który obejmował cały przedmiot
zamówienia, w tym koszt zakupu urządzeń od producenta w wymaganej konfiguracji wraz z
ze wszystkimi elementami zamówienia, w tym świadczeniami gwarancyjnymi oraz usługą
szkoleniową. Wskazał, że wyjaśnienia pominęły istotne elementy przedmiotu zamówienia
wykazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Elementy pominięte w wyjaśnieniach (w
konsekwencji w wycenie) dowodzą dodatkowo, że cena nie obejmuje całego zakresu
rzeczowego zamówienia. Jak wskazano to w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty,
dodatkowo: wyjaśnienia nie obejmują i nie uwzględniają kosztów 4 letniej gwarancji
wymaganej od Wykonawcy. Brak jest w wyjaśnieniach jakichkolwiek dowodów dotyczących
skalkulowania w cenie oferty kosztu wymaganej 4 letniej gwarancji. Wykonawca nie wykazał
w wyjaśnieniach kosztów transportu do miejsca instalacji (w 12 różnych województwach na
terenie całego kraju) ani kosztów materiałów eksploatacyjnych. Gwarancja wg ustaleń
Zamawiającego uwzględniając wymagany standard świadczeń gwarancyjnych generuje
znaczne koszty. Średni koszt roczny gwarancji producenci wyceniają na poziomie od 4-10 %
wartości urządzenia. Uwzględniając ilość dostarczanych urządzeń oraz znaczący w ten
sposób wzrost ryzyk związanych ze świadczeniami gwarancyjnymi, powyższe jedynie
multiplikuje ten koszt i zmusza wykonawców do istotnego podwyższenia ceny ofertowej.
Fakt, iż SPSCTRO-LAB nie wyszczególnił wprost w przesłanych wyjaśnieniach pozycji
dotyczącej gwarancji nie uprawnia do dokonanego przez Zamawiającego domniemania
jakoby oferta Odwołującego nie uwzględnia tego zakresu usług. W ocenie Zamawiającego
fakt nieuwzględnienia w wycenie stanowiącej załącznik do wyjaśnień tego istotnego
składnika ceny ofertowej oznacza tylko tyle, że kalkulacja takiego elementu nie obejmuje.
Nie jest rolą Zamawiającego domyślanie się przyczyn nieujęcia w kalkulacji całkowitego
zakresu zamówienia. Zamawiający wskazuje, że nie jest podstawą odrzucenia oferty
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Podał, że wbrew rzekomemu twierdzeniu o
nieuwzględnieniu w wycenie kosztów materiałów eksploatacyjnych, Zamawiający na str 4
uzasadnienia odrzucenia oferty wskazywał jedynie na kompleksowy charakter świadczenia,
wskazując na materiały eksploatacyjne, ale nie postawił wbrew twierdzeniom Odwołującego,
zarzutu nieuwzględnienia w kalkulacji tego elementu. Odwołujący w zakresie dotyczącym
wyceny świadczeń gwarancyjnych stwierdzi* w odwołaniu, że W ofercie handlowej, która
byłą podstawą obliczenia ceny oferty zostało wskazane, tę koszty związane z obsługą
gwarancji są wkalkulowane w cenę urządzeń, która została podana Zamawiającemu
(zgodnie z przedmiotową ofertą koszty obsługi gwarancyjnej zostały wycenione na 8%
wartości urządzeń). Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia ceny nie zawierają wyceny tego
istotnego, (co potwierdza w odwołaniu Odwołujący) kosztu. Aktualne deklaracje
Odwołującego o uwzględnieniu w cenie jednostkowej urządzenia także rozbudowanego
serwisu gwarancyjnego urządzeń nie znajdują oparcia ani w przedstawionych na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnieniach ani też w złożonych dowodach. Wykonawca zamierza, co
wynika z odwołania przedstawiać ofertę producenta aparatów dopiero w trakcie rozprawy
przed Izbą. W ocenie Zamawiającego dowody takie winny być złożone, o ile faktycznie
istniały w dacie składania oferty, już w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. W jaki
bowiem sposób Zamawiający nie posiadając wiedzy, o której pisze Odwołujący może
podejmować decyzje o pozytywnej ocenie wyjaśnień. Co znamienne, nawet oceniając
ewentualną zasadność zarzutów odwołania, Zamawiający pozbawiony jest tych informacji i
dokumentów i dopiero w trakcie rozprawy dowód taki ma być prowadzony a jednak to już na
etapie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp Zamawiający ma podejmować decyzje o
ewentualnym odrzuceniu oferty. Powołując się ponownie na orzecznictwo podkreślił, że w
sytuacji, gdy wykonawca nie wykazuje jednoznacznie, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny oraz nie dostarcza wymaganych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń,
które miałyby uzasadnić zastosowaną przez niego cenę odbiegającą od innych ofert w
postępowaniu, uzasadniona jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu
wykonawcy z postępowania. Podał także, że w dyspozycji art. 89 ust. I pkt 4 Pzp znajduje się
również sytuacja, kiedy wykonawca z/ożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie potwierdzają,
ze zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia
winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.
Ponadto etap postępowania odwoławczego w zakresie rozpatrywania zarzutu wystąpienia w
ofercie ceny rażąco niskiej nie jest etapem na składanie nowych, dowodów, mających
potwierdzać prawidłowość[zaoferowanej ceny. Rozprawa nie może stanowić kontynuacji
procedury wyjaśniającej w trybie art, 90 ust. 1 Ppzp, stanowi ona ocenę zakończonej już
procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający
podał, że dokonał oceny parametrów technicznych obydwu urządzeń i ocenił że równice
technologiczne pomiędzy nimi, po znajduje potwierdzenie w dostępnych cennikach
produktów, nie są istotne. Zmiany pomiędzy modelami były potrzebne producentowi, żeby
usunąć "wady" wykryte podczas rutynowej pracy poprzedniego modelu, które powinny
usprawnić w pracy elektronikę urządzenia. Nie powinno to jednak mieć dużego wpływu na
cenę urządzenia - powinna być na porównywalnym poziomie jak ta starsza wersja, na pewno
nie niższa. Model zaoferowany w postępowaniu zawiera w standardzie wymienne wkładki do
stożka skimmera gdzie model straszy miał to opcjonalnie. Ponadto nowszy model zawiera
dodatkowo system optyki jonowej, kamerę do podglądu plazmy, generator o szerszym
zakresie mocy oraz podwyższoną czułość w zakresie niskich, średnich i wysokich mas.
Podkreślił, że zgodnie z Pzp przeprowadził proces ustalania wartości przedmiotu
zamówienia z najwyższą starannością, opierając się m.in. o informacje, jakie uzyskał
bezpośrednio od samego Odwołującego. Znaczące różnice w wycenie na etapie szacowania
i w ofercie złożonej w postępowaniu stanowić powinny dodatkowy argument na rzecz
koniecznej weryfikacji poprawności wyceny ofertowej i dodatkowo zobowiązywały
Wykonawcę do wyjaśnienia zaistniałych różnic. Zamawiający podkreślił, że do obowiązków
Wykonawcy wyjaśniającego cenę należy przedstawienie zarówno wyjaśnień jak i dowodów
na potwierdzenie twierdzeń, tym bardziej że z nich wywodzi skutek prawny. Praktyki
biznesowe nie są wystarczające dla wykazania rzetelności kalkulacji, ponieważ wyjaśnienia
ceny są dokonywane w realiach określonego stanu faktycznego i tylko one a nie bliżej
nieokreślone zachowania rynkowe producentów są podstawą uznania wyjaśnień. Podkreślił
także, że fakt przyjęcia ryczałtowego sposobu rozliczenia nie zdejmuje z Wykonawcy w
trybie art. 90 ust 2 Pzp ciężaru udowodnienia poprawności kalkulacji. W zakresie wyjaśnień
wyceny kosztów szkoleń, podał, że Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy,
argumentował w zakresie kosztów szkoleń, że koszty szkolenia instalacyjnego i dwóch
szkoleń aplikacyjnych są nierealne — brak jest w przedstawionych wyjaśnieniach dowodów
potwierdzających zapewnienie wszystkich szkoleń w wymaganym zakresie w oferowanej
przez Wykonawcę cenie. Zamawiający podniósł w uzasadnieniu, że przykładowo, koszt
samego zakwaterowania w hotelu o wymaganej kategorii t wyżywienia dla grupy 50 osób na
czas dwudniowego szkolenia Zamawiający szacuje na ok. 600 zł od osoby, bez kosztów
niezbędnego sprzętu do przeprowadzenia szkolenia, miejsca szkolenia, materiałów
szkoleniowych oraz wynagrodzenia dla prowadzących szkolenie. Tymczasem Odwołujący
wskazuje, że wskazana przez wykonawcę kwota w pot. 4 tabeli w wyjaśnieniach ceny jest
realna i zgadza się z szacunkiem podanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu
w odniesieniu do kosztów dwudniowego szkolenia aplikacyjnego - 600 zł x 50 osób » 30 000
zł. Pozycja 1 kalkulacji nie uwzględnia kosztów szkolenia instalacyjnego, a z pozycji 4
kalkulacji wynika, że wszystkie szkolenia wymagane w SIWZ (szkolenie instalacyjne, dwa
szkolenia aplikacyjne) zostały oszacowane na nierealną kwotę. Uznał, że kalkulacja ceny
oferty nie uwzględnia wszystkich wymaganych składniki kosztów oferty oraz marży na
poziomie przekraczającym 10% ceny oferty. Twierdzenie powyższe nie znajduje
potwierdzenia nawet w wyjaśnieniach ceny ani w szczególności tabeli do nich załączonych i
można ocenić je na etapie odwołania, jako gołosłowne i nieudowodnionych. Dodatkowo sam
Odwołujący wydaje się podważać rzetelność swojej kalkulacji, wskazując, że duża marża
zapewnia Odwołującemu możliwość pobycia wszystkich ryzyk biznesowych, jakie mogą się
zaktualizować na etapie wykonywania umowy. Powyższe w ocenie Zamawiającego ma
służyć za argument awaryjny w przypadku nieudowodnienia, że wyjaśnienia ceny
obejmowały cały przedmiot zamówienia. Zamawiający podtrzymał, że zastosował
obligatoryjna procedurą wyjaśnienia ceny ofertowej Odwołującego, Odwołujący w
wyjaśnieniach, pomimo że tabela kosztów sumuje się do ceny ofertowej nie uwzględni w niej
szeregu elementów zamówienia. Dodatkowo nie wykazał faktu uzyskania konkretnego
rabatu specjalnego producenta i powyższego nie udowodnił w jakikolwiek sposób. Ponadto
traktował wszystkich wykonawców na tych samych zasadach i zastosował wobec każdego z
nich analogiczną procedurę wyjaśniającą. W tej sytuacji dalsze „dopytywanie" wykonawcy w
ocenie Zamawiającego byłoby sprzeczne z art. 90 ust 1-3 Pzp. Ponownie wskazał na
orzecznictwo, podkreślając, że charakter wezwania zamawiającego, a co za tym idzie
wyjaśnień wykonawcy, co do ceny oferty, w zakresie znamion ceny rażąco niskiej ma
charakter wyjątkowy i jednokrotny. Powyższe wynika wprost z treści przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, który nie zawiera w swojej dyspozycji możliwości wielokrotnego (do skutku)
wyjaśniania okoliczności stanowiących podstawę do określenia ceny oferty. Tym samym
wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny ofertowej, ma za zadanie w sposób bezpośredni i
definitywny, udowodnić zamawiającemu, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający nie ma obowiązku dopytywania się. w związku z otrzymanymi wyjaśnieniami o
kolejne szczegóły wpływające na cenę oferty, gdyż obowiązek w tym zakresie spoczywa na
wykonawcy. Otrzymane przez zamawiającego wyjaśnienia, jeżeli nie są wystarczająco pełne
i nie obalają w sposób bezpośredni domniemania ceny rażąco niskiej, w tym brak dowodów
lub ich nieodpowiedniość, stanowią podstawę do odrzucenia oferty,
Odwołania wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: PERLAN Technologies Polska sp. z
o.o. z Warszawy oraz Spetro-Lab sp. z o.o. z Łomianek zostały zarządzeniem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2016 r. na podstawie art. 189 ust.1 zdanie drugie
ustawy Pzp zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez skład orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej.
Rozpoznając odwołania Izba uznała, że podlegają one oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczą odwołania jest „Zakup i dostawa do Wojewódzkich Inspektoratów OchronyŚrodowiska spektrometrów masy sprzężonych z plazmą wzbudzaną indukcyjnie (ICP-MS)".
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia [pkt III siwz] na wskazany
przedmiot zamówienia składają się następujące komponenty główne: dostawa
spektrometrów masy sprzężonych z plazmą wzbudzaną indukcyjnie (1CP-MS); instalacja
urządzeń w wyznaczonych miejscach na terenie Polski, materiały eksploatacyjne;
prezentacja działania, szkolenia w zakresie obsługi dla odbiorców końcowych - 12
Wojewódzkich Inspektoratów Ochrony Środowiska i wyznaczonych przez nich Delegatur.
Zamawiający przedmiotem zamówienia – tak jak wynika ze Szczegółowego Opisu
przedmiotu zamówienia [pkt.III.2 Tabela 1 – Wymagania minimalne] objął także świadczenia
gwarancyjne – minimum 24 miesięcznej gwarancji - zgodnie z zaleceniami producenta. W
punkcie XIV siwz ponadto podał, że gwarancja (pkt XIV.2) jest jednym z kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty [waga 10%], zaznaczając, że punktacji podlega gwarancja nie
dłuższa niż 48 miesięcy, za którą można uzyskać max 10 punktów. Wartość zamówienia
została określona na kwotę netto 7. 980 000 zł [9. 815 400 zł brutto], na podstawie
rozeznania rynku [pkt 2.3 Protokołu], które jak wykazał Zamawiający w toku rozprawy
obejmowało tzw. oferty wstępne, uzyskane także od wnoszących odwołanie wykonawców.
Wielkość środków, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia
została podana w Ogłoszeniu o zamówieniu [sekcja II.2.1], a następnie potwierdzona na
otwarciu ofert [pkt 8 Protokołu].
Wnoszący odwołanie wykonawcy zaoferowali w ofertach cenę brutto: PERLAN
Technologies Polska sp. z o.o. z Warszawy [wykonawca Perlan] w kwocie 4.870.800 zł,
która to cena jest niższa o 50,37 % od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację
przedmiotu zamówienia, a wykonawca Spetro-Lab sp. z o.o. z Łomianek [wykonawca
Spectro-Lab] w kwocie 6.309.900 zł, która z kolei jest niższa o 35,71 % od wskazanej kwoty.
Każdy z wykonawców zaoferował także świadczenie gwarancyjne na wydłużony okres 4
lata.
Zamawiający na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp [pisma z dnia 25.05.2016 r.] w
wezwaniu skierowanym do Odwołujących podał, że: oczekuje wyjaśnień w tym złożenia
dowodów w odniesieniu do cen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia
przewidzianych w SIWZ mających wpływ na wysokość ceny - koszty rządzenia,
oprogramowania, licencji, materiałów eksploatacyjnych, wyposażenia dodatkowego, szkoleń,
serwisu gwarancyjnego – związanych z przedmiotem zamówienia”.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący [pismo z dnia 31.05 2016 r.] Perlan
oświadczył, że zaoferował dostawę spektometru ICP-MS rok produkcji 2016 spełniającego
wymaganie specyfikacji za cenę 4.870.800 zł. Dalej podał, że na cenę całkowitą składa się:
cena 12 sztuk spektrometrów wraz z wyposażeniem i aplikacją do jakościowego i
ilościowego oznaczania metali; koszt gwarancji na okres 4 lat; koszt pakowania, transportu i
dostawy wraz z wniesieniem; koszt uruchomienia aplikacji [instalacja, podłączenie
testowania, demonstracji poprawności pracy]; koszt szkolenia podstawowego oraz
aplikacyjnego [opisując wymagany zakres jak w siwz]; cenę zakupu komputerów; oraz koszt
wszystkich niezbędnych opłat i podatków. Dalej przedstawił kalkulację ceny w rozbiciu na
ceny jednostkowe dla pozycji: spektometr [281.000 zł], komputer [8.000 zł], instalacje i
szkolenie podstawowe [3.000 zł], szkolenie dla grupy 50 osób [35.000 zł] i dodatkowe
szkolenia w miejscu instalacji 2.000 zł) wskazując na cenę łączną oraz w sumie kosztów
wskazując na kwotę: 3.563.000 zł oraz na cenę sprzedaży w ofercie przetargowej na kwotę
3.960.000 zł i zysk firmy na kwotę 397.000 zł. W opisie pod tabelą podał, że nie zawiera ona
kosztów gwarancji, „gdyż są one trudne do przewidzenia”. Zakładając jednak najgorszy
scenariusz, w którym wszystkie 12 spektometrów będą wymagać nakładów w wysokości
20.000 zł, minimalny zysk spółki wyniesie 157.000 zł”. Wykonawca Perlan podał także,
kalkulując miał także na uwadze „korzyści niematerialne, jakie niesie ze sobą wygrana w
przedmiotowym postępowaniu. Bez wątpienia instalacja 12 spektrometrów ICP-MS w
Wojewódzkich Inspektoratach Środowiska jest dla każdej firmy nadzwyczaj wartościową
referencją, która przełoży się na silniejszą pozycję konkurencyjną w innych postępowaniach.
Nie można też nie uwzględnić przychodów z obsługi serwisowej, które będą płatne po
okresie gwarancji. Spółka może też liczyć na przychody ze szkoleń czy wsparcia
aplikacyjnego dla pracowników Zamawiającego, wykraczających poza wymagania siwz”.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowaną kalkulację podkreślił, że cena
oferty Perlan Technologies jest rzetelna i w żadnym stopniu nie odbiega od wartości
przedmiotu zamówienia. Do tych wyjaśnień załączył ponadto Autoryzację producenta wraz z
tłumaczeniem, fakturę zakupu oraz pismo w mail także z jego tłumaczeniem od
Regionalnego Kierownika Sprzedaży Agilent Techologies.
Drugi z wykonawców Spectro-Lab, w wyjaśnieniach podał, że w (…) stosunku do
szacowanej wartości zamówienia jest to kwota niższa o ok. 35%. Jest to wysoka obniżka, ale
przy jednoczesnym zakupie kilkunastu sztuk urządzeń lej wielkości rabaty są na rynku
stosowane. W związku z tym powyższa wartość jest uzasadniona przez obiektywne czynniki
rynkowe i mieści się w zakresie wartości umów dla tego rodzaju sprzętu”. Dalej podał, że (…)
wartości szacunkowe zamówienia są często oparte na cenach katalogowych oraz obejmują
szeroki wybór opcjonalnego wyposażenia i dopiero ceny przetargowe są miarodajnym
wyznacznikiem zakresu cenowego”. Wskazał także, że cena jego oferty (…) jest
rzeczywiście atrakcyjna ze względu na zastosowanie wysokiego rabatu otrzymanego od
producenta. Przy 12 sztukach spektrometru, producent zastosował rabat specjalny. W
przypadku sprzętu tego rodzaju sam koszt części i wytworzenia urządzenia jest niski i
główny składnik ceny końcowej stanowi "know-how" i stąd producent ma szerokie możliwości
kształtowania ceny sprzedaży oraz jej obniżania w razie potrzeby”. Podał, że potwierdza, że
koszt zakupu wraz z marżą handlowo-serwisową pozwala wykonawcy na złożenie oferty w
wysokości zaoferowanej w przetargu oraz, że urządzenie to jest kompletne i zaoferowane
zostało z liczbą akcesoriów wymaganą przez Zamawiającego. Wyszczególnił także elementy
oferty i podał ceny jednostkowe, a mianowicie dla: spektrometru iCAP RQ ICP-MS z
dodatkowym wyposażeniem [cena 451.200 zł]; chłodzierki–chiller [13.100 zł]; zestawu
akcesoriów i materiałów zużywalnych [39.925 zł]; szkolenia podstawowego i aplikacyjnego
[2.900 zł]; automatycznego podajnika próbek CETAC[18.700 zł] oraz cenę łączną brutto:
6.309.900 zł.
Mając na uwadze stan faktyczny sprawy oraz uwzględniając wezwania skierowane
do wykonawców i przedstawione w pismach ich wyjaśnienia, Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
wykonawcy SHIM-POL A.M.. B. E. B. – R., A.R. sp.j. z Izabelina, że w tych wyjaśnieniach
wykonawcy nie odnieśli się do wezwania w wymaganym zakresie, a ponadto nie zostały
przedłożone dowody, jak wymagał tego Zamawiający. W okolicznościach faktycznych
sprawy, Zamawiający niewątpliwie był zobowiązany na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp
wezwać wykonawców złożenia wyjaśnień cen podanych w ofertach. W myśl tego przepisu,
(…) jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Przepis ten
wyznacza poziom różnicy pomiędzy ceną zaoferowaną przez wykonawcę a szacunkową
wartością zamówienia powiększoną o VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich oferty
złożonych w danym postępowaniu, przy zaistnieniu której zamawiający zobowiązany jest
zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera, rażąco niskiej ceny. W szczególności wyjaśnienia mają
stanowić odpowiedzieć w zakresie wskazanym w wezwaniu i być poparte obiektywnymi
dowodami. Takie wezwanie zostało skierowane do Odwołujących, jednakże stanowiska
przedstawione w pismach z dnia 31.05.2016 r. nie stanowią de facto odpowiedzi w żądanym
zakresie.
Wykonawcy nie kwestionowali treści samego wezwania do udzielenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, w szczególności nie kwestionowali poziomu szczegółowości wezwania i
ewentualnego braku precyzji oczekiwań Zamawiającego, co do wyjaśnień i dowodów.
Pierwszy z odwołujących – wykonawca Perlan nie udowodnił, że cena przedstawiona
w ofercie nie jest rażąco niska. Przede wszystkim Zamawiający oczekiwał wyjaśnień i
dowodów w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu elementów – zasadniczych
komponentów – przedmiotu zamówienia, mających niewątpliwie wpływ na wysokość ceny
oferty. Listu producenta dołączonego do wyjaśnień, [mail z dnia 01.06.2016 r.], nie można
uznać za dowód na potwierdzenie kalkulacji ceny 3.372.000 zł, obejmującej dostawę 12
urządzeń z wyposażeniem, na które to wyposażenie miałyby się składać także materiały
eksploatacyjne [także te dodatkowo wymienione w tabeli Nr 2 w pkt III siwz] w ilościach
zapewniających poprawną pracę urządzeń w okresie 24 miesięcy. Izba zwraca ponadto
uwagę, że wskazana deklaracja w mailu producenta została złożona po terminie składnia
ofert przetargowych w przedmiotowym postępowaniu. Niewątpliwie obowiązkiem
wykonawcy, składającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, w przedmiocie ceny
ofertowej jest udowodnienie, że kalkulując cenę dokonał tego na rentownym poziomie przed
złożeniem oferty, a nie w dostosowaniu do wezwania zamawiającego. Za taki dowód nie
może być uznana faktura producenta z dnia 15.04-2016 r. dołączona do wyjaśnień z tego
chociażby powodu, że została została w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski.
Zgodnie z pkt II pkt 3 SIWZ postępowanie prowadzone jest w języku polskim, a dokumenty
sporządzone w języku obcym powinny być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski (pkt
VII ust. 3 SIWZ) i jako taka nie mogła stanowić podstawy do oceny kalkulacji w trybie art. 90
Pzp. Ponadto analiza jej treści przez Izbę wskazuje, że nie może stanowić dowodu na
zastosowanie istotnych rabatów dla dostawy w ramach tego zamówienia. Także list
producenta nie może być uznany za taki dowód, w szczególności dla potwierdzenia
znaczącego rabatu, w której to cenie ujęto także koszt wymaganych materiałów
eksploatacyjnych. Izba stwierdza także, że deklaracje złożone w wyjaśnieniach w punkcie 3
w zakresie pakowania, transportu i dostawy, które mają być wykonane przez wykonawcę nie
zostały w żaden sposób wykazane. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że dostawa
spektrometrów do 12 lokalizacji stanowi istotny koszt, którego Odwołujący nie wykazał.
Wykonawca nie przedstawił także kalkulacji kosztów gwarancji, które stanowią istotny udział
w całkowitej wartości przedmiotu zamówienia — brak dowodów potwierdzających koszt
oferowanej 4 letniej gwarancji, czego Zamawiający wymagał w piśmie skierowanym o
wyjaśnienie kalkulacji ceny. Podany w wyjaśnieniach koszt 20 000 zl brutto na 4 lata serwisu
gwarancyjnego dla 12 urządzeń zlokalizowanych na terenie całego kraju nie został ustalony
na realnym poziomie, albowiem zdaniem izby zakres świadczeń gwarancyjnych [m.in.
usunięcia wad w drodze naprawy, a po dokonaniu trzech napraw gwarancyjnych
spowodowanych awarią uniemożliwiającą prawidłową pracę urządzenia, wymiany na nowe
urządzenie, koszty materiałów] z założenia generuje niewątpliwie większe koszty gwarancji,
niż przedstawione przez wykonawcę na poziomie 5 000 zl brutto rocznie. Zdaniem Izby, teza
zawarta w wyjaśnieniach dotycząca sposobu kalkulacji kosztów gwarancji sprowadza się na
założonej (niskiej w stosunku do zakresu zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy)
nieuzasadnionej kosztowo kwocie ryczałtowej oraz niskiej awaryjności sprzętu, co z kolei nie
zostało wykazane. Ponadto wykonawca w złożonych wyjaśnieniach potwierdza, że cena w
ofercie jest poniżej kosztów, albowiem m.in. podaje, że osiągnie przychody z obsługi
serwisowej po okresie gwarancji. [ „Nie można też nie uwzględnić przychodów z obsługi
serwisowej, które będą płatne po okresie gwarancji. Spółka może też liczyć na przychody ze
szkoleń czy wsparcia aplikacyjnego, wykraczających poza wymagania siwz”.] Izba zgadza
się, że wykonawca ma niewątpliwie prawo do kształtowania ceny według własnych reguł,
[oczywiście w zgodzie z postanowieniami specyfikacji, jednakże na stosowne wezwanie
wyjaśnić przyjętą strukturę kosztów, dla kalkulacji ceny ofertowej, jak również o własnych
uwarunkowaniach, które determinują poziom kosztów. Ponadto, wykonawcy jako
profesjonaliści uczestniczący w obrocie, zobowiązani są w rzetelnym kompleksowym –
zgodnie z treścią wezwania - wykazaniu zamawiającemu, że zaoferowana cena uwzględnia
wszystkie koszty, których poniesienie będzie niezbędne w celu należytego wykonania
przedmiotu zamówienia, oraz o konkretnych - w przypadku danego wykonawcy –
podstawach do obniżenia określonej pozycji kosztowej, mającej wpływ na wysokość ceny w
oznaczony sposób. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że ogólnikowość wyjaśnień w
zakresie dotyczącym uruchomienia i szkolenia instalacyjnego w podanej cenie bez
wskazania zasad i wysokości uposażenia personelu, nie pozwalały na ustalenie poprawności
wyceny. W zakresie dotyczącym procesu organizacji i prowadzenia szkoleń dla personelu,
wyjaśnienia sprowadzają się do zapewnienia o poprawności wyceny i posiadanym
doświadczeniu i w żaden sposób nie odnoszą się do konkretnego rachunku kosztów z
uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia. Samo twierdzenie o współpracy z wieloma
hotelami nie stanowi wymaganego dowodu dla poprawności wyceny. Nic stanowi również
specjalnego wyróżnika na tle konkurencji, uzasadniającego obniżenie ceny. W konkluzji Izba
stwierdza, że wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej powinny opierać się wyłącznie na
uzasadnionych
kosztach,
stąd
argumentacja
opierająca
się
na
„korzyściach
niematerialnych", jakie niesie ze sobą wygrana w przedmiotowym postępowaniu nie stanowi
dowodu rzetelności wyceny oferty. Podobnie, jak argumentacja dotycząca także
niewymiernej przyszłej współpracy z Zamawiającym po wykonaniu zamówienia.
Drugi z odwołujących – wykonawca Spectro - Lab także nie udowodnił, że cena
przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska. Tak jak w przypadku wykonawcy Perlan
Zamawiający przede wszystkim oczekiwał wyjaśnień i dowodów w odniesieniu do
wskazanych w wezwaniu elementów – zasadniczych komponentów – przedmiotu
zamówienia, mających wpływ na wysokość ceny oferty. Ten wykonawca, w złożonych
wyjaśnieniach w szczególności nie przedstawił istotnego elementu składowego ceny oferty w
przedmiotowym postępowaniu, jakimi są koszty 4 letniej gwarancji wymaganej od
wykonawcy. Brak jest jakiegokolwiek omówienia także kosztów szkoleń, będących
przedmiotem zamówienia, które mają charakter szkoleń specjalistycznych, i które muszą być
realizowane przez wysokokwalifikowany personel. Ponadto wykonawca przyznając fakt
nierynkowej, co prawda atrakcyjnej ceny urządzeń, nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających, że w tej konkretnej sprawie uzyskał opisywane w wyjaśnieniach rabaty
producenta. Stwierdził jedynie fakt, jego zdaniem notoryjny, a mianowicie, że cena w
przypadku większej ilości kupowanych urządzeń jest zazwyczaj niższa niż w przypadku
zakupu jednostkowego. Tak jak prawidłowo wskazywał Zamawiający kalkulacja kosztów,
wbrew twierdzeniom wykonawcy, zakupu i dostawy spektrometrów nie jest taka prosta,
albowiem przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ obejmuje nie tylko zakup urządzeń, ale
także fizyczną ich dostawę i ich instalację w 12 wyznaczonych lokalizacjach różnych na
terenie Polski oraz uruchomienie, prezentację działania, a także szkolenia w zakresie
obsługi oraz już wskazywane koszty serwisu gwarancyjnego. Izba podkreśla, że w
przypadku tego wykonawcy nie przedłożono wyjaśnień w żądanym zakresie oraz żadnych
dowodów, w tym potwierdzających, że ten wykonawca skorzysta ze specjalnej oferty na
urządzenia będące przedmiotem dostawy. Za taki dowód nie może być uznana przedłożona
na rozprawie kalkulacja, której autorem jest Odwołujący Spectra-LAB.
W stanie faktycznym sprawy ustalonym w oparciu o informacje z dnia oceny ofert i
wyjaśnień złożonych przez wykonawców, Zamawiający słusznie uznał, że wykonawcy nie
udowodnili, że oferowane ceny nie są rażąco niskie, a to uzasadniało odrzucenie ofert tych
wykonawców na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.3 ustawy Pzp.
Niewątpliwie wyjaśnienia powinny odnosić się nie tylko do ceny przedmiotu zamówienia, ale
także do cen rynkowych oraz obiektywnych czynników wpływających na wysokość ceny,
przykładowo takie jak sprzyjające warunki wykonania zamówienia, czy też oszczędność
metody wykonania zamówienia. Takich wyjaśnień i dowodów w przypadku ofert
Odwołujących nie przedłożono także w postępowaniu dowodowym przed Izbą. W związku z
powyższym również podnoszone w odwołaniach pozostałe zarzuty w przedmiocie
naruszenia wskazanych przepisów prawa Pzp nie mogły być uznane za zasadne.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku spraw oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
