rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-05-05
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-05
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 605/16
KIO 605/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego 4 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2016 r.
przez wykonawcę: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa Centrum Medycyny
Nieinwazyjnej etap 1 (nr postępowania ZP/9/2016)
prowadzonym przez zamawiającego: Gdański Uniwersytet Medyczny
przy udziale wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwoławczego 4 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2016 r.
przez wykonawcę: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa Centrum Medycyny
Nieinwazyjnej etap 1 (nr postępowania ZP/9/2016)
prowadzonym przez zamawiającego: Gdański Uniwersytet Medyczny
przy udziale wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego – Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18000 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 605/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gdański Uniwersytet Medyczny – prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164
ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa Centrum
Medycyny Nieinwazyjnej etap 1 (nr postępowania ZP/9/2016). Ogłoszenie o tym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S_037-059576 z 23
lutego 2016 r. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
20 kwietnia 2016 r. Odwołujący – IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie {zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu} od czynności podjętych przez Zamawiającego
w powyższym postępowaniu, w szczególności od zaniechania wykonania czynności
nakazanych wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 327/16, a także od przekazania załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, który nie uwzględnia
wszystkich modyfikacji Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 192 ust 3 pkt 1 – przez zaniechanie wykonania nakazanego powyższym wyrokiem
jednoznacznego określenia w dokumentacji projektowej, specyfikacji, przedmiarach,
STWiOR parametrów równoważności odnoszących się do parametrów użytkowych,
funkcjonalnych, gabarytowych i jakościowych oraz estetycznych – odpowiednio
we wszystkich miejscach ww. dokumentacji, w których określenie przedmiotu
zamówienia nastąpiło ze wskazaniem możliwości zaoferowania wyrobów lub materiałów
lub rozwiązań równoważnych.
2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 – przez takie określenie parametrów minimalnych, jakie
muszą spełniać rozwiązania równoważne w stosunku do przewidzianych projektem,
które de facto uniemożliwiają zastosowanie rozwiązania równoważnego, czyli przez
pozorne dopuszczenie równoważności.
3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 – przez niejasne i nieprecyzyjne określenie
przedmiotu zamówienia oraz wymagań w stosunku do dokumentów, jakie wykonawcy
winni przedłożyć wraz z ofertą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Prawidłowego wykonania czynności nakazanych workiem Izby z 22 marca 2016 r.
Sygn. akt KIO 605/16
2. Wszędzie tam, gdzie w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, parametrach
bądź STWiOR dopuszczone zostało rozwiązanie równoważne – szczegółowego
wskazania funkcji bądź parametrów, co do których wykonawca zobowiązany jest
wykazać równoważność, z zastrzeżeniem, iż określenie to nie może wskazywać na
pozorność bądź iluzoryczność dopuszczenia rozwiązania równoważnego, co
w szczególności oznacza, iż Zamawiający uprawniony jest do wskazania i określenia
tylko tych parametrów, które związane są z funkcjonalnością oraz użytecznością danego
rozwiązania oraz do wskazania warunków brzegowych parametrów (dopuszczalnych
granic odchyleń).
3. Udostępnienia ujednoliconego załącznika nr 5 do SIWZ, który będzie uwzględniał
wszelkie modyfikacje.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
W pierwszej kolejności Odwołujący opisał okoliczności dotyczące poprzedniego
postępowania odwoławczego.
4 marca 2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego
polegające m.in. na niejasnym i nieprecyzyjnym określeniu przedmiotu zamówienia, tj.
nieokreśleniu parametrów minimalnych, jakie muszą spełniać rozwiązania równoważne
w stosunku do przewidzianych projektem oraz sposobu oceny spełniania tych parametrów,
zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy pzp, zgłaszając takie samo żądanie jak obecnie w pkt 2 listy żądań.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w zakresie dopuszczalności
i wymagań stawianych materiałom, urządzeniom lub rozwiązaniom równoważnym
Zamawiający ograniczył się wyłącznie do ogólnikowego postanowienia zawartego w pkt 26
SIWZ (Wszelkie zapisy zawarte w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót,
parametrach oraz w STWiOR wskazujące na typ, znaki towarowe lub pochodzenie
przedmiotu zamówienia należy odczytywać wraz z wyrazami równoważne. Nazwy własne są
przykładowe, określają klasę produktu i służą ustaleniu standardu – nie wskazują
na konkretny wyrób lub konkretnego producenta. Wykonawca oferując przedmiot
równoważny do opisanego w specyfikacji, czy przedmiarach jest zobowiązany zachować
równoważności w zakresie parametrów użytkowych, funkcjonalnych, gabarytowych
jakościowych, a w stosunku do części materiałów w zakresie estetyki, które muszą być na
poziomie nie niższym od parametrów wskazanych przez Zamawiającego. Ciężar
udowodnienia, że oferowane artykuły są równoważne w stosunku do wymagań określonych
przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w dokumentacji stanowiącej załącznik nr 5
Sygn. akt KIO 605/16
do SIWZ Zamawiający zawarł bardzo szczegółowe rozwiązania i wymagania w zakresie
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, które albo wskazują wprost konkretny
wyrób lub konkretnego producenta, albo też przyjęte w dokumentacji rozwiązania – pomimo
braku wyraźnego wskazania znaku towarowego – pozwalają na identyfikację w sposób
jednoznaczny konkretnego wyrobu lub producenta. Analiza tej dokumentacji, biorąc pod
uwagę stopień szczegółowości opisu, powoduje, że – oceniając łącznie wszystkie znajdujące
się tam właściwości – w wielu elementach przedmiotu zamówienia nie jest możliwe
zastosowanie produktu innego niż wyraźnie lub pośrednio wskazany, który spełniałby całość
detalicznie określonych wymagań. Jednocześnie w dokumentacji, w której takie rozwiązania
lub wymagania są zawarte, nie określono w sposób wyraźny i jednoznaczny parametrów
równoważności, na podstawie których będzie w można w sposób zobiektywizowany dokonać
porównania produktów pod kątem równoważności.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie sposób uznać, że wszelkie parametry dające
się odczytać z projektu wykonawczego muszą być spełnione przez rozwiązania równoważne,
gdyż prowadziłoby to do wniosku, że dopuszczenie równoważności jest w tym przypadku
iluzoryczne.
22 marca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, jak to opisano powyżej w pkt 1
listy zarzutów.
W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że dopuszczenie rozwiązań równoważnych
nie może wiązać się z koniecznością wykazania zgodności co do wszystkich szczegółowych
parametrów danego elementu przedmiotu zamówienia, gdyż w takim przypadku
dopuszczenie rozwiązań równoważnych należałoby uznać jedynie za pozorne. Dlatego też
Izba uznała za koniecznie nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji
przetargowej o parametry do oceny równoważności w odniesieniu do wszystkich elementów
przedmiotu zamówienia, które zostały opisane przez wskazanie znaków towarowych,
producenta lub poprzez wskazanie konkretnych parametrów charakterystycznych wyłącznie
dla jednego producenta.
Następnie Odwołujący podał, że począwszy od 13 kwietnia 2016 r. Zamawiający
zaczął udostępniać uszczegółowienia dokumentacji.
Odwołujący zarzucił, że sposób opisania parametrów równoważności nie czyni
zadość obowiązkom nałożonym powyższym wyrokiem.
Odwołujący sprecyzował powyższe przez wskazanie następujących przykładów,
w jakich Zamawiający określił parametry równoważności w celu wykonania obowiązku
nałożonego przez Krajową Izbę Odwoławczą:
1. Opis do projektu wnętrz dla Szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Gdańskiego
Uniwersytetu Medycznego:
Sygn. akt KIO 605/16
a) Str. 10-11 – pierwotnie Zamawiający dokonał opisu tych elementów przez wskazanie
płytek w wymiarach 60x60 GIGACER seria CONCRETE gr. 12 mm, wskazując również
parametry płytek, które wynikają z karty katalogowej ww. materiału (które – co istotne –
dopuszczają pewne odchylenia). Po wyroku do opisu dodał jako niezbędne parametry
równoważności wszystkie parametry płytek, przypisane pierwotnie do powyższego
rozwiązania, co więcej bez dopuszczenia odchyleń.
Odwołujący zarzucił, że to ostatnie powoduje dalsze ograniczenie zastosowania
rozwiązania równoważnego. Ponieważ Zamawiający nie określił żadnych warunków
brzegowych, a opis niezbędnych parametrów równoważności wskazuje tylko na jedno
rozwiązanie, Zamawiający jedynie pozornie dopuścił możliwość zaoferowania innych niż
GIGACER seria CONCRETE gr. 12 mm płytek.
b) Str. 22-28,129-131 – w zakresie tapet Zamawiający pozostawił pierwotne wymagania co
do wszystkich parametrów wskazujących na zastosowanie rozwiązania firmy Vescom,
dodając jedynie informacje, iż są to niezbędne parametry równoważności. W taki sposób
określone zostały parametry równoważności w stosunku do sufitu podwieszanego OWAlux
S3 oraz AquaCosmos S3e, odbojników i ścianek składanych do sal wykładowych lub
konferencyjnych
c) Oprawy oświetleniowe (str. 36-38) – Zamawiający wskazał, że niezbędne parametry
równoważności wg projektu elektrycznego. Walory estetyczne zgodnie z projektem wnętrz –
jakoś wykonania oraz kształt zgodny z przytoczonymi niżej przykładami.
Odwołujący zarzucił, że następnie Zamawiający opisał bardzo ogólnie i nieprecyzyjnie
wymagania, bez podania konkretnych parametrów, bez wskazania jakichkolwiek warunków
brzegowych oraz sposobu oceny rozwiązań równoważnych.
2. Projekt architektoniczny 1 etapu (str. 330) – parametry równoważności dla sufitu
podwieszanego zostały określone poprzez skopiowanie pierwotnie wskazanych parametrów
charakteryzujących sufit podwieszany Sanitas 02 S3e.
3. Tom II.1 Projekt wykonawczy I etapu Teletechnika Część VII.2 Instalacje dźwiękowe
systemu ostrzegawczego (DSO):
a) Str.11 – Zamawiający wskazał, że dopuszcza zastosowanie innego niż dźwiękowego
systemu ostrzegawczego Variodyn D1 firmy Esser b Honeywell, pod warunkiem zachowania
zasad równoważności pomiędzy proponowanym systemem a systemem wg niniejszej
dokumentacji.
Odwołujący zarzucił, że taki zapis jest równoznaczny z ograniczeniem się wyłącznie
do określenia „lub równoważny”, bez wskazania parametrów równoważności, trudno bowiem
uznać, że wszystkie parametry określone w dokumentacji muszą być tożsame, aby można
było powiedzieć, że zaproponowane rozwiązanie jest równoważne.
Sygn. akt KIO 605/16
b) Str. 17-20 – Zamawiający pozostawił wszystkie pierwotnie wskazane parametry dla
urządzeń wymienionych w tabeli z nazwy, dodając jedynie informacje, że są to podstawowe
równoważności.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający określił jako parametry równoważności
wszystkie parametry wskazane pierwotnie (skopiowane z karty katalogowej czytnika kontroli
dostępu).
Odwołujący zastrzegł, że wskazane wyżej przykłady nie wyczerpują wszystkich
uchybień Zamawiającego polegających na niewykonaniu bądź niewłaściwym wykonaniu
czynności nakazanych wyrokiem z 22 marca 2016 r. Według Odwołującego obrazują one
jednak działanie Zamawiającego, który w żaden sposób nie umożliwił zaoferowania przez
wykonawców rozwiązań równoważnych, co wskazuje na iluzoryczność dopuszczenia przez
niego takich zmian. Trudno uznać bowiem uznać doprecyzowania, że wszystkie wskazane
wcześniej parametry są parametrami równoważności (bez wskazania warunków
brzegowych, przy jednoczesnym braku uzasadnienia dla twierdzenia, że wszystkie
parametry danego rozwiązania związane są z jego funkcjonalnością) jest prawidłowym
określeniem przez Zamawiającego parametrów równoważności.
Podsumowując, Odwołujący zaznaczył, że podziela opinię Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażoną w bogatym orzecznictwie w tym zakresie, że opisywanie przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia albo poprzez podanie nazw konkretnych rozwiązań bądź takie ich opisanie,że wskazują one bezpośrednio na konkretny produkt, nawet bez podania jego nazwy własnej
bądź nazwy producenta, powinno stanowić wyjątek, stosowany tylko w rzeczywiście
uzasadnionych sytuacjach, a nie nadużywany przez zamawiającego. Co więcej,
w przypadku, kiedy Zamawiający rzeczywiście nie ma możliwości określenia przedmiotu
zamówienia w sposób inny niż wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
powinien
umożliwić
potencjalnym
wykonawcom
zaproponowania
rozwiązania
równoważnego, a będzie to możliwe tylko w sytuacji, w której zamawiający w sposób
rzetelny i jednoznaczny określi najważniejsze parametry równoważności, sposób ich oceny
oraz warunki brzegowe. W innej sytuacji, a z taką mamy do czynienia w tym przypadku,
rozwiązania równoważne dopuszczone zostaną tylko pozornie, nie pozostawiając
wykonawcom możliwości zaproponowania rozwiązania równie funkcjonalnego jak
oczekiwane przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
W drugiej części uzasadnienia odwołania opisano, że 23 kwietnia 2016 r.
Zamawiający udostępnił ostateczną wersję załącznika nr 5 do SIWZ, która nie uwzględnia
wszystkich wcześniejszych modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił, że nie wiadomo, czy jest to zamierzone działanie
Sygn. akt KIO 605/16
Zamawiającego, związane z faktem wycofania wcześniejszych zmian wprowadzonych w tym
załączniku, czy też wynika z wprowadzenia nowych zmian do niewłaściwej wersji
dokumentu. Jednocześnie ustalenie tego jest istotne, gdyż może mieć wpływ na oferty
wykonawców.
Odwołujący sprecyzował powyższy zarzut wskazując, co następuje:
1. Pozycja nr 8 – Lampa operacyjna jednoczasowa z przygotowaniem pod kamerę HD, pkt
1.11 – 5 kwietnia 2016 r. Zamawiający skreślił słowa „realizowane poprzez każdą z głowic”.
Określenie to zostało przywrócone w ostatecznej wersji załącznika nr 5 do SIWZ.
2. Pozycja nr 11 – Lampa operacyjna dwukopułowa z kamerą 3D HD, ramieniem monitora
i ramieniem kamery 3D HD, pkt 1.42 – 4 kwietnia 2016 r. Zamawiający wprowadził
modyfikację polegającą na dodaniu słów „lub kamera 3D HD umieszczona w lampie”.
Ostateczna wersja załącznika nr 5 do SIWZ ponownie tego zapisu nie zawiera.
3. Pozycja nr 12 – Lampa operacyjna dwukopułowa z przygotowaniem do kamery HD
i ramienia monitora, pkt 1.39 – 5 kwietnia 2016 r. Zamawiający dokonał zmiany lampy HD
w ilości 2 szt. na Kamerę HD 1 szt. zintegrowaną z lampą. Ostateczna wersja załącznika nr 5
do SIWZ powraca do pierwotnego brzmienia zapisu.
22 kwietnia 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
29 kwietnia 2016 r. do Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego {datowane na 28
kwietnia 2016 r.}, że – działając na podstawie art. 187 ust. 8 pzp – cofa powyżej opisane
odwołanie oraz wnosi o zwrot 90% uiszczonego wpisu.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Sygn. akt KIO 605/16
Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał
uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie
odwoławczej.
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego – Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18000 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 605/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gdański Uniwersytet Medyczny – prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164
ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa Centrum
Medycyny Nieinwazyjnej etap 1 (nr postępowania ZP/9/2016). Ogłoszenie o tym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S_037-059576 z 23
lutego 2016 r. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
20 kwietnia 2016 r. Odwołujący – IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie {zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu} od czynności podjętych przez Zamawiającego
w powyższym postępowaniu, w szczególności od zaniechania wykonania czynności
nakazanych wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 327/16, a także od przekazania załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, który nie uwzględnia
wszystkich modyfikacji Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 192 ust 3 pkt 1 – przez zaniechanie wykonania nakazanego powyższym wyrokiem
jednoznacznego określenia w dokumentacji projektowej, specyfikacji, przedmiarach,
STWiOR parametrów równoważności odnoszących się do parametrów użytkowych,
funkcjonalnych, gabarytowych i jakościowych oraz estetycznych – odpowiednio
we wszystkich miejscach ww. dokumentacji, w których określenie przedmiotu
zamówienia nastąpiło ze wskazaniem możliwości zaoferowania wyrobów lub materiałów
lub rozwiązań równoważnych.
2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 – przez takie określenie parametrów minimalnych, jakie
muszą spełniać rozwiązania równoważne w stosunku do przewidzianych projektem,
które de facto uniemożliwiają zastosowanie rozwiązania równoważnego, czyli przez
pozorne dopuszczenie równoważności.
3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 – przez niejasne i nieprecyzyjne określenie
przedmiotu zamówienia oraz wymagań w stosunku do dokumentów, jakie wykonawcy
winni przedłożyć wraz z ofertą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Prawidłowego wykonania czynności nakazanych workiem Izby z 22 marca 2016 r.
Sygn. akt KIO 605/16
2. Wszędzie tam, gdzie w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, parametrach
bądź STWiOR dopuszczone zostało rozwiązanie równoważne – szczegółowego
wskazania funkcji bądź parametrów, co do których wykonawca zobowiązany jest
wykazać równoważność, z zastrzeżeniem, iż określenie to nie może wskazywać na
pozorność bądź iluzoryczność dopuszczenia rozwiązania równoważnego, co
w szczególności oznacza, iż Zamawiający uprawniony jest do wskazania i określenia
tylko tych parametrów, które związane są z funkcjonalnością oraz użytecznością danego
rozwiązania oraz do wskazania warunków brzegowych parametrów (dopuszczalnych
granic odchyleń).
3. Udostępnienia ujednoliconego załącznika nr 5 do SIWZ, który będzie uwzględniał
wszelkie modyfikacje.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
W pierwszej kolejności Odwołujący opisał okoliczności dotyczące poprzedniego
postępowania odwoławczego.
4 marca 2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego
polegające m.in. na niejasnym i nieprecyzyjnym określeniu przedmiotu zamówienia, tj.
nieokreśleniu parametrów minimalnych, jakie muszą spełniać rozwiązania równoważne
w stosunku do przewidzianych projektem oraz sposobu oceny spełniania tych parametrów,
zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy pzp, zgłaszając takie samo żądanie jak obecnie w pkt 2 listy żądań.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w zakresie dopuszczalności
i wymagań stawianych materiałom, urządzeniom lub rozwiązaniom równoważnym
Zamawiający ograniczył się wyłącznie do ogólnikowego postanowienia zawartego w pkt 26
SIWZ (Wszelkie zapisy zawarte w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót,
parametrach oraz w STWiOR wskazujące na typ, znaki towarowe lub pochodzenie
przedmiotu zamówienia należy odczytywać wraz z wyrazami równoważne. Nazwy własne są
przykładowe, określają klasę produktu i służą ustaleniu standardu – nie wskazują
na konkretny wyrób lub konkretnego producenta. Wykonawca oferując przedmiot
równoważny do opisanego w specyfikacji, czy przedmiarach jest zobowiązany zachować
równoważności w zakresie parametrów użytkowych, funkcjonalnych, gabarytowych
jakościowych, a w stosunku do części materiałów w zakresie estetyki, które muszą być na
poziomie nie niższym od parametrów wskazanych przez Zamawiającego. Ciężar
udowodnienia, że oferowane artykuły są równoważne w stosunku do wymagań określonych
przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w dokumentacji stanowiącej załącznik nr 5
Sygn. akt KIO 605/16
do SIWZ Zamawiający zawarł bardzo szczegółowe rozwiązania i wymagania w zakresie
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, które albo wskazują wprost konkretny
wyrób lub konkretnego producenta, albo też przyjęte w dokumentacji rozwiązania – pomimo
braku wyraźnego wskazania znaku towarowego – pozwalają na identyfikację w sposób
jednoznaczny konkretnego wyrobu lub producenta. Analiza tej dokumentacji, biorąc pod
uwagę stopień szczegółowości opisu, powoduje, że – oceniając łącznie wszystkie znajdujące
się tam właściwości – w wielu elementach przedmiotu zamówienia nie jest możliwe
zastosowanie produktu innego niż wyraźnie lub pośrednio wskazany, który spełniałby całość
detalicznie określonych wymagań. Jednocześnie w dokumentacji, w której takie rozwiązania
lub wymagania są zawarte, nie określono w sposób wyraźny i jednoznaczny parametrów
równoważności, na podstawie których będzie w można w sposób zobiektywizowany dokonać
porównania produktów pod kątem równoważności.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie sposób uznać, że wszelkie parametry dające
się odczytać z projektu wykonawczego muszą być spełnione przez rozwiązania równoważne,
gdyż prowadziłoby to do wniosku, że dopuszczenie równoważności jest w tym przypadku
iluzoryczne.
22 marca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, jak to opisano powyżej w pkt 1
listy zarzutów.
W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że dopuszczenie rozwiązań równoważnych
nie może wiązać się z koniecznością wykazania zgodności co do wszystkich szczegółowych
parametrów danego elementu przedmiotu zamówienia, gdyż w takim przypadku
dopuszczenie rozwiązań równoważnych należałoby uznać jedynie za pozorne. Dlatego też
Izba uznała za koniecznie nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji
przetargowej o parametry do oceny równoważności w odniesieniu do wszystkich elementów
przedmiotu zamówienia, które zostały opisane przez wskazanie znaków towarowych,
producenta lub poprzez wskazanie konkretnych parametrów charakterystycznych wyłącznie
dla jednego producenta.
Następnie Odwołujący podał, że począwszy od 13 kwietnia 2016 r. Zamawiający
zaczął udostępniać uszczegółowienia dokumentacji.
Odwołujący zarzucił, że sposób opisania parametrów równoważności nie czyni
zadość obowiązkom nałożonym powyższym wyrokiem.
Odwołujący sprecyzował powyższe przez wskazanie następujących przykładów,
w jakich Zamawiający określił parametry równoważności w celu wykonania obowiązku
nałożonego przez Krajową Izbę Odwoławczą:
1. Opis do projektu wnętrz dla Szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Gdańskiego
Uniwersytetu Medycznego:
Sygn. akt KIO 605/16
a) Str. 10-11 – pierwotnie Zamawiający dokonał opisu tych elementów przez wskazanie
płytek w wymiarach 60x60 GIGACER seria CONCRETE gr. 12 mm, wskazując również
parametry płytek, które wynikają z karty katalogowej ww. materiału (które – co istotne –
dopuszczają pewne odchylenia). Po wyroku do opisu dodał jako niezbędne parametry
równoważności wszystkie parametry płytek, przypisane pierwotnie do powyższego
rozwiązania, co więcej bez dopuszczenia odchyleń.
Odwołujący zarzucił, że to ostatnie powoduje dalsze ograniczenie zastosowania
rozwiązania równoważnego. Ponieważ Zamawiający nie określił żadnych warunków
brzegowych, a opis niezbędnych parametrów równoważności wskazuje tylko na jedno
rozwiązanie, Zamawiający jedynie pozornie dopuścił możliwość zaoferowania innych niż
GIGACER seria CONCRETE gr. 12 mm płytek.
b) Str. 22-28,129-131 – w zakresie tapet Zamawiający pozostawił pierwotne wymagania co
do wszystkich parametrów wskazujących na zastosowanie rozwiązania firmy Vescom,
dodając jedynie informacje, iż są to niezbędne parametry równoważności. W taki sposób
określone zostały parametry równoważności w stosunku do sufitu podwieszanego OWAlux
S3 oraz AquaCosmos S3e, odbojników i ścianek składanych do sal wykładowych lub
konferencyjnych
c) Oprawy oświetleniowe (str. 36-38) – Zamawiający wskazał, że niezbędne parametry
równoważności wg projektu elektrycznego. Walory estetyczne zgodnie z projektem wnętrz –
jakoś wykonania oraz kształt zgodny z przytoczonymi niżej przykładami.
Odwołujący zarzucił, że następnie Zamawiający opisał bardzo ogólnie i nieprecyzyjnie
wymagania, bez podania konkretnych parametrów, bez wskazania jakichkolwiek warunków
brzegowych oraz sposobu oceny rozwiązań równoważnych.
2. Projekt architektoniczny 1 etapu (str. 330) – parametry równoważności dla sufitu
podwieszanego zostały określone poprzez skopiowanie pierwotnie wskazanych parametrów
charakteryzujących sufit podwieszany Sanitas 02 S3e.
3. Tom II.1 Projekt wykonawczy I etapu Teletechnika Część VII.2 Instalacje dźwiękowe
systemu ostrzegawczego (DSO):
a) Str.11 – Zamawiający wskazał, że dopuszcza zastosowanie innego niż dźwiękowego
systemu ostrzegawczego Variodyn D1 firmy Esser b Honeywell, pod warunkiem zachowania
zasad równoważności pomiędzy proponowanym systemem a systemem wg niniejszej
dokumentacji.
Odwołujący zarzucił, że taki zapis jest równoznaczny z ograniczeniem się wyłącznie
do określenia „lub równoważny”, bez wskazania parametrów równoważności, trudno bowiem
uznać, że wszystkie parametry określone w dokumentacji muszą być tożsame, aby można
było powiedzieć, że zaproponowane rozwiązanie jest równoważne.
Sygn. akt KIO 605/16
b) Str. 17-20 – Zamawiający pozostawił wszystkie pierwotnie wskazane parametry dla
urządzeń wymienionych w tabeli z nazwy, dodając jedynie informacje, że są to podstawowe
równoważności.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający określił jako parametry równoważności
wszystkie parametry wskazane pierwotnie (skopiowane z karty katalogowej czytnika kontroli
dostępu).
Odwołujący zastrzegł, że wskazane wyżej przykłady nie wyczerpują wszystkich
uchybień Zamawiającego polegających na niewykonaniu bądź niewłaściwym wykonaniu
czynności nakazanych wyrokiem z 22 marca 2016 r. Według Odwołującego obrazują one
jednak działanie Zamawiającego, który w żaden sposób nie umożliwił zaoferowania przez
wykonawców rozwiązań równoważnych, co wskazuje na iluzoryczność dopuszczenia przez
niego takich zmian. Trudno uznać bowiem uznać doprecyzowania, że wszystkie wskazane
wcześniej parametry są parametrami równoważności (bez wskazania warunków
brzegowych, przy jednoczesnym braku uzasadnienia dla twierdzenia, że wszystkie
parametry danego rozwiązania związane są z jego funkcjonalnością) jest prawidłowym
określeniem przez Zamawiającego parametrów równoważności.
Podsumowując, Odwołujący zaznaczył, że podziela opinię Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażoną w bogatym orzecznictwie w tym zakresie, że opisywanie przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia albo poprzez podanie nazw konkretnych rozwiązań bądź takie ich opisanie,że wskazują one bezpośrednio na konkretny produkt, nawet bez podania jego nazwy własnej
bądź nazwy producenta, powinno stanowić wyjątek, stosowany tylko w rzeczywiście
uzasadnionych sytuacjach, a nie nadużywany przez zamawiającego. Co więcej,
w przypadku, kiedy Zamawiający rzeczywiście nie ma możliwości określenia przedmiotu
zamówienia w sposób inny niż wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
powinien
umożliwić
potencjalnym
wykonawcom
zaproponowania
rozwiązania
równoważnego, a będzie to możliwe tylko w sytuacji, w której zamawiający w sposób
rzetelny i jednoznaczny określi najważniejsze parametry równoważności, sposób ich oceny
oraz warunki brzegowe. W innej sytuacji, a z taką mamy do czynienia w tym przypadku,
rozwiązania równoważne dopuszczone zostaną tylko pozornie, nie pozostawiając
wykonawcom możliwości zaproponowania rozwiązania równie funkcjonalnego jak
oczekiwane przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
W drugiej części uzasadnienia odwołania opisano, że 23 kwietnia 2016 r.
Zamawiający udostępnił ostateczną wersję załącznika nr 5 do SIWZ, która nie uwzględnia
wszystkich wcześniejszych modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił, że nie wiadomo, czy jest to zamierzone działanie
Sygn. akt KIO 605/16
Zamawiającego, związane z faktem wycofania wcześniejszych zmian wprowadzonych w tym
załączniku, czy też wynika z wprowadzenia nowych zmian do niewłaściwej wersji
dokumentu. Jednocześnie ustalenie tego jest istotne, gdyż może mieć wpływ na oferty
wykonawców.
Odwołujący sprecyzował powyższy zarzut wskazując, co następuje:
1. Pozycja nr 8 – Lampa operacyjna jednoczasowa z przygotowaniem pod kamerę HD, pkt
1.11 – 5 kwietnia 2016 r. Zamawiający skreślił słowa „realizowane poprzez każdą z głowic”.
Określenie to zostało przywrócone w ostatecznej wersji załącznika nr 5 do SIWZ.
2. Pozycja nr 11 – Lampa operacyjna dwukopułowa z kamerą 3D HD, ramieniem monitora
i ramieniem kamery 3D HD, pkt 1.42 – 4 kwietnia 2016 r. Zamawiający wprowadził
modyfikację polegającą na dodaniu słów „lub kamera 3D HD umieszczona w lampie”.
Ostateczna wersja załącznika nr 5 do SIWZ ponownie tego zapisu nie zawiera.
3. Pozycja nr 12 – Lampa operacyjna dwukopułowa z przygotowaniem do kamery HD
i ramienia monitora, pkt 1.39 – 5 kwietnia 2016 r. Zamawiający dokonał zmiany lampy HD
w ilości 2 szt. na Kamerę HD 1 szt. zintegrowaną z lampą. Ostateczna wersja załącznika nr 5
do SIWZ powraca do pierwotnego brzmienia zapisu.
22 kwietnia 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
29 kwietnia 2016 r. do Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego {datowane na 28
kwietnia 2016 r.}, że – działając na podstawie art. 187 ust. 8 pzp – cofa powyżej opisane
odwołanie oraz wnosi o zwrot 90% uiszczonego wpisu.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Sygn. akt KIO 605/16
Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał
uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie
odwoławczej.
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 361/16, KIO 380/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 750/16 z dnia 2016-05-20
