rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-04
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-04
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 621/16
KIO 621/16
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 maja 2016 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2016r. przez
wykonawcę Asclepios
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Hubska 44 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. Dr K.
Jarczewskiego 8
przy udziale
wykonawcy Aesculap Chifa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Tysiąclecia nr 14 zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn. akt KIO 621/16 po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2016r. przez
wykonawcę Asclepios
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Hubska 44 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. Dr K.
Jarczewskiego 8
przy udziale
wykonawcy Aesculap Chifa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Tysiąclecia nr 14 zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn. akt KIO 621/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zadania nr 31 i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności oceny ofert w zakresie zadania nr 31, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego Asclepios SA z postępowania, dokonanie
powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w pozostałym
zakresie odwołanie oddala.
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w
Lublinie, ul. Dr K. Jarczewskiego 8 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Asclepios Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Hubska 44 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie, ul. Dr
K. Jarczewskiego 8 na rzecz Asclepios Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Hubska 44 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 621/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę antybiotyków 45 zadań
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 11 lutego 2016r. za numerem 2016/S 019-046580.
W dniu 16 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniach 15, gdzie
najkorzystniejsza okazała się oferta wykonawcy FRESENIUS KABI Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 i zadaniu 31
– gdzie najkorzystniejszą okazała się oferta wykonawcy Aesculap Chifa spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Tysiąclecia nr 14 oraz o
odrzuceniu oferty wykonawcy Asclepios Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Hubska
44 – dalej odwołującego, w tych zadaniach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 – dalej
ustawy). Jako podstawę faktyczną odrzucenia zamawiający podał, że w siwz dla zadania nr
15 wymagał, aby wykonawca zaoferował roztwór do infuzji w butelce stojącej z dwoma
niezależnymi portami nie wymagającymi dezynfekcji. Odwołujący zaoferował butelkę
wyposażoną w dwa porty, które są zależne od siebie (oba porty pokryte jedną wspólną
srebrną zaślepką foliową) co oznacza brak zachowania sterylności każdego z nich z osobna.
W związku z powyższym przedmiot oferty dla zadania nr 15 nie odpowiada treści siwz
(odkrycie jednego z portów powoduje rozszczelnienie pokrycia drugiego portu oraz brak
niezależności portów). Nadto zamawiający w siwz dla Zadania nr 31 wymagał, aby
wykonawca zaoferował roztwór i.v. i do infuzji w butelce stojącej zabezpieczonej dwoma
portami nie wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem. Wykonawca zaoferował
butelkę z dwoma portami , które są pokryte jedną wspólną srebrną zaślepką foliową, co
oznacza brak zachowania sterylności każdego z nich z osobna. W związku z powyższym
przedmiot oferty dla zadania nr 31 nie odpowiada treści siwz. Zamawiający zwrócił się do
wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty i przedstawienie informacji wskazujących
na zachowanie sterylności (zad 31 i 15) oraz posiadanie dwóch niezależnych portów (zad nr
15), jednak odwołujący nie udzielił odpowiedzi dotyczącej cechy wymaganej w siwz
związanej z brakiem konieczności dezynfekcji portów (np. po odkryciu pierwszego portu ).
W dniu 22 kwietnia 2016r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie podpisał pełnomocnik
działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 kwietnia 2016r. udzielonego przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopię odwołania przekazano
zamawiającemu w dniu 22 kwietnia 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Fresenius ze
względu na przedstawienie w odniesieniu do Pana O. T.H. informacji z KRK miejsca
zamieszkania (Austria) wydruku, który nie jest dokumentem w formie -oryginału lub kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem;
- art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, mimo iż jest
ona zgodna z siwz, a zamawiający nie wykazał domniemanej niezgodności;
- art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy, polegające na wyborze oferty niezgodnie z kryteriami
opisanymi w siwz. Zamawiający wybrał w zadaniach 15 oraz 31 ofertę, która nie jest
najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu;
- art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na fakt, iż w
przypadku, gdy oferta odwołującego zachowuje zgodność z siwz powinna zostać
dopuszczona do etapu oceny ofert. Jednocześnie przepis ten został naruszony ze względu
na dokonaną interpretację zapisów siwz w zakresie wymagań dla opakowań antybiotyków,
niezgodną z zapisami tejże siwz, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego;
- art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na brak adekwatnego do treści siwz uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego;
- art. 38 ust. 4 ustawy przez brak przekazania wykonawcom oraz brak zamieszczenia na
stronie internetowej zmiany siwz polegającej na dookreśleniu znaczenia opisu przedmiotu
zamówienia dla części nr 15 i 31;
oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wskazał, że jego interes został naruszony przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, ponieważ złożona przez odwołującego prawidłowa oferta powinna być
uznana za najkorzystniejszą według określonych w siwz kryteriów oceny ofert (w części nr
15 po wykluczeniu wykonawcy Fresenius), a tylko wskutek naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów odwołujący nie może uzyskać zamówienia. Szkoda, którą
poniesie odwołujący polega na utraceniu korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji
zamówienia.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w częściach nr 15 i 31
unieważnienia czynności oceny ofert; uznanie ofert odwołującego za zgodne z siwz; w
zadaniu nr 15 wykluczenie wykonawcy Fresenius lub wezwanie go do uzupełnienia
prawidłowego dokumentu; dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem ofert
odwołującego;
wyboru jako najkorzystniejszych ofert odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zamawiający postawił w siwz następujące wymogi dla
oferowanych opakowań antybiotyków:
Cześć 15 (zadanie 15)
„Ciprofloxacin 0rlg/50 ml - roztw. do infuzji - butelka stojąca z dwoma niezależnymi portami
nie wymagającymi dezynfekcji"
oraz
„Ciprofloxacin 0,2g/100 ml - roztw. do infuzji - butelka stojąca z dwoma niezależnymi
portami nie wymagającymi dezynfekcji"
Cześć 31 (zadanie 31):
„Metronidazole inj., 0,5 % 100 ml - i. v. i do infuzji - butelka stojąca zabezpieczona dwoma
portami nie wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem"
Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 13 o treści:
„Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie w pakiecie 15 pozycja A, B leku
Ciprohex 100 mg / 50 ml, Cipronex 200 mg / 100 ml leków w pojemnikach polietynowych
formowanych z adapterem typu Insocap z dwoma niezależnymi portami?"
udzielonej 4 marca 2016 r, a dotyczącej części nr 15, Zamawiający wskazał, że:
„wyraża zgodę pod warunkiem że zaproponowany preparat jest zgodny z zapisami siwz."
Tym samym ani w siwz, ani w odpowiedzi na pytanie zamawiający nie doprecyzował co
oznacza sformułowanie „butelka stojąca z dwoma niezależnymi portami nie wymagającymi
dezynfekcji" w przypadku części nr 15 oraz: „butelka stojąca zabezpieczona dwoma
portami nie wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem" w przypadku części nr
31.
Z tej przyczyny niezrozumiałe są powody odrzucenia oferty odwołującego, który zaoferował
produkt aseptyczny (niewymagający dezynfekcji), zabezpieczony przed rozszczelnieniem,
posiadający dwa niezależne porty.
W treści wyboru zamawiający stwierdził w odniesieniu do części nr:
•
15 iż oba porty są „zależne" od siebie ponieważ są pokryte jedną folią co oznacza
brak zachowania sterylności każdego z nich z osobna. To zdaniem zamawiającego
oznacza, iż oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ odkrycie jednego z portów powoduje
rozszczelnienie pokrycia drugiego z nich i tym samym brak niezależności portów;
•
31 iż wymagał butelki z dwoma portami niewymagającymi dezynfekcji przed
pierwszym użyciem, zaś oba porty butelki zaoferowanego antybiotyku są pokryte jedną
folią zabezpieczającą w związku z tym brak jest sterylności każdego portu z osobna.
Z powyższego można wnioskować, że zamawiający na etapie oceny ofert uszczegółowił
opis przedmiotu zamówienia i zdefiniował w odniesieniu do części nr 15 „niezależność"
portów”, jako możliwość zachowania sterylności każdego z nich po zerwaniu folii
zabezpieczającej. Dopiero bowiem w takim przypadku uzasadnienie odrzucenia oferty ma
sens. Odwołujący podkreślił, że z treści siwz nie wynika powyższe rozumienie terminu:
„niezależność". Przywołane zapisy siwz zobowiązują tylko do tego, aby butelka z
antybiotykiem posiadała dwa niezależne porty i nie wymagała dezynfekcji, przy czym w
przypadku części 31 Zamawiający dodatkowo podał, iż brak konieczności dezynfekcji
dotyczy pierwszego użycia. W tym kontekście zaoferowane antybiotyki spełniają wymogi
siwz. Zamawiający nie kwestionuje zresztą, iż oferta zapewnia dostawę butelek z dwoma
portami. Kwestionowana jest niezależność tych portów (część 15), która w siwz nie została
zdefiniowana. Co więcej zdaniem odwołującego, zamawiający miał możliwość
doprecyzowania tego zapisu siwz w ramach odpowiedzi na pytanie nr 13 z dnia 4 marca
br., ale jedynie powtórzył, że wymaga zgodności oferty z siwz, przyznając, że dopuści
proponowany lek Cipronex o ile spełni on wymagania specyfikacji. Wykonawcy mogli
zatem uznać, że lek Cipronex odpowiada wymogom zamawiającego. Podkreślenia
wymaga, że w siwz zamawiający nie definiował niezależności portów poprzez odniesienie
do sposobu ich zabezpieczenia czy możliwości jednoczesnego rozszczelnienia. Tym
samym podanie jako przyczyny niezgodności oferty z siwz zabezpieczenia portów jedną
folią wykracza poza treść siwz i nie może być, w ocenie odwołującego, podstawą do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy . Dodatkowo brzmienie siwz
wymagało zaoferowania butelki wyposażonej w dwa niezależne porty niewymagające
dezynfekcji. Zamawiający nie wskazał, że wymaga, aby brak konieczności dezynfekcji
dotyczył każdego z portów z osobna. Jeśli zatem zaoferowany Cipronex posiada butelkę
wyposażoną w dwa porty, z których można korzystać niezależnie i nie wymagają one
dezynfekcji (są zabezpieczone folią przed otworzeniem), to taka oferta jest zgodna z siwz i
nie podlega odrzuceniu.
W przypadku części nr 31 zamawiający w opisie w ogóle pominął kwestię niezależności, a
wprowadził wymóg braku konieczności dezynfekcji przed pierwszym użyciem. Oznacza to,że brak konieczności dezynfekcji dotyczy pierwszego użycia butelki, a nie użycia każdego
portu butelki. Podawanie jako przesłanki odrzucenia oferty zabezpieczenia portów wspólną
folią i brak zachowania sterylności każdego z portów z osobna także w tym przypadku
wykracza poza wymogi siwz i nie może stanowić podstawy odrzucenia na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy .
Jeżeli zamawiający w toku postępowania doszedłby do wniosku, że zapisy siwz nie
odpowiadają jego potrzebom, to powinien zmienić siwz zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy .
Jednak zmiany siwz na etapie oceny ofert są niedopuszczalne, co wynika wprost z tego
przepisu. W ocenie odwołującego odrzucenie jego ofert nastąpiło na podstawie
nieistniejącego zapisu siwz, który de facto był interpretacją siwz dokonaną przez
zamawiającego. Obowiązujące w momencie składania oferty zapisy specyfikacji były
jednoznaczne i czytelne dla wykonawców i to one muszą stanowić podstawę oceny ofert.
Wykonawcy nie mają obowiązku domyślać się co zamawiający rozumie pod pojęciami
podanymi w siwz, taka interpretacja byłaby sprzeczna z art. 29 ust. 1 ustawy i praktycznie
uniemożliwiałaby złożenie oferty zgodne z wymogami zamawiającego. To dlatego właśnie
zapisy siwz musza być jednoznaczne i wyczerpujące.
Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że zapisy siwz były niejednoznaczne, to
zamawiający nie ma prawa dokonywać ich interpretacji w sposób niekorzystny dla
wykonawców. Na poparcie swego stanowiska powołał orzecznictwo Izby tj. wyrok z dnia 9
kwietnia 2014 r. (sygn. KIO 605/14),
Skoro zaś zamawiający uważa, że zapisy siwz były jego zdaniem nieprecyzyjne i
wymagają dodatkowej interpretacji, to wszelkie wątpliwości należało rozpatrzeć na korzyść
wykonawców, w tym odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że jego wyjaśnienia z dnia 31 marca 2016 r. były wystarczające i
potwierdzały zgodność treści oferty z brzmieniem siwz, zaś wezwanie zamawiającego z
dnia 5 kwietnia, w którym odwołujący został zobowiązany do przedstawienia dowodów w
postaci oświadczenia producenta wykraczało poza wymogi siwz oraz brzmienie art. 25 ust.
1 oraz 36 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający nie określał bowiem w siwz obowiązku
składania podobnych dokumentów z ofertą, zaś dokument ten w konsekwencji nie był
niezbędny do przeprowadzenia postępowania. siwz wskazywała bowiem katalog
dokumentów potwierdzających zgodność oferty z siwz - były to: formularz oferty oraz
wykaz oferowanych antybiotyków wraz z kalkulacją ceny. Brak zatem podstaw do żądania
oświadczenia producenta lub innych dokumentów potwierdzających zgodność z siwz. Nie
mniej jednak oświadczenie producenta antybiotyków zaoferowanych w części 15 i 31
również potwierdza zgodność oferty z siwz. Wymóg zachowania „aseptyki" podczas
użytkowania leku nie jest sprzeczny z wymogami specyfikacji, a wynika z ogólnych reguł
obchodzenia się z lekarstwami. Ten zapis zresztą pojawia się także w ofercie wybranej w
części 15, tj. ofercie Fresenius.
Co do zaniechania wykluczenia wykonawcy Fresenius odwołujący zwrócił uwagę, że do
oferty załączono wydruki informacji-z KRK wydany przez Wiedeński Urząd Rejestru
Karnego wydanej w formie elektronicznej. Podkreślił, że wydruk dokumentu
elektronicznego nie odpowiada wymogom siwz i §7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
2013 Nr 231). Wykonawca załączył do oferty wydruk zaświadczenia bez podpisu osoby
wydającej, a więc pismo niemające charakteru dokumentu wymaganego w polskiej ustawie
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2015, poz. 2164 ze zm.). Na dokumencie nie jest
odwzorowany żaden podpis potwierdzający, że wydruk jest dokumentem wydanym przez
właściwy urząd. Z żadnego powszechnie obowiązującego przepisu prawa nie wynika iżby
wydruk takiego dokumentu elektronicznego posiadał moc oryginału (wydanego w formie
elektronicznej), a zatem nie odpowiada wymaganiom ww. rozporządzenia ws. rodzajów
dokumentów. Wydruk nie zawiera wiarygodnego i weryfikowalnego podpisu, nie może być
traktowany jak dokument, a więc również jego kopia nie może być traktowana jak
dokument poświadczony za zgodność z oryginałem. Tym samym Fresenius nie wykazał,że brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania, co implikuje po stronie
zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnień lub uzupełnienia (którego również
zaniechano) lub wykluczenia wykonawcy.
W dniu 25 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 28 kwietnia 2016r. drogą elektroniczną swój udział w postępowaniu po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Aesculap Chifa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Tysiąclecia nr 14. Wskazał, że posiada interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego w zakresie zadania nr 31, gdyż jego oferta na to
zadanie została wybrana jako najkorzystniejsza. Wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził,że zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Zgłoszenie opatrzone
bezpiecznym podpisem cyfrowym pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 28 kwietnia 2016r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w
KRS i upoważnionych do reprezentacji zgłaszającego. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 kwietnia 2016r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień treści siwz, oferty
odwołującego, oferty Fresenius, wezwań zamawiającego skierowanych do odwołującego o
złożenie wyjaśnień z dnia 29 marca 2016r. i 5 kwietnia 2016r., wyjaśnień odwołującego z
dnia 31 marca 2016r. i 7 kwietnia 2016r., ulotki dla leku Cipronex, ulotki dla leku
Metronidazol, ulotki dla leku Metronidazole B. Braun.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdziale nr 2 siwz przedmiot zamówienia określił jako dostawę antybiotyków
- 45 zadań wg asortymentu szczegółowo wyspecyfikowanego w załączniku nr 1 do niniejszej
SIWZ, przy czym przez „pozycje asortymentowe” zamawiający rozumie leki/produkty o tej
samej nazwie międzynarodowej/opisie, zgrupowane pod określonym numerem liczby
porządkowej a także leki zgrupowane w obrębie zadania oznaczonego numerem 1.
Dopuszczalne jest składanie ofert na dowolnie wybraną ilość spośród wymienionych 45
pozycji asortymentowych (zadań), bowiem każda z nich będzie podlegała odrębnej
procedurze przetargowej związanej z wyborem oferty. W przypadku pozycji (numeru), w
których występuje kilka produktów, postaci lub dawek leku – konieczne jest złożenie pełnej
oferty w obrębie danej pozycji asortymentowej ( np. nr 1, 5, 9, 10 itp.).
Leki w obrębie jednej pozycji asortymentowej należy umieszczać wg zasady „od jednego
producenta”, za wyjątkiem poz. 1, 9, 32 i 37 dla których dopuszcza się możliwość
zaoferowania przedmiotu oferty, którego poszczególne pozycje mogą być wytwarzane przez
różnych producentów.
Każdy numer porządkowy (od 1 do 45) przypisany jest wskazanej w Załączniku nr 1 pozycji
asortymentowej (oznaczeniu zadania), dlatego niedopuszczalne jest wprowadzanie własnej
numeracji oferowanych leków/produktów w przypadku składania ofert tylko na wybrane
zadania.
Zamawiający
nie
dopuścił
składania
ofert
równoważnych
nazwom
międzynarodowym, dawkom i postaciom leków/produktów wskazanych w Załączniku nr 1.
Dopuszczalne
jest
składanie
ofert
na
leki
odpowiadające
wskazanej
nazwie
międzynarodowej - spośród występujących na rynku – należy jedynie zachować podaną
postać i dawkę. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowej kalkulacji ilości opakowań
handlowych poszczególnych leków/produktów w celu otrzymania zapotrzebowanej przez
Zamawiającego ilości tabletek/ampułek/fiolek/sztuk. Wskazanie ilości opakowań nie
pokrywających
pełnego
zapotrzebowania
Szpitala
(za
mało
lub
za
dużo
tabletek/ampułek/itd.) - spowoduje dokonanie korekty treści kosztorysu zgodnie z art. 87 ust.
2 pkt. 3 ustawy (przy zachowaniu podanej ceny jednostkowej), o ile nie spowoduje to istotnej
zmiany treści oferty.
W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 4 marca 2016r. opowiadając na pytanie nr 13 o treści
„Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie w pakiecie 15 pozycja A, B leku Cipronex
100 mg / 50 ml, Cipronex 200 mg / 100 ml leków w pojemnikach polietynowych formowanych
z adapterem typu Insocap z dwoma niezależnymi portami?” zamawiający oświadczył, że
wyraża zgodę pod warunkiem że zaproponowany preparat jest zgodny z zapisami SIWZ.
Na str. 22 – 23 oferty Fresenius Kabi znajduje się zaświadczenie o niekaralności na
podstawie Rejestru Karnego wystawione przez Urząd Rejestru Karnego w Wiedniu wraz
tłumaczeniem z języka niemieckiego na język polski, z którego wynika, że dokument ten
został wystawiony dla O.T.H. i potwierdza, że nie figuruje on w Rejestrze Karnym Republiki
Austrii jako osoba skazana. Dokument został wystawiony w formie elektronicznej i opatrzony
podpisem elektronicznym, a weryfikacji wydruku można dokonać w urzędzie/jednostce
wystawiającej dokument. Jednocześnie znajduje się oświadczenie, że dokument został
podpisany urzędowo.
Na str. 3 -4 oferty odwołującego znajduje się wypełniony załącznik nr 1 do siwz, w którym dla
zadania 15 odwołujący zaoferował Ciprofloxacin 0,1g/50ml roztwór do infuzji – butelka
stojąca z dwoma niezależnymi portami nie wymagającymi dezynfekcji – nazwa handlowa
leku Cipronex 100 MG 2MG/1ML 50 ML produkcji Polpharma SA i Ciprofloxacin 0,2g/50ml
roztwór do infuzji – butelka stojąca z dwoma niezależnymi portami nie wymagającymi
dezynfekcji – nazwa handlowa leku Cipronex 200 MG 2MG/1ML 100 ML produkcji
Polpharma SA, zaś dla zadania 31 zaoferował Metronidazole inj. 0,5% 100 ml – i.v. i do
infuzji – butelka stojąca zabezpieczona dwoma portami nie wymagającymi dezynfekcji przed
pierwszym użyciem – nazwa handlowa leku Metronidazol 0,5% LZ 100ML producent
Polpharma SA.
W dniu 29 marca 2016r. zamawiający wezwał odwołującego do potwierdzenia że dla zadania
15 zaoferowane butelki stojące z dwoma niezależnymi portami nie wymagają dezynfekcji i
dla zadania 31 zaoferowane butelki stojące z dwoma niezależnymi portami nie wymagają
dezynfekcji przed pierwszym użyciem.
W dniu 31 marca 2016r. odwołujący potwierdził te właściwości wskazując, że produkty
posiadają opakowanie typu pojemnik polietylenowy formowany z adapterem typu Insocap.
Adapter typu Insocap posiada dwa niezależne porty, które po zerwaniu folii zabezpieczającej
przed pierwszym użyciem nie wymagają dezynfekcji.
W dniu 5 kwietnia 2016r. zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego o
przedstawienie dowodów (np. informacji od producenta), iż porty nie wymagają dezynfekcji
przed użyciem (są sterylne). W dniu 7 kwietnia 2016r. odwołujący w celu wyjaśnień złożył
pismo producenta Polpharma, który stwierdził, że dla zaoferowania produktów leczniczych w
opakowaniach polietylenowych z dwoma niezależnymi portami wykonano badania
potwierdzające jałowość leku przy zachowaniu zasad aseptyki. Badanie jałowości produktów
jest wykonywane rutynowo dla każdej serii produktu. Wskazał, że obowiązkiem wytwórców
jest zapewnienie zgodności produktu leczniczego z zarejestrowaną przez Urząd Rejestracji
specyfikacją, która wymaga potwierdzenia jałowości leku nie zaś opakowania zewnętrznego.
Z ulotki Cipronex 2mg/ml wynika, że należy go przechowywać w oryginalnym opakowaniu i
niezużyty roztwór należy wyrzucić. Z ulotki leku metronidazol 0,5% Polpharma wynika, że
pojemnik polietylenowy po sprawdzeniu szczelności oraz zerwaniu folii zabezpieczającej
podłącza się do zestawu igłą dwukanałową. Roztwór pozostały po infuzji nie może być
powtórnie użyty. Z ulotki Metronidazole B. Braun wynika, że lek jest przeznaczony do
jednorazowego użytku. Niewykorzystaną pozostałość należy wyrzucić. Z mikrobiologicznego
punktu widzenia rozcieńczony lek powinien być zużyty natychmiast. Jeśli lek nie zostanie
zużyty natychmiast, czas przechowywania i warunki przed użyciem stanowią
odpowiedzialność użytkownika i nie powinny przekraczać 24 godzin w temperaturze 2°c do
8°C chyba, że rozcieńczenie nastąpiło w kontrolowanych, walidowanych warunkach
jałowych. Stosować wyłącznie, jeśli otwór jest przezroczysty i pozbawiony widocznych
cząstek, a butelka i zamknięcie nie są naruszone.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Fresenius ze względu na przedstawienie w odniesieniu do Pana
O. T.H. informacji z KRK miejsca zamieszkania (Austria) wydruku, który nie jest
dokumentem w formie -oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pomiędzy stronami sporne jest czy
według prawa austriackiego wydruk z elektronicznego zaświadczenia z Urzędu Rejestru
Karnego w Wiedniu opatrzony zweryfikowanym podpisem elektronicznym urzędowym
Republiki Austrii jest dokumentem na prawach oryginału wystawionego w formie pisemnej.
W ocenie Izby z portalu E-Certis wynika, że sporny dokument wydawany jest w Austrii w
formie elektronicznej i papierowej, przy czym forma elektroniczna jest umieszczana w
formacie pdf. Dla prawidłowości tego dokumentu w formie elektronicznej państwo
członkowskie nie zastrzegło żadnych dodatkowych wymagań. W ocenie Izby odwołujący nie
udowodnił okoliczności, że złożenie wydruku formy elektronicznej powyższego dokumentu w
postępowaniu przetargowym nie jest złożeniem oryginału tego dokumentu. W szczególności
podawane przez odwołującego i zamawiającego przykłady z prawa polskiego nie mogą mieć
w tym przypadku znaczenia rozstrzygającego, gdyż dotyczą innego porządku prawnego. Na
marginesie można jedynie zauważyć, że gdyby dokument ten był wystawiony na gruncie
prawa polskiego, to jako opatrzony podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego certyfikatu, były zrównany w swojej formie z formą pisemną na gruncie kodeksu
cywilnego. Natomiast przykłady wskazywane przez strony tj. CEIDG, czy KRS, które wydają
zaświadczenia, których wydruk elektroniczny nie wymaga potwierdzenia, nie są opatrywane
takimi podpisami, stąd porównanie nie było trafne. Izba nie ma podstaw do kwestionowania
dokumentu wystawionego przez właściwy organ państwa obcego, zwłaszcza w sytuacji, gdy
to państwo członkowskie wskazuje, że dokument w formie elektronicznej jest wystawiany i
nie stawia jakichkolwiek wymogów związanych z jego użyciem, w tym wydrukowaniem, na
potrzeby procedur zamówień publicznych. E-Certis jest bazą, która ma ułatwić instytucjom
zamawiającym badanie wniosków i ofert z czynnikiem zagranicznym i jest tworzona z
informacji przekazanych przez poszczególne państwa członkowskie. W tej sytuacji
zamawiający miał prawo przyjąć, że załączony wydruk dokumentu elektronicznego jest
prawidłowy co do formy i wobec braku dowodu przeciwnego ze strony odwołującego, zarzut
nie zasługiwał na uwzględnienie. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy polegające na
odrzuceniu oferty odwołującego, mimo iż jest ona zgodna z siwz, a zamawiający nie
wykazał domniemanej niezgodności
Zarzut zasługuje na uwzględnienie częściowo tj. w zakresie zadania nr 31. W myśl art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Treść siwz
w zakresie zadania nr 15 w ocenie Izby nie budzi wątpliwości. Zamawiający wymagał
opakowania leku w butelce stojącej z dwoma niezależnymi portami nie wymagającymi
dezynfekcji. Z takiej treści siwz wynikało, że jako opakowanie butelka ma być jedna, ma stać
i ma mieć dwa niezależne porty i te porty mają być niezależne w zakresie sterylności. Użyta
przez zamawiającego konstrukcja gramatyczna odnosiła bowiem wymaganie sterylności do
portów, a te miały być niezależne i w ocenie Izby ta niezależność miała dotyczyć także
sterylności. W tym zakresie nie można wyjaśnień zamawiającego ocenić jako zezwalające
na zaoferowanie leku Cipronex, gdyż odwołujący opisując ten lek wskazał wprawdzie na dwa
niezależne porty, ale nie odniósł tej niezależności do wymogu sterylności. Natomiast Izba na
podstawie przeprowadzonego dowodu z oględzin butelki Metronidazolu produkcji Polpharma
ustaliła, że butelka jest stojąca posiada dwa porty i oba porty przed utratą sterylności
zabezpieczone są jedną wspólną folią.– odwołujący nie kwestionował przeprowadzonego
dowodu w odniesieniu do zadania nr 15, nie podnosił, że zaoferowane przez niego
opakowanie leku Cipronex różni się od opakowania leku Mertonidazol, ani nie przeczył, że w
przypadku zdjęcia folii oba porty będą odsłonięte. Izba wzięła pod uwagę także to, że w
opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 15 nie ma ograniczeń czasowych, w jakich
porty mają nie wymagać dezynfekcji. W konsekwencji na podstawie tak treści siwz jak i
przeprowadzonego dowodu z oględzin Izba doszła do przekonania, że zaoferowany przez
odwołującego produkt lek Cipronex nie zapewnia wymagania dotyczącego dwóch
niezależnych portów nie wymagających dezynfekcji, w przypadku niejednoczesnego użycia
obu portów.
Odnośnie zadania nr 31 w ocenie Izby nie było możliwe ustalenie jednoznacznej treści siwz.
Zamawiający wymagał bowiem butelki stojącej zabezpieczonej dwoma portami nie
wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem. W przypadku tego opisu z treści opisu
przedmiotu zamówienia nie wynikało, że porty mają być niezależne, ani także do czego
odnosi się pojęcie pierwszego użycia, czy do butelki jako całości opakowania, czy do portu.
Użyta konstrukcja nie pozwala na zidentyfikowanie nie budzącej wątpliwości treści siwz. W
dalszej kolejności Izba ustaliła na podstawie przeprowadzonego dowodu z oględzin butelki
leku Metronidazol Polpharma, że jest to butelka stojąca posiada nakrętkę z dwoma portami
przy czym w momencie zdjęcia folii zabezpieczającej porty ani butelka, ani żaden z portów
nie wymaga dezynfekcji, tym samym w przypadku pierwszego użycia butelki jako całego
opakowania jak i użycia jednego z portów - porty nie wymagają dezynfekcji. W tym stanie
rzeczy Izba w zakresie zadania nr 31 nie odnalazła treści oferty odwołującego, które nie
odpowiadałyby treści siwz. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego w zakresie
zadania nr 31 należało uznać za zasadny. Jedynie na marginesie Izba zwraca uwagę
zamawiającemu na brak konsekwencji w posługiwaniu się pojęciami, to jest w siwz
zamawiający nie wymaga dla zadania nr 31 niezależnych portów, ale takie wymaganie
pojawia się dla zadania nr 31 w wezwaniu z dnia 29 marca 2016r. oraz wbrew literalnemu
brzmieniu siwz jak i stanowisku prezentowanemu na rozprawie zamawiający w tymże
samym wezwaniu odnosi sformułowanie „nie wymagają dezynfekcji” do butelek, a nie do
portów, co mogło wywołać u odwołującego przekonanie, że zaoferował prawidłowy produkt w
zadaniu nr 15.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy, polegające na
wyborze oferty niezgodnie z kryteriami opisanymi w siwz. Zamawiający wybrał w zadaniach
15 oraz 31 ofertę, która nie jest najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu
Zarzut zasługuje na uwzględnienie w zakresie zadania nr 31. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy
nakazuje zamawiającemu wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast art. 2 pkt 5
ustawy zawiera definicję oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną, a w przypadku zamówień
publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z
góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący - oferta, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego. Pomiędzy stronami nie było sporne, że w zakresie zadania nr 31
oferta złożona przez odwołującego była korzystniejsza w przyjętych przez zamawiającego
kryteriach od oferty wybranej. W tym stanie rzeczy skoro zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie potwierdził się, to również należało uznać, że
zamawiający dokonał wyboru oferty niezgodnie z kryteriami określonymi w siwz, gdyż
zgodnie z tymi kryteriami do oceny ofert miały być dopuszczone wszystkie oferty
niepodlegające odrzuceniu. Skoro oferta odwołującego w zadaniu nr 15 nie powinna być
odrzucona, to zamawiający zobowiązany był ocenić ją w przyjętych przez siebie kryteriach.
Z tego względu zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy potwierdził
się w zakresie zadania nr 31. Natomiast zarzut ten nie potwierdził się w zakresie zadania
nr 15, gdyż zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego i w konsekwencji nie
poddając jej ocenie w przyjętych kryteriach nie naruszył art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt
5 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne traktowanie
wykonawców z uwagi na fakt, iż w przypadku, gdy oferta odwołującego zachowuje
zgodność z siwz powinna zostać dopuszczona do etapu oceny ofert. Jednocześnie przepis
ten został naruszony ze względu na dokonaną interpretację zapisów siwz w zakresie
wymagań dla opakowań antybiotyków, niezgodną z zapisami tejże siwz, co skutkowało
odrzuceniem oferty odwołującego
Zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy wprowadza
naczelną zasadę postępowania o udzielenie zamówienia tj. stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Biorąc
pod uwagę, że dla zadania nr 31 zamawiający ocenił ofertę odwołującego przez pryzmat
tego czy porty są niezależne i czy nie wymagają dezynfekcji przy pierwszym użyciu każdego
z portów, to takie wymagania nie wynikały z treści siwz. Nie można zatem uznać za równe
traktowanie wykonawców sytuacji, gdy jeden z wykonawców o wymaganiach zamawiającego
w stosunku do przedmiotu zamówienia dowiaduje się po złożeniu oferty. W konsekwencji
Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy nie stosując tego przepisu w
zakresie zadania nr 31. A contrario zamawiający ściśle oceniał oferty przez pryzmat
wymogów wynikających z postanowień siwz w zakresie zadania nr 15 i dla tego zadania Izba
nie dopatrzyła się u zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na brak
adekwatnego do treści siwz uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego;
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 92 ust. 1 określa obowiązki
zamawiającego związane z ustaleniem wyniku postępowania i stanowi, że niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców,
którzy złożyli oferty, m. in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Cytowany przepis nie przewiduje wprawdzie zbiorowego
uzasadnienia faktycznego i prawnego podstaw odrzucenia kilku ofert, jednak takiego
sposobu podawania informacji o ofertach odrzuconych nie zabrania. W przedmiotowej
sprawie wykonawcy, których oferty wraz z ofertą odwołującego zostały odrzucone tj.
BIALMED Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 15 oraz 31, SALUS INTERNATIONAL Sp. z o. o.
w zakresie zadania nr 15 i Konsorcjum firm w składzie: PGF Urtica Sp. z o.o. i PGF S.A.w
zakresie zadania nr 15 oraz 31 zaoferowali produkty tego samego producenta tj. Polpharma.
Zamawiający wystosował do każdego z nich dwa wezwania do wyjaśnień o zbliżonej treści i
uzyskał podobne odpowiedzi, w tym wyjaśnienia producenta Polpharma. Stąd ustalenia
stanu faktycznego i jego subsumpcja pod określoną normę prawną dokonane przez
zamawiającego odnosiły się do wszystkich tych wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba
uznała, że to zbiorowe uzasadnienie podstaw odrzucenia odpowiada rzeczywistej ocenie
stanu faktycznego odwołującego poczynionej przez zamawiającego oraz dokonanej ocenie
prawnej. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. 92
ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 4 ustawy przez brak przekazania
wykonawcom oraz brak zamieszczenia na stronie internetowej zmiany siwz polegającej na
dookreśleniu znaczenia opisu przedmiotu zamówienia dla części nr 15 i 31
Zarzut zasługuje na uwzględnienie w zakresie zadania nr 31. W myśl art. 38 ust. 4 ustawy w
uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji
zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano
specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na
stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie. Z treści tego przepisu wynika zatem,że dokładanie treści do opublikowanej czy udostępnionej siwz jest możliwe jedynie przed
upływem terminu składania ofert i jedynie w odniesieniu do wszystkich wykonawców
jednakowo. Jak już ustalono powyżej w zakresie zadania nr 15 zamawiający ściśle
przestrzegał treści opracowanej siwz i w tym zakresie nie naruszył art. 38 ust. 4 ustawy.
Natomiast w odniesieniu do zadania nr 31 zamawiający na etapie po upływie składania ofert
dodał wymóg „niezależności portów” oraz doprecyzował wymóg „przy pierwszym użyciu”
odnosząc go do każdego z portów z osobna, co nie wykonało z opublikowanej treści siwz i w
tym zakresie zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów wskazanych w treści odwołania.
Zarzut nie został skonkretyzowany, ani w odwołaniu, ani na rozprawie. Tym samym nie
nadawał się do rozstrzygnięcia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując zamawiającemu
dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów związanych z wniesionym wpisem oraz
kosztami zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT ograniczając do kwoty
maksymalnej wyznaczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ……………
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zadania nr 31 i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności oceny ofert w zakresie zadania nr 31, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego Asclepios SA z postępowania, dokonanie
powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w pozostałym
zakresie odwołanie oddala.
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w
Lublinie, ul. Dr K. Jarczewskiego 8 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Asclepios Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Hubska 44 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie, ul. Dr
K. Jarczewskiego 8 na rzecz Asclepios Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Hubska 44 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 621/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę antybiotyków 45 zadań
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 11 lutego 2016r. za numerem 2016/S 019-046580.
W dniu 16 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniach 15, gdzie
najkorzystniejsza okazała się oferta wykonawcy FRESENIUS KABI Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 i zadaniu 31
– gdzie najkorzystniejszą okazała się oferta wykonawcy Aesculap Chifa spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Tysiąclecia nr 14 oraz o
odrzuceniu oferty wykonawcy Asclepios Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Hubska
44 – dalej odwołującego, w tych zadaniach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 – dalej
ustawy). Jako podstawę faktyczną odrzucenia zamawiający podał, że w siwz dla zadania nr
15 wymagał, aby wykonawca zaoferował roztwór do infuzji w butelce stojącej z dwoma
niezależnymi portami nie wymagającymi dezynfekcji. Odwołujący zaoferował butelkę
wyposażoną w dwa porty, które są zależne od siebie (oba porty pokryte jedną wspólną
srebrną zaślepką foliową) co oznacza brak zachowania sterylności każdego z nich z osobna.
W związku z powyższym przedmiot oferty dla zadania nr 15 nie odpowiada treści siwz
(odkrycie jednego z portów powoduje rozszczelnienie pokrycia drugiego portu oraz brak
niezależności portów). Nadto zamawiający w siwz dla Zadania nr 31 wymagał, aby
wykonawca zaoferował roztwór i.v. i do infuzji w butelce stojącej zabezpieczonej dwoma
portami nie wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem. Wykonawca zaoferował
butelkę z dwoma portami , które są pokryte jedną wspólną srebrną zaślepką foliową, co
oznacza brak zachowania sterylności każdego z nich z osobna. W związku z powyższym
przedmiot oferty dla zadania nr 31 nie odpowiada treści siwz. Zamawiający zwrócił się do
wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty i przedstawienie informacji wskazujących
na zachowanie sterylności (zad 31 i 15) oraz posiadanie dwóch niezależnych portów (zad nr
15), jednak odwołujący nie udzielił odpowiedzi dotyczącej cechy wymaganej w siwz
związanej z brakiem konieczności dezynfekcji portów (np. po odkryciu pierwszego portu ).
W dniu 22 kwietnia 2016r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie podpisał pełnomocnik
działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 kwietnia 2016r. udzielonego przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopię odwołania przekazano
zamawiającemu w dniu 22 kwietnia 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Fresenius ze
względu na przedstawienie w odniesieniu do Pana O. T.H. informacji z KRK miejsca
zamieszkania (Austria) wydruku, który nie jest dokumentem w formie -oryginału lub kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem;
- art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, mimo iż jest
ona zgodna z siwz, a zamawiający nie wykazał domniemanej niezgodności;
- art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy, polegające na wyborze oferty niezgodnie z kryteriami
opisanymi w siwz. Zamawiający wybrał w zadaniach 15 oraz 31 ofertę, która nie jest
najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu;
- art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na fakt, iż w
przypadku, gdy oferta odwołującego zachowuje zgodność z siwz powinna zostać
dopuszczona do etapu oceny ofert. Jednocześnie przepis ten został naruszony ze względu
na dokonaną interpretację zapisów siwz w zakresie wymagań dla opakowań antybiotyków,
niezgodną z zapisami tejże siwz, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego;
- art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na brak adekwatnego do treści siwz uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego;
- art. 38 ust. 4 ustawy przez brak przekazania wykonawcom oraz brak zamieszczenia na
stronie internetowej zmiany siwz polegającej na dookreśleniu znaczenia opisu przedmiotu
zamówienia dla części nr 15 i 31;
oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wskazał, że jego interes został naruszony przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, ponieważ złożona przez odwołującego prawidłowa oferta powinna być
uznana za najkorzystniejszą według określonych w siwz kryteriów oceny ofert (w części nr
15 po wykluczeniu wykonawcy Fresenius), a tylko wskutek naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów odwołujący nie może uzyskać zamówienia. Szkoda, którą
poniesie odwołujący polega na utraceniu korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji
zamówienia.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w częściach nr 15 i 31
unieważnienia czynności oceny ofert; uznanie ofert odwołującego za zgodne z siwz; w
zadaniu nr 15 wykluczenie wykonawcy Fresenius lub wezwanie go do uzupełnienia
prawidłowego dokumentu; dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem ofert
odwołującego;
wyboru jako najkorzystniejszych ofert odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zamawiający postawił w siwz następujące wymogi dla
oferowanych opakowań antybiotyków:
Cześć 15 (zadanie 15)
„Ciprofloxacin 0rlg/50 ml - roztw. do infuzji - butelka stojąca z dwoma niezależnymi portami
nie wymagającymi dezynfekcji"
oraz
„Ciprofloxacin 0,2g/100 ml - roztw. do infuzji - butelka stojąca z dwoma niezależnymi
portami nie wymagającymi dezynfekcji"
Cześć 31 (zadanie 31):
„Metronidazole inj., 0,5 % 100 ml - i. v. i do infuzji - butelka stojąca zabezpieczona dwoma
portami nie wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem"
Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 13 o treści:
„Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie w pakiecie 15 pozycja A, B leku
Ciprohex 100 mg / 50 ml, Cipronex 200 mg / 100 ml leków w pojemnikach polietynowych
formowanych z adapterem typu Insocap z dwoma niezależnymi portami?"
udzielonej 4 marca 2016 r, a dotyczącej części nr 15, Zamawiający wskazał, że:
„wyraża zgodę pod warunkiem że zaproponowany preparat jest zgodny z zapisami siwz."
Tym samym ani w siwz, ani w odpowiedzi na pytanie zamawiający nie doprecyzował co
oznacza sformułowanie „butelka stojąca z dwoma niezależnymi portami nie wymagającymi
dezynfekcji" w przypadku części nr 15 oraz: „butelka stojąca zabezpieczona dwoma
portami nie wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem" w przypadku części nr
31.
Z tej przyczyny niezrozumiałe są powody odrzucenia oferty odwołującego, który zaoferował
produkt aseptyczny (niewymagający dezynfekcji), zabezpieczony przed rozszczelnieniem,
posiadający dwa niezależne porty.
W treści wyboru zamawiający stwierdził w odniesieniu do części nr:
•
15 iż oba porty są „zależne" od siebie ponieważ są pokryte jedną folią co oznacza
brak zachowania sterylności każdego z nich z osobna. To zdaniem zamawiającego
oznacza, iż oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ odkrycie jednego z portów powoduje
rozszczelnienie pokrycia drugiego z nich i tym samym brak niezależności portów;
•
31 iż wymagał butelki z dwoma portami niewymagającymi dezynfekcji przed
pierwszym użyciem, zaś oba porty butelki zaoferowanego antybiotyku są pokryte jedną
folią zabezpieczającą w związku z tym brak jest sterylności każdego portu z osobna.
Z powyższego można wnioskować, że zamawiający na etapie oceny ofert uszczegółowił
opis przedmiotu zamówienia i zdefiniował w odniesieniu do części nr 15 „niezależność"
portów”, jako możliwość zachowania sterylności każdego z nich po zerwaniu folii
zabezpieczającej. Dopiero bowiem w takim przypadku uzasadnienie odrzucenia oferty ma
sens. Odwołujący podkreślił, że z treści siwz nie wynika powyższe rozumienie terminu:
„niezależność". Przywołane zapisy siwz zobowiązują tylko do tego, aby butelka z
antybiotykiem posiadała dwa niezależne porty i nie wymagała dezynfekcji, przy czym w
przypadku części 31 Zamawiający dodatkowo podał, iż brak konieczności dezynfekcji
dotyczy pierwszego użycia. W tym kontekście zaoferowane antybiotyki spełniają wymogi
siwz. Zamawiający nie kwestionuje zresztą, iż oferta zapewnia dostawę butelek z dwoma
portami. Kwestionowana jest niezależność tych portów (część 15), która w siwz nie została
zdefiniowana. Co więcej zdaniem odwołującego, zamawiający miał możliwość
doprecyzowania tego zapisu siwz w ramach odpowiedzi na pytanie nr 13 z dnia 4 marca
br., ale jedynie powtórzył, że wymaga zgodności oferty z siwz, przyznając, że dopuści
proponowany lek Cipronex o ile spełni on wymagania specyfikacji. Wykonawcy mogli
zatem uznać, że lek Cipronex odpowiada wymogom zamawiającego. Podkreślenia
wymaga, że w siwz zamawiający nie definiował niezależności portów poprzez odniesienie
do sposobu ich zabezpieczenia czy możliwości jednoczesnego rozszczelnienia. Tym
samym podanie jako przyczyny niezgodności oferty z siwz zabezpieczenia portów jedną
folią wykracza poza treść siwz i nie może być, w ocenie odwołującego, podstawą do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy . Dodatkowo brzmienie siwz
wymagało zaoferowania butelki wyposażonej w dwa niezależne porty niewymagające
dezynfekcji. Zamawiający nie wskazał, że wymaga, aby brak konieczności dezynfekcji
dotyczył każdego z portów z osobna. Jeśli zatem zaoferowany Cipronex posiada butelkę
wyposażoną w dwa porty, z których można korzystać niezależnie i nie wymagają one
dezynfekcji (są zabezpieczone folią przed otworzeniem), to taka oferta jest zgodna z siwz i
nie podlega odrzuceniu.
W przypadku części nr 31 zamawiający w opisie w ogóle pominął kwestię niezależności, a
wprowadził wymóg braku konieczności dezynfekcji przed pierwszym użyciem. Oznacza to,że brak konieczności dezynfekcji dotyczy pierwszego użycia butelki, a nie użycia każdego
portu butelki. Podawanie jako przesłanki odrzucenia oferty zabezpieczenia portów wspólną
folią i brak zachowania sterylności każdego z portów z osobna także w tym przypadku
wykracza poza wymogi siwz i nie może stanowić podstawy odrzucenia na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy .
Jeżeli zamawiający w toku postępowania doszedłby do wniosku, że zapisy siwz nie
odpowiadają jego potrzebom, to powinien zmienić siwz zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy .
Jednak zmiany siwz na etapie oceny ofert są niedopuszczalne, co wynika wprost z tego
przepisu. W ocenie odwołującego odrzucenie jego ofert nastąpiło na podstawie
nieistniejącego zapisu siwz, który de facto był interpretacją siwz dokonaną przez
zamawiającego. Obowiązujące w momencie składania oferty zapisy specyfikacji były
jednoznaczne i czytelne dla wykonawców i to one muszą stanowić podstawę oceny ofert.
Wykonawcy nie mają obowiązku domyślać się co zamawiający rozumie pod pojęciami
podanymi w siwz, taka interpretacja byłaby sprzeczna z art. 29 ust. 1 ustawy i praktycznie
uniemożliwiałaby złożenie oferty zgodne z wymogami zamawiającego. To dlatego właśnie
zapisy siwz musza być jednoznaczne i wyczerpujące.
Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że zapisy siwz były niejednoznaczne, to
zamawiający nie ma prawa dokonywać ich interpretacji w sposób niekorzystny dla
wykonawców. Na poparcie swego stanowiska powołał orzecznictwo Izby tj. wyrok z dnia 9
kwietnia 2014 r. (sygn. KIO 605/14),
Skoro zaś zamawiający uważa, że zapisy siwz były jego zdaniem nieprecyzyjne i
wymagają dodatkowej interpretacji, to wszelkie wątpliwości należało rozpatrzeć na korzyść
wykonawców, w tym odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że jego wyjaśnienia z dnia 31 marca 2016 r. były wystarczające i
potwierdzały zgodność treści oferty z brzmieniem siwz, zaś wezwanie zamawiającego z
dnia 5 kwietnia, w którym odwołujący został zobowiązany do przedstawienia dowodów w
postaci oświadczenia producenta wykraczało poza wymogi siwz oraz brzmienie art. 25 ust.
1 oraz 36 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający nie określał bowiem w siwz obowiązku
składania podobnych dokumentów z ofertą, zaś dokument ten w konsekwencji nie był
niezbędny do przeprowadzenia postępowania. siwz wskazywała bowiem katalog
dokumentów potwierdzających zgodność oferty z siwz - były to: formularz oferty oraz
wykaz oferowanych antybiotyków wraz z kalkulacją ceny. Brak zatem podstaw do żądania
oświadczenia producenta lub innych dokumentów potwierdzających zgodność z siwz. Nie
mniej jednak oświadczenie producenta antybiotyków zaoferowanych w części 15 i 31
również potwierdza zgodność oferty z siwz. Wymóg zachowania „aseptyki" podczas
użytkowania leku nie jest sprzeczny z wymogami specyfikacji, a wynika z ogólnych reguł
obchodzenia się z lekarstwami. Ten zapis zresztą pojawia się także w ofercie wybranej w
części 15, tj. ofercie Fresenius.
Co do zaniechania wykluczenia wykonawcy Fresenius odwołujący zwrócił uwagę, że do
oferty załączono wydruki informacji-z KRK wydany przez Wiedeński Urząd Rejestru
Karnego wydanej w formie elektronicznej. Podkreślił, że wydruk dokumentu
elektronicznego nie odpowiada wymogom siwz i §7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
2013 Nr 231). Wykonawca załączył do oferty wydruk zaświadczenia bez podpisu osoby
wydającej, a więc pismo niemające charakteru dokumentu wymaganego w polskiej ustawie
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2015, poz. 2164 ze zm.). Na dokumencie nie jest
odwzorowany żaden podpis potwierdzający, że wydruk jest dokumentem wydanym przez
właściwy urząd. Z żadnego powszechnie obowiązującego przepisu prawa nie wynika iżby
wydruk takiego dokumentu elektronicznego posiadał moc oryginału (wydanego w formie
elektronicznej), a zatem nie odpowiada wymaganiom ww. rozporządzenia ws. rodzajów
dokumentów. Wydruk nie zawiera wiarygodnego i weryfikowalnego podpisu, nie może być
traktowany jak dokument, a więc również jego kopia nie może być traktowana jak
dokument poświadczony za zgodność z oryginałem. Tym samym Fresenius nie wykazał,że brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania, co implikuje po stronie
zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnień lub uzupełnienia (którego również
zaniechano) lub wykluczenia wykonawcy.
W dniu 25 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 28 kwietnia 2016r. drogą elektroniczną swój udział w postępowaniu po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Aesculap Chifa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Tysiąclecia nr 14. Wskazał, że posiada interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego w zakresie zadania nr 31, gdyż jego oferta na to
zadanie została wybrana jako najkorzystniejsza. Wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził,że zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Zgłoszenie opatrzone
bezpiecznym podpisem cyfrowym pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 28 kwietnia 2016r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w
KRS i upoważnionych do reprezentacji zgłaszającego. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 kwietnia 2016r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień treści siwz, oferty
odwołującego, oferty Fresenius, wezwań zamawiającego skierowanych do odwołującego o
złożenie wyjaśnień z dnia 29 marca 2016r. i 5 kwietnia 2016r., wyjaśnień odwołującego z
dnia 31 marca 2016r. i 7 kwietnia 2016r., ulotki dla leku Cipronex, ulotki dla leku
Metronidazol, ulotki dla leku Metronidazole B. Braun.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdziale nr 2 siwz przedmiot zamówienia określił jako dostawę antybiotyków
- 45 zadań wg asortymentu szczegółowo wyspecyfikowanego w załączniku nr 1 do niniejszej
SIWZ, przy czym przez „pozycje asortymentowe” zamawiający rozumie leki/produkty o tej
samej nazwie międzynarodowej/opisie, zgrupowane pod określonym numerem liczby
porządkowej a także leki zgrupowane w obrębie zadania oznaczonego numerem 1.
Dopuszczalne jest składanie ofert na dowolnie wybraną ilość spośród wymienionych 45
pozycji asortymentowych (zadań), bowiem każda z nich będzie podlegała odrębnej
procedurze przetargowej związanej z wyborem oferty. W przypadku pozycji (numeru), w
których występuje kilka produktów, postaci lub dawek leku – konieczne jest złożenie pełnej
oferty w obrębie danej pozycji asortymentowej ( np. nr 1, 5, 9, 10 itp.).
Leki w obrębie jednej pozycji asortymentowej należy umieszczać wg zasady „od jednego
producenta”, za wyjątkiem poz. 1, 9, 32 i 37 dla których dopuszcza się możliwość
zaoferowania przedmiotu oferty, którego poszczególne pozycje mogą być wytwarzane przez
różnych producentów.
Każdy numer porządkowy (od 1 do 45) przypisany jest wskazanej w Załączniku nr 1 pozycji
asortymentowej (oznaczeniu zadania), dlatego niedopuszczalne jest wprowadzanie własnej
numeracji oferowanych leków/produktów w przypadku składania ofert tylko na wybrane
zadania.
Zamawiający
nie
dopuścił
składania
ofert
równoważnych
nazwom
międzynarodowym, dawkom i postaciom leków/produktów wskazanych w Załączniku nr 1.
Dopuszczalne
jest
składanie
ofert
na
leki
odpowiadające
wskazanej
nazwie
międzynarodowej - spośród występujących na rynku – należy jedynie zachować podaną
postać i dawkę. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowej kalkulacji ilości opakowań
handlowych poszczególnych leków/produktów w celu otrzymania zapotrzebowanej przez
Zamawiającego ilości tabletek/ampułek/fiolek/sztuk. Wskazanie ilości opakowań nie
pokrywających
pełnego
zapotrzebowania
Szpitala
(za
mało
lub
za
dużo
tabletek/ampułek/itd.) - spowoduje dokonanie korekty treści kosztorysu zgodnie z art. 87 ust.
2 pkt. 3 ustawy (przy zachowaniu podanej ceny jednostkowej), o ile nie spowoduje to istotnej
zmiany treści oferty.
W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 4 marca 2016r. opowiadając na pytanie nr 13 o treści
„Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie w pakiecie 15 pozycja A, B leku Cipronex
100 mg / 50 ml, Cipronex 200 mg / 100 ml leków w pojemnikach polietynowych formowanych
z adapterem typu Insocap z dwoma niezależnymi portami?” zamawiający oświadczył, że
wyraża zgodę pod warunkiem że zaproponowany preparat jest zgodny z zapisami SIWZ.
Na str. 22 – 23 oferty Fresenius Kabi znajduje się zaświadczenie o niekaralności na
podstawie Rejestru Karnego wystawione przez Urząd Rejestru Karnego w Wiedniu wraz
tłumaczeniem z języka niemieckiego na język polski, z którego wynika, że dokument ten
został wystawiony dla O.T.H. i potwierdza, że nie figuruje on w Rejestrze Karnym Republiki
Austrii jako osoba skazana. Dokument został wystawiony w formie elektronicznej i opatrzony
podpisem elektronicznym, a weryfikacji wydruku można dokonać w urzędzie/jednostce
wystawiającej dokument. Jednocześnie znajduje się oświadczenie, że dokument został
podpisany urzędowo.
Na str. 3 -4 oferty odwołującego znajduje się wypełniony załącznik nr 1 do siwz, w którym dla
zadania 15 odwołujący zaoferował Ciprofloxacin 0,1g/50ml roztwór do infuzji – butelka
stojąca z dwoma niezależnymi portami nie wymagającymi dezynfekcji – nazwa handlowa
leku Cipronex 100 MG 2MG/1ML 50 ML produkcji Polpharma SA i Ciprofloxacin 0,2g/50ml
roztwór do infuzji – butelka stojąca z dwoma niezależnymi portami nie wymagającymi
dezynfekcji – nazwa handlowa leku Cipronex 200 MG 2MG/1ML 100 ML produkcji
Polpharma SA, zaś dla zadania 31 zaoferował Metronidazole inj. 0,5% 100 ml – i.v. i do
infuzji – butelka stojąca zabezpieczona dwoma portami nie wymagającymi dezynfekcji przed
pierwszym użyciem – nazwa handlowa leku Metronidazol 0,5% LZ 100ML producent
Polpharma SA.
W dniu 29 marca 2016r. zamawiający wezwał odwołującego do potwierdzenia że dla zadania
15 zaoferowane butelki stojące z dwoma niezależnymi portami nie wymagają dezynfekcji i
dla zadania 31 zaoferowane butelki stojące z dwoma niezależnymi portami nie wymagają
dezynfekcji przed pierwszym użyciem.
W dniu 31 marca 2016r. odwołujący potwierdził te właściwości wskazując, że produkty
posiadają opakowanie typu pojemnik polietylenowy formowany z adapterem typu Insocap.
Adapter typu Insocap posiada dwa niezależne porty, które po zerwaniu folii zabezpieczającej
przed pierwszym użyciem nie wymagają dezynfekcji.
W dniu 5 kwietnia 2016r. zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego o
przedstawienie dowodów (np. informacji od producenta), iż porty nie wymagają dezynfekcji
przed użyciem (są sterylne). W dniu 7 kwietnia 2016r. odwołujący w celu wyjaśnień złożył
pismo producenta Polpharma, który stwierdził, że dla zaoferowania produktów leczniczych w
opakowaniach polietylenowych z dwoma niezależnymi portami wykonano badania
potwierdzające jałowość leku przy zachowaniu zasad aseptyki. Badanie jałowości produktów
jest wykonywane rutynowo dla każdej serii produktu. Wskazał, że obowiązkiem wytwórców
jest zapewnienie zgodności produktu leczniczego z zarejestrowaną przez Urząd Rejestracji
specyfikacją, która wymaga potwierdzenia jałowości leku nie zaś opakowania zewnętrznego.
Z ulotki Cipronex 2mg/ml wynika, że należy go przechowywać w oryginalnym opakowaniu i
niezużyty roztwór należy wyrzucić. Z ulotki leku metronidazol 0,5% Polpharma wynika, że
pojemnik polietylenowy po sprawdzeniu szczelności oraz zerwaniu folii zabezpieczającej
podłącza się do zestawu igłą dwukanałową. Roztwór pozostały po infuzji nie może być
powtórnie użyty. Z ulotki Metronidazole B. Braun wynika, że lek jest przeznaczony do
jednorazowego użytku. Niewykorzystaną pozostałość należy wyrzucić. Z mikrobiologicznego
punktu widzenia rozcieńczony lek powinien być zużyty natychmiast. Jeśli lek nie zostanie
zużyty natychmiast, czas przechowywania i warunki przed użyciem stanowią
odpowiedzialność użytkownika i nie powinny przekraczać 24 godzin w temperaturze 2°c do
8°C chyba, że rozcieńczenie nastąpiło w kontrolowanych, walidowanych warunkach
jałowych. Stosować wyłącznie, jeśli otwór jest przezroczysty i pozbawiony widocznych
cząstek, a butelka i zamknięcie nie są naruszone.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Fresenius ze względu na przedstawienie w odniesieniu do Pana
O. T.H. informacji z KRK miejsca zamieszkania (Austria) wydruku, który nie jest
dokumentem w formie -oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pomiędzy stronami sporne jest czy
według prawa austriackiego wydruk z elektronicznego zaświadczenia z Urzędu Rejestru
Karnego w Wiedniu opatrzony zweryfikowanym podpisem elektronicznym urzędowym
Republiki Austrii jest dokumentem na prawach oryginału wystawionego w formie pisemnej.
W ocenie Izby z portalu E-Certis wynika, że sporny dokument wydawany jest w Austrii w
formie elektronicznej i papierowej, przy czym forma elektroniczna jest umieszczana w
formacie pdf. Dla prawidłowości tego dokumentu w formie elektronicznej państwo
członkowskie nie zastrzegło żadnych dodatkowych wymagań. W ocenie Izby odwołujący nie
udowodnił okoliczności, że złożenie wydruku formy elektronicznej powyższego dokumentu w
postępowaniu przetargowym nie jest złożeniem oryginału tego dokumentu. W szczególności
podawane przez odwołującego i zamawiającego przykłady z prawa polskiego nie mogą mieć
w tym przypadku znaczenia rozstrzygającego, gdyż dotyczą innego porządku prawnego. Na
marginesie można jedynie zauważyć, że gdyby dokument ten był wystawiony na gruncie
prawa polskiego, to jako opatrzony podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego certyfikatu, były zrównany w swojej formie z formą pisemną na gruncie kodeksu
cywilnego. Natomiast przykłady wskazywane przez strony tj. CEIDG, czy KRS, które wydają
zaświadczenia, których wydruk elektroniczny nie wymaga potwierdzenia, nie są opatrywane
takimi podpisami, stąd porównanie nie było trafne. Izba nie ma podstaw do kwestionowania
dokumentu wystawionego przez właściwy organ państwa obcego, zwłaszcza w sytuacji, gdy
to państwo członkowskie wskazuje, że dokument w formie elektronicznej jest wystawiany i
nie stawia jakichkolwiek wymogów związanych z jego użyciem, w tym wydrukowaniem, na
potrzeby procedur zamówień publicznych. E-Certis jest bazą, która ma ułatwić instytucjom
zamawiającym badanie wniosków i ofert z czynnikiem zagranicznym i jest tworzona z
informacji przekazanych przez poszczególne państwa członkowskie. W tej sytuacji
zamawiający miał prawo przyjąć, że załączony wydruk dokumentu elektronicznego jest
prawidłowy co do formy i wobec braku dowodu przeciwnego ze strony odwołującego, zarzut
nie zasługiwał na uwzględnienie. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy polegające na
odrzuceniu oferty odwołującego, mimo iż jest ona zgodna z siwz, a zamawiający nie
wykazał domniemanej niezgodności
Zarzut zasługuje na uwzględnienie częściowo tj. w zakresie zadania nr 31. W myśl art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Treść siwz
w zakresie zadania nr 15 w ocenie Izby nie budzi wątpliwości. Zamawiający wymagał
opakowania leku w butelce stojącej z dwoma niezależnymi portami nie wymagającymi
dezynfekcji. Z takiej treści siwz wynikało, że jako opakowanie butelka ma być jedna, ma stać
i ma mieć dwa niezależne porty i te porty mają być niezależne w zakresie sterylności. Użyta
przez zamawiającego konstrukcja gramatyczna odnosiła bowiem wymaganie sterylności do
portów, a te miały być niezależne i w ocenie Izby ta niezależność miała dotyczyć także
sterylności. W tym zakresie nie można wyjaśnień zamawiającego ocenić jako zezwalające
na zaoferowanie leku Cipronex, gdyż odwołujący opisując ten lek wskazał wprawdzie na dwa
niezależne porty, ale nie odniósł tej niezależności do wymogu sterylności. Natomiast Izba na
podstawie przeprowadzonego dowodu z oględzin butelki Metronidazolu produkcji Polpharma
ustaliła, że butelka jest stojąca posiada dwa porty i oba porty przed utratą sterylności
zabezpieczone są jedną wspólną folią.– odwołujący nie kwestionował przeprowadzonego
dowodu w odniesieniu do zadania nr 15, nie podnosił, że zaoferowane przez niego
opakowanie leku Cipronex różni się od opakowania leku Mertonidazol, ani nie przeczył, że w
przypadku zdjęcia folii oba porty będą odsłonięte. Izba wzięła pod uwagę także to, że w
opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 15 nie ma ograniczeń czasowych, w jakich
porty mają nie wymagać dezynfekcji. W konsekwencji na podstawie tak treści siwz jak i
przeprowadzonego dowodu z oględzin Izba doszła do przekonania, że zaoferowany przez
odwołującego produkt lek Cipronex nie zapewnia wymagania dotyczącego dwóch
niezależnych portów nie wymagających dezynfekcji, w przypadku niejednoczesnego użycia
obu portów.
Odnośnie zadania nr 31 w ocenie Izby nie było możliwe ustalenie jednoznacznej treści siwz.
Zamawiający wymagał bowiem butelki stojącej zabezpieczonej dwoma portami nie
wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem. W przypadku tego opisu z treści opisu
przedmiotu zamówienia nie wynikało, że porty mają być niezależne, ani także do czego
odnosi się pojęcie pierwszego użycia, czy do butelki jako całości opakowania, czy do portu.
Użyta konstrukcja nie pozwala na zidentyfikowanie nie budzącej wątpliwości treści siwz. W
dalszej kolejności Izba ustaliła na podstawie przeprowadzonego dowodu z oględzin butelki
leku Metronidazol Polpharma, że jest to butelka stojąca posiada nakrętkę z dwoma portami
przy czym w momencie zdjęcia folii zabezpieczającej porty ani butelka, ani żaden z portów
nie wymaga dezynfekcji, tym samym w przypadku pierwszego użycia butelki jako całego
opakowania jak i użycia jednego z portów - porty nie wymagają dezynfekcji. W tym stanie
rzeczy Izba w zakresie zadania nr 31 nie odnalazła treści oferty odwołującego, które nie
odpowiadałyby treści siwz. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego w zakresie
zadania nr 31 należało uznać za zasadny. Jedynie na marginesie Izba zwraca uwagę
zamawiającemu na brak konsekwencji w posługiwaniu się pojęciami, to jest w siwz
zamawiający nie wymaga dla zadania nr 31 niezależnych portów, ale takie wymaganie
pojawia się dla zadania nr 31 w wezwaniu z dnia 29 marca 2016r. oraz wbrew literalnemu
brzmieniu siwz jak i stanowisku prezentowanemu na rozprawie zamawiający w tymże
samym wezwaniu odnosi sformułowanie „nie wymagają dezynfekcji” do butelek, a nie do
portów, co mogło wywołać u odwołującego przekonanie, że zaoferował prawidłowy produkt w
zadaniu nr 15.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy, polegające na
wyborze oferty niezgodnie z kryteriami opisanymi w siwz. Zamawiający wybrał w zadaniach
15 oraz 31 ofertę, która nie jest najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu
Zarzut zasługuje na uwzględnienie w zakresie zadania nr 31. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy
nakazuje zamawiającemu wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast art. 2 pkt 5
ustawy zawiera definicję oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną, a w przypadku zamówień
publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z
góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący - oferta, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego. Pomiędzy stronami nie było sporne, że w zakresie zadania nr 31
oferta złożona przez odwołującego była korzystniejsza w przyjętych przez zamawiającego
kryteriach od oferty wybranej. W tym stanie rzeczy skoro zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie potwierdził się, to również należało uznać, że
zamawiający dokonał wyboru oferty niezgodnie z kryteriami określonymi w siwz, gdyż
zgodnie z tymi kryteriami do oceny ofert miały być dopuszczone wszystkie oferty
niepodlegające odrzuceniu. Skoro oferta odwołującego w zadaniu nr 15 nie powinna być
odrzucona, to zamawiający zobowiązany był ocenić ją w przyjętych przez siebie kryteriach.
Z tego względu zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy potwierdził
się w zakresie zadania nr 31. Natomiast zarzut ten nie potwierdził się w zakresie zadania
nr 15, gdyż zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego i w konsekwencji nie
poddając jej ocenie w przyjętych kryteriach nie naruszył art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt
5 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne traktowanie
wykonawców z uwagi na fakt, iż w przypadku, gdy oferta odwołującego zachowuje
zgodność z siwz powinna zostać dopuszczona do etapu oceny ofert. Jednocześnie przepis
ten został naruszony ze względu na dokonaną interpretację zapisów siwz w zakresie
wymagań dla opakowań antybiotyków, niezgodną z zapisami tejże siwz, co skutkowało
odrzuceniem oferty odwołującego
Zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy wprowadza
naczelną zasadę postępowania o udzielenie zamówienia tj. stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Biorąc
pod uwagę, że dla zadania nr 31 zamawiający ocenił ofertę odwołującego przez pryzmat
tego czy porty są niezależne i czy nie wymagają dezynfekcji przy pierwszym użyciu każdego
z portów, to takie wymagania nie wynikały z treści siwz. Nie można zatem uznać za równe
traktowanie wykonawców sytuacji, gdy jeden z wykonawców o wymaganiach zamawiającego
w stosunku do przedmiotu zamówienia dowiaduje się po złożeniu oferty. W konsekwencji
Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy nie stosując tego przepisu w
zakresie zadania nr 31. A contrario zamawiający ściśle oceniał oferty przez pryzmat
wymogów wynikających z postanowień siwz w zakresie zadania nr 15 i dla tego zadania Izba
nie dopatrzyła się u zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na brak
adekwatnego do treści siwz uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego;
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 92 ust. 1 określa obowiązki
zamawiającego związane z ustaleniem wyniku postępowania i stanowi, że niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców,
którzy złożyli oferty, m. in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Cytowany przepis nie przewiduje wprawdzie zbiorowego
uzasadnienia faktycznego i prawnego podstaw odrzucenia kilku ofert, jednak takiego
sposobu podawania informacji o ofertach odrzuconych nie zabrania. W przedmiotowej
sprawie wykonawcy, których oferty wraz z ofertą odwołującego zostały odrzucone tj.
BIALMED Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 15 oraz 31, SALUS INTERNATIONAL Sp. z o. o.
w zakresie zadania nr 15 i Konsorcjum firm w składzie: PGF Urtica Sp. z o.o. i PGF S.A.w
zakresie zadania nr 15 oraz 31 zaoferowali produkty tego samego producenta tj. Polpharma.
Zamawiający wystosował do każdego z nich dwa wezwania do wyjaśnień o zbliżonej treści i
uzyskał podobne odpowiedzi, w tym wyjaśnienia producenta Polpharma. Stąd ustalenia
stanu faktycznego i jego subsumpcja pod określoną normę prawną dokonane przez
zamawiającego odnosiły się do wszystkich tych wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba
uznała, że to zbiorowe uzasadnienie podstaw odrzucenia odpowiada rzeczywistej ocenie
stanu faktycznego odwołującego poczynionej przez zamawiającego oraz dokonanej ocenie
prawnej. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. 92
ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 4 ustawy przez brak przekazania
wykonawcom oraz brak zamieszczenia na stronie internetowej zmiany siwz polegającej na
dookreśleniu znaczenia opisu przedmiotu zamówienia dla części nr 15 i 31
Zarzut zasługuje na uwzględnienie w zakresie zadania nr 31. W myśl art. 38 ust. 4 ustawy w
uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji
zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano
specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na
stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie. Z treści tego przepisu wynika zatem,że dokładanie treści do opublikowanej czy udostępnionej siwz jest możliwe jedynie przed
upływem terminu składania ofert i jedynie w odniesieniu do wszystkich wykonawców
jednakowo. Jak już ustalono powyżej w zakresie zadania nr 15 zamawiający ściśle
przestrzegał treści opracowanej siwz i w tym zakresie nie naruszył art. 38 ust. 4 ustawy.
Natomiast w odniesieniu do zadania nr 31 zamawiający na etapie po upływie składania ofert
dodał wymóg „niezależności portów” oraz doprecyzował wymóg „przy pierwszym użyciu”
odnosząc go do każdego z portów z osobna, co nie wykonało z opublikowanej treści siwz i w
tym zakresie zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów wskazanych w treści odwołania.
Zarzut nie został skonkretyzowany, ani w odwołaniu, ani na rozprawie. Tym samym nie
nadawał się do rozstrzygnięcia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując zamawiającemu
dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów związanych z wniesionym wpisem oraz
kosztami zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT ograniczając do kwoty
maksymalnej wyznaczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 361/16, KIO 380/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 750/16 z dnia 2016-05-20
