rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-22
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-22
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 513/16
KIO 513/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę
Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. ul. Sulańska 11, 62-510 Konin
w postępowaniu prowadzonym przez
Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o.
ul. Sulańska 13, 62-510 Konin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
A.S.A. Eko
Polska Sp. z o.o. ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, Eko Radomsko Sp. z o.o. ul. Narutowicza
5b, 97-500 Radomsko, EKRO Sp. z o.o. ul. Chrobrego 32/23, 62-200 Gniezno
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę
Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. ul. Sulańska 11, 62-510 Konin
w postępowaniu prowadzonym przez
Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o.
ul. Sulańska 13, 62-510 Konin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
A.S.A. Eko
Polska Sp. z o.o. ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, Eko Radomsko Sp. z o.o. ul. Narutowicza
5b, 97-500 Radomsko, EKRO Sp. z o.o. ul. Chrobrego 32/23, 62-200 Gniezno
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Zakładowi Gospodarki Odpadami
Komunalnymi Sp. z o.o. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o.,
Eko Radomsko Sp. z o.o. i EKRO Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Miejski
Zakład
Gospodarki
Odpadami
Komunalnymi Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład
Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o.
na rzecz Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 513/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Koninie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie usługi
polegającej na odbiorze, transporcie i przetworzeniu odpadów niebezpiecznych
wytworzonych w procesie termicznego przekształcania odpadów” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 lutego 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 024-038484. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Koninie wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu niewłaściwą ocenę wybranej oferty na skutek zaniechania Zamawiającego
w ww. postępowaniu, polegającego na niezwróceniu się do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia A.S.A Eko Polska Sp. z o.o., Eko-Radomsko Sp.
z o.o., EKRO Sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum) wbrew przepisom ustawy Prawo
zamówień publicznych o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty, mających istotny wpływ na wysokość ceny i w konsekwencji podjęcie
czynności sprzecznej z ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie przyjęcie oferty
Konsorcjum mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i technologii jego wykonania oferowanej przez Konsorcjum, a tym samym
dokonanie niewłaściwego wyboru oferty Konsorcjum jako najbardziej korzystnej przy
zaniechaniu odrzucenia tej oferty i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny oferty i tym samym naruszenie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez przyjęcie oferty, w której wykonawca nie udowodnił, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, mimo iż Zamawiający na podstawie posiadanej wiedzy mógł ocenić
przedstawione przez Konsorcjum rozwiązania, a tym samym ocenić oszczędność metody
wykonania zamówienia, w szczególności, że cena wskazana przez Konsorcjum była o 30%
niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w ww. postępowaniu i tym
samym winien powziąć uzasadnione wątpliwości, co do wysokości ceny wskazanej przez
Konsorcjum,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, poprzez błąd w ustaleniach, że cena złożonej
oferty nie jest rażąco niska w odniesieniu do oferowanej przez Konsorcjum technologii,
3. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie wyboru na
podstawie kryteriów oceny wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a w szczególności kryterium ceny, przez niewłaściwą ocenę tego kryterium z uwagi na
zaniechanie obowiązku żądania wyjaśnień co do podstaw ustalenia ceny w ofercie
Konsorcjum,
4. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie przy ocenie
i wyborze oferty w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia oceny oferty złożonej przez Konsorcjum oraz unieważnienie czynności
wyboru oferty Konsorcjum,
2. powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonania ponownej
oceny oferty złożonej przez Konsorcjum i w jej wyniku: odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
3. w razie kwestionowania wyliczeń Odwołującego – o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu gospodarki odpadami na okoliczność wykazania, iż zarzuty dotyczące
zaniżenia kosztów przez Konsorcjum, podniesione w odwołaniu są zasadne, a także dla
weryfikacji prawidłowości przedstawionych w odwołaniu wyliczeń, gdyż prawidłowe
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie wymaga wiadomości specjalnych, ż zastrzeżeniem, że
ocena celowości przeprowadzenia tego dowodu będzie dokonana po zajęciu stanowiska
przez Zamawiającego w zakresie stawianych w tym zakresie zarzutów,
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości, zgodnie
z normami przepisanymi w tym kosztami poniesionymi przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Izba ustaliła, że przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest możliwość zaistnienia w ofercie
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.S.A Eko
Polska Sp. z o.o., Eko-Radomsko Sp. z o.o., EKRO Sp. z o.o. (Konsorcjum) ceny rażąco
niskiej, co do której to okoliczności Zamawiający nie przeprowadził procedury wyjaśniającej
opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł co prawda jednocześnie zarzuty dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiące o odrzuceniu oferty ocenionej jako
zawierającej rażąco niska cenę, jednak mogą być one zastosowane dopiero po
przeprowadzeniu obowiązkowej procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem bez jej przeprowadzenia rozważanie
konieczności odrzucenia oferty jest przedwczesne. Z kolei zarzuty dotyczące naruszenia art.
91 ust. 1 i 2 art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych są jedynie wynikiem
braku odrzucenia oferty w przypadku, w którym byłoby to wymagane przepisami, zatem
mogłyby być rozważane dopiero w trzeciej kolejności.
Tym samym, jak Izba wskazała na wstępie, kwestią do rozważenia w niniejszej sprawie jest
jedynie ewentualne zaniechanie przez Zamawiającego dokonania obowiązkowej procedury
wyjaśnienia ceny oferty, o której mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „jeżeli
cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.), 2) pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Z przepisu tego wynika więc przede wszystkim, jak już wskazano powyżej, że
przeprowadzenie procedury wyjaśniającej jest obowiązkiem zamawiającego („zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień”), który aktualizuje się, gdy zajdą okoliczności określone
w tym przepisie. Okoliczności te zachodzą zaś, gdy:
1. cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
2. budzi ona wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów.
Jednak wprowadzona nowelizacja przepisu – uwzględniając opinie, zgodnie z którymi na
podstawie tak ogólnie określonych przesłanek o charakterze ściśle ocennym nie ma
możliwości wyegzekwowania od zamawiających działań w tym zakresie nawet przy
ewidentnych sytuacjach zaoferowania zbyt niskiej ceny – wprowadziła dodatkową przesłankę
kwotową, którą należy interpretować w ten sposób, że jeśli cena danej oferty „jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”,
to zamawiający ma obowiązek uznać, że takie wątpliwości po jego stronie istnieją „ex lege”,
niezależnie od jego własnej opinii.
Zatem zaistnienie w postępowaniu sytuacji, w której dana oferta (lub oferty) jest:
1. niższa o 30% od wartości zamówienia albo
2. niższa o 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, albo (tym
bardziej)
3. niższa o 30% zarówno od wartości zamówienia, jak i średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert,
jest formalnym wymogiem zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. Jest to więc w tym
wypadku kwestia arytmetyczna, a nie ocenna. Od tej zasady mogą co prawda występować
odstępstwa, ale jedynie w sytuacjach wyjątkowych, które w tym postępowaniu nie mają
miejsca, pomimo tego, że rzeczywiście cena najdroższej oferty jest znacznie wyższa niż
pozostałych ofert, a każdy z wykonawców mógł przewidzieć inną technologię wykonania
zamówienia. Należy jednak uznać, że sytuacja taka nie jest niczym wyjątkowym w praktyce
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – wręcz przeciwnie, dzieje się tak często
– zatem została objęta przez ustawodawcę hipotezą przepisu.
W niniejszym postępowaniu złożono 4 oferty z cenami: 2.575.800 zł, 2.629.800 zł, 3.369.600
zł i 6.156.000 zł. Po dokonaniu stosownych obliczeń okazuje się, iż najniższa cena
(2.575.800 zł), czyli cena oferty Konsorcjum jest niższa o ponad 30 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Tym samym zmaterializowała się ww.
przesłanka skutkująca obowiązkiem wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych, których to wyjaśnień zamawiający zaniechał.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Zakładowi Gospodarki Odpadami
Komunalnymi Sp. z o.o. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o.,
Eko Radomsko Sp. z o.o. i EKRO Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Miejski
Zakład
Gospodarki
Odpadami
Komunalnymi Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład
Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o.
na rzecz Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 513/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Koninie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie usługi
polegającej na odbiorze, transporcie i przetworzeniu odpadów niebezpiecznych
wytworzonych w procesie termicznego przekształcania odpadów” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 lutego 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 024-038484. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Koninie wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu niewłaściwą ocenę wybranej oferty na skutek zaniechania Zamawiającego
w ww. postępowaniu, polegającego na niezwróceniu się do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia A.S.A Eko Polska Sp. z o.o., Eko-Radomsko Sp.
z o.o., EKRO Sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum) wbrew przepisom ustawy Prawo
zamówień publicznych o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty, mających istotny wpływ na wysokość ceny i w konsekwencji podjęcie
czynności sprzecznej z ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie przyjęcie oferty
Konsorcjum mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i technologii jego wykonania oferowanej przez Konsorcjum, a tym samym
dokonanie niewłaściwego wyboru oferty Konsorcjum jako najbardziej korzystnej przy
zaniechaniu odrzucenia tej oferty i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny oferty i tym samym naruszenie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez przyjęcie oferty, w której wykonawca nie udowodnił, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, mimo iż Zamawiający na podstawie posiadanej wiedzy mógł ocenić
przedstawione przez Konsorcjum rozwiązania, a tym samym ocenić oszczędność metody
wykonania zamówienia, w szczególności, że cena wskazana przez Konsorcjum była o 30%
niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w ww. postępowaniu i tym
samym winien powziąć uzasadnione wątpliwości, co do wysokości ceny wskazanej przez
Konsorcjum,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, poprzez błąd w ustaleniach, że cena złożonej
oferty nie jest rażąco niska w odniesieniu do oferowanej przez Konsorcjum technologii,
3. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie wyboru na
podstawie kryteriów oceny wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a w szczególności kryterium ceny, przez niewłaściwą ocenę tego kryterium z uwagi na
zaniechanie obowiązku żądania wyjaśnień co do podstaw ustalenia ceny w ofercie
Konsorcjum,
4. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie przy ocenie
i wyborze oferty w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia oceny oferty złożonej przez Konsorcjum oraz unieważnienie czynności
wyboru oferty Konsorcjum,
2. powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonania ponownej
oceny oferty złożonej przez Konsorcjum i w jej wyniku: odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
3. w razie kwestionowania wyliczeń Odwołującego – o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu gospodarki odpadami na okoliczność wykazania, iż zarzuty dotyczące
zaniżenia kosztów przez Konsorcjum, podniesione w odwołaniu są zasadne, a także dla
weryfikacji prawidłowości przedstawionych w odwołaniu wyliczeń, gdyż prawidłowe
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie wymaga wiadomości specjalnych, ż zastrzeżeniem, że
ocena celowości przeprowadzenia tego dowodu będzie dokonana po zajęciu stanowiska
przez Zamawiającego w zakresie stawianych w tym zakresie zarzutów,
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości, zgodnie
z normami przepisanymi w tym kosztami poniesionymi przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Izba ustaliła, że przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest możliwość zaistnienia w ofercie
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.S.A Eko
Polska Sp. z o.o., Eko-Radomsko Sp. z o.o., EKRO Sp. z o.o. (Konsorcjum) ceny rażąco
niskiej, co do której to okoliczności Zamawiający nie przeprowadził procedury wyjaśniającej
opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł co prawda jednocześnie zarzuty dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiące o odrzuceniu oferty ocenionej jako
zawierającej rażąco niska cenę, jednak mogą być one zastosowane dopiero po
przeprowadzeniu obowiązkowej procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem bez jej przeprowadzenia rozważanie
konieczności odrzucenia oferty jest przedwczesne. Z kolei zarzuty dotyczące naruszenia art.
91 ust. 1 i 2 art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych są jedynie wynikiem
braku odrzucenia oferty w przypadku, w którym byłoby to wymagane przepisami, zatem
mogłyby być rozważane dopiero w trzeciej kolejności.
Tym samym, jak Izba wskazała na wstępie, kwestią do rozważenia w niniejszej sprawie jest
jedynie ewentualne zaniechanie przez Zamawiającego dokonania obowiązkowej procedury
wyjaśnienia ceny oferty, o której mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „jeżeli
cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.), 2) pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Z przepisu tego wynika więc przede wszystkim, jak już wskazano powyżej, że
przeprowadzenie procedury wyjaśniającej jest obowiązkiem zamawiającego („zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień”), który aktualizuje się, gdy zajdą okoliczności określone
w tym przepisie. Okoliczności te zachodzą zaś, gdy:
1. cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
2. budzi ona wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów.
Jednak wprowadzona nowelizacja przepisu – uwzględniając opinie, zgodnie z którymi na
podstawie tak ogólnie określonych przesłanek o charakterze ściśle ocennym nie ma
możliwości wyegzekwowania od zamawiających działań w tym zakresie nawet przy
ewidentnych sytuacjach zaoferowania zbyt niskiej ceny – wprowadziła dodatkową przesłankę
kwotową, którą należy interpretować w ten sposób, że jeśli cena danej oferty „jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”,
to zamawiający ma obowiązek uznać, że takie wątpliwości po jego stronie istnieją „ex lege”,
niezależnie od jego własnej opinii.
Zatem zaistnienie w postępowaniu sytuacji, w której dana oferta (lub oferty) jest:
1. niższa o 30% od wartości zamówienia albo
2. niższa o 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, albo (tym
bardziej)
3. niższa o 30% zarówno od wartości zamówienia, jak i średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert,
jest formalnym wymogiem zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. Jest to więc w tym
wypadku kwestia arytmetyczna, a nie ocenna. Od tej zasady mogą co prawda występować
odstępstwa, ale jedynie w sytuacjach wyjątkowych, które w tym postępowaniu nie mają
miejsca, pomimo tego, że rzeczywiście cena najdroższej oferty jest znacznie wyższa niż
pozostałych ofert, a każdy z wykonawców mógł przewidzieć inną technologię wykonania
zamówienia. Należy jednak uznać, że sytuacja taka nie jest niczym wyjątkowym w praktyce
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – wręcz przeciwnie, dzieje się tak często
– zatem została objęta przez ustawodawcę hipotezą przepisu.
W niniejszym postępowaniu złożono 4 oferty z cenami: 2.575.800 zł, 2.629.800 zł, 3.369.600
zł i 6.156.000 zł. Po dokonaniu stosownych obliczeń okazuje się, iż najniższa cena
(2.575.800 zł), czyli cena oferty Konsorcjum jest niższa o ponad 30 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Tym samym zmaterializowała się ww.
przesłanka skutkująca obowiązkiem wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych, których to wyjaśnień zamawiający zaniechał.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 506/16 z dnia 2016-04-26
- Sygn. akt KIO 511/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 385/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 509/16 z dnia 2016-04-20
- Sygn. akt KIO 499/16 z dnia 2016-04-20
