rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-21
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-21
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 333/16
KIO 333/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2016 r. przez wykonawcę
Wojskowy Zakład Łączności nr 1 S.A., z siedzibą w Zegrzu Południowym,
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia,
przy udziale wykonawcy
Siltec sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2016 r. przez wykonawcę
Wojskowy Zakład Łączności nr 1 S.A., z siedzibą w Zegrzu Południowym,
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia,
przy udziale wykonawcy
Siltec sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Wojskowy Zakład Łączności nr 1 S.A., z siedzibą w
Zegrzu Południowym i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wojskowy Zakład Łączności nr 1 S.A., z siedzibą w Zegrzu Południowym
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….……..
Sygn. akt: KIO 333/16
U z a s a d n i e n i e
W dniu 7 marca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Wojskowy Zakład Łączności nr 1 S.A. (dalej „
Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Skarbowi Państwa – Inspektorat Uzbrojenia (dalej „
Zamawiający”)
naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowanie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności
ustalenie kryteriów oceny wykonawców zależnych od dowolnego uznania
Zamawiającego, w sposób nieproporcjonalny, nieprecyzyjny, bezpodstawnie
ograniczający i tym samym wyłączający uczciwą konkurencję - poprzez brak
określenia w Sekcji III pkt III.2.3 ppkt 1 wartości brutto do której odsyła pkt III.2.3 ppkt
2 ogłoszenia oraz postawienie znaku równości pomiędzy jedną dostawą i jedną
umową w pkt III.2.3 ppkt 1 i 2 oraz w Załączniku nr 4 do ogłoszenia bez precyzyjnego
zdefiniowania dostawy i umowy;
•
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowanie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności
ustalenie kryteriów oceny wykonawców zależnych od dowolnego uznania
Zamawiającego, w sposób nieproporcjonalny, nieprecyzyjny, bezpodstawnie
ograniczający i tym samym wyłączający uczciwą konkurencję - poprzez brak
spójności przy formułowaniu warunków wiedzy i doświadczenia w Sekcji III w pkt
III.2.3 ppkt 1 oraz w Załączniku nr 4 do ogłoszenia z określonym w Sekcji II pkt II. 1.5
przedmiotem zamówienia i sformułowanie warunku wykazania się dostawami
terminali przenośnych o aperturze do 100 cm mimo że w pkt II. 1.5 brak takiego opisu
przedmiotu zamówienia - a oczywiste jest, iż terminalami przenośnymi są również
terminale o aperturze ponad 100 cm przez co zaistniały sformułowany warunek
narusza interes Odwołującego w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie;
•
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2 b i art. 29 ust. 2 oraz art. 57 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w szczególności ustalenie kryteriów oceny wykonawców zależnych od
dowolnego uznania Zamawiającego, w sposób nieproporcjonalny, nieprecyzyjny,
bezpodstawnie ograniczający i tym samym wyłączający uczciwą konkurencję -
poprzez niezrozumiałe i nie znajdujące potwierdzenia w przepisach prawa oraz
naruszające zasadę obiektywizmu i niedyskryminacji wskazaną w art. 57 ust. 3 Pzp
określenie w pkt IV. 1.2, iż: „Punktowane będą tylko te dostawy, które Wykonawca
zrealizował osobiście (bez polegania na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) oraz dla których Wykonawca załączył
dowody, że zostały wykonane należycie.” - co w sposób oczywisty narusza zasadę
określoną w art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 2 b, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 57 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu celem dostosowania do wymagań Pzp oraz
przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na
zasadzie art. 182 ust. 5 Pzp, a z ostrożności procesowej o powołanie biegłego z zakresu
wojskowości o specjalizacji uwzględniającej wiedzę o terminalach satelitarnych SHF
szczebla taktycznego w wersji przenośnej w celu oceny jakie parametry apertury terminali
satelitarnych są właściwe aby uznać je za terminale przenośne.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, Zamawiający w Sekcji II
Przedmiot zamówienia w pkt II.l .5 Ogłoszenia wskazał, iż: „Przedmiotem zamówienia jest:
1)
dostawa 100 kpl. Terminala satelitarnego SHF szczebla taktycznego w wersji
przenośnej,
2)
dostawa wyposażenia, w tym:
a)
10 kpl. dodatkowego wyposażenia Terminala (elementów toru radiowego) do
pracy w paśmie satelitarnym X,
b)
10 modemów MF-TDMA/SCPC w wersji Rack 19,
c)
3 kontrolerów (modemów) DVB S2 w wersji Rack 19,
d)
przeprowadzenie szkoleń użytkowników, instruktorów, personelu technicznego.”
Zamawiający wskazał również, iż: „Używany w niniejszym ogłoszeniu skrót SHF (Super High
Frequency) należy rozumieć jako częstotliwości: 3-30 GHz albo zakres długości fal
promieniowanych: 100-10 mm.”
W Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym w
pkt III.l .4 ppkt 3 Zamawiający wskazał ponadto, iż:
„3. Terminal musi posiadać możliwość współpracy z satelitami telekomunikacyjnymi
operatorów satelitarnych co najmniej takich jak INTELSAT i EUTELSAT dla pasma Ku oraz
SKYNET dla pasma X.
4.
Przedmiot umowy (Terminal) podlegać będzie ocenie zgodności dla wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie pierwszym
określonym w ustawie z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. Nr 235, poz.1700
z późn. zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w
sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i
trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa (Dz.U. poz. 136).
5.
Terminal będzie podlegać testom Sprzętu Wojskowego, o których mowa w decyzji Nr
72/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 marca 2013 r. w sprawie pozyskiwania
sprzętu wojskowego i usług dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. Urz. Min. Obr.
Nar. poz. 78 z pózn. zm.). 6. Przedmiot umowy będzie podlegał nadzorowaniu jakości
realizowanemu przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe w zakresie AQAP 2130.”
Odwołujący wskazał, że posiada w swojej ofercie przenośny, wielozakresowy terminal
satelitarny SHF spełniający warunki wskazane powyżej przez Zamawiającego m. in. o
aperturze 130 cm.
W Sekcji III pkt III.2 Warunki udziału w pkt III.2.1 Sytuacja podmiotowa Zamawiający określił,
iż:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i 1a ustawy oraz spełniają warunki określone w
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące:
1.1.
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
1.2.
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie określonym w sekcji III.2.3);
(...)”
W ocenie Odwołującego z niezrozumiałych i niespójnych z opisem przedmiotu zamówienia
względów Zamawiający wskazał natomiast w pkt sekcji III.2.3 Kwalifikacje techniczne i/lub
zawodowe następujące zapisy:
„Kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą
prowadzić do ich wykluczenia)
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli
Wykonawca wykaże, ze w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał
co najmniej jedną dostawę minimum 20 zestawów terminali satelitarnych SHF w
wersji przenośnej składających się z anteny satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez
„1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowana umowę).
2. Na potwierdzenie spełniania warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz
wykonanych głównych dostaw, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączyć dowody, czy
dostawy zostały wykonane należycie sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik nr 4 do ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie internetowej
Zamawiającego: www.iu.wp.mil.pl. Co najmniej 1 dostawa wskazana w wykazie i
poświadczona dowodem o należytym wykonaniu musi spełniać warunek wartości
brutto określony w pkt 1(W pkt 1 brak wartości brutto umowy - Odwołujący).
ZARZUT NR 1
ZARZUT 1 DOSTAWA = 1 UMOWA ZARZUT BRAKU WARTOŚCI UMOWY:
W ocenie Odwołującego określenie w pkt III.2.3 warunku wskazanego w pkt 1, że
Wykonawca ma wykazać, iż należycie wykonał co najmniej jedna dostawę minimum 20
zestawów terminali satelitarnych SHF w wersji przenośnej składających się z anteny
satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez „1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowana
umowę) narusza zasadę określona w art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co więcej taki opis warunku wiedzy i
doświadczenia może wskazywać na konkretnego wykonawcę. Zdaniem Odwołującego
nieuzasadnione i naruszające zasadę określona w art. 7 ust. 1 Pzp jest stawianie znaku
równości pomiędzy 1 dostawą i 1 umowa - powoduje to nieproporcjonalność
sformułowanego warunku bowiem taką samą ilość punktów uzyska Wykonawca, który
wykonał 1 dostawę 20 sztuk terminali i taka samą ilość punktów uzyska Wykonawca który
wykonał 100 dostaw 20 sztuk terminali w ramach 1 umowy.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, powoduje rażąca nieproporcjonalność sformułowanego
warunku - co więcej przy braku wartości brutto umowy w pkt III.2.3 ppkt 1 - do której odnosi
się pkt III.2.3 ppkt 2,
ZARZUT NR 2
ZARZUT DŁUGOŚCI APERTURY:
W ocenie Odwołującego określenie w pkt III.2.3 warunku wskazanego w pkt 1, iż
Wykonawca ma wykazać, iż należycie wykonał co najmniej jedna dostawę minimum 20
zestawów terminali satelitarnych SHF w wersji przenośnej składających się z anteny
satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez „1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowaną
umowę) narusza zasadę określona w art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co więcej taki opis warunku wiedzy i
doświadczenia może wskazywać na konkretnego wykonawcę. Zdaniem Odwołującego za
Terminale satelitarne SHF szczebla taktycznego w wersji przenośnej można w równym
stopniu uznać terminale satelitarne składające się z anteny satelitarnej o aperturze ponad
100 cm, np. jak oferowane przez Odwołującego Terminale satelitarne SHF szczebla
taktycznego w wersji przenośnej składające się z anteny satelitarnej o aperturze 130 cm. Z
tego też względu za nieuzasadniony należy uznać opis określony w sekcji III.2.3 warunku
wskazanego w pkt 1, iż Wykonawca ma wykazać, iż należycie wykonał co najmniej jedna
dostawę minimum 20 zestawów terminali satelitarnych SHF w wersji przenośnej
składających się z anteny satelitarnej o aperturze do 100 cm.
ZARZUT NR 3
ZARZUT PUNKTOWANIA WYŁĄCZNIE WŁASNEGO DOŚWIADCZENIA - rażące
naruszenie art. 57 ust.3 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp
W ocenie Odwołującego określenie w sekcji III.2.3 warunku wskazanego w pkt 1, że
Wykonawca ma wykazać, iż należycie wykonał co najmniej jedną dostawę minimum 20
zestawów terminali satelitarnych SHF w wersji przenośnej składających się z anteny
satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez „1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowaną
urnowe! narusza zasadę określoną w art. 7 ust. 1 Pzp ti. zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co więcej taki opis warunku wiedzy i
doświadczenia może wskazywać na konkretnego wykonawcę.
Powyższy zapis wraz z kolejnym wskazanym w sekcji: IV. 1.2
IV. 1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub
do udziału (procedura ograniczona i negocjacyjna, dialog konkurencyjny)
Przewidywana liczba wykonawców 5
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów:
Jeżeli liczba Wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania i spełniają
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie większa niż 5
(pięciu), Zamawiający będzie przyznawał po jednym punkcie za drugą i następną(-e)
wykonaną dostawę spełniającą postanowienia zawarte w sekcji III.2.3). Punktowane będą
tylko te dostawy, które Wykonawca zrealizował osobiście bez polegania na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) oraz dla których
Wykonawca załączył dowody, że zostały wykonane należycie. Zamawiający zaprosi do
składania ofert wstępnych 5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskają największą liczbę
punktów zgodnie z powyższymi zasadami przyznawania punktacji. W przypadku, gdy dwóch
lub więcej Wykonawców uzyska jednakową ilość punktów, Zamawiający dokona wyboru na
podstawie sumarycznej największej wartości punktowanych dostaw. Jeżeli liczba
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 5
(pięciu), Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału, bez przyznawania punktów.
W ocenie Odwołującego punktowanie wyłącznie dostaw własnych rażąco narusza zdaniem
Odwołującego art. 57 ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp - potwierdzają to orzeczenia
Sadów Okręgowych: tj. Wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 grudnia 2012 r..
Sygn. akt.: V CA 936/12 oraz Wyrok Sadu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 6
grudnia 2012 r., Sygn. akt.; II CA 757/12.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp został wprowadzony w dniu 22
grudnia 2009 r., kiedy to weszła w życie nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r. Nr 206, poz. 1591). Nowelizacja ta w sposób zasadniczy
wprowadziła zmiany w zakresie wymagań stawianych wykonawcom zainteresowanym
realizacją zamówień publicznych, sposobu oceny ich spełniania oraz zasad wykazywania
przez wykonawców spełniania tych wymagań. Dokonane zmiany miały na celu rozszerzenie
możliwości uczestnictwa w realizacji zamówień publicznych przez przedsiębiorców
wykorzystujących wspólną wiedze i doświadczenie. Wprowadzone zmiany realizują
podstawowy cel przepisów Prawa zamówień publicznych, a mianowicie zapewnienia
przedsiębiorcom dostępu do zamówień publicznych na zasadach niedyskryminacyjnych.
Uczestnictwo to odbywa się w różnej formule przede wszystkim jako bezpośrednie
wykonawstwo, ale również jako podwykonawstwo.
Dalej Odwołujący wskazał, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi transpozycję do prawa
krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L 2004.134.114 z 30
kwietnia 2004 r. z późn. zm.) - tzw. Dyrektywy Klasycznej. Celem wprowadzenia tego
przepisu, jak wynika z uzasadnienia ustawy było wdrożenie postanowień dyrektywy oraz
zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez umożliwienie
większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
oparcie się przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.
Odwołujący wskazał, że przepisowi art. 47 ust. 2 Dyrektywy klasycznej odpowiada regulacja
art. 53 ust. 4 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U.UE.L
2004.134.1 z 30 kwietnia 2004 r.) - tzw. Dyrektywa sektorowa. Przepis art. 53 ust. 4
Dyrektywy sektorowej wskazuje, że jeżeli kryteria i zasady kwalifikacji, o których mowa w art.
53 ust. 2 tej Dyrektywy, obejmują wymagania dotyczące możliwości gospodarczych i
finansowych wykonawcy, wówczas w uzasadnionych przypadkach wykonawca taki może
zdać się na możliwości innych podmiotów, niezależnie od rodzaju powiązań pomiędzy nim a
tymi podmiotami. Wykonawca musi wtedy udowodnić podmiotowi zamawiającemu, że będzie
miał dostęp do tych zasobów przez cały okres ważności systemu kwalifikowania,
przedstawiając odpowiednie zobowiązanie tych podmiotów. Obie dyrektywy zatem
dopuszczają możliwość posłużenia się podmiotami trzecimi w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w konkretnym postępowaniu, pod warunkiem udowodnienia
zamawiającemu dysponowania niezbędnymi zasobami przez podmiot trzeci.
W ocenie Odwołującego skoro przyjęto postanowienia dyrektywy i nie wprowadzono w art.
26 ust. 2b PZP żadnych ograniczeń co do zakresu powoływania się przez wykonawców na
zasoby podmiotów trzecich w każdym z postępowań przetargowych objętych prawem
zamówień publicznych, to nieuprawnione jest wprowadzanie dodatkowych, niewyrażonych w
powołanym przepisie ani w Ogłoszeniu o zamówieniu ograniczeń uprawnień wykonawcy.
W ocenie Odwołującego obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania odpowiada
samej istocie dyrektyw Parlamentu Europejskiego (tekst jedn.: klasycznej i sektorowej) co
oznacza, że wykonawcy muszą być traktowani na równi tak w chwili przygotowania ofert, jak
i wówczas, gdy oferty te są oceniane. Powyższe zasady obowiązują na wszystkich etapach
prowadzonego postępowania i odnoszą się w równym stopniu do obowiązku wyznaczania
kryteriów oceny ofert na jego początku, jak i dokonywania badania i oceny złożonych ofert.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza również jednakowe traktowanie
wszystkich wykonawców bez podziału na korzystających z własnych i korzystających z
udostępnionych zasobów, na każdym etapie postępowania, a także zakaz stosowaniaśrodków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu dopuścił możliwość
podwykonawstwa (pkt II. 1.7 ogłoszenia), sformułował również wymagania względem
podmiotów z art. 26 ust. 2 b Pzp jeśli podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia
(pkt II.2.2 ppkt 8, pkt III.2.3 ppkt 9 ogłoszenia) - niezrozumiały zatem i naruszający zasadę
uczciwej konkurencji jest zapis pkt IV.1.2) i nieobiektywne, bowiem naruszające art. 57 ust. 3
w związku z art. 26 ust. 2b Pzp jest punktowanie wyłącznie dostaw własnych;
Z wyżej wymienionych względów konieczna jest zdaniem Odwołującego zmiana przez
Zamawiającego treści ogłoszenia o zamówieniu, aby zachować spójność z opisem
przedmiotu zamówienia i wyeliminować naruszenia przepisów Pzp.
Odwołujący zaproponował następujący zapis pkt III.2.3 ppkt 1 i 2 ogłoszenia:
II 1.2.3 Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe
Kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą
prowadzić do ich wykluczenia)
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
Obecne brzmienie:
1. Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli
Wykonawca wykaże, ze w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał
co najmniej jedną dostawę minimum 20 zestawów terminali satelitarnych SHF w
wersji przenośnej składających się z anteny satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez
„1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowana umowę).
2. Na potwierdzenie spełniania warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz
wykonanych głównych dostaw, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączyć dowody, czy
dostawy zostały wykonane należycie sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik nr 4 do ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie internetowej
Zamawiającego: www.iu.wp.mil.pl. Co najmniej 1 dostawa wskazana w wykazie i
poświadczona dowodem o należytym wykonaniu musi spełniać warunek wartości
brutto określony w pkt 1? (W pkt 1 brak wartości brutto umowy - Odwołujący).
Proponowane brzmienie:
1. Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli
Wykonawca wykaże, ze w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał
co najmniej jedną dostawę minimum 20 kompletów terminali satelitarnych SHF
szczebla taktycznego w wersji przenośnej (przez „1 dostawę” Zamawiający rozumie 1
zrealizowaną dostawę minimum 20 kompletów terminali satelitarnych SHF szczebla
taktycznego w wersji przenośnej).
2. Na potwierdzenie spełniania warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz
wykonanych głównych dostaw, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączyć dowody, czy
dostawy zostały wykonane należycie sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik nr 4 do ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie internetowej
Zamawiającego: www.iu.wp.mil.pl.
Odwołujący zaproponował następujący zapis pkt IV.1.2 ogłoszenia IV. 1.2) Ograniczenie
liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału (procedura
ograniczona i negocjacyjna, dialog konkurencyjny)
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów:
Obecne brzmienie:
Jeżeli liczba Wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania i spełniają
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie większa niż 5
(pięciu), Zamawiający będzie przyznawał po jednym punkcie za drugą i następną(-e)
wykonaną dostawę spełniającą postanowienia zawarte w sekcji III.2.3). Punktowane będą
tylko te dostawy, które Wykonawca zrealizował osobiście (bez polegania na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) oraz dla których
Wykonawca załączył dowody, że zostały wykonane należycie. Zamawiający zaprosi do
składania ofert wstępnych 5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskają największą liczbę
punktów zgodnie z powyższymi zasadami przyznawania punktacji. W przypadku gdy dwóch
lub więcej Wykonawców uzyska jednakową ilość punktów, Zamawiający dokona wyboru na
podstawie sumarycznej największej wartości punktowanych dostaw. Jeżeli liczba
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 5
(pięciu), Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału, bez przyznawania punktów.
Proponowane brzmienie:
Jeżeli liczba Wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania i spełniają
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie większa niż 5
(pięciu), Zamawiający będzie przyznawał po jednym punkcie za drugą i następną(-e)
wykonaną dostawę spełniającą postanowienia zawarte w sekcji III.2.3). Zamawiający zaprosi
do składania ofert wstępnych 5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskają największą liczbę
punktów zgodnie z powyższymi zasadami przyznawania punktacji. W przypadku gdy dwóch
lub więcej Wykonawców uzyska jednakową ilość punktów, Zamawiający dokona wyboru na
podstawie sumarycznej największej wartości punktowanych dostaw. Jeżeli liczba
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 5
(pięciu), Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału, bez przyznawania punktów.
Z uwagi na powyższe wnioskowane zmiany zmianie winna ulec również treść Załącznika Nr
4 do ogłoszenia o zamówieniu
Odwołujący proponuje następujący zapis Załącznika Nr 4 do ogłoszenia o zamówieniu:
Obecne brzmienie:
oświadczam, że wykonałem/wykonuję minimum jedną dostawę (umowę) obejmującą
minimum 20 zestawów terminali satelitarnych SHF w wersji przenośnej składających się z
anteny satelitarnej o aperturze do 100 cm, w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu1. Wymienione
poniżej dostawy potwierdzam odpowiednim dowodem poświadczającym (dokumentem
potwierdzającym), że zostały one wykonane lub są wykonywane należycie:
Proponowane brzmienie:
oświadczam, że wykonałem/wykonuję minimum jedną dostawę obejmującą minimum 20
zestawów terminali satelitarnych SHF w wersji przenośnej, w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu1.
Wymienione poniżej dostawy potwierdzam odpowiednim dowodem poświadczającym
(dokumentem potwierdzającym), że zostały one wykonane lub są wykonywane należycie:
Na marginesie zaznaczenia wymaga, iż w żadnym miejscu przedmiotowego ogłoszenia
Zamawiający nie wskazał czy postępowanie przekracza kwoty z art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Pismem z dnia 16 marca 2016 r. Odwołujący cofnął odwołanie w części. Odwołujący
oświadczył, że cofa zarzuty w zakresie pkt 1 i 2 petitum odwołania oraz w zakresie
ewentualnego wniosku o powołanie biegłego (pkt 4 odwołania). Odwołujący oświadczył, iż
podtrzymuje zarzut przedstawiony w pkt 3 odwołania tj. naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2b i art. 29 ust. 2 oraz art. 57 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego ogłoszenie o zamówienie z dnia
1 marca 2016 r. na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn. Dostawa terminala satelitarnego SHF szczebla
taktycznego w wersji przenośnej.
Przedmiotem zamówienia jest:
1) dostawa 100 kpl. Terminala satelitarnego SHF szczebla taktycznego w wersji
przenośnej,
2) dostawa wyposażenia, w tym:
a) 10 kpl. dodatkowego wyposażenia Terminala (elementów toru radiowego) do
pracy w paśmie satelitarnym X,
b) 10 modemów MF-TDMA/SCPC w wersji Rack 19,
c) 3 kontrolerów (modemów) DVB S2 w wersji Rack 19,
d) przeprowadzenie szkoleń użytkowników, instruktorów, personelu technicznego.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia, która zostanie przekazana Wykonawcom zaproszonym
do składania ofert wstępnych.
W sekcji: IV. 1.2 Zamawiający wskazał:
IV. 1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub
do udziału (procedura ograniczona i negocjacyjna, dialog konkurencyjny) - Przewidywana
liczba wykonawców 5.
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: Jeżeli liczba Wykonawców,
którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania i spełniają warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, będzie większa niż 5 (pięciu), Zamawiający będzie
przyznawał po jednym punkcie za drugą i następną(-e) wykonaną dostawę spełniającą
postanowienia zawarte w sekcji III.2.3). Punktowane będą tylko te dostawy, które
Wykonawca zrealizował osobiście bez polegania na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) oraz dla których Wykonawca załączył
dowody, że zostały wykonane należycie. Zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych
5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskają największą liczbę punktów zgodnie z powyższymi
zasadami przyznawania punktacji. W przypadku, gdy dwóch lub więcej Wykonawców uzyska
jednakową ilość punktów, Zamawiający dokona wyboru na podstawie sumarycznej
największej wartości punktowanych dostaw. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 5 (pięciu), Zamawiający zaprosi do
składania ofert wszystkich Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału, bez przyznawania
punktów.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu a także
opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania
ofert, sporządzenie opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak
również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie wniosku lub ograniczać
jego szanse na zaproszenie do składania ofert, prowadzi do powstania szkody po stronie
tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia..
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu – naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 26 ust. 2b i art. 29 ust. 2 oraz art. 57 ust. 3 ustawy Pzp
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do tego, czy Zamawiający – w sytuacji, gdy
liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu okaże się większa niż
określona w ogłoszeniu, w ramach dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert (tzw. „prekwalifikacji”) – może zdecydować się na
przyznawanie punktów wyłącznie tym wykonawcom, którzy będą dysponowali własną wiedzą
i doświadczeniem.
Stosownie do przepisu art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający
zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i
niedyskryminujący. Jak wynika z art. 58 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, ogłoszenie
o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie w negocjajci
z ogłoszeniem musi zawierać opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu
dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszenie do składania ofert, gdy
liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż
określona w ogłoszeniu.
Przypomnienia wymaga, że kwalifikacja wykonawców w postępowaniu prowadzonym w
trybie negocjacji z ogłoszeniem odbywa się w dwóch etapach. Najpierw zamawiający
dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, następnie zaś o ile liczba
wykonawców jest większa niż liczba wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni do
składania ofert wstępnych, zamawiający zobowiązany jest (o ile zaistnieje taka sytuacja)
dokonać dodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu ocen, wybierając tych
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania postawionych wymagań.
Zaproszeni do składania ofert powinni być ci wykonawcy, którzy spełniają wymagania w
największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów.
Celem regulacji art. 57 ust. 3 oraz art. 58 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp jest
rozszerzenie możliwości stosowania metod prekwalifikacji wykonawców w trybie negocjacji z
ogłoszeniem w oparciu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. W ramach tego przepisu
zamawiający może ograniczyć liczbę kandydatów, jednak ograniczenie to musi mieć swoje
uzasadnienie – jak wskazano powyżej – w obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriach.
Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie wykazał jakiś szczególnych okoliczności
faktycznych, które wskazywałyby na to, że kryteria kwalifikacji podmiotowej wykonawców
(„prekwalifikacji”) – np. ze względu na charakter przedmiotu zamówienia, jego dostępności,
konkurencji na tym rynku - miały charakter dyskryminacyjny czy nieobiektywny. Podstawą
jego zarzutu jest jedynie okoliczność niedopuszczenia do weryfikacji w ramach tej procedury
powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. Nie wykazywał on, że kryteria kwalifikacji
odnoszące się do oczekiwanego od wykonawców doświadczenia (niezależnie od warunków
udziału w postępowaniu) mają charakter nieobiektywny. Nie wskazywał, że ograniczenie
weryfikacji wykonawców w ramach „prekwalifikacji” wyłącznie do własnego doświadczenia
wykonawców prowadzi do znaczącego ograniczenia konkurencji na tym rynku usług, z uwagi
np. na ograniczony rynek tego rodzaju usług, których w ramach opisu kryterium kwalifikacji
oczekuje Zamawiający. Podkreślenia wymaga bowiem okoliczność, że to na Odwołującym –
zgodnie z art. 190 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 6 Kc- spoczywa ciężar wykazania okoliczności,
na które się powołuje. Takie zaś okoliczności nie zostały przez Odwołującego wykazane.
W ocenie Izby sama w sobie okoliczność braku możliwości powoływania się
na potencjał podmiotów trzecich przy „prekwalifikacji” wykonawców jest dopuszczalna
w świetle obowiązujących przepisów prawa. Takie wyłączenie nie ma samo w sobie
charakteru dyskryminującego czy nieobiektywnego. Zamawiający w ramach tej procedury
może określić zasady doboru wykonawców, którzy w jego ocenie w sposób najbardziej
efektywny zabezpieczą należyte wykonanie zamówienia. To z wykonawcą wybranym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostanie bowiem podpisana umowa
w sprawie zamówienia publicznego i pomiędzy zamawiającym, a tym wykonawcą powstanie
stosunek zobowiązaniowy, w oparciu o który zamawiający może dochodzić określonychświadczeń objętych przedmiotem zamówienia właśnie od wykonawcy, a nie od podmiotu
trzeciego, który w trakcie realizacji zamówienia może występować formalnie w charakterze
podwykonawcy, ale także nie musi pełnić takiej funkcji. To czy dany podmiot trzeci będzie
podwykonawcą zamówienia, czy nie, będzie zależne od konkretnej sytuacji faktycznej –
rodzaju udostępnianego potencjału, charakteru przedmiotu zamówienia, stosunku
istniejącego pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim. Z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie wynika wprost obowiązek podwykonawstwa w związku z udostępnieniem przez podmiot
trzeci wykonawcy danego potencjału. Niezależnie jednak od tego, czy w danym stanie
faktycznym podmiot trzeci będzie na etapie realizacji zamówienia formalnym podwykonawcą,
czy też w ogóle nie będzie realizował żadnej części zamówienia, zamawiający nie będzie
miał prawa dochodzić od niego realizacji przedmiotu zamówienia. Z tych też choćby
względów zamawiający ma prawo w ramach dodatkowej procedury weryfikacji wykonawców
(„prekwalifikacji”) wyłączyć możliwość powoływania się przez wykonawców na potencjał
podmiotu trzeciego. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że taki sposób
postępowania w ogóle eliminuje możliwość stosowania w trybach wieloetapowych art. 26
ust. 2b ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej przepis ten ma zastosowanie do oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie dopuszczona jest możliwość
poszerzenia dostępu do zamówienia przez większy krąg podmiotów, także takich, które
dotychczas nie miały doświadczenia w realizacji określonych przedsięwzięć, w tym małych
i średnich przedsiębiorstw. W przypadku zaś procedury dodatkowej kwalifikacji
wykonawców, jeśli okaże się, że liczba zakwalifikowanych przez zamawiającego
wykonawców, także w oparciu o dyspozycję art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przekracza
minimalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający będzie dalej procedował,
zamawiający ma prawo preferowania wykonawców z własnym potencjałem, w szczególności
własnym doświadczeniem. W przeciwnym bowiem razie mogłoby dojść do sytuacji, że
zamawiający dyskwalifikuje wykonawców posiadających własne doświadczenie, a – jak
słusznie wskazał Zamawiający – preferuje tych wykonawców, którzy samodzielnie takiego
doświadczenia nie posiadają, ale są stanie pozyskać większą ilość partnerów gospodarczych
(podmiotów trzecich). Rodzi się zatem pytanie z jakich względów odmówić zamawiającemu
prawa preferowania wykonawców z własnym doświadczeniem, jeśli ma do wyboru
wykonawców z doświadczeniem własnym oraz wykonawców, którzy doświadczenie takiego
nie posiadają, ale niejako pożyczają go od podmiotów trzecich? Jeśli wykonawca chce
skorzystać z potencjału takich podmiotów w zakresie „prekwalifikacji” ma możliwość
nawiązania z nimi współpracy na zasadzie - formalnie wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego według reguł określonych w art. 23 ustawy Pzp. Taka forma
współpracy (wspólne ubieganie się o zamówienie) prowadzi w przypadku udzielenia
zamówienia takim podmiotom do nawiązania przez zamawiającego wprost współpracy także
z tym podmiotem w ramach stosunku zobowiązaniowego. W oparciu o taki stosunek
zamawiający będzie mógł dochodzić realizacji zamówienia od wszystkich podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, zweryfikowanych w danym
postępowaniu, także pod kątem formalnoprawnym. Takiej możliwości zamawiający nie
posiada w odniesieniu do podmiotu trzeciego, na którego potencjał wykonawca powołuje się
w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zasada obiektywnych i niedyskrymincyjnych kryteriów wyboru wykonawców zaproszonych
do składania ofert wstępnych nie może sprowadzać się, jak chciałby Odwołujący, to
postawienia znaku równości pomiędzy wykonawcami legitymującymi się własnym
doświadczeniem, a tymi którzy go nie posiadają, ale powołują się na zasoby podmiotów
trzecich. Możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich nie może być
absolutyzowana w systemie zamówień publicznych i prowadzić do patologicznych sytuacji
na rynku zamówień publicznych. Prawdą jest, że ustawodawca europejski wprowadził
możliwość udostępniania potencjału wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia
publicznego przez osoby trzecie w dyrektywie 2004/18/WE. Przepisy art. 47 ust. 2 oraz art.
48 ust. 2 dyrektywy klasycznej stanowią, że wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz
w przypadku konkretnego zamówienia polegać na zdolności innych podmiotów w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz kwalifikacji technicznych lub zawodowych.
Wykonawca korzystający z tej możliwości musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie
dysponował niezbędnymi zasobami. Do powyższych przepisów odwołuje się art. 54 ust. 5 i 6
dyrektywy 2004/17/WE. Ustawodawca krajowy implementował powyższe regulacje
wprowadzając do ustawy Pzp art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W świetle przywołanej regulacji
wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolności finansowych lub ekonomicznych, które zostały przez zamawiającego opisane dla
danego zamówienia, może powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Wskazana
norma ma faktycznie – jak wskazał Odwołujący – charakter normy ius cogens, której
obowiązywania zamawiający nie może wyłączyć poprzez zapisy treści ogłoszenia o
zamówieniu, czy postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z literalnej
wykładni przywołanej regulacji wynika, że odnosi się ona jedynie do etapu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Na powyższe wskazuje dyspozycja samego art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, która odwołuje się do warunków udziału w postępowaniu, opisanych w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp, jak też usytuowanie tego przepisu wśród przepisów odnoszących się
do warunków udziału w postępowaniu. Zaś art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp w zw. z art. 57
ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca niezależnie od opisu warunków udziału w
postępowaniu, przywołanego w pkt 6 wskazanego przepisu, przewidział odrębną instytucję
kwalifikacji
podmiotowej
wykonawców,
zwanej
potocznie
„prekwalifikacją”
(opis
obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców), do
której obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują wprost zastosowania art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. W ramach tzw. „prekwalifikacji” zamawiający ma zatem prawo określenia takich
zasad kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu postępowania, które w jego ocenie dają
mu największe szanse na weryfikację wykonawców pod kątem możliwości wykonania
danego zamówienia w sposób pewny, wykonawców najbardziej sprawdzonych na rynku,
najbardziej wiarygodnych i bezpiecznych. Zamawiający w konkretnej sytuacji, mając na
względzie dany przedmiot zamówienia, może przyjąć zasady podmiotowej weryfikacji
możliwości wykonawcy, niezależnie od opisanego warunku udziału w postępowaniu, w
oparciu wyłącznie o własne możliwości wykonawcy, albo też dopuścić możliwość
powoływania się w tym zakresie na potencjał podmiotu trzeciego w sposób określony w art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, czy też w sposób bardziej lub mniej zaostrzony. Istotne w tym
zakresie jest tylko to, aby określone kryteria kwalifikacji wykonawców miały charakter
obiektywny i niedyskryminacyjny w konkretnych warunkach faktycznych danego przedmiotu
zamówienia.
Stanowisko zaprezentowane przez Izbę jest w sposób konsekwentny prezentowane w
orzecznictwie Izby. Dopuszczalności określenia w ogłoszeniu o zamówieniu takich zasad
prekwalifikacji, zgodnie z którymi dodatkowe punkty dostaną ci wykonawcy spełniający
warunki w postępowaniu, którzy osobiście wykonali roboty budowlane, Izba orzekła w
wyrokach wydanych w sprawach o sygn. akt KIO 2716/13, KIO 2975/13, KIO 548/15, KIO
2183/15, KIO 95/16.
Podobne stanowisko zostało również wyrażone w publikacji: Nowelizacja ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów ustawy,
pod red. J. Sadowego oraz B. Brańko, str. 65, z której wynika: „Wyraźnie wskazać należy na
możliwość posłużenia się przez zamawiającego podczas prekwalifikacji obiektywnymi i
niedyskryminacyjnymi kryteriami odnoszącymi się wyłącznie do potencjału własnego
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, co w tym zakresie wyłączać może
odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich przedstawionego przez wykonawców w
oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, celem spełnienia żądanego wymogu i
znalezienia się w gronie zaproszonych podmiotów. Co do zasady zamawiający może
promować wykonawców samodzielnie spełniających warunki (lub wskazany, określony przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu np. w zakresie wiedzy lub potencjału
finansowego), jeżeli wskazał taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższa
konstrukcja nie ma charakteru dyskryminującego, albowiem nie ulega wątpliwości, iż z
wykonawcą nie spełniającym samodzielnie warunków, łączy się więcej ryzyk związanych z
zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego”.
Za niezwiązane z rozpatrywanym stanem faktycznym należało uznać orzeczenia sądów
okręgowych, które Odwołujący przywołał w treści odwołania. Podkreślenia wymaga, że
orzeczenia te są nieaktualne, gdyż zapadły na tle stanu prawnego sprzed wejścia w życie
ustawy nowelizującej z 12 października 2012 r., co nastąpiło 20 marca 2013 r. Ponadto
należy wskazać, że ww. orzeczenia zostały wydane w odmiennych stanach fatycznych.
Zamawiający bowiem nie wskazali w treści ogłoszenia o zamówieniu postanowień
opisujących zasady prekwalifikacji, co skłaniało sądy do zmiany orzeczeń Izby, gdyż
uznawały, że zamawiający, którzy nie zawarli w ogłoszeniach odrębnych zasad
prekwalifikacji, powinni stosować do nich analogiczne reguły jak przy ocenie spełniania
warunków, a więc i uwzględniać wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich, użyczane w
trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jednakże stan faktyczny w analizowanej sprawie okazał się
całkowicie odmienny od analizowanego przez oba sądy. Odwołanie w analizowanie sprawie
złożono wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu, w którym zasady prekwalifikacji
zostały określone.
Biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie w analizowanej części podlegało oddaleniu jako
niezasadne. Izba nie stwierdziła ani naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ani art. 57 ust. 3
ustawy Pzp, ani też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Wojskowy Zakład Łączności nr 1 S.A., z siedzibą w
Zegrzu Południowym i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wojskowy Zakład Łączności nr 1 S.A., z siedzibą w Zegrzu Południowym
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….……..
Sygn. akt: KIO 333/16
U z a s a d n i e n i e
W dniu 7 marca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Wojskowy Zakład Łączności nr 1 S.A. (dalej „
Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Skarbowi Państwa – Inspektorat Uzbrojenia (dalej „
Zamawiający”)
naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowanie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności
ustalenie kryteriów oceny wykonawców zależnych od dowolnego uznania
Zamawiającego, w sposób nieproporcjonalny, nieprecyzyjny, bezpodstawnie
ograniczający i tym samym wyłączający uczciwą konkurencję - poprzez brak
określenia w Sekcji III pkt III.2.3 ppkt 1 wartości brutto do której odsyła pkt III.2.3 ppkt
2 ogłoszenia oraz postawienie znaku równości pomiędzy jedną dostawą i jedną
umową w pkt III.2.3 ppkt 1 i 2 oraz w Załączniku nr 4 do ogłoszenia bez precyzyjnego
zdefiniowania dostawy i umowy;
•
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowanie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności
ustalenie kryteriów oceny wykonawców zależnych od dowolnego uznania
Zamawiającego, w sposób nieproporcjonalny, nieprecyzyjny, bezpodstawnie
ograniczający i tym samym wyłączający uczciwą konkurencję - poprzez brak
spójności przy formułowaniu warunków wiedzy i doświadczenia w Sekcji III w pkt
III.2.3 ppkt 1 oraz w Załączniku nr 4 do ogłoszenia z określonym w Sekcji II pkt II. 1.5
przedmiotem zamówienia i sformułowanie warunku wykazania się dostawami
terminali przenośnych o aperturze do 100 cm mimo że w pkt II. 1.5 brak takiego opisu
przedmiotu zamówienia - a oczywiste jest, iż terminalami przenośnymi są również
terminale o aperturze ponad 100 cm przez co zaistniały sformułowany warunek
narusza interes Odwołującego w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie;
•
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2 b i art. 29 ust. 2 oraz art. 57 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w szczególności ustalenie kryteriów oceny wykonawców zależnych od
dowolnego uznania Zamawiającego, w sposób nieproporcjonalny, nieprecyzyjny,
bezpodstawnie ograniczający i tym samym wyłączający uczciwą konkurencję -
poprzez niezrozumiałe i nie znajdujące potwierdzenia w przepisach prawa oraz
naruszające zasadę obiektywizmu i niedyskryminacji wskazaną w art. 57 ust. 3 Pzp
określenie w pkt IV. 1.2, iż: „Punktowane będą tylko te dostawy, które Wykonawca
zrealizował osobiście (bez polegania na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) oraz dla których Wykonawca załączył
dowody, że zostały wykonane należycie.” - co w sposób oczywisty narusza zasadę
określoną w art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 2 b, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 57 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu celem dostosowania do wymagań Pzp oraz
przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na
zasadzie art. 182 ust. 5 Pzp, a z ostrożności procesowej o powołanie biegłego z zakresu
wojskowości o specjalizacji uwzględniającej wiedzę o terminalach satelitarnych SHF
szczebla taktycznego w wersji przenośnej w celu oceny jakie parametry apertury terminali
satelitarnych są właściwe aby uznać je za terminale przenośne.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, Zamawiający w Sekcji II
Przedmiot zamówienia w pkt II.l .5 Ogłoszenia wskazał, iż: „Przedmiotem zamówienia jest:
1)
dostawa 100 kpl. Terminala satelitarnego SHF szczebla taktycznego w wersji
przenośnej,
2)
dostawa wyposażenia, w tym:
a)
10 kpl. dodatkowego wyposażenia Terminala (elementów toru radiowego) do
pracy w paśmie satelitarnym X,
b)
10 modemów MF-TDMA/SCPC w wersji Rack 19,
c)
3 kontrolerów (modemów) DVB S2 w wersji Rack 19,
d)
przeprowadzenie szkoleń użytkowników, instruktorów, personelu technicznego.”
Zamawiający wskazał również, iż: „Używany w niniejszym ogłoszeniu skrót SHF (Super High
Frequency) należy rozumieć jako częstotliwości: 3-30 GHz albo zakres długości fal
promieniowanych: 100-10 mm.”
W Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym w
pkt III.l .4 ppkt 3 Zamawiający wskazał ponadto, iż:
„3. Terminal musi posiadać możliwość współpracy z satelitami telekomunikacyjnymi
operatorów satelitarnych co najmniej takich jak INTELSAT i EUTELSAT dla pasma Ku oraz
SKYNET dla pasma X.
4.
Przedmiot umowy (Terminal) podlegać będzie ocenie zgodności dla wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie pierwszym
określonym w ustawie z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. Nr 235, poz.1700
z późn. zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w
sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i
trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa (Dz.U. poz. 136).
5.
Terminal będzie podlegać testom Sprzętu Wojskowego, o których mowa w decyzji Nr
72/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 marca 2013 r. w sprawie pozyskiwania
sprzętu wojskowego i usług dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. Urz. Min. Obr.
Nar. poz. 78 z pózn. zm.). 6. Przedmiot umowy będzie podlegał nadzorowaniu jakości
realizowanemu przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe w zakresie AQAP 2130.”
Odwołujący wskazał, że posiada w swojej ofercie przenośny, wielozakresowy terminal
satelitarny SHF spełniający warunki wskazane powyżej przez Zamawiającego m. in. o
aperturze 130 cm.
W Sekcji III pkt III.2 Warunki udziału w pkt III.2.1 Sytuacja podmiotowa Zamawiający określił,
iż:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i 1a ustawy oraz spełniają warunki określone w
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące:
1.1.
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
1.2.
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie określonym w sekcji III.2.3);
(...)”
W ocenie Odwołującego z niezrozumiałych i niespójnych z opisem przedmiotu zamówienia
względów Zamawiający wskazał natomiast w pkt sekcji III.2.3 Kwalifikacje techniczne i/lub
zawodowe następujące zapisy:
„Kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą
prowadzić do ich wykluczenia)
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli
Wykonawca wykaże, ze w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał
co najmniej jedną dostawę minimum 20 zestawów terminali satelitarnych SHF w
wersji przenośnej składających się z anteny satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez
„1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowana umowę).
2. Na potwierdzenie spełniania warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz
wykonanych głównych dostaw, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączyć dowody, czy
dostawy zostały wykonane należycie sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik nr 4 do ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie internetowej
Zamawiającego: www.iu.wp.mil.pl. Co najmniej 1 dostawa wskazana w wykazie i
poświadczona dowodem o należytym wykonaniu musi spełniać warunek wartości
brutto określony w pkt 1(W pkt 1 brak wartości brutto umowy - Odwołujący).
ZARZUT NR 1
ZARZUT 1 DOSTAWA = 1 UMOWA ZARZUT BRAKU WARTOŚCI UMOWY:
W ocenie Odwołującego określenie w pkt III.2.3 warunku wskazanego w pkt 1, że
Wykonawca ma wykazać, iż należycie wykonał co najmniej jedna dostawę minimum 20
zestawów terminali satelitarnych SHF w wersji przenośnej składających się z anteny
satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez „1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowana
umowę) narusza zasadę określona w art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co więcej taki opis warunku wiedzy i
doświadczenia może wskazywać na konkretnego wykonawcę. Zdaniem Odwołującego
nieuzasadnione i naruszające zasadę określona w art. 7 ust. 1 Pzp jest stawianie znaku
równości pomiędzy 1 dostawą i 1 umowa - powoduje to nieproporcjonalność
sformułowanego warunku bowiem taką samą ilość punktów uzyska Wykonawca, który
wykonał 1 dostawę 20 sztuk terminali i taka samą ilość punktów uzyska Wykonawca który
wykonał 100 dostaw 20 sztuk terminali w ramach 1 umowy.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, powoduje rażąca nieproporcjonalność sformułowanego
warunku - co więcej przy braku wartości brutto umowy w pkt III.2.3 ppkt 1 - do której odnosi
się pkt III.2.3 ppkt 2,
ZARZUT NR 2
ZARZUT DŁUGOŚCI APERTURY:
W ocenie Odwołującego określenie w pkt III.2.3 warunku wskazanego w pkt 1, iż
Wykonawca ma wykazać, iż należycie wykonał co najmniej jedna dostawę minimum 20
zestawów terminali satelitarnych SHF w wersji przenośnej składających się z anteny
satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez „1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowaną
umowę) narusza zasadę określona w art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co więcej taki opis warunku wiedzy i
doświadczenia może wskazywać na konkretnego wykonawcę. Zdaniem Odwołującego za
Terminale satelitarne SHF szczebla taktycznego w wersji przenośnej można w równym
stopniu uznać terminale satelitarne składające się z anteny satelitarnej o aperturze ponad
100 cm, np. jak oferowane przez Odwołującego Terminale satelitarne SHF szczebla
taktycznego w wersji przenośnej składające się z anteny satelitarnej o aperturze 130 cm. Z
tego też względu za nieuzasadniony należy uznać opis określony w sekcji III.2.3 warunku
wskazanego w pkt 1, iż Wykonawca ma wykazać, iż należycie wykonał co najmniej jedna
dostawę minimum 20 zestawów terminali satelitarnych SHF w wersji przenośnej
składających się z anteny satelitarnej o aperturze do 100 cm.
ZARZUT NR 3
ZARZUT PUNKTOWANIA WYŁĄCZNIE WŁASNEGO DOŚWIADCZENIA - rażące
naruszenie art. 57 ust.3 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp
W ocenie Odwołującego określenie w sekcji III.2.3 warunku wskazanego w pkt 1, że
Wykonawca ma wykazać, iż należycie wykonał co najmniej jedną dostawę minimum 20
zestawów terminali satelitarnych SHF w wersji przenośnej składających się z anteny
satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez „1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowaną
urnowe! narusza zasadę określoną w art. 7 ust. 1 Pzp ti. zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co więcej taki opis warunku wiedzy i
doświadczenia może wskazywać na konkretnego wykonawcę.
Powyższy zapis wraz z kolejnym wskazanym w sekcji: IV. 1.2
IV. 1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub
do udziału (procedura ograniczona i negocjacyjna, dialog konkurencyjny)
Przewidywana liczba wykonawców 5
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów:
Jeżeli liczba Wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania i spełniają
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie większa niż 5
(pięciu), Zamawiający będzie przyznawał po jednym punkcie za drugą i następną(-e)
wykonaną dostawę spełniającą postanowienia zawarte w sekcji III.2.3). Punktowane będą
tylko te dostawy, które Wykonawca zrealizował osobiście bez polegania na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) oraz dla których
Wykonawca załączył dowody, że zostały wykonane należycie. Zamawiający zaprosi do
składania ofert wstępnych 5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskają największą liczbę
punktów zgodnie z powyższymi zasadami przyznawania punktacji. W przypadku, gdy dwóch
lub więcej Wykonawców uzyska jednakową ilość punktów, Zamawiający dokona wyboru na
podstawie sumarycznej największej wartości punktowanych dostaw. Jeżeli liczba
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 5
(pięciu), Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału, bez przyznawania punktów.
W ocenie Odwołującego punktowanie wyłącznie dostaw własnych rażąco narusza zdaniem
Odwołującego art. 57 ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp - potwierdzają to orzeczenia
Sadów Okręgowych: tj. Wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 grudnia 2012 r..
Sygn. akt.: V CA 936/12 oraz Wyrok Sadu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 6
grudnia 2012 r., Sygn. akt.; II CA 757/12.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp został wprowadzony w dniu 22
grudnia 2009 r., kiedy to weszła w życie nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r. Nr 206, poz. 1591). Nowelizacja ta w sposób zasadniczy
wprowadziła zmiany w zakresie wymagań stawianych wykonawcom zainteresowanym
realizacją zamówień publicznych, sposobu oceny ich spełniania oraz zasad wykazywania
przez wykonawców spełniania tych wymagań. Dokonane zmiany miały na celu rozszerzenie
możliwości uczestnictwa w realizacji zamówień publicznych przez przedsiębiorców
wykorzystujących wspólną wiedze i doświadczenie. Wprowadzone zmiany realizują
podstawowy cel przepisów Prawa zamówień publicznych, a mianowicie zapewnienia
przedsiębiorcom dostępu do zamówień publicznych na zasadach niedyskryminacyjnych.
Uczestnictwo to odbywa się w różnej formule przede wszystkim jako bezpośrednie
wykonawstwo, ale również jako podwykonawstwo.
Dalej Odwołujący wskazał, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi transpozycję do prawa
krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L 2004.134.114 z 30
kwietnia 2004 r. z późn. zm.) - tzw. Dyrektywy Klasycznej. Celem wprowadzenia tego
przepisu, jak wynika z uzasadnienia ustawy było wdrożenie postanowień dyrektywy oraz
zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez umożliwienie
większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
oparcie się przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.
Odwołujący wskazał, że przepisowi art. 47 ust. 2 Dyrektywy klasycznej odpowiada regulacja
art. 53 ust. 4 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U.UE.L
2004.134.1 z 30 kwietnia 2004 r.) - tzw. Dyrektywa sektorowa. Przepis art. 53 ust. 4
Dyrektywy sektorowej wskazuje, że jeżeli kryteria i zasady kwalifikacji, o których mowa w art.
53 ust. 2 tej Dyrektywy, obejmują wymagania dotyczące możliwości gospodarczych i
finansowych wykonawcy, wówczas w uzasadnionych przypadkach wykonawca taki może
zdać się na możliwości innych podmiotów, niezależnie od rodzaju powiązań pomiędzy nim a
tymi podmiotami. Wykonawca musi wtedy udowodnić podmiotowi zamawiającemu, że będzie
miał dostęp do tych zasobów przez cały okres ważności systemu kwalifikowania,
przedstawiając odpowiednie zobowiązanie tych podmiotów. Obie dyrektywy zatem
dopuszczają możliwość posłużenia się podmiotami trzecimi w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w konkretnym postępowaniu, pod warunkiem udowodnienia
zamawiającemu dysponowania niezbędnymi zasobami przez podmiot trzeci.
W ocenie Odwołującego skoro przyjęto postanowienia dyrektywy i nie wprowadzono w art.
26 ust. 2b PZP żadnych ograniczeń co do zakresu powoływania się przez wykonawców na
zasoby podmiotów trzecich w każdym z postępowań przetargowych objętych prawem
zamówień publicznych, to nieuprawnione jest wprowadzanie dodatkowych, niewyrażonych w
powołanym przepisie ani w Ogłoszeniu o zamówieniu ograniczeń uprawnień wykonawcy.
W ocenie Odwołującego obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania odpowiada
samej istocie dyrektyw Parlamentu Europejskiego (tekst jedn.: klasycznej i sektorowej) co
oznacza, że wykonawcy muszą być traktowani na równi tak w chwili przygotowania ofert, jak
i wówczas, gdy oferty te są oceniane. Powyższe zasady obowiązują na wszystkich etapach
prowadzonego postępowania i odnoszą się w równym stopniu do obowiązku wyznaczania
kryteriów oceny ofert na jego początku, jak i dokonywania badania i oceny złożonych ofert.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza również jednakowe traktowanie
wszystkich wykonawców bez podziału na korzystających z własnych i korzystających z
udostępnionych zasobów, na każdym etapie postępowania, a także zakaz stosowaniaśrodków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu dopuścił możliwość
podwykonawstwa (pkt II. 1.7 ogłoszenia), sformułował również wymagania względem
podmiotów z art. 26 ust. 2 b Pzp jeśli podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia
(pkt II.2.2 ppkt 8, pkt III.2.3 ppkt 9 ogłoszenia) - niezrozumiały zatem i naruszający zasadę
uczciwej konkurencji jest zapis pkt IV.1.2) i nieobiektywne, bowiem naruszające art. 57 ust. 3
w związku z art. 26 ust. 2b Pzp jest punktowanie wyłącznie dostaw własnych;
Z wyżej wymienionych względów konieczna jest zdaniem Odwołującego zmiana przez
Zamawiającego treści ogłoszenia o zamówieniu, aby zachować spójność z opisem
przedmiotu zamówienia i wyeliminować naruszenia przepisów Pzp.
Odwołujący zaproponował następujący zapis pkt III.2.3 ppkt 1 i 2 ogłoszenia:
II 1.2.3 Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe
Kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą
prowadzić do ich wykluczenia)
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
Obecne brzmienie:
1. Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli
Wykonawca wykaże, ze w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał
co najmniej jedną dostawę minimum 20 zestawów terminali satelitarnych SHF w
wersji przenośnej składających się z anteny satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez
„1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowana umowę).
2. Na potwierdzenie spełniania warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz
wykonanych głównych dostaw, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączyć dowody, czy
dostawy zostały wykonane należycie sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik nr 4 do ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie internetowej
Zamawiającego: www.iu.wp.mil.pl. Co najmniej 1 dostawa wskazana w wykazie i
poświadczona dowodem o należytym wykonaniu musi spełniać warunek wartości
brutto określony w pkt 1? (W pkt 1 brak wartości brutto umowy - Odwołujący).
Proponowane brzmienie:
1. Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli
Wykonawca wykaże, ze w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał
co najmniej jedną dostawę minimum 20 kompletów terminali satelitarnych SHF
szczebla taktycznego w wersji przenośnej (przez „1 dostawę” Zamawiający rozumie 1
zrealizowaną dostawę minimum 20 kompletów terminali satelitarnych SHF szczebla
taktycznego w wersji przenośnej).
2. Na potwierdzenie spełniania warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz
wykonanych głównych dostaw, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączyć dowody, czy
dostawy zostały wykonane należycie sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik nr 4 do ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie internetowej
Zamawiającego: www.iu.wp.mil.pl.
Odwołujący zaproponował następujący zapis pkt IV.1.2 ogłoszenia IV. 1.2) Ograniczenie
liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału (procedura
ograniczona i negocjacyjna, dialog konkurencyjny)
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów:
Obecne brzmienie:
Jeżeli liczba Wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania i spełniają
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie większa niż 5
(pięciu), Zamawiający będzie przyznawał po jednym punkcie za drugą i następną(-e)
wykonaną dostawę spełniającą postanowienia zawarte w sekcji III.2.3). Punktowane będą
tylko te dostawy, które Wykonawca zrealizował osobiście (bez polegania na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) oraz dla których
Wykonawca załączył dowody, że zostały wykonane należycie. Zamawiający zaprosi do
składania ofert wstępnych 5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskają największą liczbę
punktów zgodnie z powyższymi zasadami przyznawania punktacji. W przypadku gdy dwóch
lub więcej Wykonawców uzyska jednakową ilość punktów, Zamawiający dokona wyboru na
podstawie sumarycznej największej wartości punktowanych dostaw. Jeżeli liczba
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 5
(pięciu), Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału, bez przyznawania punktów.
Proponowane brzmienie:
Jeżeli liczba Wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania i spełniają
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie większa niż 5
(pięciu), Zamawiający będzie przyznawał po jednym punkcie za drugą i następną(-e)
wykonaną dostawę spełniającą postanowienia zawarte w sekcji III.2.3). Zamawiający zaprosi
do składania ofert wstępnych 5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskają największą liczbę
punktów zgodnie z powyższymi zasadami przyznawania punktacji. W przypadku gdy dwóch
lub więcej Wykonawców uzyska jednakową ilość punktów, Zamawiający dokona wyboru na
podstawie sumarycznej największej wartości punktowanych dostaw. Jeżeli liczba
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 5
(pięciu), Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału, bez przyznawania punktów.
Z uwagi na powyższe wnioskowane zmiany zmianie winna ulec również treść Załącznika Nr
4 do ogłoszenia o zamówieniu
Odwołujący proponuje następujący zapis Załącznika Nr 4 do ogłoszenia o zamówieniu:
Obecne brzmienie:
oświadczam, że wykonałem/wykonuję minimum jedną dostawę (umowę) obejmującą
minimum 20 zestawów terminali satelitarnych SHF w wersji przenośnej składających się z
anteny satelitarnej o aperturze do 100 cm, w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu1. Wymienione
poniżej dostawy potwierdzam odpowiednim dowodem poświadczającym (dokumentem
potwierdzającym), że zostały one wykonane lub są wykonywane należycie:
Proponowane brzmienie:
oświadczam, że wykonałem/wykonuję minimum jedną dostawę obejmującą minimum 20
zestawów terminali satelitarnych SHF w wersji przenośnej, w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu1.
Wymienione poniżej dostawy potwierdzam odpowiednim dowodem poświadczającym
(dokumentem potwierdzającym), że zostały one wykonane lub są wykonywane należycie:
Na marginesie zaznaczenia wymaga, iż w żadnym miejscu przedmiotowego ogłoszenia
Zamawiający nie wskazał czy postępowanie przekracza kwoty z art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Pismem z dnia 16 marca 2016 r. Odwołujący cofnął odwołanie w części. Odwołujący
oświadczył, że cofa zarzuty w zakresie pkt 1 i 2 petitum odwołania oraz w zakresie
ewentualnego wniosku o powołanie biegłego (pkt 4 odwołania). Odwołujący oświadczył, iż
podtrzymuje zarzut przedstawiony w pkt 3 odwołania tj. naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2b i art. 29 ust. 2 oraz art. 57 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego ogłoszenie o zamówienie z dnia
1 marca 2016 r. na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn. Dostawa terminala satelitarnego SHF szczebla
taktycznego w wersji przenośnej.
Przedmiotem zamówienia jest:
1) dostawa 100 kpl. Terminala satelitarnego SHF szczebla taktycznego w wersji
przenośnej,
2) dostawa wyposażenia, w tym:
a) 10 kpl. dodatkowego wyposażenia Terminala (elementów toru radiowego) do
pracy w paśmie satelitarnym X,
b) 10 modemów MF-TDMA/SCPC w wersji Rack 19,
c) 3 kontrolerów (modemów) DVB S2 w wersji Rack 19,
d) przeprowadzenie szkoleń użytkowników, instruktorów, personelu technicznego.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia, która zostanie przekazana Wykonawcom zaproszonym
do składania ofert wstępnych.
W sekcji: IV. 1.2 Zamawiający wskazał:
IV. 1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub
do udziału (procedura ograniczona i negocjacyjna, dialog konkurencyjny) - Przewidywana
liczba wykonawców 5.
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: Jeżeli liczba Wykonawców,
którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania i spełniają warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, będzie większa niż 5 (pięciu), Zamawiający będzie
przyznawał po jednym punkcie za drugą i następną(-e) wykonaną dostawę spełniającą
postanowienia zawarte w sekcji III.2.3). Punktowane będą tylko te dostawy, które
Wykonawca zrealizował osobiście bez polegania na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) oraz dla których Wykonawca załączył
dowody, że zostały wykonane należycie. Zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych
5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskają największą liczbę punktów zgodnie z powyższymi
zasadami przyznawania punktacji. W przypadku, gdy dwóch lub więcej Wykonawców uzyska
jednakową ilość punktów, Zamawiający dokona wyboru na podstawie sumarycznej
największej wartości punktowanych dostaw. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 5 (pięciu), Zamawiający zaprosi do
składania ofert wszystkich Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału, bez przyznawania
punktów.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu a także
opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania
ofert, sporządzenie opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak
również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie wniosku lub ograniczać
jego szanse na zaproszenie do składania ofert, prowadzi do powstania szkody po stronie
tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia..
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu – naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 26 ust. 2b i art. 29 ust. 2 oraz art. 57 ust. 3 ustawy Pzp
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do tego, czy Zamawiający – w sytuacji, gdy
liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu okaże się większa niż
określona w ogłoszeniu, w ramach dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert (tzw. „prekwalifikacji”) – może zdecydować się na
przyznawanie punktów wyłącznie tym wykonawcom, którzy będą dysponowali własną wiedzą
i doświadczeniem.
Stosownie do przepisu art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający
zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i
niedyskryminujący. Jak wynika z art. 58 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, ogłoszenie
o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie w negocjajci
z ogłoszeniem musi zawierać opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu
dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszenie do składania ofert, gdy
liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż
określona w ogłoszeniu.
Przypomnienia wymaga, że kwalifikacja wykonawców w postępowaniu prowadzonym w
trybie negocjacji z ogłoszeniem odbywa się w dwóch etapach. Najpierw zamawiający
dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, następnie zaś o ile liczba
wykonawców jest większa niż liczba wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni do
składania ofert wstępnych, zamawiający zobowiązany jest (o ile zaistnieje taka sytuacja)
dokonać dodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu ocen, wybierając tych
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania postawionych wymagań.
Zaproszeni do składania ofert powinni być ci wykonawcy, którzy spełniają wymagania w
największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów.
Celem regulacji art. 57 ust. 3 oraz art. 58 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp jest
rozszerzenie możliwości stosowania metod prekwalifikacji wykonawców w trybie negocjacji z
ogłoszeniem w oparciu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. W ramach tego przepisu
zamawiający może ograniczyć liczbę kandydatów, jednak ograniczenie to musi mieć swoje
uzasadnienie – jak wskazano powyżej – w obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriach.
Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie wykazał jakiś szczególnych okoliczności
faktycznych, które wskazywałyby na to, że kryteria kwalifikacji podmiotowej wykonawców
(„prekwalifikacji”) – np. ze względu na charakter przedmiotu zamówienia, jego dostępności,
konkurencji na tym rynku - miały charakter dyskryminacyjny czy nieobiektywny. Podstawą
jego zarzutu jest jedynie okoliczność niedopuszczenia do weryfikacji w ramach tej procedury
powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. Nie wykazywał on, że kryteria kwalifikacji
odnoszące się do oczekiwanego od wykonawców doświadczenia (niezależnie od warunków
udziału w postępowaniu) mają charakter nieobiektywny. Nie wskazywał, że ograniczenie
weryfikacji wykonawców w ramach „prekwalifikacji” wyłącznie do własnego doświadczenia
wykonawców prowadzi do znaczącego ograniczenia konkurencji na tym rynku usług, z uwagi
np. na ograniczony rynek tego rodzaju usług, których w ramach opisu kryterium kwalifikacji
oczekuje Zamawiający. Podkreślenia wymaga bowiem okoliczność, że to na Odwołującym –
zgodnie z art. 190 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 6 Kc- spoczywa ciężar wykazania okoliczności,
na które się powołuje. Takie zaś okoliczności nie zostały przez Odwołującego wykazane.
W ocenie Izby sama w sobie okoliczność braku możliwości powoływania się
na potencjał podmiotów trzecich przy „prekwalifikacji” wykonawców jest dopuszczalna
w świetle obowiązujących przepisów prawa. Takie wyłączenie nie ma samo w sobie
charakteru dyskryminującego czy nieobiektywnego. Zamawiający w ramach tej procedury
może określić zasady doboru wykonawców, którzy w jego ocenie w sposób najbardziej
efektywny zabezpieczą należyte wykonanie zamówienia. To z wykonawcą wybranym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostanie bowiem podpisana umowa
w sprawie zamówienia publicznego i pomiędzy zamawiającym, a tym wykonawcą powstanie
stosunek zobowiązaniowy, w oparciu o który zamawiający może dochodzić określonychświadczeń objętych przedmiotem zamówienia właśnie od wykonawcy, a nie od podmiotu
trzeciego, który w trakcie realizacji zamówienia może występować formalnie w charakterze
podwykonawcy, ale także nie musi pełnić takiej funkcji. To czy dany podmiot trzeci będzie
podwykonawcą zamówienia, czy nie, będzie zależne od konkretnej sytuacji faktycznej –
rodzaju udostępnianego potencjału, charakteru przedmiotu zamówienia, stosunku
istniejącego pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim. Z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie wynika wprost obowiązek podwykonawstwa w związku z udostępnieniem przez podmiot
trzeci wykonawcy danego potencjału. Niezależnie jednak od tego, czy w danym stanie
faktycznym podmiot trzeci będzie na etapie realizacji zamówienia formalnym podwykonawcą,
czy też w ogóle nie będzie realizował żadnej części zamówienia, zamawiający nie będzie
miał prawa dochodzić od niego realizacji przedmiotu zamówienia. Z tych też choćby
względów zamawiający ma prawo w ramach dodatkowej procedury weryfikacji wykonawców
(„prekwalifikacji”) wyłączyć możliwość powoływania się przez wykonawców na potencjał
podmiotu trzeciego. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że taki sposób
postępowania w ogóle eliminuje możliwość stosowania w trybach wieloetapowych art. 26
ust. 2b ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej przepis ten ma zastosowanie do oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie dopuszczona jest możliwość
poszerzenia dostępu do zamówienia przez większy krąg podmiotów, także takich, które
dotychczas nie miały doświadczenia w realizacji określonych przedsięwzięć, w tym małych
i średnich przedsiębiorstw. W przypadku zaś procedury dodatkowej kwalifikacji
wykonawców, jeśli okaże się, że liczba zakwalifikowanych przez zamawiającego
wykonawców, także w oparciu o dyspozycję art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przekracza
minimalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający będzie dalej procedował,
zamawiający ma prawo preferowania wykonawców z własnym potencjałem, w szczególności
własnym doświadczeniem. W przeciwnym bowiem razie mogłoby dojść do sytuacji, że
zamawiający dyskwalifikuje wykonawców posiadających własne doświadczenie, a – jak
słusznie wskazał Zamawiający – preferuje tych wykonawców, którzy samodzielnie takiego
doświadczenia nie posiadają, ale są stanie pozyskać większą ilość partnerów gospodarczych
(podmiotów trzecich). Rodzi się zatem pytanie z jakich względów odmówić zamawiającemu
prawa preferowania wykonawców z własnym doświadczeniem, jeśli ma do wyboru
wykonawców z doświadczeniem własnym oraz wykonawców, którzy doświadczenie takiego
nie posiadają, ale niejako pożyczają go od podmiotów trzecich? Jeśli wykonawca chce
skorzystać z potencjału takich podmiotów w zakresie „prekwalifikacji” ma możliwość
nawiązania z nimi współpracy na zasadzie - formalnie wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego według reguł określonych w art. 23 ustawy Pzp. Taka forma
współpracy (wspólne ubieganie się o zamówienie) prowadzi w przypadku udzielenia
zamówienia takim podmiotom do nawiązania przez zamawiającego wprost współpracy także
z tym podmiotem w ramach stosunku zobowiązaniowego. W oparciu o taki stosunek
zamawiający będzie mógł dochodzić realizacji zamówienia od wszystkich podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, zweryfikowanych w danym
postępowaniu, także pod kątem formalnoprawnym. Takiej możliwości zamawiający nie
posiada w odniesieniu do podmiotu trzeciego, na którego potencjał wykonawca powołuje się
w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zasada obiektywnych i niedyskrymincyjnych kryteriów wyboru wykonawców zaproszonych
do składania ofert wstępnych nie może sprowadzać się, jak chciałby Odwołujący, to
postawienia znaku równości pomiędzy wykonawcami legitymującymi się własnym
doświadczeniem, a tymi którzy go nie posiadają, ale powołują się na zasoby podmiotów
trzecich. Możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich nie może być
absolutyzowana w systemie zamówień publicznych i prowadzić do patologicznych sytuacji
na rynku zamówień publicznych. Prawdą jest, że ustawodawca europejski wprowadził
możliwość udostępniania potencjału wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia
publicznego przez osoby trzecie w dyrektywie 2004/18/WE. Przepisy art. 47 ust. 2 oraz art.
48 ust. 2 dyrektywy klasycznej stanowią, że wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz
w przypadku konkretnego zamówienia polegać na zdolności innych podmiotów w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz kwalifikacji technicznych lub zawodowych.
Wykonawca korzystający z tej możliwości musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie
dysponował niezbędnymi zasobami. Do powyższych przepisów odwołuje się art. 54 ust. 5 i 6
dyrektywy 2004/17/WE. Ustawodawca krajowy implementował powyższe regulacje
wprowadzając do ustawy Pzp art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W świetle przywołanej regulacji
wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolności finansowych lub ekonomicznych, które zostały przez zamawiającego opisane dla
danego zamówienia, może powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Wskazana
norma ma faktycznie – jak wskazał Odwołujący – charakter normy ius cogens, której
obowiązywania zamawiający nie może wyłączyć poprzez zapisy treści ogłoszenia o
zamówieniu, czy postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z literalnej
wykładni przywołanej regulacji wynika, że odnosi się ona jedynie do etapu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Na powyższe wskazuje dyspozycja samego art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, która odwołuje się do warunków udziału w postępowaniu, opisanych w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp, jak też usytuowanie tego przepisu wśród przepisów odnoszących się
do warunków udziału w postępowaniu. Zaś art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp w zw. z art. 57
ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca niezależnie od opisu warunków udziału w
postępowaniu, przywołanego w pkt 6 wskazanego przepisu, przewidział odrębną instytucję
kwalifikacji
podmiotowej
wykonawców,
zwanej
potocznie
„prekwalifikacją”
(opis
obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców), do
której obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują wprost zastosowania art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. W ramach tzw. „prekwalifikacji” zamawiający ma zatem prawo określenia takich
zasad kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu postępowania, które w jego ocenie dają
mu największe szanse na weryfikację wykonawców pod kątem możliwości wykonania
danego zamówienia w sposób pewny, wykonawców najbardziej sprawdzonych na rynku,
najbardziej wiarygodnych i bezpiecznych. Zamawiający w konkretnej sytuacji, mając na
względzie dany przedmiot zamówienia, może przyjąć zasady podmiotowej weryfikacji
możliwości wykonawcy, niezależnie od opisanego warunku udziału w postępowaniu, w
oparciu wyłącznie o własne możliwości wykonawcy, albo też dopuścić możliwość
powoływania się w tym zakresie na potencjał podmiotu trzeciego w sposób określony w art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, czy też w sposób bardziej lub mniej zaostrzony. Istotne w tym
zakresie jest tylko to, aby określone kryteria kwalifikacji wykonawców miały charakter
obiektywny i niedyskryminacyjny w konkretnych warunkach faktycznych danego przedmiotu
zamówienia.
Stanowisko zaprezentowane przez Izbę jest w sposób konsekwentny prezentowane w
orzecznictwie Izby. Dopuszczalności określenia w ogłoszeniu o zamówieniu takich zasad
prekwalifikacji, zgodnie z którymi dodatkowe punkty dostaną ci wykonawcy spełniający
warunki w postępowaniu, którzy osobiście wykonali roboty budowlane, Izba orzekła w
wyrokach wydanych w sprawach o sygn. akt KIO 2716/13, KIO 2975/13, KIO 548/15, KIO
2183/15, KIO 95/16.
Podobne stanowisko zostało również wyrażone w publikacji: Nowelizacja ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów ustawy,
pod red. J. Sadowego oraz B. Brańko, str. 65, z której wynika: „Wyraźnie wskazać należy na
możliwość posłużenia się przez zamawiającego podczas prekwalifikacji obiektywnymi i
niedyskryminacyjnymi kryteriami odnoszącymi się wyłącznie do potencjału własnego
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, co w tym zakresie wyłączać może
odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich przedstawionego przez wykonawców w
oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, celem spełnienia żądanego wymogu i
znalezienia się w gronie zaproszonych podmiotów. Co do zasady zamawiający może
promować wykonawców samodzielnie spełniających warunki (lub wskazany, określony przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu np. w zakresie wiedzy lub potencjału
finansowego), jeżeli wskazał taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższa
konstrukcja nie ma charakteru dyskryminującego, albowiem nie ulega wątpliwości, iż z
wykonawcą nie spełniającym samodzielnie warunków, łączy się więcej ryzyk związanych z
zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego”.
Za niezwiązane z rozpatrywanym stanem faktycznym należało uznać orzeczenia sądów
okręgowych, które Odwołujący przywołał w treści odwołania. Podkreślenia wymaga, że
orzeczenia te są nieaktualne, gdyż zapadły na tle stanu prawnego sprzed wejścia w życie
ustawy nowelizującej z 12 października 2012 r., co nastąpiło 20 marca 2013 r. Ponadto
należy wskazać, że ww. orzeczenia zostały wydane w odmiennych stanach fatycznych.
Zamawiający bowiem nie wskazali w treści ogłoszenia o zamówieniu postanowień
opisujących zasady prekwalifikacji, co skłaniało sądy do zmiany orzeczeń Izby, gdyż
uznawały, że zamawiający, którzy nie zawarli w ogłoszeniach odrębnych zasad
prekwalifikacji, powinni stosować do nich analogiczne reguły jak przy ocenie spełniania
warunków, a więc i uwzględniać wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich, użyczane w
trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jednakże stan faktyczny w analizowanej sprawie okazał się
całkowicie odmienny od analizowanego przez oba sądy. Odwołanie w analizowanie sprawie
złożono wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu, w którym zasady prekwalifikacji
zostały określone.
Biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie w analizowanej części podlegało oddaleniu jako
niezasadne. Izba nie stwierdziła ani naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ani art. 57 ust. 3
ustawy Pzp, ani też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
- Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
