rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-07-14
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-14
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1185/16
KIO 1185/16
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 14 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: 1) Impel Catering “Company” sp. z o.
o. sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław (Lider konsorcjum); 2) K. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: KB Serwis K. B., ul. Łowiskowa 47;
85-436 Bydgoszcz (Członek konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Ślężna
118; 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wielospecjalistyczny
im. dr. L. Błażka, ul. Poznańska 97; 88-100 Inowrocław
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe
Martina Catering Sp. z o.o., ul. Sarmacka 14, 61-616 Poznań (Lider konsorcjum);
2) M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Handlowo - Usługowe Export - Import „Martina” W. M., ul. Mickiewicza
37, 88-400 Żnin ; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Sarmacka 14, 61-616 Poznań
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwoławczego w dniu 14 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: 1) Impel Catering “Company” sp. z o.
o. sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław (Lider konsorcjum); 2) K. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: KB Serwis K. B., ul. Łowiskowa 47;
85-436 Bydgoszcz (Członek konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Ślężna
118; 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wielospecjalistyczny
im. dr. L. Błażka, ul. Poznańska 97; 88-100 Inowrocław
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe
Martina Catering Sp. z o.o., ul. Sarmacka 14, 61-616 Poznań (Lider konsorcjum);
2) M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Handlowo - Usługowe Export - Import „Martina” W. M., ul. Mickiewicza
37, 88-400 Żnin ; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Sarmacka 14, 61-616 Poznań
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum Firm: 1) Impel Catering
“Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław (Lider konsorcjum);
2) K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: KB Serwis K. B., ul.
Łowiskowa 47; 85-436 Bydgoszcz (Członek konsorcjum); z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Firm: 1) Impel Catering “Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna
118; 53-111 Wrocław (Lider konsorcjum); 2) K. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: KB Serwis K. B., ul.
Łowiskowa 47; 85-436 Bydgoszcz (Członek konsorcjum); z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1185/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Usługa w zakresie produkcji posiłków wraz z oddaniem w dzierżawę
pomieszczeń kuchni Szpitala Wielospecjalistycznego im dra L. Błażka w Inowrocławiu”,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2016/S 082-146016 z 27.04.2016 r., przez Szpital
Wielospecjalistyczny im. dr. L. Błażka, ul. Poznańska 97; 88-100 Inowrocław zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 22.06.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina
Catering Sp. z o.o., ul. Sarmacka 14, 61-616 Poznań (Lider konsorcjum); 2) M. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo -
Usługowe Export - Import „Martina” W. M., ul. Mickiewicza 37, 88-400 Żnin ; z
adresem dla lidera konsorcjum: ul. Sarmacka 14, 61-616 Poznań zwanego dalej:
„Konsorcjum Martina” albo „Przystępującym”.
W dniu 04.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm: 1)
Impel Catering “Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław (Lider
konsorcjum); 2) K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: KB Serwis K. B., ul.
Łowiskowa 47; 85-436 Bydgoszcz (Członek konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław zwany dalej: „Konsorcjum Impel Catering” albo
„Odwołującym” wniosło odwołanie na m.in. w/w czynność z 22.06.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 01.07.2016 r. (faxem). Należy dodać, że tożsame odwołanie
wniesiono w dniu 01.07.2016 r. – faxem, zaś 02.07.2016 r. jeszcze raz - e-mailem – na
adres:
odwołanie@uzp.gov.pl
, a ostatecznie 04.07.2016 r.
Wraz
z
pierwszym odwołaniem wpłynęło pismo – z 01.07.2016 r. zawierające wyjaśnienie, że
odwołanie w tym dniu jest przesłane faxem, gdyż od godz. 15.00 aż do 22:20 nie udało się
przesłać odwołania z powodów błędów po stronie serwera platformy ePUAP. Załączono
także zrzuty ekranu z błędami z kilku komputerów w różnych firmach, z których – jak oświadczył
- próbował dokonać wysyłki odwołania. Stwierdził dalej: „Niestety efekt był za każdym razem ten
sam: brak możliwości przejścia do ekranu podpisu elektronicznego (zawieszający się ekran i nie
zmieniająca się klepsydra), a także widoczny wyłącznie w przeglądarce Firefox
błąd serwera przetwarzającego skrytpy. Próby realizowaliśmy z wielu komputerów z różnymi
wersjami oprogramowania, z różnych miejsc za każdym razem efekt był ten sam. Fakt
naszego logowania się do platformy ePUAPod godz. 15.00 z nieudaną próbą załączenia
odwołania można zapewne zauważyć w logach serwerów ePUAP.”.
Wraz
z drugim odwołaniem wpłynęły - pismo z 02.07.2016 r. – gdzie Odwołujący stwierdził: „W
związku z awarią systemu ePuap i bezskutecznymi próbami wysłania odwołania poprzez
platformę, zwracam się z prośbą w drodze wyjątku o uznanie odwołania wniesionego w
sposób mailowy. Pragnę jednocześnie nadmienić, iż w dniu 01.07.2016 r. skutecznie zostało
doręczone za pomocą portalu - pełnomocnictwo do innego postępowania odwoławczego,
niestety wprowadzone odwołanie zaraz po wysłaniu pełnomocnictwa nie mogło być już
dostarczone na Państwa skrzynkę podawczą ze względu na awarię. Wszystkie próby
wysłania odwołania w dniu 01.07.2016 r. wraz z godzinami, zapisanymi danymi są do wglądu
na moim koncie na ePuap, firma, która zarządza tym portalem może bez problemu sprawdzić
ile razy podejmowaliśmy próbę wysłania odwołania, jak również to iż treść i załączniki były
gotowe w dniu 01.07.2016 r.”.
Do
odwołania
przesłanego 04.07.2016 r. dołączył pismo stwierdzające co następuje: „Uprzejmie
informujemy, iż w związku z problemami technicznymi po stronie operatora platformy
ePUAP, które sygnalizowaliśmy w odrębnym piśmie z dnia 1.07.2016 r., wniesienie
odwołania drogą elektroniczną, tj. przez dedykowaną i certyfikowaną platformę ePUAP nie
było możliwe. Dlatego dodatkowo przekazujemy w formie pisemnej tożsamy dokument
odwołania wraz z załącznikami.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została nam
przekazana drogą mailową 22 czerwca 2016 r. 10-cio dniowy termin na wniesienie
odwołania upływał więc w dniu 2.07.2016 r., tj. w sobotę. Odwołujący, z ostrożności
procesowej, podjął szereg prób wniesienia odwołania drogą elektroniczną w dniach
1.07.2016 oraz 02.07.2016, a kopia odwołania została przesłana zamawiającemu
01.07.2016 drogą e-mailową.Niezależnie od powyższego, Odwołujący stoi na stanowisku, iż
10-cio dniowy termin wypadający w sobotę 02.07.2016 r. uległ przedłużeniu do dnia
dzisiejszego, tj. 04.07.2016. Do obliczania terminów określonych w unijnych aktach
prawnych, a więc także do terminów wnoszenia odwołań określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych (stanowiących implementację ww. dyrektyw odwoławczych), ma
zastosowanie rozporządzenie Rady (EWG, EURATOM) nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r.
Przepis art. 3 ust. 4 ww. rozporządzenia wyraźnie stanowi, że "jeżeli ostatni dzień okresu
wyrażonego inaczej niż w godzinach jest dniem ustawowo wolnym od pracy, niedzielą lub
sobotą, okres wygasa wraz z upływem ostatniej godziny następnego dnia roboczego"'.
Powyższe potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, jak i mający wejść w życie
znowelizowany art. 14 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym"Jeżeli
koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od
pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy".”.
Zamawiający w dniu 04.07.2016 r. (na stronie internetowej oraz przesłana w inny
sposób do Konsorcjum Martina, jak oświadczył ten Wykonawca) wraz kopią odwołania,
w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 07.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Martina
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 Pzp,
albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Sposób określony w art. 27 ust. 2 Pzp to przekazanie informacji
faksem lub drogą elektroniczną.
Z treści odwołania wynika, że czynność od której wniesiono odwołanie miała miejsce
w dniu 22.06.2016 r., zaś informacja w tym zakresie została przesłana drogą elektroniczną.
W konsekwencji termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 02.07.2016 r.
W rezultacie powyższe odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO - w dniu
04.07.2016 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że dla skutecznego wniesienia odwołania
i dochowania terminów na jego wniesienie, o których mowa w art. 182 Pzp, ma znaczenia
fizyczne złożenie odwołania do Prezesa Izby, stosownie do regulacji przywołanego art. 180
ust. 4 Pzp – w formie pisemnej lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym. Dla skuteczności złożenia odwołania w ustawowym terminie nie mogą mieć
znaczenia problemy techniczne w działaniu elektronicznej platformy, przy użyciu której
Odwołujący składa odwołanie do Prezesa Izby (e-PUAP). Należy bowiem zauważyć, że
według informacji uzyskanych z 04.07.2016 r. – tj. raportu dostępności i czasu odpowiedzi
(w aktach postępowania) – usługa ePUAP była niedostępna przez kilka minut w dniu
01.07.2016 r. Zgodnie z tą informacją, pisma za pośrednictwem ePUAP wpływały (wydruk
pliku przechwytywanie przekazany w tym dniu) w tym dniu 01.07.2016 r. Na skutek
dodatkowej weryfikacji – Izba uzyskała 13.07.2016 r. dodatkowe informacje, zgodnie
z którymi w dniu 01.07.2016 r. o godz. 15:46, czyli w okresie, gdy zgodnie z oświadczeniem
Odwołujący – bezskutecznie próbował przekazać odwołanie – wpłynęło inne odwołanie
innego Wykonawcy za pomocą platformy e-PUAP – zarejestrowane pod numerem
kancelaryjnym 9562/16 (jest ono uwidocznione na wydruku pliku przechwytywanie
przekazanym w tym dniu – w aktach postępowania). Nadto, z niniejszego wydruku wynika,że wpływały inne pisma w tym dniu, w tym także o 14:20 pismo Odwołującego, ale w innej
sprawie, a ostatnie pismo przekazano za pomocą platformy e-PUAP o godz. 23:30.
Izba także podnosi, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że próbował
przekazać odwołanie w dniu 02.07.2016 r., jak twierdzi w swoim piśmie z 04.07.2016 r.
Uzyskany plik przechwytywania – nie uwidacznia w dniu 02.07.2016 r. jakiejkolwiek
dokumentacji przekazywanej za pomocą platformy e-PUAP, dopiero w dniu 04.07.2016 r.
Jest to o tyle istotne, ponieważ to dzień 02.07.2016 r. był ostatnim dniem, w którym można
było skutecznie złożyć odwołanie. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek
dowodu, iż próby przekazania odwołania za pomocą platformy ponowił w dniu 02.07.2016 r.
Dostrzeżenia wymaga, iż przy ocenie działań Odwołującego uwzględnić również należy
zawodowy charakter działalności wykonawcy i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co
do jego profesjonalizmu, obejmującego znajomość przepisów prawa i warunków
prowadzenia działalności, w tym realiów danego segmentu rynku.
Dokonane ustalenia potwierdzają, że nie można mówić o awarii systemu, lecz co
najwyżej przejściowych problemach, które jednakże nie uniemożliwiały przekazywania
korespondencji za pomocą platformy ePUAP. Nadto, należy podkreślić, że Odwołujący mógł
przekazać odwołanie za pomocą platformy ePUAP jeszcze w dniu 02.07.2016 r. Brak jest
jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że także w tym dniu bezskutecznie próbował to
uczynić.
W ocenie Izby wskazane powyżej okoliczności nie usprawiedliwiają niedochowania
przez Odwołującego terminu na złożenie odwołania do Prezesa Izby. Podkreślić bowiem
należy, że terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej zostały przez Ustawodawcę
określone w sposób sztywny. W przypadku wnoszenia odwołania Ustawodawca w ustawie
Pzp oraz aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie nie przewidział instytucji
przywrócenia terminu, na jaką choćby wskazuje art. 168 Kpc. Podobnie w postanowieniu
KIO z dnia 13.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1045/12, czy też postanowieniu KIO z 14.01.2014 r.,
sygn. akt: KIO 3039/13, gdzie wskazuje się, że: „Okoliczności przywoływane przez
Odwołującego stanowić mogą w istocie przesłanki do przywrócenia terminu.
Ustawodawca
nie przewidział jednak w ustawie Pzp jakiejkolwiek możliwości przywrócenia terminu na
wniesienie odwołania, niezależnie od przyczyn, które spowodowały uchybienie temu
terminowi. Brak jest też podstaw do zastosowania posiłkowo przepisów kodeksu postępowania
cywilnego. W myśl bowiem art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego stosuje
się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego
o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa Pzp nie stanowi inaczej. Ustawodawca
ograniczył zatem zastosowanie przepisów kodeksu postępowania cywilnego do części o sądzie
polubownym (art. 1154 – 1217 kpc), wśród których nie mieszczą się ogólne instytucje
regulowane tą ustawą, w tym przywrócenie terminu do dokonania czynności procesowej (art.
168 kpc) (por. postanowienie z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1145/11).”.
Izba podkreśla, że brak jest przepisu Pzp, któryby przewidywał wprost możliwość
przywracania terminu, w sytuacji gdy system platformy ePUAP przez jakiś czas nie działa.
Z tych też względów Odwołujący, będąc profesjonalistą, w szczególności jeśli
informacje o zdarzających się przejściowych problemach technicznych w działaniu platformy
e-PUAP są wiadome użytkownikom platformy, mógł przedsięwziąć określone działania
i środki dla zabezpieczenia poprawności formalnoprawnej złożonego odwołania, w tym
dotrzymania terminu na jego złożenie. Ustawodawca bowiem – obok formy elektronicznej,
opatrzonej bezpiecznym, elektronicznym podpisem, przewidział również możliwość
wnoszenia odwołania bezpośrednio do Prezesa Izby w formie pisemnej. Niedopełnienie
wskazanych wymogów obciąża Odwołującego się wykonawcę, który w tym zakresie nie
dochował należytej staranności i złożył odwołania po upływie ustawowego terminu na jego
złożenie.
Należy również zauważyć, że przerwy serwisowe w świadczeniu usług w ramach
ePUAP przewidziane są rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji
z dnia 27 kwietnia 2011 r. w sprawie zakresu i warunków korzystania z elektronicznej
platformy usług administracji publicznej, tj. ePUAP (§ 6 ust. 2, gdzie wskazano, iż Minister
informuje na ePUAP o przerwach serwisowych w świadczeniu usług wynikających ze zmian
i ulepszeń a w przypadku braku takiej możliwości – przez zamieszczenie informacji o takich
przerwach w biuletynie Informacji Publicznej). Tym samym brak jest gwarancji
nieograniczonej czasowo dostępności platformy ePUAP.
W zakresie objętym podobnym stanem faktycznym stanowisko zajęła KIO
w postanowieniu z 23.01.2012 r. sygn. akt KIO 94/12, postanowieniu z dnia 13.06.2012 r.,
sygn. akt: KIO 1045/12, postanowieniu z dnia 02.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2788/12 tudzież
w postanowieniu KIO z 14.01.2014 r., sygn. akt: KIO 3039/13.
Odwołanie zostało wniesione skutecznie dopiero w dniu 04.07.2016 r., tj. w chwili
kiedy upłynął już termin na jego wniesienie.
W zakresie kwestii soboty, która przypadała w dniu 02.07.2016 r., a w związku
z powyższym, w świetle rozporządzenia Rady nr 1182/71 z 3 czerwca 1971 r., zgodnie z art.
3 ust. 4 tego rozporządzenia, a także w świetle stanowiska wiceprezesa UZP
zamieszczonego na stronie internetowej UZP, sobota jest uznawana jako dzień ustawowo
wolny od pracy, a termin na wniesienie odwołania upływał formalnie w niniejszej sprawie
dopiero w dniu 04.07.2016 r., tj. w poniedziałek, Izba nie podzieliła tego poglądu i uznała, że
termin na wniesienie odwołania w świetle regulacji obowiązujących Pzp (na datę wszczęcia
postępowania przetargowego) oraz obowiązujących przepisów Kodeksu Cywilnego upływał
w sobotę, gdyż na gruncie tych aktów prawnych sobota nie jest dniem ustawowo wolnym od
pracy. Izba uznała także, że przepisy przywołanego rozporządzenia Rady mają
zastosowanie do aktów wydawanych przez Radę i Komisję i w tym zakresie nie mają
bezpośredniej mocy obowiązującej w polskim porządku prawnym. Art. 3 ust. 4 wskazanego
rozporządzenia Rady faktycznie nakazuje uznanie, iż jeżeli ostatni dzień konkretnego okresu
(terminu) wyrażonego inaczej niż w godzinach, jest dniem ustawowo wolnym od pracy,
niedzielą lub sobotą, okres ten (termin) wygasa z upływem ostatniej godziny następnego
dnia roboczego. Pokreślenia wymaga jednak, że wskazane rozporządzenie Rady - w ocenie
Izby - nie ma mocy bezpośredniego skutku (bezpośredniego stosowania) w polskim
porządku prawnym, z racji tego, że adresatem tego rozporządzenia nie są bezpośrednio
organy i obywatele państw członkowskich UE, a organy Unii Europejskiej uprawnione do
stanowienia prawa (aktualnie: Parlament Europejski, Rada Unii Europejskiej, Komisja
Europejska). Tym samym także - zdaniem Izby - wskazane rozporządzenie nie jest
skierowane do polskich organów orzekających w sprawach zamówień publicznych, czy też
uczestników polskiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Zamawiający
i Wykonawcy).
Izba, mając świadomość funkcjonowania takiej zasady bezpośredniego skutku prawa
europejskiego jako fundamentu prawa wspólnotowego w odniesieniu do rozporządzeń
wydawanych przez Parlament Europejski i Radę Unii Europejskiej oraz samą Radę Unii
Europejskiej lub Komisję Europejską zgodnie z artykułem 288 Traktatu o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej, co do rozporządzenia Rady (EWG, EURATOM) nr 1182/71 z dnia
3 czerwca 1971 r. stwierdza jednak, że rozporządzenie to wyraźnie skierowane jest
do organów unijnych tworzących prawo i w odniesieniu do tych podmiotów ma bezpośredni
skutek obowiązywania. Na powyższe wskazuje preambuła tego rozporządzenia, gdzie
podaje się m.in., iż: „liczne akty wydane przez Radę i Komisję ustalają okresy, daty lub
terminy i posługują się pojęciami „dni roboczych” i „dni ustawowo wolnych od pracy”; w tym
zakresie należy wprowadzić ogólne jednolite zasady; w wyjątkowych przypadkach może
okazać się konieczne, by niektóre akty Rady lub Komisji odbiegały od tych ogólnych zasad”.
Także art. 1 tego rozporządzenia wyraźnie wskazuje, że: „niniejsze rozporządzenie stosuje
się do aktów Rady lub Komisji, które są lub będą wydane na postawie Traktatu
ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą lub Traktatu ustanawiającego
Europejską Wspólnotę Energii Atomowej”. W ocenie Izby powyższe wyraźnie wskazuje, że
adresatem rozporządzenia są organy unijne tworzące prawo unijne w tym celu, aby to prawo
opierało się o jednolite zasady dotyczące obliczania terminów.
Wyrazem powyższego jest także to, że dyrektywy zamówieniowe Parlamentu
Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (dyrektywa klasyczna nr 2004/18/WE i dyrektywa
sektorowa nr 2004/17/WE) w treści swoich preambuł zawierają także odesłanie
do wskazanego rozporządzenia Rady z 1971 r. (motyw 50 dyrektywy nr 2004/18/WE
i motyw 57 dyrektywy 2004/17/WE). Skoro ustawodawca europejski, tworząc określony akt
prawny – dyrektywę - kierowany do państwa członkowskiego celem jego transpozycji
do porządku krajowego odsyła do przepisów rozporządzenia, oznacza to, że stosując
wytyczne wynikające z tego rozporządzenia nakazuje państwu członkowskiemu określenie
zasad obliczania terminów według określonych w tym rozprowadzeniu zasad. W innym
przypadku (przy bezpośredniej mocy obowiązującej w odniesieniu do państw członkowskich
wskazanego rozporządzenia) takie odesłanie byłoby zbędne.
Podkreślenia jednak wymaga, że takiego odesłania ustawodawca europejski nie
zastosował w odniesieniu do procedur odwoławczych. W dyrektywie odwoławczej bowiem
(dyrektywa nr 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych) nie wskazuje się
w żadnej mierze na odesłanie do przepisów wskazanego rozporządzenia z 1971 r.
Ustawodawca europejski zatem w tym względzie pozostawił swobodzie państwa
członkowskiego ustalenie zasad obliczania terminów na wnoszenie środków odwoławczych,
mając na względzie specyfikę każdego z państw i określone w tym względzie potrzeby
i rozwiązania w zakresie przyjętego dla konkretnych, różnych systemów odwoławczych.
Tym samym zatem – zdaniem Izby – w przypadku polskiego systemu środków
ochrony prawnej, zgodnie z zapatrywaniem ustawodawcy europejskiego, pozostawiono
regulacjom wewnętrznym kwestie związane z obliczaniem terminów. W postępowaniu
odwoławczym zaś do obliczania terminów zastosowanie mają przepisy Kodeksu Cywilnego.
Zgodnie z art. 185 ust. 7 Pzp do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio
przepisy ustawy Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym. W tych przepisach
zaś - stosownie do art. 1184 § 2 KPC - sąd polubowny może ustalić sobie sposób
postępowania jaki uznana za właściwy, jednakże z zastrzeżeniem przepisów ustawy, tj.
ustawy Kodeks postępowania cywilnego (oczywiście w sytuacjach nieuregulowanych
w ustawie Pzp, zgodnie z art. 185 ust. 7 Pzp). Przepisy Kodeksu postępowania cywilnego
w art. 165 § 1 KPC zastrzegają, iż terminy oblicza się według przepisów prawa cywilnego,
a więc zgodnie z Kodeksem Cywilnym. Wprost odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu
cywilnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego natomiast znajduje się
w art. 14 Pzp, wskazując na charakter sprawy cywilnej postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie zaś z art. 115 KC, jeżeli koniec terminu do wykonania
czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin ten upływa dnia
następnego. W polskim porządku prawnym dni ustawowo wolne od pracy wylicza
enumeratywnie ustawa z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (Dz. U. Nr 4
poz. 28). Wśród katalogu dni ustawowo wolnych od pracy ustawodawca określił niedziele
i inne, konkretne święta państwowe. Za dzień ustawowo wolny od pracy ustawodawca nie
uznał natomiast soboty. Z tych też względów upływ terminu na dokonanie określonej
czynności - w tym wniesienie odwołania do Prezesa KIO, skutkuje uznaniem, że właśnie
w tym dniu termin ten skutecznie upływa, bez możliwości jego wydłużenia na kolejny dzień
roboczy. Podobnie choć w zakresie zgłaszanego przystąpienia, co jednakże nie zmienia
istoty, za wyrokiem KIO z 04.05.2015 r., sygn. akt: KIO 818/15, tudzież wyrokiem KIO
z 03.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2563/15.
Dodatkowo Izba zauważa, że za zasadnością przyjętego stanowiska przemawia
okoliczność, że Ustawodawca uznał potrzebę dokonania w tym zakresie zmian w przepisach
Pzp – druk Sejmowy Nr 366 - w art. 185 dodaje się ust. 8 w brzmieniu: „8. Jeżeli ostatni
dzień terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny odpracy, za ostatni dzień
terminu uważa się następny dzień po dniu lub dniach wolnych odpracy.” Nowelizacja Pzp –
ustawa z dnia 22.06.2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych – oraz
niektórych innych ustaw – została podpisana przez prezydenta RP dnia 11.07.2016 r.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
04.07.2016 r., a nie 01, czy też 02.07.2016 r., jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem
ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964) - postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań,
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom
i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum Firm: 1) Impel Catering
“Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław (Lider konsorcjum);
2) K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: KB Serwis K. B., ul.
Łowiskowa 47; 85-436 Bydgoszcz (Członek konsorcjum); z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Firm: 1) Impel Catering “Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna
118; 53-111 Wrocław (Lider konsorcjum); 2) K. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: KB Serwis K. B., ul.
Łowiskowa 47; 85-436 Bydgoszcz (Członek konsorcjum); z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1185/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Usługa w zakresie produkcji posiłków wraz z oddaniem w dzierżawę
pomieszczeń kuchni Szpitala Wielospecjalistycznego im dra L. Błażka w Inowrocławiu”,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2016/S 082-146016 z 27.04.2016 r., przez Szpital
Wielospecjalistyczny im. dr. L. Błażka, ul. Poznańska 97; 88-100 Inowrocław zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 22.06.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina
Catering Sp. z o.o., ul. Sarmacka 14, 61-616 Poznań (Lider konsorcjum); 2) M. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo -
Usługowe Export - Import „Martina” W. M., ul. Mickiewicza 37, 88-400 Żnin ; z
adresem dla lidera konsorcjum: ul. Sarmacka 14, 61-616 Poznań zwanego dalej:
„Konsorcjum Martina” albo „Przystępującym”.
W dniu 04.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm: 1)
Impel Catering “Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław (Lider
konsorcjum); 2) K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: KB Serwis K. B., ul.
Łowiskowa 47; 85-436 Bydgoszcz (Członek konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław zwany dalej: „Konsorcjum Impel Catering” albo
„Odwołującym” wniosło odwołanie na m.in. w/w czynność z 22.06.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 01.07.2016 r. (faxem). Należy dodać, że tożsame odwołanie
wniesiono w dniu 01.07.2016 r. – faxem, zaś 02.07.2016 r. jeszcze raz - e-mailem – na
adres:
odwołanie@uzp.gov.pl
, a ostatecznie 04.07.2016 r.
Wraz
z
pierwszym odwołaniem wpłynęło pismo – z 01.07.2016 r. zawierające wyjaśnienie, że
odwołanie w tym dniu jest przesłane faxem, gdyż od godz. 15.00 aż do 22:20 nie udało się
przesłać odwołania z powodów błędów po stronie serwera platformy ePUAP. Załączono
także zrzuty ekranu z błędami z kilku komputerów w różnych firmach, z których – jak oświadczył
- próbował dokonać wysyłki odwołania. Stwierdził dalej: „Niestety efekt był za każdym razem ten
sam: brak możliwości przejścia do ekranu podpisu elektronicznego (zawieszający się ekran i nie
zmieniająca się klepsydra), a także widoczny wyłącznie w przeglądarce Firefox
błąd serwera przetwarzającego skrytpy. Próby realizowaliśmy z wielu komputerów z różnymi
wersjami oprogramowania, z różnych miejsc za każdym razem efekt był ten sam. Fakt
naszego logowania się do platformy ePUAPod godz. 15.00 z nieudaną próbą załączenia
odwołania można zapewne zauważyć w logach serwerów ePUAP.”.
Wraz
z drugim odwołaniem wpłynęły - pismo z 02.07.2016 r. – gdzie Odwołujący stwierdził: „W
związku z awarią systemu ePuap i bezskutecznymi próbami wysłania odwołania poprzez
platformę, zwracam się z prośbą w drodze wyjątku o uznanie odwołania wniesionego w
sposób mailowy. Pragnę jednocześnie nadmienić, iż w dniu 01.07.2016 r. skutecznie zostało
doręczone za pomocą portalu - pełnomocnictwo do innego postępowania odwoławczego,
niestety wprowadzone odwołanie zaraz po wysłaniu pełnomocnictwa nie mogło być już
dostarczone na Państwa skrzynkę podawczą ze względu na awarię. Wszystkie próby
wysłania odwołania w dniu 01.07.2016 r. wraz z godzinami, zapisanymi danymi są do wglądu
na moim koncie na ePuap, firma, która zarządza tym portalem może bez problemu sprawdzić
ile razy podejmowaliśmy próbę wysłania odwołania, jak również to iż treść i załączniki były
gotowe w dniu 01.07.2016 r.”.
Do
odwołania
przesłanego 04.07.2016 r. dołączył pismo stwierdzające co następuje: „Uprzejmie
informujemy, iż w związku z problemami technicznymi po stronie operatora platformy
ePUAP, które sygnalizowaliśmy w odrębnym piśmie z dnia 1.07.2016 r., wniesienie
odwołania drogą elektroniczną, tj. przez dedykowaną i certyfikowaną platformę ePUAP nie
było możliwe. Dlatego dodatkowo przekazujemy w formie pisemnej tożsamy dokument
odwołania wraz z załącznikami.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została nam
przekazana drogą mailową 22 czerwca 2016 r. 10-cio dniowy termin na wniesienie
odwołania upływał więc w dniu 2.07.2016 r., tj. w sobotę. Odwołujący, z ostrożności
procesowej, podjął szereg prób wniesienia odwołania drogą elektroniczną w dniach
1.07.2016 oraz 02.07.2016, a kopia odwołania została przesłana zamawiającemu
01.07.2016 drogą e-mailową.Niezależnie od powyższego, Odwołujący stoi na stanowisku, iż
10-cio dniowy termin wypadający w sobotę 02.07.2016 r. uległ przedłużeniu do dnia
dzisiejszego, tj. 04.07.2016. Do obliczania terminów określonych w unijnych aktach
prawnych, a więc także do terminów wnoszenia odwołań określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych (stanowiących implementację ww. dyrektyw odwoławczych), ma
zastosowanie rozporządzenie Rady (EWG, EURATOM) nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r.
Przepis art. 3 ust. 4 ww. rozporządzenia wyraźnie stanowi, że "jeżeli ostatni dzień okresu
wyrażonego inaczej niż w godzinach jest dniem ustawowo wolnym od pracy, niedzielą lub
sobotą, okres wygasa wraz z upływem ostatniej godziny następnego dnia roboczego"'.
Powyższe potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, jak i mający wejść w życie
znowelizowany art. 14 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym"Jeżeli
koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od
pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy".”.
Zamawiający w dniu 04.07.2016 r. (na stronie internetowej oraz przesłana w inny
sposób do Konsorcjum Martina, jak oświadczył ten Wykonawca) wraz kopią odwołania,
w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 07.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Martina
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 Pzp,
albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Sposób określony w art. 27 ust. 2 Pzp to przekazanie informacji
faksem lub drogą elektroniczną.
Z treści odwołania wynika, że czynność od której wniesiono odwołanie miała miejsce
w dniu 22.06.2016 r., zaś informacja w tym zakresie została przesłana drogą elektroniczną.
W konsekwencji termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 02.07.2016 r.
W rezultacie powyższe odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO - w dniu
04.07.2016 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że dla skutecznego wniesienia odwołania
i dochowania terminów na jego wniesienie, o których mowa w art. 182 Pzp, ma znaczenia
fizyczne złożenie odwołania do Prezesa Izby, stosownie do regulacji przywołanego art. 180
ust. 4 Pzp – w formie pisemnej lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym. Dla skuteczności złożenia odwołania w ustawowym terminie nie mogą mieć
znaczenia problemy techniczne w działaniu elektronicznej platformy, przy użyciu której
Odwołujący składa odwołanie do Prezesa Izby (e-PUAP). Należy bowiem zauważyć, że
według informacji uzyskanych z 04.07.2016 r. – tj. raportu dostępności i czasu odpowiedzi
(w aktach postępowania) – usługa ePUAP była niedostępna przez kilka minut w dniu
01.07.2016 r. Zgodnie z tą informacją, pisma za pośrednictwem ePUAP wpływały (wydruk
pliku przechwytywanie przekazany w tym dniu) w tym dniu 01.07.2016 r. Na skutek
dodatkowej weryfikacji – Izba uzyskała 13.07.2016 r. dodatkowe informacje, zgodnie
z którymi w dniu 01.07.2016 r. o godz. 15:46, czyli w okresie, gdy zgodnie z oświadczeniem
Odwołujący – bezskutecznie próbował przekazać odwołanie – wpłynęło inne odwołanie
innego Wykonawcy za pomocą platformy e-PUAP – zarejestrowane pod numerem
kancelaryjnym 9562/16 (jest ono uwidocznione na wydruku pliku przechwytywanie
przekazanym w tym dniu – w aktach postępowania). Nadto, z niniejszego wydruku wynika,że wpływały inne pisma w tym dniu, w tym także o 14:20 pismo Odwołującego, ale w innej
sprawie, a ostatnie pismo przekazano za pomocą platformy e-PUAP o godz. 23:30.
Izba także podnosi, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że próbował
przekazać odwołanie w dniu 02.07.2016 r., jak twierdzi w swoim piśmie z 04.07.2016 r.
Uzyskany plik przechwytywania – nie uwidacznia w dniu 02.07.2016 r. jakiejkolwiek
dokumentacji przekazywanej za pomocą platformy e-PUAP, dopiero w dniu 04.07.2016 r.
Jest to o tyle istotne, ponieważ to dzień 02.07.2016 r. był ostatnim dniem, w którym można
było skutecznie złożyć odwołanie. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek
dowodu, iż próby przekazania odwołania za pomocą platformy ponowił w dniu 02.07.2016 r.
Dostrzeżenia wymaga, iż przy ocenie działań Odwołującego uwzględnić również należy
zawodowy charakter działalności wykonawcy i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co
do jego profesjonalizmu, obejmującego znajomość przepisów prawa i warunków
prowadzenia działalności, w tym realiów danego segmentu rynku.
Dokonane ustalenia potwierdzają, że nie można mówić o awarii systemu, lecz co
najwyżej przejściowych problemach, które jednakże nie uniemożliwiały przekazywania
korespondencji za pomocą platformy ePUAP. Nadto, należy podkreślić, że Odwołujący mógł
przekazać odwołanie za pomocą platformy ePUAP jeszcze w dniu 02.07.2016 r. Brak jest
jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że także w tym dniu bezskutecznie próbował to
uczynić.
W ocenie Izby wskazane powyżej okoliczności nie usprawiedliwiają niedochowania
przez Odwołującego terminu na złożenie odwołania do Prezesa Izby. Podkreślić bowiem
należy, że terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej zostały przez Ustawodawcę
określone w sposób sztywny. W przypadku wnoszenia odwołania Ustawodawca w ustawie
Pzp oraz aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie nie przewidział instytucji
przywrócenia terminu, na jaką choćby wskazuje art. 168 Kpc. Podobnie w postanowieniu
KIO z dnia 13.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1045/12, czy też postanowieniu KIO z 14.01.2014 r.,
sygn. akt: KIO 3039/13, gdzie wskazuje się, że: „Okoliczności przywoływane przez
Odwołującego stanowić mogą w istocie przesłanki do przywrócenia terminu.
Ustawodawca
nie przewidział jednak w ustawie Pzp jakiejkolwiek możliwości przywrócenia terminu na
wniesienie odwołania, niezależnie od przyczyn, które spowodowały uchybienie temu
terminowi. Brak jest też podstaw do zastosowania posiłkowo przepisów kodeksu postępowania
cywilnego. W myśl bowiem art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego stosuje
się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego
o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa Pzp nie stanowi inaczej. Ustawodawca
ograniczył zatem zastosowanie przepisów kodeksu postępowania cywilnego do części o sądzie
polubownym (art. 1154 – 1217 kpc), wśród których nie mieszczą się ogólne instytucje
regulowane tą ustawą, w tym przywrócenie terminu do dokonania czynności procesowej (art.
168 kpc) (por. postanowienie z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1145/11).”.
Izba podkreśla, że brak jest przepisu Pzp, któryby przewidywał wprost możliwość
przywracania terminu, w sytuacji gdy system platformy ePUAP przez jakiś czas nie działa.
Z tych też względów Odwołujący, będąc profesjonalistą, w szczególności jeśli
informacje o zdarzających się przejściowych problemach technicznych w działaniu platformy
e-PUAP są wiadome użytkownikom platformy, mógł przedsięwziąć określone działania
i środki dla zabezpieczenia poprawności formalnoprawnej złożonego odwołania, w tym
dotrzymania terminu na jego złożenie. Ustawodawca bowiem – obok formy elektronicznej,
opatrzonej bezpiecznym, elektronicznym podpisem, przewidział również możliwość
wnoszenia odwołania bezpośrednio do Prezesa Izby w formie pisemnej. Niedopełnienie
wskazanych wymogów obciąża Odwołującego się wykonawcę, który w tym zakresie nie
dochował należytej staranności i złożył odwołania po upływie ustawowego terminu na jego
złożenie.
Należy również zauważyć, że przerwy serwisowe w świadczeniu usług w ramach
ePUAP przewidziane są rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji
z dnia 27 kwietnia 2011 r. w sprawie zakresu i warunków korzystania z elektronicznej
platformy usług administracji publicznej, tj. ePUAP (§ 6 ust. 2, gdzie wskazano, iż Minister
informuje na ePUAP o przerwach serwisowych w świadczeniu usług wynikających ze zmian
i ulepszeń a w przypadku braku takiej możliwości – przez zamieszczenie informacji o takich
przerwach w biuletynie Informacji Publicznej). Tym samym brak jest gwarancji
nieograniczonej czasowo dostępności platformy ePUAP.
W zakresie objętym podobnym stanem faktycznym stanowisko zajęła KIO
w postanowieniu z 23.01.2012 r. sygn. akt KIO 94/12, postanowieniu z dnia 13.06.2012 r.,
sygn. akt: KIO 1045/12, postanowieniu z dnia 02.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2788/12 tudzież
w postanowieniu KIO z 14.01.2014 r., sygn. akt: KIO 3039/13.
Odwołanie zostało wniesione skutecznie dopiero w dniu 04.07.2016 r., tj. w chwili
kiedy upłynął już termin na jego wniesienie.
W zakresie kwestii soboty, która przypadała w dniu 02.07.2016 r., a w związku
z powyższym, w świetle rozporządzenia Rady nr 1182/71 z 3 czerwca 1971 r., zgodnie z art.
3 ust. 4 tego rozporządzenia, a także w świetle stanowiska wiceprezesa UZP
zamieszczonego na stronie internetowej UZP, sobota jest uznawana jako dzień ustawowo
wolny od pracy, a termin na wniesienie odwołania upływał formalnie w niniejszej sprawie
dopiero w dniu 04.07.2016 r., tj. w poniedziałek, Izba nie podzieliła tego poglądu i uznała, że
termin na wniesienie odwołania w świetle regulacji obowiązujących Pzp (na datę wszczęcia
postępowania przetargowego) oraz obowiązujących przepisów Kodeksu Cywilnego upływał
w sobotę, gdyż na gruncie tych aktów prawnych sobota nie jest dniem ustawowo wolnym od
pracy. Izba uznała także, że przepisy przywołanego rozporządzenia Rady mają
zastosowanie do aktów wydawanych przez Radę i Komisję i w tym zakresie nie mają
bezpośredniej mocy obowiązującej w polskim porządku prawnym. Art. 3 ust. 4 wskazanego
rozporządzenia Rady faktycznie nakazuje uznanie, iż jeżeli ostatni dzień konkretnego okresu
(terminu) wyrażonego inaczej niż w godzinach, jest dniem ustawowo wolnym od pracy,
niedzielą lub sobotą, okres ten (termin) wygasa z upływem ostatniej godziny następnego
dnia roboczego. Pokreślenia wymaga jednak, że wskazane rozporządzenie Rady - w ocenie
Izby - nie ma mocy bezpośredniego skutku (bezpośredniego stosowania) w polskim
porządku prawnym, z racji tego, że adresatem tego rozporządzenia nie są bezpośrednio
organy i obywatele państw członkowskich UE, a organy Unii Europejskiej uprawnione do
stanowienia prawa (aktualnie: Parlament Europejski, Rada Unii Europejskiej, Komisja
Europejska). Tym samym także - zdaniem Izby - wskazane rozporządzenie nie jest
skierowane do polskich organów orzekających w sprawach zamówień publicznych, czy też
uczestników polskiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Zamawiający
i Wykonawcy).
Izba, mając świadomość funkcjonowania takiej zasady bezpośredniego skutku prawa
europejskiego jako fundamentu prawa wspólnotowego w odniesieniu do rozporządzeń
wydawanych przez Parlament Europejski i Radę Unii Europejskiej oraz samą Radę Unii
Europejskiej lub Komisję Europejską zgodnie z artykułem 288 Traktatu o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej, co do rozporządzenia Rady (EWG, EURATOM) nr 1182/71 z dnia
3 czerwca 1971 r. stwierdza jednak, że rozporządzenie to wyraźnie skierowane jest
do organów unijnych tworzących prawo i w odniesieniu do tych podmiotów ma bezpośredni
skutek obowiązywania. Na powyższe wskazuje preambuła tego rozporządzenia, gdzie
podaje się m.in., iż: „liczne akty wydane przez Radę i Komisję ustalają okresy, daty lub
terminy i posługują się pojęciami „dni roboczych” i „dni ustawowo wolnych od pracy”; w tym
zakresie należy wprowadzić ogólne jednolite zasady; w wyjątkowych przypadkach może
okazać się konieczne, by niektóre akty Rady lub Komisji odbiegały od tych ogólnych zasad”.
Także art. 1 tego rozporządzenia wyraźnie wskazuje, że: „niniejsze rozporządzenie stosuje
się do aktów Rady lub Komisji, które są lub będą wydane na postawie Traktatu
ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą lub Traktatu ustanawiającego
Europejską Wspólnotę Energii Atomowej”. W ocenie Izby powyższe wyraźnie wskazuje, że
adresatem rozporządzenia są organy unijne tworzące prawo unijne w tym celu, aby to prawo
opierało się o jednolite zasady dotyczące obliczania terminów.
Wyrazem powyższego jest także to, że dyrektywy zamówieniowe Parlamentu
Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (dyrektywa klasyczna nr 2004/18/WE i dyrektywa
sektorowa nr 2004/17/WE) w treści swoich preambuł zawierają także odesłanie
do wskazanego rozporządzenia Rady z 1971 r. (motyw 50 dyrektywy nr 2004/18/WE
i motyw 57 dyrektywy 2004/17/WE). Skoro ustawodawca europejski, tworząc określony akt
prawny – dyrektywę - kierowany do państwa członkowskiego celem jego transpozycji
do porządku krajowego odsyła do przepisów rozporządzenia, oznacza to, że stosując
wytyczne wynikające z tego rozporządzenia nakazuje państwu członkowskiemu określenie
zasad obliczania terminów według określonych w tym rozprowadzeniu zasad. W innym
przypadku (przy bezpośredniej mocy obowiązującej w odniesieniu do państw członkowskich
wskazanego rozporządzenia) takie odesłanie byłoby zbędne.
Podkreślenia jednak wymaga, że takiego odesłania ustawodawca europejski nie
zastosował w odniesieniu do procedur odwoławczych. W dyrektywie odwoławczej bowiem
(dyrektywa nr 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych) nie wskazuje się
w żadnej mierze na odesłanie do przepisów wskazanego rozporządzenia z 1971 r.
Ustawodawca europejski zatem w tym względzie pozostawił swobodzie państwa
członkowskiego ustalenie zasad obliczania terminów na wnoszenie środków odwoławczych,
mając na względzie specyfikę każdego z państw i określone w tym względzie potrzeby
i rozwiązania w zakresie przyjętego dla konkretnych, różnych systemów odwoławczych.
Tym samym zatem – zdaniem Izby – w przypadku polskiego systemu środków
ochrony prawnej, zgodnie z zapatrywaniem ustawodawcy europejskiego, pozostawiono
regulacjom wewnętrznym kwestie związane z obliczaniem terminów. W postępowaniu
odwoławczym zaś do obliczania terminów zastosowanie mają przepisy Kodeksu Cywilnego.
Zgodnie z art. 185 ust. 7 Pzp do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio
przepisy ustawy Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym. W tych przepisach
zaś - stosownie do art. 1184 § 2 KPC - sąd polubowny może ustalić sobie sposób
postępowania jaki uznana za właściwy, jednakże z zastrzeżeniem przepisów ustawy, tj.
ustawy Kodeks postępowania cywilnego (oczywiście w sytuacjach nieuregulowanych
w ustawie Pzp, zgodnie z art. 185 ust. 7 Pzp). Przepisy Kodeksu postępowania cywilnego
w art. 165 § 1 KPC zastrzegają, iż terminy oblicza się według przepisów prawa cywilnego,
a więc zgodnie z Kodeksem Cywilnym. Wprost odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu
cywilnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego natomiast znajduje się
w art. 14 Pzp, wskazując na charakter sprawy cywilnej postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie zaś z art. 115 KC, jeżeli koniec terminu do wykonania
czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin ten upływa dnia
następnego. W polskim porządku prawnym dni ustawowo wolne od pracy wylicza
enumeratywnie ustawa z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (Dz. U. Nr 4
poz. 28). Wśród katalogu dni ustawowo wolnych od pracy ustawodawca określił niedziele
i inne, konkretne święta państwowe. Za dzień ustawowo wolny od pracy ustawodawca nie
uznał natomiast soboty. Z tych też względów upływ terminu na dokonanie określonej
czynności - w tym wniesienie odwołania do Prezesa KIO, skutkuje uznaniem, że właśnie
w tym dniu termin ten skutecznie upływa, bez możliwości jego wydłużenia na kolejny dzień
roboczy. Podobnie choć w zakresie zgłaszanego przystąpienia, co jednakże nie zmienia
istoty, za wyrokiem KIO z 04.05.2015 r., sygn. akt: KIO 818/15, tudzież wyrokiem KIO
z 03.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2563/15.
Dodatkowo Izba zauważa, że za zasadnością przyjętego stanowiska przemawia
okoliczność, że Ustawodawca uznał potrzebę dokonania w tym zakresie zmian w przepisach
Pzp – druk Sejmowy Nr 366 - w art. 185 dodaje się ust. 8 w brzmieniu: „8. Jeżeli ostatni
dzień terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny odpracy, za ostatni dzień
terminu uważa się następny dzień po dniu lub dniach wolnych odpracy.” Nowelizacja Pzp –
ustawa z dnia 22.06.2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych – oraz
niektórych innych ustaw – została podpisana przez prezydenta RP dnia 11.07.2016 r.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
04.07.2016 r., a nie 01, czy też 02.07.2016 r., jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem
ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964) - postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań,
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom
i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
