rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-05
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-05
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 585/16
KIO 585/16
KIO 593/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławcze w dniu 18 kwietnia 2016 r. przez odwołujących:
A. wykonawcę
ATM S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa, Sygn. akt: KIO 585/16;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Integrated
Solutions Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Orange Polska S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
-
Centrum
Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
T-Mobile Poland Sp. z o. o., ul. Marynarska 12, 02-674
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
585/16 oraz KIO 593/16 po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławcze w dniu 18 kwietnia 2016 r. przez odwołujących:
A. wykonawcę
ATM S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa, Sygn. akt: KIO 585/16;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Integrated
Solutions Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Orange Polska S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
-
Centrum
Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
T-Mobile Poland Sp. z o. o., ul. Marynarska 12, 02-674
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
585/16 oraz KIO 593/16 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy T-Mobile Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
oraz odrzucenia oferty wykonawcy ATM S.A. z siedzibą w Warszawie i oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, oraz ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem ofert
wskazanych wykonawców;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa i zalicza:
2.1.
w poczet kosztów postępowania kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy
złoty zero groszy) uiszczoną przez odwołujących: wykonawcę ATM S.A., ul. Grochowska
21a, 04-186 Warszawa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Integrated Solutions Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Orange
Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa, tytułem
wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od zamawiającego - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia,
ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa kwotę 33.600 zł (słownie: trzydzieści trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) w tym:
2.2.1.1. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) na rzecz ATM
S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego,
2.2.1.2. kwotę 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Integrated Solutions Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) Orange Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul.
Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………………..
Sygn. akt: KIO 585/16
Sygn. akt: KIO 593/16
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia z Warszawy w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164], którego przedmiotem jest „Świadczenie
usługi łączy dostępowych oraz usługi kolokacji infrastruktury techniczno-systemowej
(ITS) w ramach zapewnienia trwałości projektów Elektroniczna Platforma
Gromadzenia, analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach
Medycznych (PI) oraz Platforma udostępniania on - line przedsiębiorcom usług i
zasobów
cyfrowych
rejestrów
medycznych
(P2),
Dziedzinowe
systemy
teleinformatyczne systemu informacji w ochronie zdrowia (P4)”.
Sygn. akt: KIO 585/16
Odwołujący - ATM Spółka Akcyjna z Warszawy [Odwołujący ATM lub wykonawcy
ATM] wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty wykonawcy ATM i wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawcy T-Mobile S.A. z Warszawy oraz z ostrożności
wobec zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia
potwierdzającego, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
zdefiniowane w SIWZ, ewentualnie zaniechania poprawienia omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do
wyjaśnień treści oferty. Zdaniem wykonawcy ATM powyższe narusza: a. art. 89 ust. 1
pkt 2) Pzp z uwagi na jego błędne zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), pomimo, iż opisana przez Zamawiającego niezgodność nie występuje w
ofercie, ewentualnie: b. art. 26 ust. 3 Pzp, z uwagi na zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia brakującego oświadczenia, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp, ewentualnie: c. art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp z uwagi na zaniechanie
poprawienia przez Zamawiającego omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, ewentualnie: d. art. 87 ust.1 Pzp z
uwagi na zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty.
Wskazując na powyższe wykonawca ATM wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu: a.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty; b. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c. dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
jako nie podlegającej odrzuceniu oraz ewentualnie; d. dokonania w ramach
ponownego badania i oceny oferty wezwania wskazanego w art. 26 ust. 3 Pzp, art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp lub art. 87 ust. 1 Pzp.
Wskazał, że (…) Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art.
179 ust. 1 Ustawy, ponieważ jest jednym z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykazanie zasadności zarzutów co do
naruszenia przepisów Ustawy w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego
spowoduje możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Oferta
Odwołującego zawierała najniższą cenę i Zamawiający powinien dokonać wyboru
oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Nieuwzględnienie niniejszego
odwołania uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty
korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie”. W uzasadnieniu podnoszonych w
odwołaniu zarzutów podał w szczególności, że Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy, ze względu na to, że jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W treści
uzasadnienia faktycznego Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
7 kwietnia 2016 r. Zamawiający podał, że: „W pkt 3.1 tiret 4 Opisu przedmiotu
zamówienia, zwanym dalej „OPZ", stanowiącym Załącznik 1 do SIWZ, Zamawiający
określił m.in. poniższe wymaganie dotyczące świadczenia usługi kolokacji: a) W
związku z faktem, iż Zamawiający posiada ośrodek przetwarzania danych
zlokalizowany w Warszawie przy ul. Stanisława Dubois 5A pełniący rolę
Podstawowego Ośrodka Przetwarzania Danych i Pomocniczego Ośrodka
Przetwarzania Danych (zwanego dalej „POPD"), świadczenie usługi kolokacji ITS
musi być realizowane w dwóch lokalizacjach przy założeniu, iż: Dojazd środkami
komunikacji kołowej nie uprzywilejowanej z ośrodka POPD do każdego z ośrodków
kolokacji nie może przekroczyć jednej godziny, Wykonawca wskaże w Formularzu
ofertowym, jako potwierdzenie zestawienie czasów przejazdu na trasie POPD -
ośrodek kolokacji z trzech kolejnych tygodni dla dni piątek godziny 16-17 i
następujący po nim poniedziałek godziny 7-8. Zestawienie czasów musi pochodzić z
trzech różnych źródeł z czego dwa z nich muszą pochodzić z zaproponowanych:
Zumi, Targeo, Google Maps”. Stwierdził dalej, że w ofercie wykonawcy ATM brak
zestawienia pochodzącego z trzech różnych źródeł. Wykonawca w formularzu
ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ, przedstawił tabelę zestawienia
czasów, pochodzących tylko z jednego źródła, tj. Google Maps. Jak wynika z
powyższego, Zamawiający stoi na stanowisku, że w treści SIWZ sformułowano jasne
wymaganie, by Wykonawcy przedstawili zestawienie czasów przejazdu pochodzące
z trzech źródeł, w celu potwierdzenia, że spełnione jest postawione przez
Zamawiającego wymaganie, by czas przejazdu pomiędzy lokalizacjami nie
przekraczał 1 godziny. W ocenie Odwołującego treść SIWZ w tym zakresie nie jest
jednak jednoznaczna. Równocześnie bowiem Zamawiający w treści Rozdziału VI, pkt
III ppkt 1.1 SIWZ wskazuje wyraźnie, że treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ i
zostać sporządzona według formularza ofertowego. Poniżej zacytowane jest
omawiane postanowienie SIWZ w pełnym brzmieniu: „III. OPIS SPOSOBU
PRZYGOTOWANIA OFERTY: 1. Oferta musi spełniać następujące wymogi formalne:
1) treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ i zostać sporządzona wg formularza
ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 do niniejszej SIWZ”. Zamawiający nie
wskazał zatem, że treść formularza ofertowego ma jedynie charakter pomocniczy,
bazowy i może być dowołanie modyfikowana przez wykonawców. Powyższe
postanowienie wyraźnie stwierdza, że Wykonawcy, co do treści oferty są w równym
stopniu związani treścią SIWZ (w tym OPZ), co treścią formularza ofertowego. W
formularzu ofertowym, w zakresie tabeli, której treść zamieścił, Zamawiający
wskazał, zdaniem wykonawcy wyraźnie, że wystarczającym jest podanie czasu
przejazdu według serwisu Google Maps. Podał także, że w treści OPZ znalazło się
wskazywane przez Zamawiającego postanowienie o wskazaniu czasów dojazdu
według trzech źródeł. Jednakże wobec jednoznacznej treści formularza ofertowego,
zgodnie z którym wystarczającym jest wskazanie jednego źródła, należy stwierdzić,że treść SIWZ jest w omawianym zakresie wewnętrznie sprzeczna, to jest zawiera
dwie wykluczające się wzajemnie normy. Stan taki natomiast nie może być podstawą
do obciążenia Wykonawcy negatywnymi konsekwencjami zastosowania się do jednej
z dwóch możliwych wykładni treści SIWZ. Podkreślił, że treść formularza ofertowego
stanowi dla Wykonawców absolutnie podstawowe i kluczowe źródło informacji o
treści i oświadczeniach, które muszą znaleźć się w ofercie. Tymczasem w
przedmiotowym stanie faktycznym treść oraz (co również ważne - forma) formularza,
wykluczały możliwość przyjęcia, iż konieczne jest wskazanie informacji z
jakiegokolwiek źródła innego, niż wskazany przez Zamawiającego serwis Google
Maps. Obowiązek taki nie wynikał z treści formularza, ani też nie było możliwe
uwzględnienie w nim innych informacji bez istotnej ingerencji w formę formularza
(tzn. w celu podania ewentualnie innych informacji, niż tylko wynikające wprost z
formularza, konieczne było dokonanie zmiany jego układu graficznego i samodzielne
dodanie kolejnej tabeli lub ujęcie tych informacji w inny sposób modyfikując
formularz).
Powyższe
uprawnia
wniosek,że
gdyby
rzeczywiście
wolą
Zamawiającego było, żeby każdy z wykonawców wpisał czasy dojazdów z dwóch
innych serwisów: np. Targeo, czy Zumi, to dałby temu wyraz formułując taką treść
formularza ofertowego, która obejmowałaby takie oczekiwanie. Wymagania SIWZ nie
były więc jednoznaczne, a zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem doktryny i
orzecznictwa, wszelkie wątpliwości co do treści zapisów SIWZ należy tłumaczyć na
korzyść Wykonawcy, ponieważ nie mogą go obciążać niekonsekwencje
Zamawiającego, który jest autorem SIWZ. Jeżeli więc Zamawiający sporządził SIWZ
w taki sposób, że istnieją dwie, sprzeczne ze sobą możliwości jego wykładni, to
powinien zaakceptować ofertę, która została sporządzona zgodnie z jedną z tych
możliwości. Jak podnosi się w orzecznictwie: Aby mówić o niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć jedynie tych postanowień
specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista. Wszelkie
wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy." (wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10); „To
na zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania
postanowień specyfikacji. Fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym
wymogom, nie mógłby być poczytany na niekorzyść odwołującego i nie mógłby
prowadzić do zastosowania sankcji odrzucenia oferty." (wyrok KIO z 29 stycznia
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 48/09). „Nie można na niekorzyść wykonawców
interpretować postanowień specyfikacji, które mogą budzić wątpliwości, gdyż działają
oni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży obowiązek jednoznacznego i
jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być obciążeni
negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez zamawiającego
postanowień specyfikacji" (wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
844/08). Niezależnie od tego z art. 65 § 2 KC wynika nakaz kierowania się przy
wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez
strony, wystarczy - przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 KC - cel zamierzony
przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na
gruncie prawa polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem
konsumentów (art. 385 § 2 KC), wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony,
która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych
postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem
ponieść strona, która zredagowała umowę. (Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z dnia 2 grudnia 2011 r., III CSK 55/11). Przy wykładni oświadczenia woli należy -
poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia
oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 k.c.). Niezależnie od
tego z art. 65 § 2 k.c. wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem.
Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarczy - przez
analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 k.c. - cel zamierzony przez jedną stronę, który
jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na gruncie prawa polskiego, i
to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 k.c.),
wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę.
Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających
usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała
umowę (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 2011 r. III CSK 55/11).
(Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 lipca 2012 r., I ACa 1299/11).
Dalej podał, że z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, wymaganą przez
Zamawiającego informacją było podanie czasów przejazdu pomiędzy wskazanymi
przez Wykonawcę lokalizacjami, według trzech źródeł. Wszystkie ze źródeł
wskazanych przez Zamawiającego (Google Maps, Targeo, Zumi), są źródłami
powszechnie dostępnymi. Aby ustalić czas przejazdu pomiędzy dwoma lokalizacjami
zgodnie z tymi źródłami, wystarczającym jest posiadanie adresów lokalizacji. Może to
uczynić każda osoba, wpisując po prostu dane do wspomnianych map. Tak więc
podane przez Wykonawcę informacje (adresu COPD oraz ZOPD), w istocie stanowią
wystarczające dane, aby Zamawiający bez jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń
Wykonawcy czy specjalistycznej wiedzy ustalił, jakie są czasy przejazdu według
któregokolwiek z wymaganych serwisów, gdyż są to dane ogólnie dostępne, które
każdy jest w stanie samodzielnie zweryfikować bez jakiejkolwiek wiedzy
specjalistycznej. Jeżeli więc wymaganą przez Zamawiającego informacją jest czas
przejazdu według dowolnego ogólnodostępnego serwisu internetowego, to dla
ustalenia takiego czasu wystarczającym jest podanie adresów lokalizacji, pomiędzy
którymi ma następować przejazd. Tak więc w istocie żądana przez Zamawiającego
informacja została przez Wykonawcę podana - poprzez wskazanie adresów
lokalizacji. Odwołujący podkreślił, że na gruncie dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE,
Zamawiający nie może żądać informacji, które są publicznie dostępne w ogólnie
dostępnych systemach informatycznych. Zgodnie z art. 59 ust. 5 nowej dyrektywy
klasycznej, wykonawcy nie są zobowiązani do przedstawiania dokumentów
potwierdzających ani innych dowodów w formie dokumentów, jeżeli w zakresie, w
jakim instytucja zamawiająca ma możliwość uzyskania zaświadczeń lub
odpowiednich informacji bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w
dowolnym państwie członkowskim, takiej jak krajowy rejestr zamówień, wirtualna
kartoteka przedsiębiorstw, elektroniczny system przechowywania dokumentów lub
system kwalifikacji wstępnej. Przepis ten nie ma oczywiście wprost zastosowania do
przedmiotowego przypadku, jednakże pokazuje jasno kierunek interpretacyjny oraz
podejście ustawodawcy unijnego do nadmiernego sformalizowania procedur
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwym jest, że sprzeczne
z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, w szczególności z zasadą
proporcjonalności, jest żądanie od Wykonawców dokumentów, czy informacji, które
znajdują się w posiadaniu Zamawiającego. Do takich informacji zaliczyć należy
natomiast te dane, które wynikają z powszechnie dostępnych rejestrów i systemów
informatycznych. Wymaganie takich informacji jest bezprzedmiotowe, skoro de facto
Zamawiający już nimi dysponuje. Dokładnie taka sytuacja ma miejsce w
przedmiotowym przypadku - Zamawiający uzyskując informację o adresach
lokalizacji, uzyskuje automatycznie informację o czasach przejazdu pomiędzy tymi
lokalizacjami,
według
dowolnego
powszechnie
dostępnego
narzędzia
informatycznego. Niezależnie od powyższego, Odwołujący potwierdził, że dokonał
odpowiednich pomiarów, i że potwierdzają one spełnienie wymagania dotyczące
maksymalnego czasu przejazdu, na dowód czego załącza zrzuty pomiarów
dokonanych za pomocą serwisów Zumi,Targeo i Google Maps, które - jak wynika z
ich treści - zostały wykonane w okresie przed dniem składania ofert i w sposób nie
budzący wątpliwości potwierdzają, iż zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
wskazanymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia dojazd środkami komunikacji kołowej
nieuprzywilejowanej z ośrodka POPD do każdego z ośrodków kolokacji nie może
przekroczyć jednej godziny. Dowód: pomiary z dnia 20.11.2015 r., 23.11.2015 r.,
27.11.2015 r., 30.11.2015 r., 4.12.2016 r.,7.12.2015 r. z serwisów Google Maps,
Zumi oraz Targeo. Podał, że informacje, których brak Zamawiający zarzuca, miały na
celu potwierdzenie, czy spełnione jest wymaganie, by czas przejazdu pomiędzy
lokalizacjami, w których świadczona będzie usługa (COPD i ZOPD), nie przekraczał
1 godziny. Czas ten został przez Zamawiającego przewidziany, jako jeden z
obligatoryjnych parametrów świadczonej przez Wykonawców usługi kolokacji, która
jest przedmiotem zamówienia. Podanie informacji o weryfikacji czasów przejazdu
według trzech źródeł, stanowi więc złożenie oświadczenia w przedmiocie
potwierdzenia, że wymaganie maksymalnego czasu przejazdu zostało faktycznie
spełnione. Informacje o dokonaniu pomiarów potwierdzających spełnienie tego
wymagania
stanowią
więc
klasyczny
wręcz
przykład:
oświadczenia
potwierdzającego, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ustawa Pzp w żaden
sposób nie przesądza, w jakiej postaci powinno być złożone oświadczenie z art. 25
ust. 1 pkt 2, w szczególności, czy powinno ono znaleźć się w treści formularza
ofertowego lub innego dokumentu składającego się na ofertę. Co więcej, skoro
Wykonawca nie jest związany układem graficznym formularza ofertowego, to
oświadczenie w przedmiocie czasów przejazdu według pozostałych dwóch źródeł
poza Google Maps, mógł złożyć na odrębnym dokumencie, stanowiącym załącznik
do oferty. Dokumentem takim mogły być w szczególności wydruki z portali Zumi i
Targeo, potwierdzające, że czas przejazdu nie przekracza 1 godziny. Można wręcz
stwierdzić, że wobec braku w formularzu ofertowym odpowiedniej pozycji niezbędnej
do ujęcia omawianego oświadczenia, Wykonawcy powinni byli złożyć je na odrębnym
dokumencie, poza formularzem. Stwierdził również, że (…) Jeżeli więc nawet
należałoby uznać, że Zamawiający przewidział obowiązek złożenia oświadczenia o
czasach przejazdu pomiędzy lokalizacjami według trzech serwisów (co nie jest wcale
jednoznaczne z uwagi na rozbieżność w treści SIWZ omówioną na wstępie), to
oświadczenie takie, jako mające na celu potwierdzenie spełnienia wymagań
Zamawiającego, musi podlegać uzupełnieniu zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp”.
Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie, oświadczenie w przedmiocie czasu
przejazdu według wskazanych w OPZ źródeł, należy traktować, jako oświadczenie
potwierdzające spełnianie wymagań Zamawiającego, a nie, jako element treści
oferty. Treścią oferty jest bowiem oświadczenie woli Wykonawcy, który definiuje
zakres świadczenia oraz cenę za jego realizację. Treścią oferty w omawianym
zakresie jest więc wskazanie adresów COPD i ZOPD, w których świadczona będzie
usługa. Oświadczenie w przedmiocie czasu przejazdu zgodnie ze wskazanymi przez
Zamawiającego źródłami, jest już tylko potwierdzeniem, że oferta jest zgodna z
SIWZ, bowiem to lokalizacje są kluczowe, a dokonanie pomiarów w Google Maps,
Zumi i Targeo, jest tylko czynnością techniczną, o której przeprowadzeniu i
rezultatach Wykonawca miał wg OPZ oświadczyć Zamawiającemu. Z ostrożności
Odwołujący stwierdził także, że nawet, jeśli by przyjąć, że omawiane oświadczenie
miałoby stanowić element treści oferty, to jego nie zawarcie w ofercie byłoby omyłką,
która podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp. Zgodnie z treścią
wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie (sygn. akt: XII GA 429/09): „artykuł 87 ust. 2
pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania
ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą
mieścić się w pojęciu "omyłki". Jak pokazuje załączony dowód dotyczący pomiarów z
serwisów Google Maps, Targeo i Zumi, Odwołujący faktycznie spełnia wymagania
Zamawiającego, więc nielogicznym byłoby wnioskowanie, iż świadomie, na swoją
niekorzyść nie zawarł w ofercie oświadczenia pomiarów z serwisów z Targeo i Zumi.
Jeżeli więc oświadczenie takie należałoby traktować jako element treści oferty, to
jego nieujęcie w ofercie stanowi omyłkę, która nie powoduje istotnych (a właściwieżadnych) zmian w treści oferty. Z treści tej wynika bowiem, że wymaganie
Zamawiającego w zakresie nieprzekroczenia maksymalnego czasu przejazdu jest
spełnione - potwierdza to nie tylko ogólne oświadczenie Wykonawcy, lecz także
oświadczenie, iż zgodnie z serwisem Google Maps, wymagany czas jest zachowany.
W odniesieniu do pojęcia „istotności zmiany treści oferty" stwierdził, że pojęcie to
powinno być rozpatrywane na tle każdego stanu faktycznego odrębnie, gdyż nie
zostało ono przez ustawodawcę zdefiniowane w żadnym przepisie ustawy. Nie bez
znaczenia w tym zakresie jest ocena sytuacji wykonawców w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (ranking wykonawców), brzmienie wymogów
SIWZ co do treści oferty, jak również wynikające z nich skutki dla oceny ofert. Takie
stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
listopada 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1425/09; KIO/UZP 1426/09). Warto również w
tym zakresie wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia
2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09), z którego wynika, iż „kwalifikator „istotnych zmian",
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosić do całości treści oferty i
konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i
całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje
(lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego
stanu faktycznego. Zatem przy dokonywaniu oceny, czy dany błąd może zostać
zakwalifikowany jako „inna omyłka", zamawiający winien wziąć pod uwagę wszystkie
okoliczności konkretnej sprawy." Nie sposób uznać, że podanie wartości czasów
dojazdu z serwisów wskazanych jako dowód - Targeo i Zumi, w jakikolwiek sposób
istotnie wpływa na zmianę treści oferty, skoro na podstawie adresów lokalizacji
ośrodków wskazanych w ofercie Zamawiający jest w stanie samodzielnie przy użyciu
serwisów Targeo, Zumi, bądź innego dowolnie wybranego serwisu poprawić treść
oferty Odwołującego. Podkreślił, że pojawienie się w ofercie wykonawcy omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy powoduje powstanie po stronie
zamawiającego nie tylko uprawnienia, ale również obowiązku jej poprawienia.
Zamawiający musi zatem poprawić omyłkę znajdującą się w ofercie wykonawcy,
choćby ten nie wnosił o podjęcie przez zamawiającego stosownego działania w tym
zakresie. Takie stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1427/09; KIO/UZP
1428/09). Powyższe pozwala, zdaniem Odwołującego, na konstatację, iż
Zamawiający zaniechał czynności poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust.2 pkt
3 Ustawy, do której to czynności był zobowiązany. Podał ponadto, że w
postępowaniu zostały złożone 3 oferty: Odwołującego oraz wykonawców Orange i T-
Mobile. Oferty dwóch z trzech Wykonawców biorących udział ww. postępowaniu
zostały odrzucone z uwagi na tą samą podstawę prawną i faktyczną. Biorąc pod
uwagę przytoczone powyżej w treści Odwołania okoliczności stwierdzić należy, iż
zanim Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, obowiązany był wyczerpać procedurę, o której mowa w art. 87 ust.l
Ustawy, gdyż z całą pewnością zaistniały przesłanki do jej zastosowania. Fakt, iż
dwóch profesjonalnych Wykonawców popełnia ten sam „błąd", powinien był skłonić
Zamawiającego do refleksji co do motywacji tych Wykonawców, którzy w identyczny
sposób zinterpretowali treść SIWZ oraz do podjęcia próby ustalenia, jaka jest w
istocie intencja obu Wykonawców, których oferty zostały odrzucone. Także biorąc
pod uwagę przytoczoną powyżej sprzeczność SIWZ oraz istotną z punktu widzenia
treści złożonej oferty informację na temat adresów COPD i ZOPD, Zamawiający
powinien był zwrócić się do Wykonawców o złożenie wyjaśnień treści oferty w
zakresie „brakujących informacji", a złożone wyjaśnienia być może doprowadziłyby
Zamawiającego do wskazanych powyżej wniosków i do uzupełnienia ofert w jednym
ze wskazanych powyżej trybów.
Sygn. akt: KIO 593/16
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Integrated Solutions Sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Orange Polska SA z
Warszawy [Odwołujący Solutions lub wykonawca Solutions] stwierdził, że (…) jako
Wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, oraz może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy
przez Zamawiającego. Oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona przez
Zamawiającego, a przy tym była korzystniejsza wg kryteriów oceny ofert od oferty
wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania
spowoduje przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania, a tym samym
umożliwi mu uzyskanie zamówienia. Mając na względzie powyższe należy
stwierdzić, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp”. Wykonawca zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp – z uwagi na bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji w zakresie czasu dojazdów do
miejsca świadczenia usług koiokacji nieuprzywilejowaną komunikacją kołową, z
uwagi na brak informacji dot. czasów przejazdów z dwóch dodatkowych źródeł
(Zumi, Targeo), podczas gdy wymaganie dotyczące czasu dojazdów do miejscaświadczenia usług koiokacji nieuprzywilejowaną komunikacją kołową stanowi
potwierdzenie spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego
określonych zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp, podlegające procedurze wyjaśnienia i
uzupełnienia; 2. art. 26 ust. 3 Pzp - z uwagi na zaniechanie wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi
wymagań Zamawiającego, z uwagi na brak wezwania do uzupełnienia tabel czasów
dojazdu do miejsc świadczenia usług kolokacji z dwóch dodatkowych źródeł.
Wykonawca wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; i nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do: a)
Uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi
wymagań Zamawiającego dotyczących czasów dojazdu do miejsc świadczenia usług
kólokacji z dwóch dodatkowych źródeł, ewentualnie b) Wyjaśnienia treści oferty
względnie wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie
spełnienia przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego określonych w siwz, w
zakresie informacji dotyczących czasów dojazdu do miejsc świadczenia usług
kolokacji z dwóch dodatkowych źródeł; oraz Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów
podał w szczególności, że zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego
zawartym została ona odrzucona „na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, (...)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia', z uwagi
na to, że „w złożonej ofercie stwierdzono brak zestawienia pochodzącego z trzech
różnych źródeł. Wykonawca w formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do
SłWZ, przedstawił tabelę zestawienia czasów, pochodzących tylko z jednego źródła,
tj. Googłe Maps’. Jak przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie niezgodność z siwz
oznacza niezgodność merytoryczną oferty z siwz, tj. niezgodność w zakresie
zobowiązania wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w siwz.
Przykładowo w wyroku z dn. 28 kwietnia 2015 (sygn. KIO 780/15) Izba stanęła na
stanowisku, że „Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych może nastąpić wyłącznie w sytuacji, jeżeli jej treść jest niezgodna z
treścią SiWZ, przy czym treść oferty należy rozumieć w znaczeniu cywiiistycznym -
są to istotne postanowienia przyszłej umowy, zakres i treść świadczenia. Uchybienia
polegające na innej formie wizualnej, niż oczekiwana przez Zamawiającego nawet,
jeśli jest przewidywana w SiWZ, nie powodują odrzucenia oferty na podstawie
przywołanego wyżej przepisu, jeżeli pozostają bez wpływu na treść ofert/. Podobnie
w wyroku z dn. 12 maja 2015 r. (sygn. KIO 884/15) KIO stanęła na stanowisku, że
„Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. odnosi się zaś do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dia wykonania zamówienia, w tym
wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej przyjmuje się, że
niezgodność treści oferty z treścią SiWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem
definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania
zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje dia
spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb, zgodnie z postanowieniami S/WZ’.
Zamawiający wskazał natomiast, że powodem odrzucenia nie jest okoliczność, że
centrum kolokacji znajduje się w zbyt dużej odległości, lecz to, że w Formularzu
Ofertowym Odwołujący odniósł się do jednego źródła czasów dojazdu. W efekcie,
Zamawiający odrzucił ofertę nie z uwagi na to, że była niezgodna z siwz, lecz ze
względu na to, że w ocenie Zamawiającego brakowało dwóch dodatkowych źródeł
wskazujących na czasy dojazdu, w konsekwencji odrzucił ofertę z uwagi na
niewykazanie spełniania wymagań przez oferowane usługi, a zatem na podstawie
nieznanej ustawie. Innymi słowy Zamawiający odrzucił ofertę, nie dysponując
pełnymi danymi pozwalającymi na stwierdzenie, czy oferta jest zgodna z treścią siwz.
Stoi to w sprzeczności z poglądem wyrażonym w orzecznictwie KIO. Przykładowo w
wyroku z dn. 13 maja 2015 r. (sygn. KIO 896/15), Izba stanęła na stanowisku, że
„odrzucenie oferty następuje w przypadkach, gdy Zamawiający na pewność, że
oferta wykonawcy jest niezgodna z SiWZ. Przestanki dotyczące odrzucenia oferty
powinny być interpretowane w sposób ścisły, co niejednokrotnie potwierdzone
zostało orzecznictwem Krajowej izby Odwoławczej. Zatem, gdy ponad wszelką
wątpliwość z dokumentacji postępowania wynika, że oferta wykonawcy nie spełnia
wymagań Zamawiającego możliwe jest jej odrzucenie na podstawie art.89ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p." W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie posiadał informacji
pozwalających jednoznacznie ustalić, czy treść oferty Odwołującego odpowiada
treści siwz, a następnie odrzucić ofertę Odwołującego. Brak informacji na temat
czasów dojazdu z innych źródeł nie świadczy o tym, że oferta jest niezgodna z siwz -
jest wręcz przeciwnie: prawidłowe czasy wg Google Maps świadczą o tym, że oferta
Odwołującego jest zgodna z siwz, a dodatkowe informacje wymagają uzupełnienia,
ewentualnie, treść oferty wymaga wyjaśnień. Stwierdził, że podane w ofercie czasy
dojazdu wg Google Maps były prawidłowe, (co wynika z treści uzasadnienia
odrzucenia oferty, w którym Zamawiający nie poddaje w wątpliwość, że czasy te są
zgodne z treścią siwz). Z drugiej strony, jak sam Zamawiający przyznał w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, w ofercie brak było informacji z
pozostałych źródeł. Oznacza to, że Zamawiający odrzucił ofertę nie mogąc ustalić,
czy jest zgodna z siwz, z uwagi na brak oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie wymagań Zamawiającego przez oferowane usługi. Podkreślił, że
wymaganie dotyczące dojazdu nieuprzywilejowaną komunikacją kołową do centrum
kolokacji stanowiło wymaganie dot. właściwości i parametrów samego przedmiotu
zamówienia (centrum kolokacji), a nie część świadczenia Wykonawcy. Zamawiający
nie wymagał zgodnie z treścią OPZ, aby Wykonawca zapewnił, że
nieuprzywilejowaną komunikacją kołową będzie można przez cały okres trwania
umowy dojechać we wskazanych czasach - wówczas rubryka ta powinna się
nazywać gwarantowany czas dojazdu nieuprzywilejowaną komunikacją kołową do
centrum kolokacji. Innymi słowy, informacja ta nie stanowiła części oświadczenia woli
składającego się na ofertę (na jej treść), lecz informację potwierdzającą, że centrum
kolokacji, w którym świadczone będą usługi na rzecz Zamawiającego będzie spełniać
wymagania określone przez Zamawiającego. Świadczy o tym treść samego OPZ: pkt
3.1 OPZ odnosi się do wymagań dot. świadczenia usługi. Tym samym informacja na
temat czasów dojazdu z trzech różnych źródeł służyła potwierdzeniu spełniania przez
oferowane usługi wymagań Zamawiającego, nie stanowiła części samej oferty, lecz
dokument potwierdzający spełnianie wymagań Zamawiającego, o którym mowa w
art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp. Zauważył, że sama treść Formularza Oferty, mimo iż
podlegała modyfikacji przez Zamawiającego, wprowadzała wykonawców w błąd, nie
została zmodyfikowana w zakresie zestawienia i źródeł czasów dojazdu. Z
zestawienia tabelarycznego przewidzianego w Formularzu Ofertowym wynikało, że
Zamawiający wymaga załączenia czasów dojazdu jedynie wg Google Maps (w
załączeniu formularz ofertowy). Było to tym bardziej mylące, że zgodnie z Pkt. 3.1 lit.
a) tiret czwarte OPZ sam Zamawiający odnosi się do jednego zestawienia, a nie kilku
różnych zestawień, wskazuje jedynie na różne źródła danych. Tym samym, nawet z
postanowienia OPZ odnoszącego się do czasów dojazdu wynika, że w ofercie miało
znaleźć się jedno zestawienie - taką interpretację potwierdza treść Formularza
Ofertowego. Podkreślił, że zgodnie z Roz. III ust. 1 pkt 1) siwz, Zamawiający
zastrzegł, że „treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ i zostać sporządzona wg
formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 do niniejszej SiWZ’. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wypełnił zgodnie z instrukcjami i opisem
Formularz Ofertowy. Z żadnego postanowienia Formularza Ofertowego nie wynika,że powinien on zostać, uzupełniony o dodatkowe zestawienia czasów dojazdów.
Jeśli Zamawiający stworzył Formularz Ofertowy w sposób niezgodny z własnymi
wymaganiami określonymi w OPZ, a jednocześnie nałożył na wykonawców
obowiązek sporządzenia oferty według formularza ofertowego, to negatywnych
skutków takich czynności Zamawiającego nie można przenosić na wykonawcę.
Pogląd taki został utrwalony w orzecznictwie KIO. Przykładowo w wyroku z dn. 16
kwietnia 2015 r. (sygn. KIO 660/15), w którym Izba stwierdziła, iż „należy wskazać,że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności,
niezgodności postanowień SiWZ należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców”.
Odwołujący stwierdził, że konsekwencją odrzucenia oferty bez uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi
wymagań Zamawiającego jest naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy, Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi spełniają wymagania
Zamawiającego, chyba, że oferta podlegałaby odrzuceniu, albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty
Odwołującego nie było podstawy do odrzucenia oferty (innej niż wskazana w piśmie
Zamawiającego), a zatem Zamawiający był zobowiązany do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w zakresie czasów
dojazdu do centrum kolokacji z dwóch dodatkowych źródeł, innych niż Google Maps.
Z ostrożności podkreślił, że nawet w przypadku, gdyby Zamawiający uznał, że
informacja na temat czasów dojazdu do centrów kolokacji z trzech różnych źródeł
stanowi część oferty, to należy zauważyć, że w ofercie, o czym była mowa powyżej,
znajdowały się czasy dojazdu wg Google Maps, które potwierdzały spełnianie przez
centrum kolokacji Odwołującego wymagań Zamawiającego. Usprawiedliwiało to
skierowanie do Odwołującego wezwania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, co do treści
oferty w zakresie czasów dojazdów wg źródeł innych niż Google Maps. Należy
zauważyć, że wprawdzie art. 87 ust. 1 nie tworzy, co do zasady, obowiązku po
stronie Zamawiającego, to jednak w orzecznictwie Izby przyjęto, że w niektórych
okolicznościach, wezwanie do wyjaśnienia treści oferty stanowi jednak obowiązek
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, można przyjąć, że taka sytuacja miała
miejsce w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na to, że niejasność ofert wynikała
z niejednoznacznej treści OPZ (pkt 3.1 lit. a) tiret czwarte OPZ), pogłębioną przez
niejasność Formularża Ofertowego, w którym Zamawiający przewidział miejsce na
podanie tylko jednego zestawienia wg konkretnego źródła - Google Maps.
W odpowiedzi na odwołania Zamawiający wniósł o ich oddalenia podając w
szczególności, co następuje:
(…) Określony w OPZ czas przejazdu na trasie POPD ~ dany ośrodek
kolokacji wynika z czasów usuwania incydentów przez Wykonawców świadczących
serwis gwarancyjny ITS-u. Wizyta Inżyniera serwisowego w ośrodku przetwarzania
ze względów bezpieczeństwa przetwarzania danych (w tym wrażliwych) możliwa jest
tyiko przy asyście pracownika CSIOZ w roli Administratora). Od czas dojazdu
Administratora do ośrodka przetwarzania, zależy czas po którym od wystąpienia
incydentu (awarii) zostanie rozpoczęta procedura usunięcia incydentu (np. awarii
serwera, urządzenia sieciowego, czy też wymiana uszkodzonego dysku w macierzy
dyskowej). W związku z powyższym Zamawiającym wymagał aby Wykonawca
wykonał zestawienie czasów przejazdu z trzech kolejnych tygodni, z trzech różnychźródeł czego zaniechali Odwołujący się. W_formularzu ofertowym został
zaprezentowany na wzór wpis ze źródła „Google Maps". Przy czym Zamawiający
jasno wskazał, iż.wymaga zestawienia z trzech źródeł i zaproponował, trzy znane muźródła, z wymogiem zastosowania przynajmniej dwóch z zaproponowanych.
Ważnym jest fakt, że Zamawiający nie mógł sam wykonać oceny czasu, ze względu
na brak wiedzy o lokalnych uwarunkowaniach dojazdu do danego ośrodka
przetwarzania, w których może występować lokalna specyfika”. Dalej, powołując się
na orzeczenie KIO oraz Sądu Okręgowego w Warszawie, podkreślił, że (…) jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawców konkretyzacji przedmiotu oferty przez
wskazanie konkretnie oferowanych rozwiązań czy parametrów - porównanie tak
skonkretyzowanej treści oferty z treścią opisu zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich
wzajemnej zgodności (KIO 217/13). W konsekwencji - wobec powstania ewidentnych
braków w dokumencie ofertowym w ocenie Zamawiającego nie jest możliwe ich
uzupełnienie albowiem doszłoby do niedozwolonej zmiany treści oferty”.
Zamawiający wskazał, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą jakichkolwiek negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zaistniałe braki przesądzają o niezgodności treści
oferty z wymaganiami zamawiającego, określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykoanwca T-Mobile S.A. z warszawy wnosząc o oddalenie odwołań.
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2016 r.
na podstawie art. 189 ust.1 zdanie drugie ustawy Pzp odwołania zostały przekazane
do łącznego rozpoznania przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.
Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania podlegają uwzględnieniu.
Odwołanie wniesione przez wykonawcę ATM Spółka Akcyjna z Warszawy, jak
i odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia -Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska SA z Warszawy dotyczy
niezasadnego odrzucenia ofert wykonawców na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp. Ponadto wykonawcy, alternatywnie z ostrożności, podnieśli również zarzut
zaniechania ich wezwania w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania zdefiniowane w SIWZ oraz alternatywnie, także z ostrożności wskazali
odpowiednio na ewentualne zaniechanie poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, oraz na ewentualne zaniechanie wezwania ich do wyjaśnień treści
oferty w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Izba, w zakresie zarzutu niezasadnego odrzucenia ofert Odwołujących na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp stwierdziła, że Zamawiający w
zawiadomieniu o odrzuceniu ofert wskazanych wykonawców w uzasadnieniu
prawnym decyzji podał, że (…) odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym, w odniesieniu do decyzji
o odrzuceniu oferty każdego z wykonawców wskazał, że (…) W pkt 3.1. tiret czwarty
Opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] określił m.in. poniższe wymagania dotycząceświadczenia usługi kolokacji: b) W związku z faktem, iż Zamawiający posiada
ośrodek przetwarzania danych zlokalizowany w Warszawie przy ul. Stanisława
Dubois 5a pełniący rolę Podstawowego Ośrodka Przetwarzania Danych i
Pomocniczego Ośrodka Przetwarzania Danych (zwanego dalej „POPD"),świadczenie usługi kolokacji ITS musi być realizowane w dwóch lokalizacjach przy
założeniu, iż: (…) Dojazd środkami komunikacji kołowej nieuprzywilejowanej z
ośrodka POPD do każdego z ośrodków kolokacji nie może przekroczyć jednej
godziny, Wykonawca wskaże w Formularzu ofertowym, jako potwierdzenie
zestawienie czasów przejazdu na trasie POPD - ośrodek kolokacji z trzech kolejnych
tygodni dla dni piątek godziny 16-17 / następujący po nim poniedziałek godziny 7-8.
Zestawienie czasów musi pochodzić z trzech różnych źródeł, z czego dwa z nich
muszą pochodzić z zaproponowanych: Zumi, Targeo, Google Maps. W złożonej
ofercie stwierdzono brak zestawienia pochodzącego z trzech różnych źródeł.
Wykonawca w formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ,
przedstawił tabelę zestawienia czasów, pochodzących tylko z jednego źródła tj.
Google Maps.”
Mając na uwadze uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu ofert
wnoszących odwołanie wykonawców oraz postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym punktu 3.1. Opisu przedmiotu zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 1 do siwz oraz treść Formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 3 do siwz, a także treść złożonych ofert, Izba uznała, że zasługuje na
uwzględnienie podnoszony w odwołaniach zarzut odrzucenia ofert wykonawców z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem
odrzucenie oferty następuje tylko wówczas, gdy jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu w punkcie 3.1 tiret czwarty OPZ określony
został przez Zamawiającego jeden z obligatoryjnych parametrów, związany z
przedmiotem zamówienia – świadczeniem usługi kolokacji, a mianowicie czas
przejazdu pomiędzy lokalizacjami, który nie mógł przekroczyć jednej godziny. W tym
samym miejscu OPZ, Zamawiający określił źródła weryfikacji tego parametru,
wskazując na pochodzące z trzech różnych źródeł zestawienie czasów przejazdów
[przy uwzględnieniu określonych godzin i dni tygodnia], do których złożenia w
Formularzu oferty zobowiązany został wykonawca. Zatem podanie informacji w
wymaganym zakresie musiało być poprzedzone ich samodzielną weryfikacją przez
wykonawcę i tym samym stanowiło de facto złożenie przez wykonawcę oświadczenia
w przedmiocie potwierdzenia wymaganego nieprzekraczalnego czasu przejazdu w
godzinach wybranych przez wykonawcę w przedziale 16.00 – 17.00 w piątek oraz w
następującym po nim poniedziałku w godzinach 7.00 – 8.00, o którym stanowi art. 25
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp [oświadczenie potwierdzające spełnianie przez oferowane
usługi wymagań określonych przez zamawiającego]. Potwierdzeniem tego parametru
mógł być także raport z serwisu taki, jaki wykonawca ATM załączył do odwołania.
Izba zwraca uwagę, że w myśl punktu 3.1. OPZ, celem przedłożonych danych miało
być niewątpliwie potwierdzenie parametru świadczenia usługi [czasu dojazdu] i
wymagana informacja powinna być kwalifikowana w zgodności z przepisami Pzp.
Brak jednoznacznego oznaczenia kwalifikacji dla informacji w specyfikacji nie może
powodować jej oceny w oderwaniu od celu, w jakim była żądana. Izba zauważa
dodatkowo, że przepisy rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów (….),
wydanego na podstawie ustawy Pzp [wskazanego art. 25 jego ust.2] w § 6 ust.1
przykładowo tylko wymieniają dokumenty, które zamawiający może żądać w celu
potwierdzenia określonych przez zamawiającego wymagań także dla usług.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia ofert wykonawców nie
wskazał, że powodem odrzucenia ofert jest niespełnienie wymaganego parametru w
zakresie czasu przejazdu, lecz to, że Odwołujący w Formularzu ofertowym wskazali
dane o wymaganym czasie dojazdu tylko z jednego serwisu. W efekcie, Zamawiający
odrzucił oferty wyłącznie ze względu na to, że w jego ocenie brakowało dwóch
dodatkowych źródeł wskazujących na czas dojazdu i tym samym odrzucenie ofert
Odwołujących nastąpiło z uwagi na niepotwierdzenie – w sposób uznany przez
Zamawiającego - spełniania wymagań przez oferowane usługi, a której to
okoliczności nie dotyczy norma art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba podzieliła pogląd
Odwołujących, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do merytorycznego
aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych
wymagań - istotnych dla wykonania zamówienia, m.in., co do warunków realizacji, w
tym wyznaczonych specyfikacją parametrów technicznych usługi. Zatem ustalenie,że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji musi wynikać z faktu, że oferta, nie
zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia w całości - zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia jego uzasadnionych
określonych w specyfikacji potrzeb. Zdaniem Izby, brak było podstaw do twierdzeń,że czas dojazdu środkami komunikacji kołowej nieuprzywilejowanej z ośrodka POPD
do wskazanych w ofertach ośrodków kolokacji przekraczał – według wymaganych
kryteriów – jedną godzinę. Takiemu ustaleniu nie przeczył Zamawiający, jak i
Przystępujący wykonawca. Ponadto Odwołujący ATM, przedstawił wydruki raportów,
odnoszące się do czasu przejazdu pomiędzy zgodnymi z ofertą lokalizacjami, dla
potwierdzenia, że oferowana usługa ma być świadczona z uwzględnieniem
wymaganego czasu. Izba zwraca również uwagę, że dane uzyskane przez
wykonawcę z dwóch innych serwisów, w tym wskazywanych w pkt 3.1. OPZ [obok
serwisu Google Maps, również Zumi i Targeo] w zakresie czasów przejazdu,
uwzględniając analogiczne czynności, jakie muszą być wykonane [wpisanie adresów
lokalizacji w oknie dialogowym serwisu i godziny], dałyby podobny, jeżeli nie ten sam
wynik. Funkcją serwisów map cyfrowych, w szczególności w warunkach aglomeracji
miejskiej, jest bowiem ustalanie trasy pomiędzy obiektami [w tym przypadku dwoma]
wraz z oszacowaniem czasu przejazdu przy uwzględnieniu prędkości dozwolonej
przez przepisy, z jej ewentualnym ograniczeniem, czy stopniem skomplikowania
danej trasy.
Izba zgodziła się z Odwołującymi, że wymagania specyfikacji, co do sposobu
potwierdzenia parametru „czasu przejazdu pomiędzy lokalizacjami” nie były
jednoznaczne, oraz, że niekonsekwencje Zamawiającego – autora siwz – nie mogą
powodować negatywnych skutków dla wykonawcy. Zamawiający w Formularzu
ofertowym, wbrew jego twierdzeniom - w jego punkcie 3 – bezspornie zamieścił nie
wzór tabeli dla trzech serwisów, ale tabelę, która wprost odnosi się do czasu
przejazdu według serwisu Google Maps, co wobec treści tego Formularza – bez
dodatkowych jego omówień – pozwalało na interpretację, że wystarczającym było
wskazanie czasu przejazdu tylko według serwisu Google Maps [jednego z trzech
wymienionych w pkt 3.1. tiret czwarte OPZ], który według Formularza oferty –
podobnie jak OPZ, także załącznika do specyfikacji siwz - stał się serwisem
wyłącznym.
Wobec powyższych ustaleń, stało się bezprzedmiotowe rozstrzyganie, co do
zarzutów i żądań, podnoszonych z ostrożności, alternatywnie przez wykonawców, a
związanych z przewidzianymi w ustawie Pzp procedurami, dotyczącymi uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp oraz składania wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust.1 Pzp czy poprawiania innych omyłek w oparciu o art. 87 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze oraz uwzględniając art. 192 ust.8 ustawy Pzp,
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10
ustawy oraz § 3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010 r. nr 41
poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez odwołujących w kwocie 30.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołujących koszty postępowania obejmujące uiszczony przez odwołujących wpis od
odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w sprawie o sygn. akt:
KIO 585/16 w kwocie 3.600 zł - przewidzianej przepisami prawa według przedłożonej
na rozprawie faktury.
Przewodniczący:
…………………………………
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy T-Mobile Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
oraz odrzucenia oferty wykonawcy ATM S.A. z siedzibą w Warszawie i oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, oraz ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem ofert
wskazanych wykonawców;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa i zalicza:
2.1.
w poczet kosztów postępowania kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy
złoty zero groszy) uiszczoną przez odwołujących: wykonawcę ATM S.A., ul. Grochowska
21a, 04-186 Warszawa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Integrated Solutions Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Orange
Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa, tytułem
wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od zamawiającego - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia,
ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa kwotę 33.600 zł (słownie: trzydzieści trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) w tym:
2.2.1.1. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) na rzecz ATM
S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego,
2.2.1.2. kwotę 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Integrated Solutions Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) Orange Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul.
Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………………..
Sygn. akt: KIO 585/16
Sygn. akt: KIO 593/16
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia z Warszawy w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164], którego przedmiotem jest „Świadczenie
usługi łączy dostępowych oraz usługi kolokacji infrastruktury techniczno-systemowej
(ITS) w ramach zapewnienia trwałości projektów Elektroniczna Platforma
Gromadzenia, analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach
Medycznych (PI) oraz Platforma udostępniania on - line przedsiębiorcom usług i
zasobów
cyfrowych
rejestrów
medycznych
(P2),
Dziedzinowe
systemy
teleinformatyczne systemu informacji w ochronie zdrowia (P4)”.
Sygn. akt: KIO 585/16
Odwołujący - ATM Spółka Akcyjna z Warszawy [Odwołujący ATM lub wykonawcy
ATM] wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty wykonawcy ATM i wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawcy T-Mobile S.A. z Warszawy oraz z ostrożności
wobec zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia
potwierdzającego, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
zdefiniowane w SIWZ, ewentualnie zaniechania poprawienia omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do
wyjaśnień treści oferty. Zdaniem wykonawcy ATM powyższe narusza: a. art. 89 ust. 1
pkt 2) Pzp z uwagi na jego błędne zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), pomimo, iż opisana przez Zamawiającego niezgodność nie występuje w
ofercie, ewentualnie: b. art. 26 ust. 3 Pzp, z uwagi na zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia brakującego oświadczenia, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp, ewentualnie: c. art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp z uwagi na zaniechanie
poprawienia przez Zamawiającego omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, ewentualnie: d. art. 87 ust.1 Pzp z
uwagi na zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty.
Wskazując na powyższe wykonawca ATM wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu: a.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty; b. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c. dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
jako nie podlegającej odrzuceniu oraz ewentualnie; d. dokonania w ramach
ponownego badania i oceny oferty wezwania wskazanego w art. 26 ust. 3 Pzp, art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp lub art. 87 ust. 1 Pzp.
Wskazał, że (…) Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art.
179 ust. 1 Ustawy, ponieważ jest jednym z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykazanie zasadności zarzutów co do
naruszenia przepisów Ustawy w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego
spowoduje możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Oferta
Odwołującego zawierała najniższą cenę i Zamawiający powinien dokonać wyboru
oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Nieuwzględnienie niniejszego
odwołania uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty
korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie”. W uzasadnieniu podnoszonych w
odwołaniu zarzutów podał w szczególności, że Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy, ze względu na to, że jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W treści
uzasadnienia faktycznego Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
7 kwietnia 2016 r. Zamawiający podał, że: „W pkt 3.1 tiret 4 Opisu przedmiotu
zamówienia, zwanym dalej „OPZ", stanowiącym Załącznik 1 do SIWZ, Zamawiający
określił m.in. poniższe wymaganie dotyczące świadczenia usługi kolokacji: a) W
związku z faktem, iż Zamawiający posiada ośrodek przetwarzania danych
zlokalizowany w Warszawie przy ul. Stanisława Dubois 5A pełniący rolę
Podstawowego Ośrodka Przetwarzania Danych i Pomocniczego Ośrodka
Przetwarzania Danych (zwanego dalej „POPD"), świadczenie usługi kolokacji ITS
musi być realizowane w dwóch lokalizacjach przy założeniu, iż: Dojazd środkami
komunikacji kołowej nie uprzywilejowanej z ośrodka POPD do każdego z ośrodków
kolokacji nie może przekroczyć jednej godziny, Wykonawca wskaże w Formularzu
ofertowym, jako potwierdzenie zestawienie czasów przejazdu na trasie POPD -
ośrodek kolokacji z trzech kolejnych tygodni dla dni piątek godziny 16-17 i
następujący po nim poniedziałek godziny 7-8. Zestawienie czasów musi pochodzić z
trzech różnych źródeł z czego dwa z nich muszą pochodzić z zaproponowanych:
Zumi, Targeo, Google Maps”. Stwierdził dalej, że w ofercie wykonawcy ATM brak
zestawienia pochodzącego z trzech różnych źródeł. Wykonawca w formularzu
ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ, przedstawił tabelę zestawienia
czasów, pochodzących tylko z jednego źródła, tj. Google Maps. Jak wynika z
powyższego, Zamawiający stoi na stanowisku, że w treści SIWZ sformułowano jasne
wymaganie, by Wykonawcy przedstawili zestawienie czasów przejazdu pochodzące
z trzech źródeł, w celu potwierdzenia, że spełnione jest postawione przez
Zamawiającego wymaganie, by czas przejazdu pomiędzy lokalizacjami nie
przekraczał 1 godziny. W ocenie Odwołującego treść SIWZ w tym zakresie nie jest
jednak jednoznaczna. Równocześnie bowiem Zamawiający w treści Rozdziału VI, pkt
III ppkt 1.1 SIWZ wskazuje wyraźnie, że treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ i
zostać sporządzona według formularza ofertowego. Poniżej zacytowane jest
omawiane postanowienie SIWZ w pełnym brzmieniu: „III. OPIS SPOSOBU
PRZYGOTOWANIA OFERTY: 1. Oferta musi spełniać następujące wymogi formalne:
1) treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ i zostać sporządzona wg formularza
ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 do niniejszej SIWZ”. Zamawiający nie
wskazał zatem, że treść formularza ofertowego ma jedynie charakter pomocniczy,
bazowy i może być dowołanie modyfikowana przez wykonawców. Powyższe
postanowienie wyraźnie stwierdza, że Wykonawcy, co do treści oferty są w równym
stopniu związani treścią SIWZ (w tym OPZ), co treścią formularza ofertowego. W
formularzu ofertowym, w zakresie tabeli, której treść zamieścił, Zamawiający
wskazał, zdaniem wykonawcy wyraźnie, że wystarczającym jest podanie czasu
przejazdu według serwisu Google Maps. Podał także, że w treści OPZ znalazło się
wskazywane przez Zamawiającego postanowienie o wskazaniu czasów dojazdu
według trzech źródeł. Jednakże wobec jednoznacznej treści formularza ofertowego,
zgodnie z którym wystarczającym jest wskazanie jednego źródła, należy stwierdzić,że treść SIWZ jest w omawianym zakresie wewnętrznie sprzeczna, to jest zawiera
dwie wykluczające się wzajemnie normy. Stan taki natomiast nie może być podstawą
do obciążenia Wykonawcy negatywnymi konsekwencjami zastosowania się do jednej
z dwóch możliwych wykładni treści SIWZ. Podkreślił, że treść formularza ofertowego
stanowi dla Wykonawców absolutnie podstawowe i kluczowe źródło informacji o
treści i oświadczeniach, które muszą znaleźć się w ofercie. Tymczasem w
przedmiotowym stanie faktycznym treść oraz (co również ważne - forma) formularza,
wykluczały możliwość przyjęcia, iż konieczne jest wskazanie informacji z
jakiegokolwiek źródła innego, niż wskazany przez Zamawiającego serwis Google
Maps. Obowiązek taki nie wynikał z treści formularza, ani też nie było możliwe
uwzględnienie w nim innych informacji bez istotnej ingerencji w formę formularza
(tzn. w celu podania ewentualnie innych informacji, niż tylko wynikające wprost z
formularza, konieczne było dokonanie zmiany jego układu graficznego i samodzielne
dodanie kolejnej tabeli lub ujęcie tych informacji w inny sposób modyfikując
formularz).
Powyższe
uprawnia
wniosek,że
gdyby
rzeczywiście
wolą
Zamawiającego było, żeby każdy z wykonawców wpisał czasy dojazdów z dwóch
innych serwisów: np. Targeo, czy Zumi, to dałby temu wyraz formułując taką treść
formularza ofertowego, która obejmowałaby takie oczekiwanie. Wymagania SIWZ nie
były więc jednoznaczne, a zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem doktryny i
orzecznictwa, wszelkie wątpliwości co do treści zapisów SIWZ należy tłumaczyć na
korzyść Wykonawcy, ponieważ nie mogą go obciążać niekonsekwencje
Zamawiającego, który jest autorem SIWZ. Jeżeli więc Zamawiający sporządził SIWZ
w taki sposób, że istnieją dwie, sprzeczne ze sobą możliwości jego wykładni, to
powinien zaakceptować ofertę, która została sporządzona zgodnie z jedną z tych
możliwości. Jak podnosi się w orzecznictwie: Aby mówić o niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć jedynie tych postanowień
specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista. Wszelkie
wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy." (wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10); „To
na zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania
postanowień specyfikacji. Fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym
wymogom, nie mógłby być poczytany na niekorzyść odwołującego i nie mógłby
prowadzić do zastosowania sankcji odrzucenia oferty." (wyrok KIO z 29 stycznia
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 48/09). „Nie można na niekorzyść wykonawców
interpretować postanowień specyfikacji, które mogą budzić wątpliwości, gdyż działają
oni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży obowiązek jednoznacznego i
jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być obciążeni
negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez zamawiającego
postanowień specyfikacji" (wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
844/08). Niezależnie od tego z art. 65 § 2 KC wynika nakaz kierowania się przy
wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez
strony, wystarczy - przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 KC - cel zamierzony
przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na
gruncie prawa polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem
konsumentów (art. 385 § 2 KC), wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony,
która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych
postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem
ponieść strona, która zredagowała umowę. (Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z dnia 2 grudnia 2011 r., III CSK 55/11). Przy wykładni oświadczenia woli należy -
poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia
oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 k.c.). Niezależnie od
tego z art. 65 § 2 k.c. wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem.
Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarczy - przez
analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 k.c. - cel zamierzony przez jedną stronę, który
jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na gruncie prawa polskiego, i
to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 k.c.),
wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę.
Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających
usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała
umowę (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 2011 r. III CSK 55/11).
(Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 lipca 2012 r., I ACa 1299/11).
Dalej podał, że z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, wymaganą przez
Zamawiającego informacją było podanie czasów przejazdu pomiędzy wskazanymi
przez Wykonawcę lokalizacjami, według trzech źródeł. Wszystkie ze źródeł
wskazanych przez Zamawiającego (Google Maps, Targeo, Zumi), są źródłami
powszechnie dostępnymi. Aby ustalić czas przejazdu pomiędzy dwoma lokalizacjami
zgodnie z tymi źródłami, wystarczającym jest posiadanie adresów lokalizacji. Może to
uczynić każda osoba, wpisując po prostu dane do wspomnianych map. Tak więc
podane przez Wykonawcę informacje (adresu COPD oraz ZOPD), w istocie stanowią
wystarczające dane, aby Zamawiający bez jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń
Wykonawcy czy specjalistycznej wiedzy ustalił, jakie są czasy przejazdu według
któregokolwiek z wymaganych serwisów, gdyż są to dane ogólnie dostępne, które
każdy jest w stanie samodzielnie zweryfikować bez jakiejkolwiek wiedzy
specjalistycznej. Jeżeli więc wymaganą przez Zamawiającego informacją jest czas
przejazdu według dowolnego ogólnodostępnego serwisu internetowego, to dla
ustalenia takiego czasu wystarczającym jest podanie adresów lokalizacji, pomiędzy
którymi ma następować przejazd. Tak więc w istocie żądana przez Zamawiającego
informacja została przez Wykonawcę podana - poprzez wskazanie adresów
lokalizacji. Odwołujący podkreślił, że na gruncie dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE,
Zamawiający nie może żądać informacji, które są publicznie dostępne w ogólnie
dostępnych systemach informatycznych. Zgodnie z art. 59 ust. 5 nowej dyrektywy
klasycznej, wykonawcy nie są zobowiązani do przedstawiania dokumentów
potwierdzających ani innych dowodów w formie dokumentów, jeżeli w zakresie, w
jakim instytucja zamawiająca ma możliwość uzyskania zaświadczeń lub
odpowiednich informacji bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w
dowolnym państwie członkowskim, takiej jak krajowy rejestr zamówień, wirtualna
kartoteka przedsiębiorstw, elektroniczny system przechowywania dokumentów lub
system kwalifikacji wstępnej. Przepis ten nie ma oczywiście wprost zastosowania do
przedmiotowego przypadku, jednakże pokazuje jasno kierunek interpretacyjny oraz
podejście ustawodawcy unijnego do nadmiernego sformalizowania procedur
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwym jest, że sprzeczne
z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, w szczególności z zasadą
proporcjonalności, jest żądanie od Wykonawców dokumentów, czy informacji, które
znajdują się w posiadaniu Zamawiającego. Do takich informacji zaliczyć należy
natomiast te dane, które wynikają z powszechnie dostępnych rejestrów i systemów
informatycznych. Wymaganie takich informacji jest bezprzedmiotowe, skoro de facto
Zamawiający już nimi dysponuje. Dokładnie taka sytuacja ma miejsce w
przedmiotowym przypadku - Zamawiający uzyskując informację o adresach
lokalizacji, uzyskuje automatycznie informację o czasach przejazdu pomiędzy tymi
lokalizacjami,
według
dowolnego
powszechnie
dostępnego
narzędzia
informatycznego. Niezależnie od powyższego, Odwołujący potwierdził, że dokonał
odpowiednich pomiarów, i że potwierdzają one spełnienie wymagania dotyczące
maksymalnego czasu przejazdu, na dowód czego załącza zrzuty pomiarów
dokonanych za pomocą serwisów Zumi,Targeo i Google Maps, które - jak wynika z
ich treści - zostały wykonane w okresie przed dniem składania ofert i w sposób nie
budzący wątpliwości potwierdzają, iż zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
wskazanymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia dojazd środkami komunikacji kołowej
nieuprzywilejowanej z ośrodka POPD do każdego z ośrodków kolokacji nie może
przekroczyć jednej godziny. Dowód: pomiary z dnia 20.11.2015 r., 23.11.2015 r.,
27.11.2015 r., 30.11.2015 r., 4.12.2016 r.,7.12.2015 r. z serwisów Google Maps,
Zumi oraz Targeo. Podał, że informacje, których brak Zamawiający zarzuca, miały na
celu potwierdzenie, czy spełnione jest wymaganie, by czas przejazdu pomiędzy
lokalizacjami, w których świadczona będzie usługa (COPD i ZOPD), nie przekraczał
1 godziny. Czas ten został przez Zamawiającego przewidziany, jako jeden z
obligatoryjnych parametrów świadczonej przez Wykonawców usługi kolokacji, która
jest przedmiotem zamówienia. Podanie informacji o weryfikacji czasów przejazdu
według trzech źródeł, stanowi więc złożenie oświadczenia w przedmiocie
potwierdzenia, że wymaganie maksymalnego czasu przejazdu zostało faktycznie
spełnione. Informacje o dokonaniu pomiarów potwierdzających spełnienie tego
wymagania
stanowią
więc
klasyczny
wręcz
przykład:
oświadczenia
potwierdzającego, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ustawa Pzp w żaden
sposób nie przesądza, w jakiej postaci powinno być złożone oświadczenie z art. 25
ust. 1 pkt 2, w szczególności, czy powinno ono znaleźć się w treści formularza
ofertowego lub innego dokumentu składającego się na ofertę. Co więcej, skoro
Wykonawca nie jest związany układem graficznym formularza ofertowego, to
oświadczenie w przedmiocie czasów przejazdu według pozostałych dwóch źródeł
poza Google Maps, mógł złożyć na odrębnym dokumencie, stanowiącym załącznik
do oferty. Dokumentem takim mogły być w szczególności wydruki z portali Zumi i
Targeo, potwierdzające, że czas przejazdu nie przekracza 1 godziny. Można wręcz
stwierdzić, że wobec braku w formularzu ofertowym odpowiedniej pozycji niezbędnej
do ujęcia omawianego oświadczenia, Wykonawcy powinni byli złożyć je na odrębnym
dokumencie, poza formularzem. Stwierdził również, że (…) Jeżeli więc nawet
należałoby uznać, że Zamawiający przewidział obowiązek złożenia oświadczenia o
czasach przejazdu pomiędzy lokalizacjami według trzech serwisów (co nie jest wcale
jednoznaczne z uwagi na rozbieżność w treści SIWZ omówioną na wstępie), to
oświadczenie takie, jako mające na celu potwierdzenie spełnienia wymagań
Zamawiającego, musi podlegać uzupełnieniu zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp”.
Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie, oświadczenie w przedmiocie czasu
przejazdu według wskazanych w OPZ źródeł, należy traktować, jako oświadczenie
potwierdzające spełnianie wymagań Zamawiającego, a nie, jako element treści
oferty. Treścią oferty jest bowiem oświadczenie woli Wykonawcy, który definiuje
zakres świadczenia oraz cenę za jego realizację. Treścią oferty w omawianym
zakresie jest więc wskazanie adresów COPD i ZOPD, w których świadczona będzie
usługa. Oświadczenie w przedmiocie czasu przejazdu zgodnie ze wskazanymi przez
Zamawiającego źródłami, jest już tylko potwierdzeniem, że oferta jest zgodna z
SIWZ, bowiem to lokalizacje są kluczowe, a dokonanie pomiarów w Google Maps,
Zumi i Targeo, jest tylko czynnością techniczną, o której przeprowadzeniu i
rezultatach Wykonawca miał wg OPZ oświadczyć Zamawiającemu. Z ostrożności
Odwołujący stwierdził także, że nawet, jeśli by przyjąć, że omawiane oświadczenie
miałoby stanowić element treści oferty, to jego nie zawarcie w ofercie byłoby omyłką,
która podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp. Zgodnie z treścią
wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie (sygn. akt: XII GA 429/09): „artykuł 87 ust. 2
pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania
ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą
mieścić się w pojęciu "omyłki". Jak pokazuje załączony dowód dotyczący pomiarów z
serwisów Google Maps, Targeo i Zumi, Odwołujący faktycznie spełnia wymagania
Zamawiającego, więc nielogicznym byłoby wnioskowanie, iż świadomie, na swoją
niekorzyść nie zawarł w ofercie oświadczenia pomiarów z serwisów z Targeo i Zumi.
Jeżeli więc oświadczenie takie należałoby traktować jako element treści oferty, to
jego nieujęcie w ofercie stanowi omyłkę, która nie powoduje istotnych (a właściwieżadnych) zmian w treści oferty. Z treści tej wynika bowiem, że wymaganie
Zamawiającego w zakresie nieprzekroczenia maksymalnego czasu przejazdu jest
spełnione - potwierdza to nie tylko ogólne oświadczenie Wykonawcy, lecz także
oświadczenie, iż zgodnie z serwisem Google Maps, wymagany czas jest zachowany.
W odniesieniu do pojęcia „istotności zmiany treści oferty" stwierdził, że pojęcie to
powinno być rozpatrywane na tle każdego stanu faktycznego odrębnie, gdyż nie
zostało ono przez ustawodawcę zdefiniowane w żadnym przepisie ustawy. Nie bez
znaczenia w tym zakresie jest ocena sytuacji wykonawców w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (ranking wykonawców), brzmienie wymogów
SIWZ co do treści oferty, jak również wynikające z nich skutki dla oceny ofert. Takie
stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
listopada 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1425/09; KIO/UZP 1426/09). Warto również w
tym zakresie wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia
2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09), z którego wynika, iż „kwalifikator „istotnych zmian",
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosić do całości treści oferty i
konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i
całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje
(lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego
stanu faktycznego. Zatem przy dokonywaniu oceny, czy dany błąd może zostać
zakwalifikowany jako „inna omyłka", zamawiający winien wziąć pod uwagę wszystkie
okoliczności konkretnej sprawy." Nie sposób uznać, że podanie wartości czasów
dojazdu z serwisów wskazanych jako dowód - Targeo i Zumi, w jakikolwiek sposób
istotnie wpływa na zmianę treści oferty, skoro na podstawie adresów lokalizacji
ośrodków wskazanych w ofercie Zamawiający jest w stanie samodzielnie przy użyciu
serwisów Targeo, Zumi, bądź innego dowolnie wybranego serwisu poprawić treść
oferty Odwołującego. Podkreślił, że pojawienie się w ofercie wykonawcy omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy powoduje powstanie po stronie
zamawiającego nie tylko uprawnienia, ale również obowiązku jej poprawienia.
Zamawiający musi zatem poprawić omyłkę znajdującą się w ofercie wykonawcy,
choćby ten nie wnosił o podjęcie przez zamawiającego stosownego działania w tym
zakresie. Takie stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1427/09; KIO/UZP
1428/09). Powyższe pozwala, zdaniem Odwołującego, na konstatację, iż
Zamawiający zaniechał czynności poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust.2 pkt
3 Ustawy, do której to czynności był zobowiązany. Podał ponadto, że w
postępowaniu zostały złożone 3 oferty: Odwołującego oraz wykonawców Orange i T-
Mobile. Oferty dwóch z trzech Wykonawców biorących udział ww. postępowaniu
zostały odrzucone z uwagi na tą samą podstawę prawną i faktyczną. Biorąc pod
uwagę przytoczone powyżej w treści Odwołania okoliczności stwierdzić należy, iż
zanim Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, obowiązany był wyczerpać procedurę, o której mowa w art. 87 ust.l
Ustawy, gdyż z całą pewnością zaistniały przesłanki do jej zastosowania. Fakt, iż
dwóch profesjonalnych Wykonawców popełnia ten sam „błąd", powinien był skłonić
Zamawiającego do refleksji co do motywacji tych Wykonawców, którzy w identyczny
sposób zinterpretowali treść SIWZ oraz do podjęcia próby ustalenia, jaka jest w
istocie intencja obu Wykonawców, których oferty zostały odrzucone. Także biorąc
pod uwagę przytoczoną powyżej sprzeczność SIWZ oraz istotną z punktu widzenia
treści złożonej oferty informację na temat adresów COPD i ZOPD, Zamawiający
powinien był zwrócić się do Wykonawców o złożenie wyjaśnień treści oferty w
zakresie „brakujących informacji", a złożone wyjaśnienia być może doprowadziłyby
Zamawiającego do wskazanych powyżej wniosków i do uzupełnienia ofert w jednym
ze wskazanych powyżej trybów.
Sygn. akt: KIO 593/16
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Integrated Solutions Sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Orange Polska SA z
Warszawy [Odwołujący Solutions lub wykonawca Solutions] stwierdził, że (…) jako
Wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, oraz może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy
przez Zamawiającego. Oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona przez
Zamawiającego, a przy tym była korzystniejsza wg kryteriów oceny ofert od oferty
wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania
spowoduje przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania, a tym samym
umożliwi mu uzyskanie zamówienia. Mając na względzie powyższe należy
stwierdzić, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp”. Wykonawca zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp – z uwagi na bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji w zakresie czasu dojazdów do
miejsca świadczenia usług koiokacji nieuprzywilejowaną komunikacją kołową, z
uwagi na brak informacji dot. czasów przejazdów z dwóch dodatkowych źródeł
(Zumi, Targeo), podczas gdy wymaganie dotyczące czasu dojazdów do miejscaświadczenia usług koiokacji nieuprzywilejowaną komunikacją kołową stanowi
potwierdzenie spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego
określonych zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp, podlegające procedurze wyjaśnienia i
uzupełnienia; 2. art. 26 ust. 3 Pzp - z uwagi na zaniechanie wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi
wymagań Zamawiającego, z uwagi na brak wezwania do uzupełnienia tabel czasów
dojazdu do miejsc świadczenia usług kolokacji z dwóch dodatkowych źródeł.
Wykonawca wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; i nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do: a)
Uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi
wymagań Zamawiającego dotyczących czasów dojazdu do miejsc świadczenia usług
kólokacji z dwóch dodatkowych źródeł, ewentualnie b) Wyjaśnienia treści oferty
względnie wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie
spełnienia przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego określonych w siwz, w
zakresie informacji dotyczących czasów dojazdu do miejsc świadczenia usług
kolokacji z dwóch dodatkowych źródeł; oraz Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów
podał w szczególności, że zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego
zawartym została ona odrzucona „na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, (...)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia', z uwagi
na to, że „w złożonej ofercie stwierdzono brak zestawienia pochodzącego z trzech
różnych źródeł. Wykonawca w formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do
SłWZ, przedstawił tabelę zestawienia czasów, pochodzących tylko z jednego źródła,
tj. Googłe Maps’. Jak przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie niezgodność z siwz
oznacza niezgodność merytoryczną oferty z siwz, tj. niezgodność w zakresie
zobowiązania wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w siwz.
Przykładowo w wyroku z dn. 28 kwietnia 2015 (sygn. KIO 780/15) Izba stanęła na
stanowisku, że „Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych może nastąpić wyłącznie w sytuacji, jeżeli jej treść jest niezgodna z
treścią SiWZ, przy czym treść oferty należy rozumieć w znaczeniu cywiiistycznym -
są to istotne postanowienia przyszłej umowy, zakres i treść świadczenia. Uchybienia
polegające na innej formie wizualnej, niż oczekiwana przez Zamawiającego nawet,
jeśli jest przewidywana w SiWZ, nie powodują odrzucenia oferty na podstawie
przywołanego wyżej przepisu, jeżeli pozostają bez wpływu na treść ofert/. Podobnie
w wyroku z dn. 12 maja 2015 r. (sygn. KIO 884/15) KIO stanęła na stanowisku, że
„Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. odnosi się zaś do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dia wykonania zamówienia, w tym
wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej przyjmuje się, że
niezgodność treści oferty z treścią SiWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem
definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania
zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje dia
spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb, zgodnie z postanowieniami S/WZ’.
Zamawiający wskazał natomiast, że powodem odrzucenia nie jest okoliczność, że
centrum kolokacji znajduje się w zbyt dużej odległości, lecz to, że w Formularzu
Ofertowym Odwołujący odniósł się do jednego źródła czasów dojazdu. W efekcie,
Zamawiający odrzucił ofertę nie z uwagi na to, że była niezgodna z siwz, lecz ze
względu na to, że w ocenie Zamawiającego brakowało dwóch dodatkowych źródeł
wskazujących na czasy dojazdu, w konsekwencji odrzucił ofertę z uwagi na
niewykazanie spełniania wymagań przez oferowane usługi, a zatem na podstawie
nieznanej ustawie. Innymi słowy Zamawiający odrzucił ofertę, nie dysponując
pełnymi danymi pozwalającymi na stwierdzenie, czy oferta jest zgodna z treścią siwz.
Stoi to w sprzeczności z poglądem wyrażonym w orzecznictwie KIO. Przykładowo w
wyroku z dn. 13 maja 2015 r. (sygn. KIO 896/15), Izba stanęła na stanowisku, że
„odrzucenie oferty następuje w przypadkach, gdy Zamawiający na pewność, że
oferta wykonawcy jest niezgodna z SiWZ. Przestanki dotyczące odrzucenia oferty
powinny być interpretowane w sposób ścisły, co niejednokrotnie potwierdzone
zostało orzecznictwem Krajowej izby Odwoławczej. Zatem, gdy ponad wszelką
wątpliwość z dokumentacji postępowania wynika, że oferta wykonawcy nie spełnia
wymagań Zamawiającego możliwe jest jej odrzucenie na podstawie art.89ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p." W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie posiadał informacji
pozwalających jednoznacznie ustalić, czy treść oferty Odwołującego odpowiada
treści siwz, a następnie odrzucić ofertę Odwołującego. Brak informacji na temat
czasów dojazdu z innych źródeł nie świadczy o tym, że oferta jest niezgodna z siwz -
jest wręcz przeciwnie: prawidłowe czasy wg Google Maps świadczą o tym, że oferta
Odwołującego jest zgodna z siwz, a dodatkowe informacje wymagają uzupełnienia,
ewentualnie, treść oferty wymaga wyjaśnień. Stwierdził, że podane w ofercie czasy
dojazdu wg Google Maps były prawidłowe, (co wynika z treści uzasadnienia
odrzucenia oferty, w którym Zamawiający nie poddaje w wątpliwość, że czasy te są
zgodne z treścią siwz). Z drugiej strony, jak sam Zamawiający przyznał w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, w ofercie brak było informacji z
pozostałych źródeł. Oznacza to, że Zamawiający odrzucił ofertę nie mogąc ustalić,
czy jest zgodna z siwz, z uwagi na brak oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie wymagań Zamawiającego przez oferowane usługi. Podkreślił, że
wymaganie dotyczące dojazdu nieuprzywilejowaną komunikacją kołową do centrum
kolokacji stanowiło wymaganie dot. właściwości i parametrów samego przedmiotu
zamówienia (centrum kolokacji), a nie część świadczenia Wykonawcy. Zamawiający
nie wymagał zgodnie z treścią OPZ, aby Wykonawca zapewnił, że
nieuprzywilejowaną komunikacją kołową będzie można przez cały okres trwania
umowy dojechać we wskazanych czasach - wówczas rubryka ta powinna się
nazywać gwarantowany czas dojazdu nieuprzywilejowaną komunikacją kołową do
centrum kolokacji. Innymi słowy, informacja ta nie stanowiła części oświadczenia woli
składającego się na ofertę (na jej treść), lecz informację potwierdzającą, że centrum
kolokacji, w którym świadczone będą usługi na rzecz Zamawiającego będzie spełniać
wymagania określone przez Zamawiającego. Świadczy o tym treść samego OPZ: pkt
3.1 OPZ odnosi się do wymagań dot. świadczenia usługi. Tym samym informacja na
temat czasów dojazdu z trzech różnych źródeł służyła potwierdzeniu spełniania przez
oferowane usługi wymagań Zamawiającego, nie stanowiła części samej oferty, lecz
dokument potwierdzający spełnianie wymagań Zamawiającego, o którym mowa w
art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp. Zauważył, że sama treść Formularza Oferty, mimo iż
podlegała modyfikacji przez Zamawiającego, wprowadzała wykonawców w błąd, nie
została zmodyfikowana w zakresie zestawienia i źródeł czasów dojazdu. Z
zestawienia tabelarycznego przewidzianego w Formularzu Ofertowym wynikało, że
Zamawiający wymaga załączenia czasów dojazdu jedynie wg Google Maps (w
załączeniu formularz ofertowy). Było to tym bardziej mylące, że zgodnie z Pkt. 3.1 lit.
a) tiret czwarte OPZ sam Zamawiający odnosi się do jednego zestawienia, a nie kilku
różnych zestawień, wskazuje jedynie na różne źródła danych. Tym samym, nawet z
postanowienia OPZ odnoszącego się do czasów dojazdu wynika, że w ofercie miało
znaleźć się jedno zestawienie - taką interpretację potwierdza treść Formularza
Ofertowego. Podkreślił, że zgodnie z Roz. III ust. 1 pkt 1) siwz, Zamawiający
zastrzegł, że „treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ i zostać sporządzona wg
formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 do niniejszej SiWZ’. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wypełnił zgodnie z instrukcjami i opisem
Formularz Ofertowy. Z żadnego postanowienia Formularza Ofertowego nie wynika,że powinien on zostać, uzupełniony o dodatkowe zestawienia czasów dojazdów.
Jeśli Zamawiający stworzył Formularz Ofertowy w sposób niezgodny z własnymi
wymaganiami określonymi w OPZ, a jednocześnie nałożył na wykonawców
obowiązek sporządzenia oferty według formularza ofertowego, to negatywnych
skutków takich czynności Zamawiającego nie można przenosić na wykonawcę.
Pogląd taki został utrwalony w orzecznictwie KIO. Przykładowo w wyroku z dn. 16
kwietnia 2015 r. (sygn. KIO 660/15), w którym Izba stwierdziła, iż „należy wskazać,że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności,
niezgodności postanowień SiWZ należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców”.
Odwołujący stwierdził, że konsekwencją odrzucenia oferty bez uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi
wymagań Zamawiającego jest naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy, Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi spełniają wymagania
Zamawiającego, chyba, że oferta podlegałaby odrzuceniu, albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty
Odwołującego nie było podstawy do odrzucenia oferty (innej niż wskazana w piśmie
Zamawiającego), a zatem Zamawiający był zobowiązany do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w zakresie czasów
dojazdu do centrum kolokacji z dwóch dodatkowych źródeł, innych niż Google Maps.
Z ostrożności podkreślił, że nawet w przypadku, gdyby Zamawiający uznał, że
informacja na temat czasów dojazdu do centrów kolokacji z trzech różnych źródeł
stanowi część oferty, to należy zauważyć, że w ofercie, o czym była mowa powyżej,
znajdowały się czasy dojazdu wg Google Maps, które potwierdzały spełnianie przez
centrum kolokacji Odwołującego wymagań Zamawiającego. Usprawiedliwiało to
skierowanie do Odwołującego wezwania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, co do treści
oferty w zakresie czasów dojazdów wg źródeł innych niż Google Maps. Należy
zauważyć, że wprawdzie art. 87 ust. 1 nie tworzy, co do zasady, obowiązku po
stronie Zamawiającego, to jednak w orzecznictwie Izby przyjęto, że w niektórych
okolicznościach, wezwanie do wyjaśnienia treści oferty stanowi jednak obowiązek
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, można przyjąć, że taka sytuacja miała
miejsce w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na to, że niejasność ofert wynikała
z niejednoznacznej treści OPZ (pkt 3.1 lit. a) tiret czwarte OPZ), pogłębioną przez
niejasność Formularża Ofertowego, w którym Zamawiający przewidział miejsce na
podanie tylko jednego zestawienia wg konkretnego źródła - Google Maps.
W odpowiedzi na odwołania Zamawiający wniósł o ich oddalenia podając w
szczególności, co następuje:
(…) Określony w OPZ czas przejazdu na trasie POPD ~ dany ośrodek
kolokacji wynika z czasów usuwania incydentów przez Wykonawców świadczących
serwis gwarancyjny ITS-u. Wizyta Inżyniera serwisowego w ośrodku przetwarzania
ze względów bezpieczeństwa przetwarzania danych (w tym wrażliwych) możliwa jest
tyiko przy asyście pracownika CSIOZ w roli Administratora). Od czas dojazdu
Administratora do ośrodka przetwarzania, zależy czas po którym od wystąpienia
incydentu (awarii) zostanie rozpoczęta procedura usunięcia incydentu (np. awarii
serwera, urządzenia sieciowego, czy też wymiana uszkodzonego dysku w macierzy
dyskowej). W związku z powyższym Zamawiającym wymagał aby Wykonawca
wykonał zestawienie czasów przejazdu z trzech kolejnych tygodni, z trzech różnychźródeł czego zaniechali Odwołujący się. W_formularzu ofertowym został
zaprezentowany na wzór wpis ze źródła „Google Maps". Przy czym Zamawiający
jasno wskazał, iż.wymaga zestawienia z trzech źródeł i zaproponował, trzy znane muźródła, z wymogiem zastosowania przynajmniej dwóch z zaproponowanych.
Ważnym jest fakt, że Zamawiający nie mógł sam wykonać oceny czasu, ze względu
na brak wiedzy o lokalnych uwarunkowaniach dojazdu do danego ośrodka
przetwarzania, w których może występować lokalna specyfika”. Dalej, powołując się
na orzeczenie KIO oraz Sądu Okręgowego w Warszawie, podkreślił, że (…) jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawców konkretyzacji przedmiotu oferty przez
wskazanie konkretnie oferowanych rozwiązań czy parametrów - porównanie tak
skonkretyzowanej treści oferty z treścią opisu zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich
wzajemnej zgodności (KIO 217/13). W konsekwencji - wobec powstania ewidentnych
braków w dokumencie ofertowym w ocenie Zamawiającego nie jest możliwe ich
uzupełnienie albowiem doszłoby do niedozwolonej zmiany treści oferty”.
Zamawiający wskazał, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą jakichkolwiek negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zaistniałe braki przesądzają o niezgodności treści
oferty z wymaganiami zamawiającego, określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykoanwca T-Mobile S.A. z warszawy wnosząc o oddalenie odwołań.
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2016 r.
na podstawie art. 189 ust.1 zdanie drugie ustawy Pzp odwołania zostały przekazane
do łącznego rozpoznania przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.
Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania podlegają uwzględnieniu.
Odwołanie wniesione przez wykonawcę ATM Spółka Akcyjna z Warszawy, jak
i odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia -Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska SA z Warszawy dotyczy
niezasadnego odrzucenia ofert wykonawców na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp. Ponadto wykonawcy, alternatywnie z ostrożności, podnieśli również zarzut
zaniechania ich wezwania w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania zdefiniowane w SIWZ oraz alternatywnie, także z ostrożności wskazali
odpowiednio na ewentualne zaniechanie poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, oraz na ewentualne zaniechanie wezwania ich do wyjaśnień treści
oferty w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Izba, w zakresie zarzutu niezasadnego odrzucenia ofert Odwołujących na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp stwierdziła, że Zamawiający w
zawiadomieniu o odrzuceniu ofert wskazanych wykonawców w uzasadnieniu
prawnym decyzji podał, że (…) odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym, w odniesieniu do decyzji
o odrzuceniu oferty każdego z wykonawców wskazał, że (…) W pkt 3.1. tiret czwarty
Opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] określił m.in. poniższe wymagania dotycząceświadczenia usługi kolokacji: b) W związku z faktem, iż Zamawiający posiada
ośrodek przetwarzania danych zlokalizowany w Warszawie przy ul. Stanisława
Dubois 5a pełniący rolę Podstawowego Ośrodka Przetwarzania Danych i
Pomocniczego Ośrodka Przetwarzania Danych (zwanego dalej „POPD"),świadczenie usługi kolokacji ITS musi być realizowane w dwóch lokalizacjach przy
założeniu, iż: (…) Dojazd środkami komunikacji kołowej nieuprzywilejowanej z
ośrodka POPD do każdego z ośrodków kolokacji nie może przekroczyć jednej
godziny, Wykonawca wskaże w Formularzu ofertowym, jako potwierdzenie
zestawienie czasów przejazdu na trasie POPD - ośrodek kolokacji z trzech kolejnych
tygodni dla dni piątek godziny 16-17 / następujący po nim poniedziałek godziny 7-8.
Zestawienie czasów musi pochodzić z trzech różnych źródeł, z czego dwa z nich
muszą pochodzić z zaproponowanych: Zumi, Targeo, Google Maps. W złożonej
ofercie stwierdzono brak zestawienia pochodzącego z trzech różnych źródeł.
Wykonawca w formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ,
przedstawił tabelę zestawienia czasów, pochodzących tylko z jednego źródła tj.
Google Maps.”
Mając na uwadze uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu ofert
wnoszących odwołanie wykonawców oraz postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym punktu 3.1. Opisu przedmiotu zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 1 do siwz oraz treść Formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 3 do siwz, a także treść złożonych ofert, Izba uznała, że zasługuje na
uwzględnienie podnoszony w odwołaniach zarzut odrzucenia ofert wykonawców z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem
odrzucenie oferty następuje tylko wówczas, gdy jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu w punkcie 3.1 tiret czwarty OPZ określony
został przez Zamawiającego jeden z obligatoryjnych parametrów, związany z
przedmiotem zamówienia – świadczeniem usługi kolokacji, a mianowicie czas
przejazdu pomiędzy lokalizacjami, który nie mógł przekroczyć jednej godziny. W tym
samym miejscu OPZ, Zamawiający określił źródła weryfikacji tego parametru,
wskazując na pochodzące z trzech różnych źródeł zestawienie czasów przejazdów
[przy uwzględnieniu określonych godzin i dni tygodnia], do których złożenia w
Formularzu oferty zobowiązany został wykonawca. Zatem podanie informacji w
wymaganym zakresie musiało być poprzedzone ich samodzielną weryfikacją przez
wykonawcę i tym samym stanowiło de facto złożenie przez wykonawcę oświadczenia
w przedmiocie potwierdzenia wymaganego nieprzekraczalnego czasu przejazdu w
godzinach wybranych przez wykonawcę w przedziale 16.00 – 17.00 w piątek oraz w
następującym po nim poniedziałku w godzinach 7.00 – 8.00, o którym stanowi art. 25
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp [oświadczenie potwierdzające spełnianie przez oferowane
usługi wymagań określonych przez zamawiającego]. Potwierdzeniem tego parametru
mógł być także raport z serwisu taki, jaki wykonawca ATM załączył do odwołania.
Izba zwraca uwagę, że w myśl punktu 3.1. OPZ, celem przedłożonych danych miało
być niewątpliwie potwierdzenie parametru świadczenia usługi [czasu dojazdu] i
wymagana informacja powinna być kwalifikowana w zgodności z przepisami Pzp.
Brak jednoznacznego oznaczenia kwalifikacji dla informacji w specyfikacji nie może
powodować jej oceny w oderwaniu od celu, w jakim była żądana. Izba zauważa
dodatkowo, że przepisy rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów (….),
wydanego na podstawie ustawy Pzp [wskazanego art. 25 jego ust.2] w § 6 ust.1
przykładowo tylko wymieniają dokumenty, które zamawiający może żądać w celu
potwierdzenia określonych przez zamawiającego wymagań także dla usług.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia ofert wykonawców nie
wskazał, że powodem odrzucenia ofert jest niespełnienie wymaganego parametru w
zakresie czasu przejazdu, lecz to, że Odwołujący w Formularzu ofertowym wskazali
dane o wymaganym czasie dojazdu tylko z jednego serwisu. W efekcie, Zamawiający
odrzucił oferty wyłącznie ze względu na to, że w jego ocenie brakowało dwóch
dodatkowych źródeł wskazujących na czas dojazdu i tym samym odrzucenie ofert
Odwołujących nastąpiło z uwagi na niepotwierdzenie – w sposób uznany przez
Zamawiającego - spełniania wymagań przez oferowane usługi, a której to
okoliczności nie dotyczy norma art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba podzieliła pogląd
Odwołujących, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do merytorycznego
aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych
wymagań - istotnych dla wykonania zamówienia, m.in., co do warunków realizacji, w
tym wyznaczonych specyfikacją parametrów technicznych usługi. Zatem ustalenie,że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji musi wynikać z faktu, że oferta, nie
zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia w całości - zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia jego uzasadnionych
określonych w specyfikacji potrzeb. Zdaniem Izby, brak było podstaw do twierdzeń,że czas dojazdu środkami komunikacji kołowej nieuprzywilejowanej z ośrodka POPD
do wskazanych w ofertach ośrodków kolokacji przekraczał – według wymaganych
kryteriów – jedną godzinę. Takiemu ustaleniu nie przeczył Zamawiający, jak i
Przystępujący wykonawca. Ponadto Odwołujący ATM, przedstawił wydruki raportów,
odnoszące się do czasu przejazdu pomiędzy zgodnymi z ofertą lokalizacjami, dla
potwierdzenia, że oferowana usługa ma być świadczona z uwzględnieniem
wymaganego czasu. Izba zwraca również uwagę, że dane uzyskane przez
wykonawcę z dwóch innych serwisów, w tym wskazywanych w pkt 3.1. OPZ [obok
serwisu Google Maps, również Zumi i Targeo] w zakresie czasów przejazdu,
uwzględniając analogiczne czynności, jakie muszą być wykonane [wpisanie adresów
lokalizacji w oknie dialogowym serwisu i godziny], dałyby podobny, jeżeli nie ten sam
wynik. Funkcją serwisów map cyfrowych, w szczególności w warunkach aglomeracji
miejskiej, jest bowiem ustalanie trasy pomiędzy obiektami [w tym przypadku dwoma]
wraz z oszacowaniem czasu przejazdu przy uwzględnieniu prędkości dozwolonej
przez przepisy, z jej ewentualnym ograniczeniem, czy stopniem skomplikowania
danej trasy.
Izba zgodziła się z Odwołującymi, że wymagania specyfikacji, co do sposobu
potwierdzenia parametru „czasu przejazdu pomiędzy lokalizacjami” nie były
jednoznaczne, oraz, że niekonsekwencje Zamawiającego – autora siwz – nie mogą
powodować negatywnych skutków dla wykonawcy. Zamawiający w Formularzu
ofertowym, wbrew jego twierdzeniom - w jego punkcie 3 – bezspornie zamieścił nie
wzór tabeli dla trzech serwisów, ale tabelę, która wprost odnosi się do czasu
przejazdu według serwisu Google Maps, co wobec treści tego Formularza – bez
dodatkowych jego omówień – pozwalało na interpretację, że wystarczającym było
wskazanie czasu przejazdu tylko według serwisu Google Maps [jednego z trzech
wymienionych w pkt 3.1. tiret czwarte OPZ], który według Formularza oferty –
podobnie jak OPZ, także załącznika do specyfikacji siwz - stał się serwisem
wyłącznym.
Wobec powyższych ustaleń, stało się bezprzedmiotowe rozstrzyganie, co do
zarzutów i żądań, podnoszonych z ostrożności, alternatywnie przez wykonawców, a
związanych z przewidzianymi w ustawie Pzp procedurami, dotyczącymi uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp oraz składania wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust.1 Pzp czy poprawiania innych omyłek w oparciu o art. 87 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze oraz uwzględniając art. 192 ust.8 ustawy Pzp,
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10
ustawy oraz § 3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010 r. nr 41
poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez odwołujących w kwocie 30.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołujących koszty postępowania obejmujące uiszczony przez odwołujących wpis od
odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w sprawie o sygn. akt:
KIO 585/16 w kwocie 3.600 zł - przewidzianej przepisami prawa według przedłożonej
na rozprawie faktury.
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 567/16 z dnia 2016-05-06
- Sygn. akt KIO 557/16 z dnia 2016-05-04
- Sygn. akt KIO 601/16 z dnia 2016-05-04
- Sygn. akt KIO 572/16 z dnia 2016-04-29
- Sygn. akt KIO 570/16 z dnia 2016-04-29
