rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-04-04
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-04
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 397/16
KIO 397/16
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników
postępowania w dniu 4 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2016 r. przez Odwołującego:
OPA - ROW Sp. z
o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Puchaczów 21 - 013
przy udziale wykonawcy - Elma Energia sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 397/16 po stronie
zamawiającego,
postępowania w dniu 4 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2016 r. przez Odwołującego:
OPA - ROW Sp. z
o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Puchaczów 21 - 013
przy udziale wykonawcy - Elma Energia sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 397/16 po stronie
zamawiającego,
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: OPA - ROW Sp. z o.o., ul.
Rymera 40 c, 44-270 Rybnik i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: OPA -
ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od OPA - ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik na rzecz
Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt: KIO 397/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający:
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.
,
Puchaczów 21 - 013 wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na Opracowanie projektu technicznego, dostawy i wykonania oraz
uruchomienia układu kompensacji mocy biernej w układzie zasilania skipowej maszyny
wyciągowej szybu 2.1. kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. nr postępowania
665/IZS/2015.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 20 października 2015r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 203-369396.
W dniu 12 stycznia 2016r., Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty
Odwołującego: OPA - ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik, jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie wobec tej czynności Zamawiającego wniósł inny Wykonawca - ELMA
Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie.
Wyrokiem z dnia 3 lutego 2016 roku (sygn. akt KIO 71/16) Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wezwanie wykonawcy OPA - ROW SP. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej
dalej ustawą Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zaś w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty w części dotyczącej parametru czasu reakcji na impulsy
oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 19 lutego 2016r., Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia a także w trybie 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dot. treści oferty w zakresie czasu reakcji na impulsy.
Pismem z dnia 23 lutego 2016r. Odwołujący przesłał odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 8 marca 2016 roku Zamawiający poinformował o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Elma Energia Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu
Wykonawcy Opa Row Sp. z o.o. i uznaniu jego oferty za odrzuconą, ponieważ - zdaniem
Zamawiającego - Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia).
Według Zamawiającego złożone przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają,że Odwołujący zagwarantował sobie możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego przez cały okres realizacji zamówienia, na każdym etapie realizacji
zamówienia począwszy od zaprojektowania przez dostawę, montaż aż po uruchomienie
instalacji.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 18
marca 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
wykluczenia go i uznania jego oferty za odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a.
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ;
b.
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 1 ust. 6 pkt. 2) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.2013.231) poprzez błędną wykładnię przepisów, polegającą na przyjęciu, że
udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia wiąże się z koniecznością
bezpośredniego uczestnictwa w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby
na każdym etapie przedmiotu zamówienia;
c.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przejawiające się w
zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. dokumentów i oświadczeń
przesłanych Zamawiającemu pismem z dnia 23 lutego 2016r., potwierdzających spełnienie
przez Odwołującego warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, co skutkowało
przedwczesnym oraz wadliwym przyjęciem, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień odnośnie ww. dokumentów w sytuacji, gdy powziął wątpliwość co do ich
treści;
d. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
e. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne dokonanie
czynności wyboru oferty.
Odwołujący nie podzielił zaprezentowanego w zawiadomieniu o wyniku przetargu
stanowiska Zamawiającego oraz dokonanej przez niego interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp.
Podniósł, że dopuszczalność korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu
trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynika wprost z art. 26 ust.
2b zd. 1 ustawy Pzp, gdzie – według Odwołującego - ustawodawca nie przewidział
obowiązku faktycznego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu
zamówienia, lecz obowiązek „dysponowania zasobami podmiotu trzeciego” przez cały okres
realizacji zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że żaden przepis ustawy Pzp ani żadne postanowienie SIWZ
nie uzależnia możliwości korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu od
faktycznego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia i na każdym etapie
realizacji zamówienia.
Odwołujący stanął na stanowisku, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ani SIWZ nie statuuje
dla wykonawcy obowiązku zlecania zakresu prac odpowiadających posiadanemu przez
podmiot trzeci doświadczeniu, na które powołuje się wykonawca.
W ocenie Odwołującego udostępnienie zasobów przez cały okres realizacji
zamówienia nie oznacza wyłącznie wykonywania faktycznych czynności składających się na
przedmiot zamówienia, jak również nie oznacza obowiązku wspólnego wykonywania ww.
czynności przez wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby.
Zwrócił uwagę, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci może przybrać różne
formy m.in. może odbywać się poprzez korzystanie z wiedzy i doświadczenia nabytej przez
podmiot trzeci.
Nadto zauważył, że korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego
z kolei może przybrać postać przekazania przez podmiot udostępniający wiedzy zawartej w
dokumentacji technicznej, serwisowej, instrukcjach obsługi, wiadomościach, patentach, jak
również może odbywać się przez konsultacje telefoniczne, e-mailowe czy też wsparcie
merytoryczne w poszczególnych czynnościach.
Zdaniem Odwołującego „dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego” należy
interpretować szeroko - nie tylko jak faktyczne wykonywanie poszczególnych czynności
składających się na przedmiot zamówienia.
Odwołujący wywodził, że gdyby przyjąć interpretację udostępnienia zasobów, o której
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, prezentowaną przez Zamawiającego tzn., że podmiot
trzeci musi faktycznie uczestniczyć w realizacji zamówienia na każdym jego etapie byłaby to
sytuacja przymusowego podwykonawstwa, a obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie
przewidują obowiązku udziału podmiotu udostępniającego zasoby w charakterze
podwykonawcy.
Zaznaczył, że Zamawiający przyjął, że skoro podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby
Odwołującemu w postaci wiedzy i doświadczenia to powinien faktycznie uczestniczyć w
realizacji zamówienia na każdym jego etapie. Przy czym powołując się na dokument w
postaci podziału pracy Zamawiający uznał, że Odwołujący nie zapewnił sobie udziału
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia na każdym jego etapie, bowiem zdaniem
Zamawiającego z dokumentu podział pracy wynika, że podmiot trzeci faktycznie będzie
wykonywał jedynie czynności takie jak:
i.
„dostawa elementów systemu SVG 2 x 4MVAr (produkcja, testowanie,
dostawa)”;
ii.
„transport morski do Europy”;
iii.
„gwarancja, serwis, usługa wsparcia technicznego”.
Wskazał, że w odniesieniu do pozostałych czynności takich jak: pomiary na obiekcie,
projekt systemu, dokumentacja i certyfikacja, montaż i instalacja systemu SVG, zasilanie
rozdzielnicy 6kV dla systemu SVG, podłączanie sygnałów z przekładników prądowych
sprzężenia, sygnał napięciowy z szyn 6kV, zapewnienie dodatkowego źródła zasilania 380V
AC, sprzęt pomocniczy, dostawa okablowania i instalacji, uruchomienie systemu, zdaniem
Zamawiającego Odwołujący nie zagwarantował sobie udostępnienia zasobów Zhuhai
Wanlida Electrical Automation Co. Ltd.
Odwołujący zauważył, że czym innym jest faktyczny podział obowiązków między
wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby, a czym innym udostępnienie zasobów
przez podmiot trzeci.
Wyjaśnił, że podmiot trzeci nie jest podwykonawcą Odwołującego, dlatego
Odwołujący większość czynności wykonuje samodzielnie na własny rachunek i ryzyko, ale toże Odwołujący wykonuje jakąś czynność techniczną samodzielnie (przez własnych
pracowników) nie oznacza że wykonanie tej czynności odbywa się bez pomocy i wsparcia
merytorycznego podmiotu trzeciego, który udostępnił Odwołującemu zasoby.
Ponadto, Odwołujący wskazał, w jakim celu został przygotowany dokument - „podział
pracy” oraz, że czynności wymienione w tym dokumencie zostały wyszczególnione przez
Odwołującego, a nie Zamawiającego.
Wyjaśnił, że dokument ten został przygotowany, ponieważ w postępowaniu, które
toczyło się przed KIO w wyniku odwołania wniesionego przez ELMA Energia Sp. z o.o.
(sygn. akt. KIO 2555/10), Elma Energia Sp. z o.o. zarzucała Odwołującemu, że podmiot
udostępniający zasoby Odwołującemu jest w rzeczywistości podwykonawcą Odwołującego
ze względu na szeroki udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia
oraz, że Odwołujący powinien był zgłosić podmiot trzeci jako podwykonawcę i przedstawić w
odniesieniu do podmiotu udostępniającego dokumenty określone w rozdziale VI pkt. 1 ppkt
1,2, i 4-6 SIWZ.
Odwołujący oświadczył, że kwestionując udział podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy określił, jakie czynności wykona podmiot trzeci, a
jakie czynności wykona Odwołujący.
Wskazał, że Odwołujący chciał wykazać, że podmiot trzeci mimo, że wykonuje pewne
czynności faktyczne, które składają się na przedmiotowe zamówienie nie realizuje
przedmiotu zamówienia jak podwykonawca.
W kontekście powyższego zarzucił Zamawiającemu dokonanie nadinterpretacji ww.
dokumentu i uznanie, że podział prac pomiędzy Odwołującym a podmiotem udostępniającym
wskazuje na zasoby, jakie udostępni podmiot trzeci Zamawiającemu.
W przekonaniu Odwołującego dokument „podział prac” nie powinien stanowić
samodzielnej podstawy do oceny zasobów, które udostępnił Odwołującemu podmiot trzeci z
uwagi na to, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 23 lutego 2016r., przedstawił również
inne dokumenty na tą okoliczność oraz z uwagi na to, że udostępnienie zasobów, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy interpretować szeroko tj. m.in. jak przekazywanie
wskazówek e-mailowo, telefonicznie, korzystanie z dokumentacji technicznej i serwisowej
podmiotu trzeciego.
Nadto, zaznaczył, że wiele z czynności, które zostały wymienione w dokumencie
Podział prac są to czynności, które mimo, że faktycznie składają się na przedmiot
zamówienia są nieskomplikowane dla pracujących dla Odwołującego elektryków i inżynierów
i nie ma potrzeby, aby były wykonywane czy to bezpośrednio przez podmiot udostępniający
zasoby czy też przy bezpośrednim udziale podmiotu udostępniającego zasoby.
Zwrócił uwagę, że do takich czynności należy chociażby transport przedmiotu
Dostawy, a także instalacja i montaż przedmiotu dostawy, bowiem w praktyce czynności te
oznaczają podłączenie pod zasilanie.
Zarzucił, że Zamawiający bazując na dokumencie podział prac w oderwaniu od
zakresu i roli danej czynności w realizacji zamówienia stwierdził, że skoro z Podziału prac
wynika, że podmiot udostępniający nie będzie uczestniczył np. w czynności zasilania
rozdzielnicy 6kV dla systemu SVG, to zasoby Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd
nie zostały udostępnione w tym zakresie.
W ocenie Odwołującego przy ocenie realności udostępnienia zasobów przez podmiot
trzeci należy powoływać się na faktyczne czynności przedmiotu zamówienia określone w
SIWZ, a nie w podziale prac przedstawionym przez Odwołującego.
Zauważył, że z treści SIWZ wynika, że na przedmiot zamówienia składa się
a.
dostawa;
b.
wykonanie;
c.
uruchomienie.
Wyżej wskazane czynności są to kluczowe i podstawowe czynności przedmiotu
zamówienia określone w SIWZ.
Podniósł, że dowodząc udostępnienie Odwołującemu zasobów przez podmiot trzeci
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu w tym zakresie:
i.
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów z dnia 15.11.2015r.,
ii.
porozumienia z dnia 8.01.2015r. pomiędzy OPA - ROW i Wanlida,
iii.
porozumienie z dnia 5.11.2015r. w sprawie podziału zadań pomiędzy OPA -
ROW i Wanlida.
Odwołujący zastrzegł przy tym, iż oceniając udostępnione Odwołującemu zasoby
wszystkie dokumenty należało rozpatrywać łącznie.
Wyjaśnił, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego z dnia 15.11.2015r., do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów (w załączeniu) zagwarantował sobie:
a.
dostawę urządzeń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia;
b.
doradztwo i konsulting w zakresie niezbędnym do uruchomienia przedmiotu
zamówienia, „na okres niezbędny do zrealizowania przez Wykonawcę całości przedmiotu
zamówienia”.
Powołał się na treść porozumienia z dnia 8.01.2015r., z którego wynika, że
i.
„Strony zobowiązują sie do wymiany niezbędnych informacji w celu realizacji
przedmiotu Porozumienia”. Powyższe oznacza, że Odwołujący zagwarantował sobie
uzyskiwanie wsparcia merytorycznego od podmiotu udostępniającego zasoby na każdym
etapie realizacji zamówienia. W związku z tym, w sytuacji gdyby Odwołujący potrzebował
informacji, know-how w zakresie instalacji, montażu, podłączenia itp. podmiot udostępniający
zasoby Odwołującemu zobowiązany byłby do ich udostępnienia.
ii.
Zhuahi Wanlida Electrical Automation Co. Ltd zobowiązuje się do „doradztwa i
konsultingu w zakresie układów i urządzeń na etapie ich kompletacji i produkcji w
zakładzie OPA - ROW Sp. z o.o.”.
Powyższe oznacza – zdaniem Odwołującego, że zagwarantował on sobie wsparcie
merytoryczne podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu, instalacji i montażu
urządzenia w zakładzie OPA - ROW Sp. z o.o.
Biorąc pod uwagę treść wyżej przywołanych dokumentów zadeklarował, że kluczowe
elementy przedmiotu zamówienia tj. dostawa, wykonanie i uruchomienie przedmiotu
zamówienia będą wykonywane przez Odwołującego przy wsparciu merytorycznym i pomocy
podmiotu udostępniającego, co oznacza, że udostępnienie przez podmiot trzeci zasobów
jest realne przez okres niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia.
Ponadto, podkreślił, że zgodnie z art. 26 ust. 2e ustawy Pzp „Podmiot, który
zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z art. 26 ust 2b odpowiada solidarnie z
wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy”, co umacnia zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby do udostępnienia zasobów zgodnie z zawartym między
stronami porozumieniem i zgodnie ze złożonym przez podmiot udostępniający
oświadczeniem o udostępnieniu zasobów.
Odwołujący podniósł, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie jest oświadczeniem na podstawie, którego podmiot trzeci jest zobowiązany realizować
zamówienie, ale jest to oświadczenie o pomocy w realizacji, wsparcie wykonawcy, który nie
posiada wystarczającego doświadczenia przy realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego pomoc przy realizacji zamówienia może mieć także postać
udzielenia konsultacji i szkolenia.
Podkreślił, że gdyby podzielić pogląd Zamawiającego, iż podmiot trzeci ma
uczestniczyć w realizacji zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia byłoby to
przymusowe podwykonawstwo.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający przedwcześnie wykluczył Odwołującego od
udziału w niniejszym postępowaniu z uwagi na to, że Zamawiający nie wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dot. dokumentów i
oświadczeń złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 23.02.2016r., na potwierdzenie
spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zaznaczył, że pismem z dnia 18.12.2015r., Zamawiający wezwał Odwołującego do:
i.
„wyjaśnienie treści złożonej oferty poprzez wskazanie zgodnie z treścią
formularza ofertowego — przybliżonego szacunkowego % udziału wartości prac
realizowanych przez podwykonawcę w całości zamówienia”,
ii.
Złożenia brakujących dokumentów, o których mowa w Rozdziel VI PKT. 1
PPKT 1,2 I 4,6 SIWZ dotyczących podmiotu na zasoby, którego powołuje się Wykonawca
ZHUHAI WAN LI DA ELECTRICAL AUTOMATION CO LTD.
Wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący w dniu
22.12.2015r., przesłał Zamawiającemu pismo z wyjaśnieniami i dokumentami, które zostały
zaakceptowane przez Zamawiającego i co do których Zamawiający nie zgłosił żadnych
uwag.
Wyjaśnił, że w dniu 19.02.2016r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu
pismo z dnia 23.02.2016r., do którego załączył (i) zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów z dnia 15.11.2015r., (ii)
porozumienia z dnia 8.01.2015r. pomiędzy OPA - ROW i Wanlida oraz (iii) porozumienie z
dnia 5.11.2015r. w sprawie podziału zadań pomiędzy OPA - ROW i Wanlida.
Wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwość, co do treści przedłożonych
dokumentów w zakresie tego czy dokumenty te stanowią dowód na udostępnienie zasobów
przez Wanlida przez cały okres realizacji zamówienia.
Zarzucił, że pomimo powstałych wątpliwości Zamawiający nie wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dot. ww. dokumentów i w ocenie Odwołującego przedwcześnie
wykluczył Odwołującego z udziału w niniejszym postępowaniu.
Dalej wskazał, że Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogów
SIWZ z uwagi na to, że zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie zagwarantował sobie
możliwości korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego przez cały okres
realizacji zamówienia na każdym etapie realizacji zamówienia.
Odwołujący nie podzielił argumentacji Zamawiającego, ponieważ SIWZ nie
przewidywał obowiązku uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia na każdym
jego etapie, a jedynie stanowił, że „Zamawiający, w celu oceny czy Wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania
zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda od Wykonawcy przedłożenia dokumentu, który
zawierał będzie w szczególności informację na temat: (i) zakresu dostępnych Wykonawcy
zasobów innego podmiotu; (ii) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia; (iv) charakteru stosunku, jaki będzie łączył
Wykonawcę z innym podmiotem; (v) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.” (Rozdział VI ust. 9 i 10 SIWZ).
W ocenie Odwołującego z zapisów SIWZ nie sposób wywieść obowiązek
uczestnictwa podmiotu trzeciego na każdym etapie realizacji zamówienia, tym bardziej, że
ust. 9 rozdziału VI SIWZ stanowi, że zasoby muszą być udostępnione w stopniu niezbędnym
dla należytego wykonania zamówienia co oznacza, że Zamawiający nie przewidział
obowiązku zlecania zakresu prac podmiotowi trzeciemu, który odpowiadałby posiadanemu
przez podmiot trzeci doświadczeniu.
Według Odwołującego określenie „niezbędnego stopnia” udostępnienia zasobów nie
może nastąpić w oderwaniu od zakresu przedmiotu zamówienia, bowiem jak to zostało już
wcześniej opisane nie wszystkie czynności składające się na przedmiot zamówienia są
skomplikowane i wymagają udziału podmiotu udostępniającego zasoby.
Przyznał, że Zamawiający jest uprawniony dokonywać oceny realności udostępnienia
potencjału podmiotu trzeciego niemniej jednak w każdym przypadku należy dokonać oceny,
czy dla realności wykorzystania udostępnionego przez podmiot trzeci potencjału, konieczny
jest faktyczny udział podmiotu trzeciego w realizacji części czy też całości zamówienia, czy
też wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału przy realizacji
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego przy realizacji przedmiotowego zamówienia nie jest
niezbędne, aby podmiot udostępniający uczestniczył w każdej czynności.
Podniósł, że w odniesieniu do niektórych czynności wystarczające będą różnego
rodzaju konsultacje, doradztwo czy zapoznanie się z dokumentacją techniczną urządzenia.
Podłączenie urządzenia do zasilania (instalacja) czy montaż jest mało skomplikowaną
czynnością, i bezpośredni udział podmiotu trzeciego przy tej czynności nie jest niezbędny.
Argumentował, że wyżej wskazane dokumenty, mające charakter przyrzeczenia ze
strony podmiotu trzeciego złożonego na rzecz Odwołującego, co do wykonywania w czasie
realizacji zamówienia określonych świadczeń z jednej strony dowodzą, że Odwołujący
będzie dysponował odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przez cały okres realizacji
zamówienia, a z drugiej strony gwarantują należyte wykonanie przedmiotu umowy przez
Odwołującego.
Oświadczył, że podmiot Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd. w myśl
przedłożonego zobowiązania będzie uczestniczył w wykonaniu kluczowych elementów
przedmiotowego zamówienia i będzie nadzorował ich uruchomienie.
Twierdzenie Zamawiającego, że posługiwanie się w celu wykazania spełniania
warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli ten podmiot nie
będzie brał udziału w realizacji umowy jest niedopuszczalne.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy udział podmiotu trzeciego w realizacji
przedmiotu zamówienia jest niewątpliwy i nie można stwierdzić, że rola podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia jest znikoma.
Ponadto, zauważył, że przedmiotowe zamówienie nie jest pierwszym zamówieniem,
w którym Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd. przekazuje wiedzę i doświadczenie
Odwołującemu i nie jestem pierwszym zamówieniem, które Odwołujący realizowałby przy
udziale Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd. powołując się na Referencje
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. KWK „Budryk”.
Konkludując stwierdził, że istnieją różne formy udostępnienia zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia - skorzystanie choćby z jednej z nich, np. samego doradztwa czy
udostępnionej dokumentacji technicznej przez podmiot trzeci, zdaniem Odwołującego,
uprawnia do stwierdzenia, że Odwołującemu mógł zostać udostępniony potencjał w ww.
zakresie.
Zdaniem
Odwołującego
przedstawiona
przez
Zamawiającego
interpretacja
wskazująca na obowiązek faktycznego udziału podmiotu trzeciego w każdym etapie
realizacji zamówienia jest zbyt daleko idąca i wykracza znacząco poza cel i literalna
wykładnię art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a także poza postanowienia SIWZ, przy czym
Zamawiający nie przewidział też w SIWZ obowiązku uczestnictwa w realizacji zamówienia
przez podmiot udostępniający zasoby na każdym jego etapie.
W dniu 22 marca 2016 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca – Elma Energia sp. z o.o..
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego
postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 71/16 Izba
postanowiła odwołanie odrzucić.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika Izba doszła do przekonania,że zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 5 ustawy
Pzp.
Izba zważyła, że zgodnie z powołanym wyżej przepisem prawa Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Należy wskazać, że w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, stosownie do
pkt. 1.1 sentencji wyroku z dnia 3 lutego 2016r., sygn. akt: KIO 71/16 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera
40c, 44-270 Rybnik, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia.
Nadto Izba stwierdziła, że Zamawiający wykonał powyższy wyrok Krajowej izby
Odwoławczej i wezwał pismem z dnia 19 lutego 2016r. Odwołującego do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia.
Poza tym Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 23 lutego 2016r. złożył
wyjaśnienia i te same dokumenty, jak przy ofercie (zobowiązanie podmiotu trzeciego –
str.36-37 oferty), porozumienie z dnia 18 stycznia 2015r., na które powołał się na rozprawie
w sprawie o sygn. akt: KIO 71/16, a także dodatkowo porozumienie z dnia 5 listopada 2015r.
Rozpatrując przedmiotową sprawę, według zapatrywania Izby przedmiotowe
odwołanie dotyczy czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, które Zamawiający wykonał zgodnie z
powołanym wyżej pkt. 1.1 sentencji wyroku z dnia 3 lutego 2016r., sygn. akt: KIO 71/16.
Natomiast w ocenie Izby Odwołujący nie zastosował się do powyższego wezwania,
lecz oparł się jedynie na już istniejących dowodach w sprawie, które zostały ocenione przez
poprzedni Skład Orzekający KIO, jako niewykazujące spełniania warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia (uzasadnienie do powyższego wyroku – str.26-31).
Powyższej sytuacji nie zmieniło oparcie się przez Odwołującego na treści
porozumienia z dnia 5 listopada 2016r. dotyczącego podziału pracy, które w istocie nie
wniosło do sprawy nowych elementów stanu faktycznego-prawnego, bowiem odnosiło się
ono do relacji Odwołujacego z tym samym podmiotem ze wskazaniem takiego samego
zakresu prac, jak według ustaleń poprzedniego Składu Orzekającego.
Reasumując, Izba w wyroku z dnia 3 lutego 2016r., sygn. akt: KIO 71/16 uznała i
motywowała, że przedłożone przez Odwołującego powyższe dokumenty nie potwierdzają
spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a w związku z tym
uznając powyższe dokumenty za błędne nakazała wezwanie Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia nowych dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, czego
wykonawca nie uczynił, bazując na poprzednich dokumentach i tym samym
zakwestionowanym zasobie.
Ostatecznie – w ocenie Izby – w zakresie oceny już przedłożonych dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia istnieje
pomiędzy stronami res iudicata i brak jest podstawy prawnej do ponownej oceny
przeprowadzonego już postępowania odwoławczego, w warunkach, gdy odwołanie dotyczy
czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła
odrzucić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: OPA - ROW Sp. z o.o., ul.
Rymera 40 c, 44-270 Rybnik i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: OPA -
ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od OPA - ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik na rzecz
Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt: KIO 397/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający:
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.
,
Puchaczów 21 - 013 wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na Opracowanie projektu technicznego, dostawy i wykonania oraz
uruchomienia układu kompensacji mocy biernej w układzie zasilania skipowej maszyny
wyciągowej szybu 2.1. kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. nr postępowania
665/IZS/2015.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 20 października 2015r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 203-369396.
W dniu 12 stycznia 2016r., Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty
Odwołującego: OPA - ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik, jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie wobec tej czynności Zamawiającego wniósł inny Wykonawca - ELMA
Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie.
Wyrokiem z dnia 3 lutego 2016 roku (sygn. akt KIO 71/16) Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wezwanie wykonawcy OPA - ROW SP. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej
dalej ustawą Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zaś w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty w części dotyczącej parametru czasu reakcji na impulsy
oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 19 lutego 2016r., Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia a także w trybie 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dot. treści oferty w zakresie czasu reakcji na impulsy.
Pismem z dnia 23 lutego 2016r. Odwołujący przesłał odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 8 marca 2016 roku Zamawiający poinformował o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Elma Energia Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu
Wykonawcy Opa Row Sp. z o.o. i uznaniu jego oferty za odrzuconą, ponieważ - zdaniem
Zamawiającego - Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia).
Według Zamawiającego złożone przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają,że Odwołujący zagwarantował sobie możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego przez cały okres realizacji zamówienia, na każdym etapie realizacji
zamówienia począwszy od zaprojektowania przez dostawę, montaż aż po uruchomienie
instalacji.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 18
marca 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
wykluczenia go i uznania jego oferty za odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a.
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ;
b.
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 1 ust. 6 pkt. 2) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.2013.231) poprzez błędną wykładnię przepisów, polegającą na przyjęciu, że
udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia wiąże się z koniecznością
bezpośredniego uczestnictwa w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby
na każdym etapie przedmiotu zamówienia;
c.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przejawiające się w
zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. dokumentów i oświadczeń
przesłanych Zamawiającemu pismem z dnia 23 lutego 2016r., potwierdzających spełnienie
przez Odwołującego warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, co skutkowało
przedwczesnym oraz wadliwym przyjęciem, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień odnośnie ww. dokumentów w sytuacji, gdy powziął wątpliwość co do ich
treści;
d. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
e. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne dokonanie
czynności wyboru oferty.
Odwołujący nie podzielił zaprezentowanego w zawiadomieniu o wyniku przetargu
stanowiska Zamawiającego oraz dokonanej przez niego interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp.
Podniósł, że dopuszczalność korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu
trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynika wprost z art. 26 ust.
2b zd. 1 ustawy Pzp, gdzie – według Odwołującego - ustawodawca nie przewidział
obowiązku faktycznego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu
zamówienia, lecz obowiązek „dysponowania zasobami podmiotu trzeciego” przez cały okres
realizacji zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że żaden przepis ustawy Pzp ani żadne postanowienie SIWZ
nie uzależnia możliwości korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu od
faktycznego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia i na każdym etapie
realizacji zamówienia.
Odwołujący stanął na stanowisku, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ani SIWZ nie statuuje
dla wykonawcy obowiązku zlecania zakresu prac odpowiadających posiadanemu przez
podmiot trzeci doświadczeniu, na które powołuje się wykonawca.
W ocenie Odwołującego udostępnienie zasobów przez cały okres realizacji
zamówienia nie oznacza wyłącznie wykonywania faktycznych czynności składających się na
przedmiot zamówienia, jak również nie oznacza obowiązku wspólnego wykonywania ww.
czynności przez wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby.
Zwrócił uwagę, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci może przybrać różne
formy m.in. może odbywać się poprzez korzystanie z wiedzy i doświadczenia nabytej przez
podmiot trzeci.
Nadto zauważył, że korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego
z kolei może przybrać postać przekazania przez podmiot udostępniający wiedzy zawartej w
dokumentacji technicznej, serwisowej, instrukcjach obsługi, wiadomościach, patentach, jak
również może odbywać się przez konsultacje telefoniczne, e-mailowe czy też wsparcie
merytoryczne w poszczególnych czynnościach.
Zdaniem Odwołującego „dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego” należy
interpretować szeroko - nie tylko jak faktyczne wykonywanie poszczególnych czynności
składających się na przedmiot zamówienia.
Odwołujący wywodził, że gdyby przyjąć interpretację udostępnienia zasobów, o której
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, prezentowaną przez Zamawiającego tzn., że podmiot
trzeci musi faktycznie uczestniczyć w realizacji zamówienia na każdym jego etapie byłaby to
sytuacja przymusowego podwykonawstwa, a obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie
przewidują obowiązku udziału podmiotu udostępniającego zasoby w charakterze
podwykonawcy.
Zaznaczył, że Zamawiający przyjął, że skoro podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby
Odwołującemu w postaci wiedzy i doświadczenia to powinien faktycznie uczestniczyć w
realizacji zamówienia na każdym jego etapie. Przy czym powołując się na dokument w
postaci podziału pracy Zamawiający uznał, że Odwołujący nie zapewnił sobie udziału
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia na każdym jego etapie, bowiem zdaniem
Zamawiającego z dokumentu podział pracy wynika, że podmiot trzeci faktycznie będzie
wykonywał jedynie czynności takie jak:
i.
„dostawa elementów systemu SVG 2 x 4MVAr (produkcja, testowanie,
dostawa)”;
ii.
„transport morski do Europy”;
iii.
„gwarancja, serwis, usługa wsparcia technicznego”.
Wskazał, że w odniesieniu do pozostałych czynności takich jak: pomiary na obiekcie,
projekt systemu, dokumentacja i certyfikacja, montaż i instalacja systemu SVG, zasilanie
rozdzielnicy 6kV dla systemu SVG, podłączanie sygnałów z przekładników prądowych
sprzężenia, sygnał napięciowy z szyn 6kV, zapewnienie dodatkowego źródła zasilania 380V
AC, sprzęt pomocniczy, dostawa okablowania i instalacji, uruchomienie systemu, zdaniem
Zamawiającego Odwołujący nie zagwarantował sobie udostępnienia zasobów Zhuhai
Wanlida Electrical Automation Co. Ltd.
Odwołujący zauważył, że czym innym jest faktyczny podział obowiązków między
wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby, a czym innym udostępnienie zasobów
przez podmiot trzeci.
Wyjaśnił, że podmiot trzeci nie jest podwykonawcą Odwołującego, dlatego
Odwołujący większość czynności wykonuje samodzielnie na własny rachunek i ryzyko, ale toże Odwołujący wykonuje jakąś czynność techniczną samodzielnie (przez własnych
pracowników) nie oznacza że wykonanie tej czynności odbywa się bez pomocy i wsparcia
merytorycznego podmiotu trzeciego, który udostępnił Odwołującemu zasoby.
Ponadto, Odwołujący wskazał, w jakim celu został przygotowany dokument - „podział
pracy” oraz, że czynności wymienione w tym dokumencie zostały wyszczególnione przez
Odwołującego, a nie Zamawiającego.
Wyjaśnił, że dokument ten został przygotowany, ponieważ w postępowaniu, które
toczyło się przed KIO w wyniku odwołania wniesionego przez ELMA Energia Sp. z o.o.
(sygn. akt. KIO 2555/10), Elma Energia Sp. z o.o. zarzucała Odwołującemu, że podmiot
udostępniający zasoby Odwołującemu jest w rzeczywistości podwykonawcą Odwołującego
ze względu na szeroki udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia
oraz, że Odwołujący powinien był zgłosić podmiot trzeci jako podwykonawcę i przedstawić w
odniesieniu do podmiotu udostępniającego dokumenty określone w rozdziale VI pkt. 1 ppkt
1,2, i 4-6 SIWZ.
Odwołujący oświadczył, że kwestionując udział podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy określił, jakie czynności wykona podmiot trzeci, a
jakie czynności wykona Odwołujący.
Wskazał, że Odwołujący chciał wykazać, że podmiot trzeci mimo, że wykonuje pewne
czynności faktyczne, które składają się na przedmiotowe zamówienie nie realizuje
przedmiotu zamówienia jak podwykonawca.
W kontekście powyższego zarzucił Zamawiającemu dokonanie nadinterpretacji ww.
dokumentu i uznanie, że podział prac pomiędzy Odwołującym a podmiotem udostępniającym
wskazuje na zasoby, jakie udostępni podmiot trzeci Zamawiającemu.
W przekonaniu Odwołującego dokument „podział prac” nie powinien stanowić
samodzielnej podstawy do oceny zasobów, które udostępnił Odwołującemu podmiot trzeci z
uwagi na to, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 23 lutego 2016r., przedstawił również
inne dokumenty na tą okoliczność oraz z uwagi na to, że udostępnienie zasobów, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy interpretować szeroko tj. m.in. jak przekazywanie
wskazówek e-mailowo, telefonicznie, korzystanie z dokumentacji technicznej i serwisowej
podmiotu trzeciego.
Nadto, zaznaczył, że wiele z czynności, które zostały wymienione w dokumencie
Podział prac są to czynności, które mimo, że faktycznie składają się na przedmiot
zamówienia są nieskomplikowane dla pracujących dla Odwołującego elektryków i inżynierów
i nie ma potrzeby, aby były wykonywane czy to bezpośrednio przez podmiot udostępniający
zasoby czy też przy bezpośrednim udziale podmiotu udostępniającego zasoby.
Zwrócił uwagę, że do takich czynności należy chociażby transport przedmiotu
Dostawy, a także instalacja i montaż przedmiotu dostawy, bowiem w praktyce czynności te
oznaczają podłączenie pod zasilanie.
Zarzucił, że Zamawiający bazując na dokumencie podział prac w oderwaniu od
zakresu i roli danej czynności w realizacji zamówienia stwierdził, że skoro z Podziału prac
wynika, że podmiot udostępniający nie będzie uczestniczył np. w czynności zasilania
rozdzielnicy 6kV dla systemu SVG, to zasoby Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd
nie zostały udostępnione w tym zakresie.
W ocenie Odwołującego przy ocenie realności udostępnienia zasobów przez podmiot
trzeci należy powoływać się na faktyczne czynności przedmiotu zamówienia określone w
SIWZ, a nie w podziale prac przedstawionym przez Odwołującego.
Zauważył, że z treści SIWZ wynika, że na przedmiot zamówienia składa się
a.
dostawa;
b.
wykonanie;
c.
uruchomienie.
Wyżej wskazane czynności są to kluczowe i podstawowe czynności przedmiotu
zamówienia określone w SIWZ.
Podniósł, że dowodząc udostępnienie Odwołującemu zasobów przez podmiot trzeci
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu w tym zakresie:
i.
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów z dnia 15.11.2015r.,
ii.
porozumienia z dnia 8.01.2015r. pomiędzy OPA - ROW i Wanlida,
iii.
porozumienie z dnia 5.11.2015r. w sprawie podziału zadań pomiędzy OPA -
ROW i Wanlida.
Odwołujący zastrzegł przy tym, iż oceniając udostępnione Odwołującemu zasoby
wszystkie dokumenty należało rozpatrywać łącznie.
Wyjaśnił, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego z dnia 15.11.2015r., do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów (w załączeniu) zagwarantował sobie:
a.
dostawę urządzeń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia;
b.
doradztwo i konsulting w zakresie niezbędnym do uruchomienia przedmiotu
zamówienia, „na okres niezbędny do zrealizowania przez Wykonawcę całości przedmiotu
zamówienia”.
Powołał się na treść porozumienia z dnia 8.01.2015r., z którego wynika, że
i.
„Strony zobowiązują sie do wymiany niezbędnych informacji w celu realizacji
przedmiotu Porozumienia”. Powyższe oznacza, że Odwołujący zagwarantował sobie
uzyskiwanie wsparcia merytorycznego od podmiotu udostępniającego zasoby na każdym
etapie realizacji zamówienia. W związku z tym, w sytuacji gdyby Odwołujący potrzebował
informacji, know-how w zakresie instalacji, montażu, podłączenia itp. podmiot udostępniający
zasoby Odwołującemu zobowiązany byłby do ich udostępnienia.
ii.
Zhuahi Wanlida Electrical Automation Co. Ltd zobowiązuje się do „doradztwa i
konsultingu w zakresie układów i urządzeń na etapie ich kompletacji i produkcji w
zakładzie OPA - ROW Sp. z o.o.”.
Powyższe oznacza – zdaniem Odwołującego, że zagwarantował on sobie wsparcie
merytoryczne podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu, instalacji i montażu
urządzenia w zakładzie OPA - ROW Sp. z o.o.
Biorąc pod uwagę treść wyżej przywołanych dokumentów zadeklarował, że kluczowe
elementy przedmiotu zamówienia tj. dostawa, wykonanie i uruchomienie przedmiotu
zamówienia będą wykonywane przez Odwołującego przy wsparciu merytorycznym i pomocy
podmiotu udostępniającego, co oznacza, że udostępnienie przez podmiot trzeci zasobów
jest realne przez okres niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia.
Ponadto, podkreślił, że zgodnie z art. 26 ust. 2e ustawy Pzp „Podmiot, który
zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z art. 26 ust 2b odpowiada solidarnie z
wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy”, co umacnia zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby do udostępnienia zasobów zgodnie z zawartym między
stronami porozumieniem i zgodnie ze złożonym przez podmiot udostępniający
oświadczeniem o udostępnieniu zasobów.
Odwołujący podniósł, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie jest oświadczeniem na podstawie, którego podmiot trzeci jest zobowiązany realizować
zamówienie, ale jest to oświadczenie o pomocy w realizacji, wsparcie wykonawcy, który nie
posiada wystarczającego doświadczenia przy realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego pomoc przy realizacji zamówienia może mieć także postać
udzielenia konsultacji i szkolenia.
Podkreślił, że gdyby podzielić pogląd Zamawiającego, iż podmiot trzeci ma
uczestniczyć w realizacji zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia byłoby to
przymusowe podwykonawstwo.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający przedwcześnie wykluczył Odwołującego od
udziału w niniejszym postępowaniu z uwagi na to, że Zamawiający nie wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dot. dokumentów i
oświadczeń złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 23.02.2016r., na potwierdzenie
spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zaznaczył, że pismem z dnia 18.12.2015r., Zamawiający wezwał Odwołującego do:
i.
„wyjaśnienie treści złożonej oferty poprzez wskazanie zgodnie z treścią
formularza ofertowego — przybliżonego szacunkowego % udziału wartości prac
realizowanych przez podwykonawcę w całości zamówienia”,
ii.
Złożenia brakujących dokumentów, o których mowa w Rozdziel VI PKT. 1
PPKT 1,2 I 4,6 SIWZ dotyczących podmiotu na zasoby, którego powołuje się Wykonawca
ZHUHAI WAN LI DA ELECTRICAL AUTOMATION CO LTD.
Wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący w dniu
22.12.2015r., przesłał Zamawiającemu pismo z wyjaśnieniami i dokumentami, które zostały
zaakceptowane przez Zamawiającego i co do których Zamawiający nie zgłosił żadnych
uwag.
Wyjaśnił, że w dniu 19.02.2016r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu
pismo z dnia 23.02.2016r., do którego załączył (i) zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów z dnia 15.11.2015r., (ii)
porozumienia z dnia 8.01.2015r. pomiędzy OPA - ROW i Wanlida oraz (iii) porozumienie z
dnia 5.11.2015r. w sprawie podziału zadań pomiędzy OPA - ROW i Wanlida.
Wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwość, co do treści przedłożonych
dokumentów w zakresie tego czy dokumenty te stanowią dowód na udostępnienie zasobów
przez Wanlida przez cały okres realizacji zamówienia.
Zarzucił, że pomimo powstałych wątpliwości Zamawiający nie wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dot. ww. dokumentów i w ocenie Odwołującego przedwcześnie
wykluczył Odwołującego z udziału w niniejszym postępowaniu.
Dalej wskazał, że Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogów
SIWZ z uwagi na to, że zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie zagwarantował sobie
możliwości korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego przez cały okres
realizacji zamówienia na każdym etapie realizacji zamówienia.
Odwołujący nie podzielił argumentacji Zamawiającego, ponieważ SIWZ nie
przewidywał obowiązku uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia na każdym
jego etapie, a jedynie stanowił, że „Zamawiający, w celu oceny czy Wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania
zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda od Wykonawcy przedłożenia dokumentu, który
zawierał będzie w szczególności informację na temat: (i) zakresu dostępnych Wykonawcy
zasobów innego podmiotu; (ii) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia; (iv) charakteru stosunku, jaki będzie łączył
Wykonawcę z innym podmiotem; (v) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.” (Rozdział VI ust. 9 i 10 SIWZ).
W ocenie Odwołującego z zapisów SIWZ nie sposób wywieść obowiązek
uczestnictwa podmiotu trzeciego na każdym etapie realizacji zamówienia, tym bardziej, że
ust. 9 rozdziału VI SIWZ stanowi, że zasoby muszą być udostępnione w stopniu niezbędnym
dla należytego wykonania zamówienia co oznacza, że Zamawiający nie przewidział
obowiązku zlecania zakresu prac podmiotowi trzeciemu, który odpowiadałby posiadanemu
przez podmiot trzeci doświadczeniu.
Według Odwołującego określenie „niezbędnego stopnia” udostępnienia zasobów nie
może nastąpić w oderwaniu od zakresu przedmiotu zamówienia, bowiem jak to zostało już
wcześniej opisane nie wszystkie czynności składające się na przedmiot zamówienia są
skomplikowane i wymagają udziału podmiotu udostępniającego zasoby.
Przyznał, że Zamawiający jest uprawniony dokonywać oceny realności udostępnienia
potencjału podmiotu trzeciego niemniej jednak w każdym przypadku należy dokonać oceny,
czy dla realności wykorzystania udostępnionego przez podmiot trzeci potencjału, konieczny
jest faktyczny udział podmiotu trzeciego w realizacji części czy też całości zamówienia, czy
też wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału przy realizacji
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego przy realizacji przedmiotowego zamówienia nie jest
niezbędne, aby podmiot udostępniający uczestniczył w każdej czynności.
Podniósł, że w odniesieniu do niektórych czynności wystarczające będą różnego
rodzaju konsultacje, doradztwo czy zapoznanie się z dokumentacją techniczną urządzenia.
Podłączenie urządzenia do zasilania (instalacja) czy montaż jest mało skomplikowaną
czynnością, i bezpośredni udział podmiotu trzeciego przy tej czynności nie jest niezbędny.
Argumentował, że wyżej wskazane dokumenty, mające charakter przyrzeczenia ze
strony podmiotu trzeciego złożonego na rzecz Odwołującego, co do wykonywania w czasie
realizacji zamówienia określonych świadczeń z jednej strony dowodzą, że Odwołujący
będzie dysponował odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przez cały okres realizacji
zamówienia, a z drugiej strony gwarantują należyte wykonanie przedmiotu umowy przez
Odwołującego.
Oświadczył, że podmiot Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd. w myśl
przedłożonego zobowiązania będzie uczestniczył w wykonaniu kluczowych elementów
przedmiotowego zamówienia i będzie nadzorował ich uruchomienie.
Twierdzenie Zamawiającego, że posługiwanie się w celu wykazania spełniania
warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli ten podmiot nie
będzie brał udziału w realizacji umowy jest niedopuszczalne.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy udział podmiotu trzeciego w realizacji
przedmiotu zamówienia jest niewątpliwy i nie można stwierdzić, że rola podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia jest znikoma.
Ponadto, zauważył, że przedmiotowe zamówienie nie jest pierwszym zamówieniem,
w którym Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd. przekazuje wiedzę i doświadczenie
Odwołującemu i nie jestem pierwszym zamówieniem, które Odwołujący realizowałby przy
udziale Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd. powołując się na Referencje
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. KWK „Budryk”.
Konkludując stwierdził, że istnieją różne formy udostępnienia zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia - skorzystanie choćby z jednej z nich, np. samego doradztwa czy
udostępnionej dokumentacji technicznej przez podmiot trzeci, zdaniem Odwołującego,
uprawnia do stwierdzenia, że Odwołującemu mógł zostać udostępniony potencjał w ww.
zakresie.
Zdaniem
Odwołującego
przedstawiona
przez
Zamawiającego
interpretacja
wskazująca na obowiązek faktycznego udziału podmiotu trzeciego w każdym etapie
realizacji zamówienia jest zbyt daleko idąca i wykracza znacząco poza cel i literalna
wykładnię art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a także poza postanowienia SIWZ, przy czym
Zamawiający nie przewidział też w SIWZ obowiązku uczestnictwa w realizacji zamówienia
przez podmiot udostępniający zasoby na każdym jego etapie.
W dniu 22 marca 2016 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca – Elma Energia sp. z o.o..
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego
postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 71/16 Izba
postanowiła odwołanie odrzucić.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika Izba doszła do przekonania,że zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 5 ustawy
Pzp.
Izba zważyła, że zgodnie z powołanym wyżej przepisem prawa Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Należy wskazać, że w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, stosownie do
pkt. 1.1 sentencji wyroku z dnia 3 lutego 2016r., sygn. akt: KIO 71/16 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera
40c, 44-270 Rybnik, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia.
Nadto Izba stwierdziła, że Zamawiający wykonał powyższy wyrok Krajowej izby
Odwoławczej i wezwał pismem z dnia 19 lutego 2016r. Odwołującego do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia.
Poza tym Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 23 lutego 2016r. złożył
wyjaśnienia i te same dokumenty, jak przy ofercie (zobowiązanie podmiotu trzeciego –
str.36-37 oferty), porozumienie z dnia 18 stycznia 2015r., na które powołał się na rozprawie
w sprawie o sygn. akt: KIO 71/16, a także dodatkowo porozumienie z dnia 5 listopada 2015r.
Rozpatrując przedmiotową sprawę, według zapatrywania Izby przedmiotowe
odwołanie dotyczy czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, które Zamawiający wykonał zgodnie z
powołanym wyżej pkt. 1.1 sentencji wyroku z dnia 3 lutego 2016r., sygn. akt: KIO 71/16.
Natomiast w ocenie Izby Odwołujący nie zastosował się do powyższego wezwania,
lecz oparł się jedynie na już istniejących dowodach w sprawie, które zostały ocenione przez
poprzedni Skład Orzekający KIO, jako niewykazujące spełniania warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia (uzasadnienie do powyższego wyroku – str.26-31).
Powyższej sytuacji nie zmieniło oparcie się przez Odwołującego na treści
porozumienia z dnia 5 listopada 2016r. dotyczącego podziału pracy, które w istocie nie
wniosło do sprawy nowych elementów stanu faktycznego-prawnego, bowiem odnosiło się
ono do relacji Odwołujacego z tym samym podmiotem ze wskazaniem takiego samego
zakresu prac, jak według ustaleń poprzedniego Składu Orzekającego.
Reasumując, Izba w wyroku z dnia 3 lutego 2016r., sygn. akt: KIO 71/16 uznała i
motywowała, że przedłożone przez Odwołującego powyższe dokumenty nie potwierdzają
spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a w związku z tym
uznając powyższe dokumenty za błędne nakazała wezwanie Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia nowych dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, czego
wykonawca nie uczynił, bazując na poprzednich dokumentach i tym samym
zakwestionowanym zasobie.
Ostatecznie – w ocenie Izby – w zakresie oceny już przedłożonych dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia istnieje
pomiędzy stronami res iudicata i brak jest podstawy prawnej do ponownej oceny
przeprowadzonego już postępowania odwoławczego, w warunkach, gdy odwołanie dotyczy
czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła
odrzucić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 361/16, KIO 380/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 750/16 z dnia 2016-05-20
- Sygn. akt KIO 731/16 z dnia 2016-05-19
