rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-18
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 322/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2016 r. przez
Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) OVISTA GROUP
Sp. z o.o. Sp. k, ul. M. Focha 18, 85-070 Bydgoszcz, 2) TELENERGIA Sp. z o.o., ul. M.
Focha 18, 85-070 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
TAURON Sprzedaż Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 60, 30-417 Kraków oraz TAURON
Sprzedaż GZE Sp. z o.o., ul. Barlickiego 2, 44-100 Gliwice,

przy udziale wykonawców:
A.
Cotel Sp. z o.o., ul. Kukuczki 5 lok. 17-18, 50-570 Wrocław,
B.
3LABS Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/10, 01-186 Warszawa,
C.
MASS CONTACT CENTER Sp. z o.o., ul. Lotników 10, 68-200 Żary,
- zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………….


Sygn. akt: KIO 322/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – TAURON Sprzedaż Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 60, 30-417 Kraków
oraz TAURON Sprzedaż GZE Sp. z o.o., ul. Barlickiego 2, 44-100 Gliwice
– prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie pn. „Zawarcie umowy ramowej
na świadczenie w imieniu i na rzecz TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. oraz TAURON Sprzedaż
GZE Sp. z o.o. usług pośrednictwa sprzedaży usług/ofert świadczonych przez firmy
TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. i/lub TAURON Sprzedaż GZE Sp. z o.o. oraz świadczenie
innych usług nie związanych ze sprzedażą, za pośrednictwem telefonu i przy wykorzystaniu
systemu CC Zamawiającego i/lub Wykonawcy”. W prowadzonym postępowaniu
Zamawiający stosuje odpowiednio przepisy dotyczące udzielenia zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.


W dniu 4 marca 2016 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) OVISTA GROUP Sp. z o.o. Sp. k, ul. M. Focha 18, 85-070
Bydgoszcz, 2) TELENERGIA Sp. z o.o., ul. M. Focha 18, 85-070 Bydgoszcz – wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 23
lutego 2016 r. dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 90 ust. 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy poprzez:
a)
uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę bez odniesienia do
przedmiotu zamówienia, czyli osiągnięcia przez Wykonawcę danej liczby Sukcesów,
b)
odrzucenie oferty Odwołującego bez zbadania ofert Wykonawców pod kątem ceny za
minutę rozmowy w połączeniu z ceną za usługę kurierską, w celu ustalenia ceny
jednostkowej za Sukces, będącej rzeczywistą ceną ofertową służącą do obliczenia
wynagrodzenia Wykonawców,
c)
nieuwzględnienie
wyjaśnień
Odwołującego
dotyczących
wyliczenia
ceny,
zawierających opis wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla Odwołującego, a także precyzyjnie wyjaśniających podstawy
wyliczenia ceny za usługę kurierską w wysokości 0,01 zł.
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego narusza zasady
uczciwej konkurencji.

3)
art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy poprzez brak rzetelnego uzasadnienia przyczyn
odrzucenia oferty Odwołującego.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 23 lutego
2016 r. dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenia ponownie procesu
badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in., że w dniu 21 grudnia 2015 roku
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień celem ustalenia, czy oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę usług kurierskich, która odbiega od średniej
arytmetycznej (11,78 zł brutto) ważnych ofert złożonych w postępowaniu o 100%, poprzez
wskazanie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wraz z dowodami na ich
poparcie. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził fakt, iż Odwołujący określił cenę za usługę
kurierską na poziomie 0,01 zł.
Pismem z dnia 28 grudnia 2015 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których
wskazywał, iż w jego ocenie nie jest zasadne badanie przez Zamawiającego zastosowanej
ceny za usługę kurierską pod kątem rażąco niskiej ceny. Dopuszczając jednak możliwość, że
Zamawiającemu w związku z wprowadzeniem do formularza oferty elementu w postaci „ceny
za usługi kurierskie", przysługuje prawo do weryfikacji tej stawki, Odwołujący nie złożył w tym
zakresie odwołania, natomiast w odnośnym piśmie wskazał na podstawy jej wyliczenia,
informując na str. 7 wyjaśnień w ppkt, d) o umowie przedwstępnej z dnia 30 listopada 2015
roku zawartej z firmą Ovista Group Sp. z o.o., w ramach której - zgodnie z jej punktem 8 i 9 -
Odwołującemu przysługiwało prawo do żądania od Ovista Group Sp. z o.o. realizacji usług
kurierskich bez ponoszenia dodatkowych kosztów przez Zamawiającego (umowa ta została
załączona jako dowód). Odwołujący wyjaśnił również, że widzi możliwości realizacji usługi
wraz z uzyskaniem podpisu klienta bez konieczności wykorzystania kuriera. Następnie
Zamawiający dnia 12 stycznia 2016 roku powtórnie wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień celem ustalenia, czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę usług
kurierskich, która odbiega od średniej arytmetycznej (11,78 zł brutto) ważnych ofert
złożonych w postępowaniu o 100%, poprzez wskazanie elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, wraz z dowodami na ich poparcie. Dnia 15 stycznia 2016 roku
Odwołujący złożył uzupełniające wyjaśnienia w zakresie sposobu wyliczenia stawki „cena za
usługę kurierską" w kwocie 0,01 zł, zawierające dowód w postaci umowy z
komplementariuszem Ovista Group Sp. z o.o. Załączona umowa o współpracy z dnia 11
grudnia 2015 roku określała w § 2 zobowiązanie firmy Ovista Group Sp. z o.o. do realizacji
na własny koszt co najmniej 1000 przesyłek miesięcznie za pośrednictwem firmy kurierskiej

KE-X, Ponadto Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko o możliwości realizacji zamówienia
w części wymagającej uzyskania podpisu klienta na umowach bez korzystania z usługi
kurierskiej.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iż:
1) Odwołujący nie wyjaśnił w swoich wyjaśnieniach, dlaczego zaoferowana przez niego cena
za usługę kurierską w kwocie 0,01 zł nie jest ceną rażąco niską, w tym zwłaszcza poprzez
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na zaoferowaną cenę, a nadesłane przez
Odwołującego wyjaśnienia nie usuwają uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego i nie dają
rękojmi prawidłowej realizacji umowy, 2) Oferta Odwołującego narusza zasady uczciwej
konkurencji.
W pierwszej kolejności podniesiono, iż zarzuty Zamawiającego zostały sformułowane
w sposób wysoce ogólnikowy, co utrudnia Odwołującemu merytoryczne ustosunkowanie się
do przedmiotowej czynności Zamawiającego. Już sam ten fakt powinien skutkować
unieważnieniem czynności Zamawiającego, bowiem niewystarczające jest podanie
jakiegokolwiek uzasadnienia przyczyn odrzucenia oferty, ale musi być ono rzetelne i
przekonujące.
W zakresie braku rażąco niskiej ceny Odwołujący argumentował, że na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
A zatem każdorazowo Zamawiający zobowiązany jest do tego, aby - uwzględniając
indywidualne okoliczności postępowania - dokonać rzetelnej oceny, czy zaproponowana
przez Wykonawcę cena nie ma charakteru rażąco niskiego, a tym samym nie daje rękojmi
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym niezwykle istotne, wręcz kluczowe, jest ustalenie przedmiotu
zamówienia, tym bardziej że w prowadzonym postępowaniu nie określono ceny ryczałtowej
przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na aktualne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, dotyczące sytuacji, w których należne Wykonawcy wynagrodzenie, obliczane
każdorazowo, ma być przemnażane przez cenę jednostkową i faktycznie wykonaną przez
Wykonawcę ilość usług (co ma miejsce w tym przypadku). W takich przypadkach
konkretyzacja ceny następuje dopiero po ustaleniu faktycznie zrealizowanej liczby jednostek,
co z kolei oznacza, że z punktu widzenia stron umowy wycena poszczególnych jednostek
ma istotne znaczenie (zob. wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2734/14).
Oznacza to więc, że decydujące dla Zamawiającego podejmującego się analizy rażąco
niskiej ceny, powinny być zawsze indywidualne okoliczności postępowania, które mogą

dodatkowo wymagać zdefiniowania i badania ceny jednostkowej służącej do obliczania
wynagrodzenia.

Przechodząc do uzasadnienia zarzutu dotyczącego uznania, iż oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę bez odniesienia do przedmiotu zamówienia, czyli osiągnięcia
przez Wykonawcę danej liczby Sukcesów, podniesiono, że został on sformułowany
wyłącznie na podstawie oceny Zamawiającego dotyczącej podanej przez Wykonawcę
odrębnie stawki „cena za usługę kurierską", bez uwzględnienia niesamoistnego charakteru
tej stawki, która dotyczy zaledwie jednej z czynności mogącej wejść w skład pojedynczej
usługi. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z zapisami SIWUR oraz umowy ramowej
przedmiotem zamówienia są Kampanie określone w Załączniku nr 1 do SIWUR
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia", na które składają się pojedyncze usługi, do
wykonania których potrzebnych jest szereg czynności. Ze wzoru wynagrodzenia podanego w
umowie ramowej w § 4 ust. 3 wynika, że wyłącznie za poprawnie wykonaną usługę, tzn. za
Sukces, Zamawiający przewidział wynagrodzenie jednostkowe. Wzór ten jest również
potwierdzeniem tego, że Zamawiający będzie dokonywał obliczenia wynagrodzenia
Wykonawców za Kampanie na podstawie ilości Sukcesów oraz stawki za jeden Sukces.
Już wstępna analiza treści Załącznika nr 1 do SIWUR, tożsamego z Załącznikiem nr
1 do umowy ramowej, prowadzi do wniosku, iż Zamawiający przewidział w ramach
zlecanych zadań usługi, w realizacji których nie jest potrzebna usługa kurierska. Dotyczy to
kampanii określonych w pkt 2) ppkt 3) i 4) tego załącznika - Kampanii Informacyjnej oraz
Kampanii Ankietowej (szczegółowy opis tych Kampanii podano w pkt 8) i 9) tego załącznika).
Nie bez znaczenia jest też fakt, że usługa wskazana w pkt 2) ppkt 1), czyli Kampania
Sprzedażowa, zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego w pkt 6) ppkt 3)
tego załącznika, będzie wymagała podejmowania czynności „czasem z wykorzystaniem
kuriera", a usługa wskazana w pkt 2) ppkt 2), czyli Kampania Pozyskaniowa, zgodnie z
informacjami przekazanymi przez Zamawiającego w pkt 7) ppkt 4) tego załącznika, będzie
wymagała „przesłania dokumentów (najczęściej z wykorzystaniem kuriera).". Tym samym
Zamawiający, określając przedmiot zamówienia, uwzględnił i dopuścił możliwość
zrealizowania wszystkich usług bez usługi kurierskiej. Już sam ten fakt powinien budzić
wątpliwości, czy zasadne jest dokonanie oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny
wyłącznie na podstawie stawki opcjonalnej z punktu widzenia realizacji zamówienia - „ceny
usługi kurierskiej". Prowadzi to do powstania zasadniczego pytania, w jaki sposób w tych
okolicznościach postępowania należy ocenić oferty Wykonawców pod kątem rażąco niskiej
ceny. W ocenie Odwołującego jedynym sposobem dokonania oceny ceny ofertowej jest
uwzględnienie ceny za Sukces, będącej w myśl umowy ramowej podstawową i najmniejszą -
bo zarazem jednostkową - ceną, za którą przysługuje Wykonawcy wynagrodzenie. Na cenę

za Sukces składają się w przypadku Kampanii nr 1 i 2 obie stawki podane na formularzu
oferty, tj. stawka „cena za minutę rozmowy" w połączeniu ze stawką „cena za usługę
kurierską" (o ile czynność wymagająca użycia kuriera występuje w realizacji usługi), a w
przypadku Kampanii nr 3 i 4 stawki „cena za minutę rozmowy", w każdej Kampanii zawsze
na podstawie wzoru przedstawionego w § 4 ust. 3 umowy ramowej. Wzór ten pozwala
ocenić wynagrodzenie za dany okres rozliczeniowy, w trakcie którego Wykonawca będzie
realizował przedmiot zamówienia. Zgodnie z tym wzorem łączne wynagrodzenie za
Kampanię składa się z sumy wynagrodzeń za sprzedane produkty (i), a więc pojedyncze
Sukcesy (wyliczone między innymi na podstawie współczynników TAK - „Średni czas
rozmów potrzebny do realizacji jednego Sukcesu (min) dla danej kampanii" oraz TCK -
„Średni czas pracy po rozmowie potrzebny do realizacji jednego Sukcesu (min) dla danej
kampanii"). Analiza wzoru prowadzi do wniosku, że wynagrodzenie przysługuje wyłącznie za
osiągnięty Sukces, którego wartość jest ceną jednostkową, a nie za realizację czynności
zmierzających do jego osiągnięcia, w tym za realizację usługi kurierskiej, która bez
osiągnięcia Sukcesu nie zostanie rozliczona. Tylko wartość ceny za Sukces powinna być
przedmiotem badania przez Zamawiającego jako ceny oferty, a potwierdza to także fakt, że
do realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział wyznaczanie celów w oparciu
o Ilościową Kartę Celów, o której mowa w § 1 pkt 27 umowy ramowej, zgodnie z którym
dokument ten każdorazowo zawiera Plan sprzedaży mierzony ilością Sukcesów do
wykonania w ramach zleconej Kampanii. W świetle tych informacji strategiczne znaczenie
ma pojęcie Sukcesu, który stanowi jedyną rzeczywistą wartość jednostkową służącą jako
podstawa do obliczenia wynagrodzenia. Zgodnie z definicją zawartą w § 1 pkt 26 umowy
ramowej przez Sukces rozumie się:
1)
dla Kampanii sprzedażowej - zawarcie odpowiedniego Kontraktu z Klientem,
potwierdzone nadaniem na podstawie ilościowej Karty Celów odpowiedniego statusu w
systemie informatycznym TAURON,
2)
dla Kampanii pozyskaniowej - zawarcie odpowiedniego Kontraktu z Klientem,
potwierdzone nadaniem na podstawie Ilościowej Karty Celów odpowiedniego statusu w
systemie informatycznym TAURON,
3)
dla Kampanii Ankietowej i Informacyjnej - określany jest każdorazowo przed startem
Kampanii w Ilościowej Karcie Celów.
Tym samym dla Odwołującego niezrozumiałe jest, dlaczego Zamawiający odrzucił
jego ofertę bez zbadania ofert Wykonawców pod kątem ceny za minutę rozmowy w
połączeniu z ceną za usługę kurierską, w celu ustalenia ceny jednostkowej za Sukces,
będącej rzeczywistą ceną ofertową służącą do obliczenia wynagrodzenia Wykonawców.
Odnośne wyliczenia przygotowane przez Odwołującego zostały zawarte w formie
szczegółowych danych oraz tabeli, zaprezentowanych w Załączniku nr 1 do niniejszego

odwołania. Dowodzą one, że Zamawiający nie ma podstaw do uznania ceny oferty
Odwołującego za rażąco niską.
Przechodząc do uzasadnienia zarzutu nieuwzględnienia wyjaśnień Odwołującego
dotyczących wyliczenia ceny, zawierających opis wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, należy podkreślić, że udzielone
odpowiedzi precyzyjnie wyjaśniały podstawy wyliczenia ceny za usługę kurierską w
wysokości 0,01 zł, dowodząc staranności w przygotowaniu oferty dla Zamawiającego.
Odwołujący w procesie wyjaśniania jasno wykazał przyczyny wyceny usług kurierskich na
podaną kwotę, przedkładając dowody w postaci umowy przedwstępnej z dnia 30 listopada
2015 roku oraz umowy o współpracy z dnia 11 grudnia 2015 roku. W ocenie Odwołującego
wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień celem ustalenia, czy oferta Odwołującego
„zawiera rażąco niską cenę usług kurierskich, która odbiega od średniej arytmetycznej (11,78
zł brutto) ważnych ofert złożonych w postępowaniu o 100%, poprzez wskazanie elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, wraz z dowodami na ich poparcie" mogły
oznaczać, że Zamawiający automatycznie pominął znaczenie ceny jednostkowej za Sukces,
tym bardziej że w swoich wezwaniach do złożenia wyjaśnień nie odnosił się do ceny za
minutę rozmowy podanej przez Odwołującego, a jego wątpliwości wzbudziła wyłącznie „cena
za usługę kurierską". Uznając jednak, że Zamawiający dokona prawidłowej analizy pojęcia
ceny ofertowej, Odwołujący odpowiedział na wezwania pismami z dnia 28 grudnia 2015 roku
oraz z dnia 15 stycznia 2016 roku, opisując swoje wątpliwości, ale przede wszystkim
wskazując precyzyjnie na podstawy wyliczenia stawki „cena za usługi kurierskie" w
wysokości 0,01 zł.
Odwołujący przyznał, iż nie podał nazwy stowarzyszenia, którego struktury i zasięg
miały być wykorzystane do realizacji przedmiotu umowy, ale jedyną przyczyną tego faktu
była tajemnica przedsiębiorstwa, co w ocenie Odwołującego nie miało znaczenia dla oceny
możliwości realizacji usług kurierskich. Odwołujący przedłożył na tę okoliczność umowę
przedwstępną z dnia 30 listopada 2015 roku, na podstawie której jego komplementariusz
zobowiązał się zgodnie z pkt od 4 do 7 do zorganizowania procesu współpracy
umożliwiającego wykorzystanie specyfiki organizacyjnej Stowarzyszenia oraz zrealizowania
nowatorskiego pomysłu pozyskiwania od klientów dokumentacji niezbędnej w procesie
zawierania umów sprzedaży. Niezależnie od tych ustaleń, zgodnie z pkt od 8 do 9, ustalono
możliwość współpracy z zakresie pozyskiwania przez Odwołującego innych baz danych od
komplementariusza wraz z określeniem sposobu rozliczeń za proces pozyskiwania
dokumentacji od klientów. Te ostatnie zapisy zostały skonkretyzowane w umowie o
współpracy z dnia 11 grudnia 2015 roku w § 2. Niezrozumiałym jest dla Odwołującego,
dlaczego Zamawiający nie uwzględnił tych okoliczności, ani nie wyjaśnił, dlaczego jego
zdaniem podpisanie takich umów nie daje rękojmi prawidłowej realizacji umowy będącej

przedmiotem zamówienia publicznego. Skoro Odwołujący uzyskał możliwość realizacji 1000
przesyłek kurierskich miesięcznie oraz dodatkowo gwarantowano mu dostęp do 30 000
rekordów baz danych miesięcznie, nie ma żadnych podstaw uznania, że Odwołujący nie
uzyskałby tych świadczeń od swego kontrahenta i w rezultacie nie byłby w stanie
zrealizować umowy ramowej. Stawka 0,01 zł wynikała z kalkulacji przeprowadzonej przez
Odwołującego na podstawie powyższych umów zawieranych w celu osiągnięcia
racjonalnych i biznesowych założeń współpracy pomiędzy podmiotami gospodarczymi. W
rezultacie jedyny koszt, który zostałby poniesiony przez Odwołującego na jedną przesyłkę
kurierską wynosiłby 0,00 zł.
Odwołujący Podsumowując wskazał, że z uwagi na to, iż nie można otrzymać
wynagrodzenia mniejszego niż wynagrodzenie za jeden Sukces, należy przyjąć, że cena za
Sukces jest najmniejszą jednostką rozliczeniową w ramach tego postępowania. Ilość
Sukcesów decyduje o wartości wynagrodzenia i tym samym wartości przedmiotu
zamówienia. Porównanie przedstawione przez Odwołującego w Załączniku nr 1 potwierdza,że wynagrodzenie skalkulowane na podstawie stawek podanych w ofercie zapewnia mu
wynagrodzenie na średnim poziomie, tzn. w niektórych przypadkach nieznacznie niższe, a w
niektórych nieznacznie wyższe od Wykonawców wybranych w postępowaniu. Tym samym
nie powinno budzić wątpliwości ani uprawniać do wyciągnięcia wniosku, że oferta
Odwołującego nie zapewni mu wynagrodzenia pokrywającego koszty realizacji przedmiotu
umowy i osiągnięcie zysku, co powinno być wynikiem badania tej oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny.
Wskazano następnie, że Odwołującemu nie są znane żadne okoliczności, w tym
orzecznictwo KIO, w których podaną cenę uznaje się za cenę rażąco niską automatycznie, to
jest bez odniesienia do zapisów SIWUR, nawet w sytuacji, gdy Zamawiający postanowił
odrębnie oceniać ceny wskazane w ofercie. Pomimo tego, że Zamawiający w tym przypadku
zachował prawo do badania każdej pozycji z formularza ofertowego, to samo uznanie za
cenę rażąco niską nie może mieć miejsca w oderwaniu od przyjętych w SIWUR i umowie
ramowej zasad wynagradzania, wyłącznie na podstawie stawki „cena za usługę kurierską".
Automatyczne dokonanie oceny złożonej przez Odwołującego oferty wyłącznie na podstawie
stawki „cena za usługę kurierską" prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że nie można
osiągnąć zysku ze sprzedaży usługi w sytuacji, gdy wysyła się przesyłkę kurierem bez
naliczania za tę usługę dodatkowych opłat, co jest standardowo stosowaną praktyką.
Powszechnie znane są sytuacje, w których sprzedawca rezygnuje z pobierania opłaty za
przesyłki kurierskie, dzięki wyjątkowo sprzyjającym warunkom biznesowym oraz
oryginalności projektu (np. sklepy internetowe).
Końcowo Odwołujący podniósł, że za rażąco niską należy uznać tylko taką cenę,
która jest nierealistyczna, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu

zamówienia i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
Wykonawcy, nie pozwalając mu na wygenerowanie zysku. Odnosząc tę zasadę do
niniejszego postępowania, podana cena może być rażąco niska jedynie w sytuacji, w której
cena za jeden Sukces nie zapewni wynagrodzenia wystarczającego na pokrycie kosztów
Wykonawcy oraz osiągnięcie zysku. Wynika to z utrwalonego orzecznictwa KIO.
Przykładowo w wyroku KIO z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt KIO/KD 5/2014 wskazano:
„Tym samym cena jaką zaproponował Wykonawca nie pokrywa choćby w najmniejszym
zakresie kosztów, jakie Wykonawca ten zobowiązany będzie ponieść na realizację
przedmiotowego zamówienia, nie mówiąc już o zysku, który nie jest możliwy do osiągnięcia
za cenę przedstawioną w ofercie.". Wynagrodzenie za usługę kurierską w wysokości 0,01 zł
pokrywa więc konieczne nakłady Odwołującego na usługę kurierską. Zostały zatem
spełnione przesłanki, o których mowa w wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO
1125/14: „Przy takiej konstrukcji zamówienia, zrezygnowanie z jednego źródła zysku (a do
tego w istocie prowadzi zaoferowanie ceny w wysokości 0,01 zł), nie powoduje, że
Wykonawca w ogóle nie otrzyma wynagrodzenia w związku z zakupem biletu, dokonanym
przez Zamawiającego za pośrednictwem Wykonawcy. W związku z tym, brak jest podstaw
do postawienia zarzutu, że w takim przypadku Wykonawca zaoferował cenę poniżej kosztów
realizacji usługi."
W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego uznania oferty za czyn nieuczciwej
konkurencji Odwołujący podniósł, że poza ogólnikowym stwierdzeniem Zamawiający wżaden sposób nie uzasadnił tego zarzutu, w szczególności poprzez podanie konkretnego
przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), którego naruszenia miał rzekomo dopuścić się
Odwołujący, względnie poprzez wykazanie zaistnienia przesłanek uznania czynności
Odwołującego za czyn nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 3 tej ustawy.
Zamawiający nie udowodnił, na czym polegała bezprawność działań Odwołującego lub
sprzeczność z dobrymi obyczajami i w jakie oraz czyje interesy to godzi. Zamawiający nie
wyjaśnił także, dlaczego uznał wyjaśnienia Odwołującego za niewystarczające, w
szczególności dlaczego nie dał wiary postanowieniom umowy z komplementariuszem,
gwarantujących Odwołującemu prawo do 1000 przesyłek kurierskich miesięcznie, ani nie
przedstawił argumentów uzasadniających prawidłowość własnej oceny wyjaśnień
Wykonawcy. Na Zamawiającym spoczywał obowiązek wykazania, które wyjaśnienia
Odwołującego go nie przekonały i dlaczego. Zamawiający nie uczynił zadość temu
obowiązkowi. W świetle powyższego Odwołujący jest zmuszony do analizy tego zagadnienia
pod różnymi kątami.
Po pierwsze, uwzględnienie oferty Odwołującego nie stanowiłoby naruszenia zasad
uczciwej konkurencji, bowiem gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, zajęłaby

drugie miejsce w ramach postępowania, które miało na celu wyłonić sześciu Wykonawców, a
zatem nie można stawiać Odwołującemu zarzutu działania na szkodę pozostałych
Wykonawców, eliminującego nieuczciwymi praktykami rynkowymi innych uczestników
postępowania. Uwzględnienie oferty Odwołującego wykluczyłoby natomiast z postępowania
uczestnika, który zaproponował wyższą cenę ofertową: wyższą cenę za minutę rozmowy i
wyższą cenę za usługę kurierską. Spełniłoby to elementarną zasadę prawa zamówień
publicznych, aby realizację zamówień zlecać tym uczestnikom postępowania, którzy
zaoferowali Zamawiającemu atrakcyjniejsze warunki realizacji zamówienia. Trzeba zwrócić
uwagę, iż z orzecznictwa KIO wynika, że postawienie zarzutu naruszenia zasad uczciwej
konkurencji jest uzasadnione w sytuacji, gdy Wykonawca swoimi działaniami zmierzał do
ograniczenia dostępu do rynku innym Wykonawcom. W uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 7
czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1125/14, stwierdzono: „Do uznania, że złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji należy wykazać, że oferta została złożona w celu
utrudnienia innym wykonawcom dostępu do rynku.". Zamawiający takiej okoliczności nie
wykazał. Zamawiający nie ujawnił żadnych dowodów na manipulowanie stawkami, a
wyjaśnienia Odwołującego powinny były doprowadzić do konkluzji, że wykorzystano w
kalkulacji sprzyjającą okoliczność wynikającą z zawartej umowy z komplementariuszem oraz
dodatkowo wskazano inne sposoby uzyskiwania podpisów na dokumentach bez zlecania
dedykowanej do tej czynności usługi kurierskiej i uwzględnione przez Odwołującego na
etapie kalkulowania ceny. Niezwykle istotnym jest fakt, że ilość punktów, jaką uzyskałby
Odwołujący w sytuacji, gdyby jego oferta nie została odrzucona, jest mniejsza od ilości
punktów, jaką uzyskał inny wybrany w postępowaniu Wykonawca, który w związku ze swoimi
relacjami biznesowymi ponosi oddzielne i wymierne koszty usług kurierskich.
Ponadto podkreślono, że Odwołujący nie dokonał sztucznego przesunięcia kosztów
pomiędzy cenami. Podstawą przyjętej kalkulacji jest wyłącznie umowa biznesowa zawarta z
komplementariuszem na racjonalnych i biznesowych zasadach, a nie sztuczne przerzucanie
kosztów. Nie zostały spełnione przesłanki uznania ceny usługi kurierskiej za rażąco niską, o
których mowa w wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2013 roku, sygn. akt KIO 1240/13; KIO
1246/13; KIO 1248/13: „Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten
sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z
drugiej - cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie
jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością,
lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla
zamawiającego, jak i innych wykonawców.". Odwołujący nie przerzucał kosztów jednej usługi
na drugą.
Nie można również pomijać faktu, że cena za 1 min. rozmowy podana przez
Odwołującego jest nawet niższa od jednej z ofert wybranych w postępowaniu przez

Zamawiającego, a więc nie jest absurdalnie wysoka w porównaniu do innych Wykonawców.
Wybór oferty Odwołującego nie doprowadziłby Zamawiającego do wyboru oferty finansowej
mniej korzystnej dla niego. Przyjęcie oferty Odwołującego nie skutkowałoby odrzuceniem
oferty najkorzystniejszej, dającej Zamawiającemu lepszą stawkę od stawek całkowitego
wynagrodzenia zaproponowanych przez Odwołującego. Potwierdza to porównanie cen
kompleksowych zastosowanych przez Wykonawców, w wyniku zastosowania wzoru
będącego podstawą wynagradzania za jeden Sukces, zawartych w Załączniku nr 1 do
niniejszego odwołania.

Wyjaśnienia złożone w toku postępowania, a dokładniej treść umowy o współpracy z
dnia 11 grudnia 2015 r., zawierały informację, na podstawie której Odwołujący mógł zlecać
co miesiąc 1000 przesyłek kurierskich bez ponoszenia kosztów, co stanowi realną podstawę
do wyceniania tej usługi w wysokości 0,01 zł. Takie relacje biznesowe, w których
sprzedawca ofertuje bezpłatną usługę kurierską w ramach ceny za towar lub usługę są
powszechnie stosowane i nie powinny budzić wątpliwości. Firma Ovista Group Sp. z o.o.
posiada wieloletnią umowę z firmą kurierską KE-X i obsługuje w tym zakresie od września
2014 roku Odwołującego na podstawie zawartej umowy o współpracy z dnia 1 września
2014 roku w taki sposób, że Odwołujący nie ponosi odrębnych kosztów realizacji przesyłek
kurierskich. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył fakturę VAT nr F/000017/15 z
dnia 9 listopada 2015 roku jako Załącznik nr 2 do odwołania. Uzgodniona w przedstawionej
umowie z komplementariuszem forma współpracy stanowi wyraz dogodnej pozycji
Odwołującego, wypracowanej w trakcie dotychczasowych relacji biznesowych. Uzyskane w
ten sposób korzyści same w sobie dają podstawę do wyceny usługi 0,01 zł.
Należy też zauważyć, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach dodatkowo zawarł
informację o możliwościach wynikających z dostępu do ogólnopolskich struktur
Stowarzyszenia, które również brał pod uwagę przy wycenie stawki za usługę kurierską.
Zgodnie z wyjaśnieniami specyfika tego projektu nie będzie wymagać indywidualnych
przesyłek kurierskich w celu realizacji zamówienia. W tym celu mają zostać stworzone
punkty obsługi klientów, w których potencjalni klienci będą mogli między innymi podpisywać
umowy. Odwołujący zamierza skonstruować ofertę dla tych klientów, wykorzystując opisany
w umowie ramowej z Zamawiającym „Produkt Specjalny", o którym mowa w § 1 pkt 32
umowy ramowej, który obejmuje zgodnie z definicją oferowanie na własny rachunek i własne
ryzyko dodatkowego towaru w postaci rzeczy ruchomej. Tym samym do klientów będą
kierowane przesyłki z towarem, które mogą dodatkowo zawierać dokument umowy z
klientem. Powyższe dowodzi, że Odwołujący z racji posiadanego doświadczenia we
współpracy z Zamawiającym i tym samym zdobytej już wiedzy o rynku usług
Zamawiającego oraz relacji biznesowych, realnie ocenił swoje możliwości i

perspektywy wykonania przedmiotowego zamówienia, uwzględniając wszystkie
okoliczności, jakie daje mu współpraca ze swoimi kontrahentami a tym samym zarzut
nieuczciwej konkurencji jest nieuzasadniony.
W odniesieniu do zarzutu nienależytego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący
podniósł, że uzasadnienie powinno być skonstruowane w sposób wyczerpujący i nie może
być lakoniczne, gdyż powinno umożliwić Wykonawcy zrozumienie zasadności przesłanek i
motywów, którymi kierował się Zamawiający, odrzucając ofertę Wykonawcy. Odwołujący
odwołał się do tez wyroku KIO z dnia 17 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1117/15.
Obowiązkiem Zamawiającego jest więc możliwie czytelne i szczegółowe wytłumaczenie
czynności, na co wielokrotnie zwraca się uwagę w orzecznictwie (przykładowo w wyrokach
KIO z dnia 11 maja 2015 r. w spr. KIO 885/15, z dnia 10 lipca 2014 r. w spr. o sygn. akt: KIO
1316/14, z dnia 9 września 2014 r. w spr. o sygn. akt KIO 1745/14, z dnia 17 października
2014 r. w spr. o sygn. akt KIO 2028/14, wyrok KIO z dnia 17 października 2014 r.).
Ogólnikowe stwierdzenie przez Zamawiającego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, bez
wskazania, dlaczego Zamawiający doszedł do takiej konkluzji, postawienie zarzutu, iż oferta
narusza zasady uczciwej konkurencji, bez podania przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.),
który został przez Odwołującego rzekomo naruszony, a także poinformowanie
Odwołującego, iż nie sprostał dyspozycji wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, bez podania żadnych konkretów, nie czyni zadość wskazanym wyżej
wymogom rzetelnego i należytego uzasadnienia.
Odwołujący stwierdził końcowo, że Zamawiający podał nieprawidłową podstawę
prawną odrzucenia oferty, bowiem - jeżeli powoływał się na art. 90 ust. 3 ustawy, to powinien
odrzucić ofertę na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy, a nie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3) ustawy, jak uczynił to Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 3) stanowi odrębną od zarzutu rażąco niskiej ceny przyczynę
odrzucenia oferty.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o zwrócenie odwołania, jako obarczonego
nieusuwalnym brakiem formalnym, względnie, oddalenie wniesionego odwołania,
dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.

W uzasadnieniu zajętego stanowiska Zamawiający wskazał w pierwszej kolejności,że Odwołujący zaskarżył czynność Zamawiającego TAURON Sprzedaż. Przedmiotowe
zamówienie udzielane jest nie tylko przez TAURON Sprzedaż sp. z o.o. ale również przed
Zamawiającego TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o., która w niniejszym postępowaniu jest

reprezentowana przez Zamawiającego TAURON Sprzedaż sp. z o.o. (jako pełnomocnika).
Pominięcie przedmiotowej okoliczności nie może być, w ocenie Zamawiającego,
potraktowane, jako omyłka pisarska, czy brak formalny podlegający usunięciu, co w
konsekwencji, niezależnie od bezpodstawności zarzutów, uniemożliwia wydanie wyroku
rozstrzygającego sprawę, co do istoty. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
odwołanie powinno wskazywać czynności lub zaniechanie Zamawiającego, której zarzuca
się niezgodność z przepisami ustawy. Przypomnieć dodatkowo należy, że rozpoznając
odwołanie od decyzji, Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „Izba") pozostaje związana
granicami zaskarżenia i niedopuszczalne jest orzekanie w stosunku do podmiotów
nieobjętych zakresem. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący postawił zarzut
naruszenia przepisów ustawy Pzp wyłącznie w stosunku do Zamawiającego TAURON
Sprzedaż sp. z o.o. podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu równolegle po stronie
Zamawiającego występuje TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o., która wprawdzie jest
reprezentowana przez TAURON Sprzedaż sp. z o.o. (jako pełnomocnika) to jednak skutki
oświadczeń woli pełnomocnika wywierane są bezpośrednio w imieniu mocodawcy.
Dodatkowo nie może ulegać wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu po stronie
Zamawiającego występuje współuczestnictwo konieczne, a to z uwagi na fakt, iż ewentualne
rozstrzygnięcie Izby w zakresie decyzji Zamawiającego TAURON Sprzedaż sp. z o.o. będzie
wywierać skutek prawny także względem zamawiającego TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o.
i odwrotnie - niewyobrażalna jest sytuacja, w której rozstrzygnięcie w zakresie sytuacji
TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o. nie rzutowałoby na TAURON Sprzedaż sp. z o.o.
Powyższe wywody prowadzą do konkluzji, iż w niniejszym stanie faktycznym zakresem
zaskarżenia objęte winny zostać analogiczne działania podejmowane przez obydwu
Zamawiających, a nie wyłącznie przez Zamawiającego TAURON Sprzedaż sp. z o.o.
Powyższe jest konsekwencją przyjęcia poglądu, iż ustanowiony w sprawie pełnomocnik
wprawdzie działała w imieniu własnym, ale ze skutkami bezpośrednio dla Mocodawcy, a
zatem każda czynność podejmowana przez Zamawiającego TAURON Sprzedaż sp. z o.o.
jako pełnomocnika TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o. nie różni się pod względem skutków
formalno-prawnych od sytuacji, w której TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o. podejmowałby
wspomnianą sytuację samodzielnie. Analogicznie, ewentualne merytoryczne rozstrzygnięcie
Izby nie będzie dotyczy wyłącznie Zamawiającego TAURON Sprzedaż sp. z o.o. ale w takim
samym zakresie TAURON Sprzeda GZE sp. z o.o. W tej sytuacji Odwołujący w sposób
nieprawidłowy wniósł odwołanie, ograniczając jego zakres do czynności Zamawiającego
TAURON Sprzedaż sp. z o.o. pomimo, iż doskonale zdawał sobie sprawę, iż w
postępowaniu występuje dwóch Zamawiających, co jednoznacznie wynika z tytułu
postępowania, którym również Odwołujący się posługuje. Kontynuując powyższe rozważania
należy podkreślić, iż w tej sytuacji zmiana (po stronie podmiotowej) zakresu zaskarżenia

wydaje się być niemożliwa, gdyż prowadziłaby do naruszenia dyspozycji art. 182 ustawy Pzp
(w zakresie terminu do wniesienia środka zaskarżenia w stosunku do Zamawiającego
TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o.) zaś zaskarżenie czynności podejmowanych przez
jednego z Zamawiających prowadzi do przeszkody formalnej ewentualnego wyrokowania w
stosunku do Zamawiającego TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o. (którego czynności nie
zostały zaskarżone). Mając na względzie powyższe, w ocenie Zamawiającego, w przypadku
nieuzupełnienia przez Odwołującego braku formalnego, polegającego na przedłożeniu
dowodu wniesienia środka zaskarżenia wobec obydwu Zamawiających, przedmiotowe
odwołanie winno ulec zwróceniu.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, Zamawiający argumentował, że wskazane przez Odwołującego uchybienie polega, w
jego ocenie, na nieprawidłowym odrzuceniu oferty Odwołującego, a to z uwagi na
okoliczność bezpodstawnego i nieuprawnionego wezwania sformowanego przez
Zamawiającego, który według Odwołującego nie miał podstaw do wzywania Odwołującego o
wyjaśnienie podstaw ceny w ogóle. Replikując na powyższy zarzut, Zamawiający wskazał na
jego wadliwość, co do zasady. Po pierwsze istotnym wydaje się zwrócenie uwagi na
okoliczność, którą Odwołujący celowo pomija, iż odrzucenie oferty Odwołującego wynikało z
faktu niezłożenia przez Odwołującego dostatecznych wyjaśnień, a zatem podstawą
odrzucenia oferty, była dyspozycja art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a nie jak twierdzi Odwołujący
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4) ustawy Pzp. W ślad za ugruntowanym
orzecznictwem Izby art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia
oferty i niekoniecznie musi wiązać się z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wydaje
się, że celowo Odwołujący usiłuje skupić dyskusję wokół wykazywania istnienia bądź
nieistnienia rażąco niskiej ceny jego oferty, podczas gdy w istocie taka dyskusja wydaje się
być bezprzedmiotowa a zarzut Odwołującego spóźniony. Przepisy ustawy Pzp wskazują, iż
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przepis (w
okolicznościach niniejszej sprawy) ten powinien być analizowany łącznie z dyspozycją art.
182 ustawy Pzp, który precyzuje, termin na wniesienie odwołania. Nie może ulegać
wątpliwości, iż dochowanie terminu na wniesienie odwołania stanowi niezbędną przesłankę
procesową, w związku z czym wniesienie odwołania po terminie każdorazowo skutkować
winno jego odrzuceniem. Podkreślić bowiem należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, że
jeśli przedmiotem odwołania są zarzuty, które dotyczą czynności, które mogłyby stanowić
samodzielną podstawę do wniesienia odwołania we wcześniejszym terminie to w tej sytuacji
mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po terminie i z tych względów nie podlegają

one rozpoznaniu przez Izbę. Nie może ulegać wątpliwości, iż przyjęcie odmiennego
stanowiska prowadziłoby do wykładni contra legem przepisu art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182
ust. 1-3 i art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem pozwalałoby w istocie na obejście prawa. W
tym stanie rzeczy spóźnionym jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp bowiem wezwanie do Odwołującego w zakresie wyjaśnienia elementów
cenotwórczych mających wpływ na cenę usług kurierskich zostało do Odwołującego
skierowane dwukrotnie w dniach 21 grudnia 2015 roku i 12 stycznia 2016 roku (za
pośrednictwem zarówno poczty elektronicznej jaki i operatora publicznego), a w
konsekwencji termin na wniesienie odwołania w zakresie zaskarżenia Odwołującego upłynął
bezskutecznie w dniu 23 stycznia 2016 roku.
Abstrahując jednak od powyższych zarzutów podkreślić należy, że Zamawiający
był w pełni uprawniony do zwrócenia się do Odwołującego u udzielenie wyjaśnień z uwagi
na podejrzenie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że obowiązek wszczynania
procedury na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. występuje w każdym przypadku, gdy
zamawiający ustali, że zachodzi, co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie
okoliczności. Próg 30% stanowi jedynie przykładowe, ale jednocześnie nie jedyne kryterium
ustalania rażąco niskiej ceny i powinno być analizowane w zależności od okoliczności
dotyczących przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający ma prawo powziąć
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę
także w innych przypadkach. Zaistnienie usprawiedliwionych wątpliwości po stronie
zamawiającego stanowi podstawową okoliczność uruchamiającą procedurę żądania
wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę.
W niniejszym przypadku uzasadnieniem dla wątpliwości Zamawiającego było m. in
zaoferowanie ceny ustalonej bazie usługi kurierskiej na wycenionej na kwotę 0,01 zł, która to
kwota w sposób oczywisty odbiega od jakichkolwiek realiów rynkowych. Nie może ulegać
wątpliwości, iż Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek zwrócenia się w takim
wypadku do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez wykonawcę
ceny oferty, w tym dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, jeśli cena
oferty wydawała mu się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Dodatkowo podkreślić należy, że w niniejszym przypadku Zamawiający był uprawniony do
weryfikowania istnienia bądź nieistnienia rażąco niskiej ceny nie tylko w odniesieniu do całej
ceny oferty, ale w odniesieniu do poszczególnych elementów cenotwórczych.
Uzasadnieniem dla przyjęcia takiego wniosku jest okoliczność, iż niniejsze postępowanie
prowadzić ma do zawarcia umowy ramowej z sześcioma wykonawcami, którym w dalszej
kolejności udzielane będą zamówienia wykonawcze na usługi call center przewidujące

konieczność doręczenia dokumentów bądź nie wymagające tego typu usług. Z uwagi na
powyższe podobnie odpowiednio ukształtowane będą kryteria oceny w postępowaniach
wykonawczych, tj. w niektórych przypadkach uwzględniany będzie koszt kuriera w niektórych
zaś nie. Z tego względu Zamawiający musi niejako rozłącznie traktować elementy
cenotwórcze albowiem ich łączna ocena nie jest uniwersalna dla wszystkich rodzajów
zamówień udzielanych na podstawie umowy ramowej. Powyższe stanowisko wydaje się być
uzasadnione w świetle orzecznictwa Izby, która wprawdzie wyjaśnia, iż najczęściej pojęcie
ceny rażąco niskiej odnosi się do wynagrodzenia za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia, dla którego nie ma znaczenia wycena poszczególnych elementów, które na to
wynagrodzenie się złożyły niemniej jednak należy dostrzec, że w uzasadnionych
przypadkach obowiązek badania dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też
elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy.
Izba podkreśliła, że taka sytuacja ma miejsce w szczególności wynagrodzenia ustalanego na
zasadzie obmiaru, kiedy zależy ono od ilości rzeczywiście wykonanych czynności czy robót,
która to ilość nie jest możliwa do przewidzenia w momencie kształtowania warunków
zamówienia, a zależy od rzeczywistej potrzeby związanej z wykonywaniem zamówienia, co
nawiązuje, jak w niniejszym przypadku, do wynagrodzenia opartego na zasadzie kosztorysu.
Dodatkowo należy podkreślić okoliczność, iż intencją Zamawiającego było uzyskanie realnej
oferty, dającej rękojmie prawidłowego wyboru wykonawcy niezależnie od zadanych
warunków brzegowych w tym referencyjnego czasu rozmów lub ilości wykorzystania kuriera.
Dlatego też Zamawiający analizował treść ofert przy uwzględnieniu różnych parametrów
brzegowych, co w konsekwencji doprowadziło do wniosku, że w przypadku zwiększenia
konieczności wykorzystania kuriera, gwałtownie spada rentowność oferty, a w konsekwencji
jej wykonanie może okazać się poniżej progu opłacalności. Należy bowiem wyjaśnić, iż w
aktualnych realiach rynkowych według szacunków Zamawiającego występuję konieczność
wysłania średnio, co najmniej dwóch kurierów celem uzyskania jednego „zawartego"
kontraktu, niemniej jednak w przypadku gdy liczba ta wzrośnie już do sześciu, oferta
Odwołującego będzie stała na granicy opłacalności (30%) co prawdopodobnie będzie
rzutować na poziom świadczonych usług. W przypadku zaś pozostałych ofert, wspomniane
wahania pozostają bez najmniejszego wpływu.
W odniesieniu do powyższego Zamawiający stwierdził, że odwołanie w zakresie
zarzutów dotyczących czynności wezwania do złożenia wyjaśnień, tj. przyjęcia podejrzenia
rażąco niskiej ceny nie podlega rozpoznaniu. Nie budzi bowiem wątpliwości, w świetle
powyższej argumentacji, że przedmiotowa czynność winna być przedmiotem samodzielnego
odwołania, zważywszy na terminy zawite, które ograniczają możliwość kwestionowania
czynności w czasie i nie podlegają przywróceniu.

W tym stanie rzeczy, w opinii Zamawiającego brak jest podstaw do analizowania
przez Izbę odwołania części zakreślonej zarzutem naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ponieważ ten zarzut wniesiony został w odwołaniu doręczonym
Zamawiającemu 4 marca 2016 roku, czyli po terminie umożliwiającym kwestionowanie
podstaw wezwania Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Abstrahując od powyższej argumentacji, a kierując się tzw. „ostrożnością procesową"
podkreślono, że działanie Zamawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 90 ust 3 ustawy, wobec uznania „wyjaśnień" Odwołującego za niedostateczne jest jak
najbardziej prawidłowe i odpowiada roli Zamawiającego, jako podmiotu nie tylko
zainteresowanego wyborem odpowiedniego kontrahenta, ale również czuwaniem nad
przestrzeganiem norm powszechnie obowiązującego prawa. Należy przypomnieć, iż
precyzując kryteria oceny ofert Zamawiający zażądał wskazania cen ofertowych, poprzez
wskazanie ceny minuty połączenia oraz ceny usługi kurierskiej. Powyższe kryteria
podyktowane były wyjaśnioną uprzednio okolicznością, iż w ramach realizacji umowy
ramowej, Zamawiający ma zamiar udzielać zamówień na szeroko rozumiane usługi call
center, tyle że niektóre będą wymagały dostarczenia klientom Zamawiającego dokumentów
(np. kurierem) a niektóre jak przeprowadzenie ankiety telefonicznej już nie. Stąd, podanie
jednej zbiorczej ceny usługi byłoby nieadekwatne do realiów przyszłej umowy i nie
pozwoliłoby na zoptymalizowanie kosztów wyboru wykonawcy konkretnych usług. W
odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotuświadczenia w ten sposób, że za minutę rozmowy zaoferował kwotę 1,16 zł zaś za
wykonanie usługi kurierskiej kwotę 0,01 zł (słownie: jeden grosz).
Mając na względzie powyższe, a przede wszystkim okoliczność, iż zaoferowana
przez Odwołującego stawka za usługę kuriera po pierwsze nie odpowiada jakimkolwiek
realiom rynkowym, a po wtóre jest zdecydowanie niższa od średniej arytmetycznej ważnych
ofert złożonych w postępowaniu (11,78 zł) Zamawiający powziął wątpliwość że zaoferowana
cena ofertowa wydaje się rażąco niska, i w konsekwencji (na zasadzie art. 90 ust 1 ustawy
Pzp) zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów ceny (czyli ceny usług
kurierskich), które miały wpływ na jej wysokość. Od strony formalno-prawnej znaczenie
sformułowanego wezwania, jest o tyle doniosłe, iż tworzy domniemanie istnienia rażąco
niskiej ceny, które może zostać obalone w wyniku argumentacji Wykonawcy. Odwołujący nie
zakwestionował skutecznie samego faktu wezwania (nie złożył w tym zakresie odwołania) a
zatem wspomniane domniemanie (istnienia rażąco niskiej ceny) zostało ustanowione w
sposób prawidłowy. W tym stanie rzeczy na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, iż
złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co do której domniemanie istniało
już nie tylko w skutek własnej analizy oferty przez Zamawiającego, ale dodatkowo zostało
ustanowione czynnością prawną Zamawiającego (art. 90 ust 2 ustawy Pzp). Pomimo

powyższego Odwołujący w przedstawionych „wyjaśnieniach" skoncentrował się na
kwestionowaniu podstaw samego wezwania zamiast na merytorycznym wyjaśnieniu
elementów cenotwórczych oferty.
W zakresie merytorycznym Odwołujący wyjaśnił, iż (str. 7 pisma z dnia 28.12.2015 r.):
1.
nie zobowiązuje się, że musi ubiegać się w toku realizacji przedmiotu zamówienia o
wykonywanie usług, które najczęściej będą realizowane za pośrednictwem kuriera,
2.
ponadto wskazał, iż w opozycji do pozostałych wykonawców nie zamierza korzystać z
usług zewnętrznych kurierów, co do zasady a jedynie w sporadycznych przypadkach,
3.
a dodatkowo Odwołujący współpracuje z firmą Ovista Group sp. z o.o., która będzie
dostarczać przesyłki, przede wszystkim opierając się na współpracy z „ogólnopolskimi
stowarzyszeniami działającymi na obszarze wiejskim" dzięki czemu możliwe będzie
utworzenie punktów obsługi w terenie. Co istotne Odwołujący przedstawił umowę
przedwstępną ze spółką Ovista Group sp. z o.o. (komplementariuszem własnej spółki)
datowaną na dzień 30.11.2015 roku.
Uznając powyższe wyjaśnienia za niedostateczne i dążąc do dokładnego wyjaśnienia
sprawy Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2016 roku ponowił swoje wezwanie
wskazując jednoznacznie, że domaga się dowodów potwierdzających twierdzenia
Wykonawcy. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący w zasadzie podtrzymał dotychczasową
dość niejasną argumentację, wskazując na okoliczność, iż spółka Ovista Group sp. z o.o.
będzie dostarczać bez wynagrodzenia korespondencję za pośrednictwem kuriera K-EX w
zamian za wynagrodzenie 0,50 zł płacone spółce od każdego zakupionego od niej „rekordu"
oraz przypomniał o porozumieniu z „ogólnopolskimi stowarzyszeniami wiejskimi", tym razem
załączając umowę przyrzeczoną datowaną na dzień 11 grudnia 2015 roku.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za niewiarygodne i niewystarczające, a w
konsekwencji uznał, iż Odwołujący nie wypełnił dyspozycji art. 90 ust 3 ustawy Pzp z uwagi
na złożenie lakonicznych i niewiarygodnych wyjaśnień, co dodatkowo doprowadziło do
naruszenia przez Odwołującego w złożonej ofercie zasad uczciwej konkurencji, co w efekcie
skutkowało zaistnienie po stronie Zamawiającego obowiązku odrzucenia oferty.
Przyczyną powyższych ustaleń, były przede wszystkim sprzeczności w treści samych
wyjaśnień a także niewiarygodny charakter załączonych do nich dowodów. Nie ulega
wątpliwości, iż przepisy ustawy Pzp nie precyzują w żaden sposób, co może być właściwym
dowodem na wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego pozostawiając wybór wykonawcy, a
tym samym nie precyzują, jakie dowody powinny usuwać wątpliwości zamawiającego, co jest
jednoznaczne z wymogiem indywidualnego podejścia do każdego przypadku. Dodatkowo
zauważyć należy, że w orzecznictwie zarówno Izby, jak i Sądów Okręgowych za utrwalony
należy uznać pogląd, że hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy
P.z.p. nie jest objęta jedynie sytuacja, w której Wykonawca nie złożył jakichkolwiek

wyjaśnień a więc nie odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia są niepełne
albo niedostateczne (wyrok SO w P. z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08).
Zatem, sam fakt złożenia wyjaśnień przez Odwołującego nie przesądza, że brak jest
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący był bowiem zobowiązany do
udzielenia wyjaśnień w zakresie żądanym przez Zamawiającego, z uwzględnieniem
okoliczności, które Zamawiający ma obowiązek brać pod uwagę z mocy przepisu art. 90 ust.
2 ustawy Pzp, czemu to Odwołujący nie sprostał. Wracając do merytorycznej argumentacji
podkreślić należy, że po pierwsze już za sprzeczne z zasadami uczciwiej konkurencji należy
uznać założenie Odwołującego, który wprost twierdzi, iż nie jest zobowiązany do ubiegania
się o zamówienia, w których konieczne będzie zastosowanie kuriera. W ocenie
Zamawiającego składanie oferty z celowym przeświadczeniem, iż nieopłacalne będzie
ubieganie się o wszystkie elementy przedmiotu świadczenia narusza zasadę uczciwej
konkurencji pomiędzy Wykonawcami. Sposób rachowania oferty jest w takim wypadku
konsekwencją przyjęcia założenia, iż celem Wykonawcy jest zapewnienie sobie udziału w
umowie ramowej (zawieranej z 6 Wykonawcami) nie ze względu na konkurowanie realną
ceną usług ale poprzez świadomą i celową rezygnację z części zamówień w celu uzyskania
lepszego wyniku w punktacji przetargowej. Niezależnie od powyższego należy zwrócić
uwagę, że chociaż Odwołujący teoretycznie przedstawia kilka niezależnych przesłanek
mających uzasadniać oszczędności w realizacji usługi, to w efekcie są one ze sobą
sprzeczne. Jeżeli bowiem, jak twierdzi Odwołujący stosowana przez niego metoda pozwala
na osiągnięcie zysku przy dostarczaniu przesyłek, a ponadto praktycznie bez wynagrodzenia
zrobi to za niego „niezależny" partner Ovista Group sp. z o.o. to bezcelowym wydają się
rozważania w zakresie wybiórczego ubiegania się o zamówienie. Warto również zwrócić
uwagę, że w pierwszych wyjaśnieniach Odwołujący informuje o zamiarze sporadycznego,
ale jednak korzystania z usług kuriera, co w takim wypadku wiązałoby się z obowiązkiem
rzetelnego przedstawienia jego ceny, czego Odwołujący nie uczynił w ofercie, a co prowadzi
do wniosku, iż cena usługi kurierskiej została w sposób niedopuszczalny ukryta w cenie
minuty połączenia. Niemniej jednak za ze wszech miar za nieudowodnione należałoby uznać
wyjaśniania Wykonawcy w zakresie, w jakim usługi kurierskie miałyby prawdopodobnie
zostać wykonane częściowo na zasadzie niezrozumiałych rozliczeń pomiędzy spółką Ovista
Group sp. z o.o. a częściowo za pośrednictwem „ogólnopolskich stowarzyszeń działających
na obszarach wiejskich". Odnosząc się do „porozumień" ze spółką Ovista Group sp. z o.o.
Zamawiający brał przede wszystkim pod uwagę okoliczność, iż rzekome dowody dostarczała
spółka będąca komplementariuszem Odwołującego, tj. powiązana z nim osobowo i
kapitałowo w ten sposób, iż z zasady te same osoby upoważnione są do reprezentowania
obydwu podmiotów. Powyższe oczywiście nie jest samo z siebie przesłanką dyskwalifikującą
wyjaśnienia, ale rzutuje na ich ocenę stawiając w sensie faktycznym owe „dowody" na równi

z wyjaśnieniami Wykonawcy, co nie oddaje prawidłowo intencji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Kierując się bowiem wykładnią celowościową przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należałoby
przyjąć, iż w kwestii „dowodów" na poparcie swoich twierdzeń Ustawodawcy chodziło oźródła w miarę możliwości niezależne, a nie praktycznie tożsame z Odwołującym. Jeżeli
wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość
znacznego obniżenia ceny i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas
taki dowód powinien być przedłożony zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia
przekonującymi dla zamawiającego. W tym miejscu rodzi się bowiem pytanie czy
obiektywnym i wiarygodnym dowodem na poparcie twierdzenia jest oświadczenie
praktycznie tego samego podmiotu. W ocenie Zamawiającego w niniejszej sprawie
przedstawione umowy nie są w żaden sposób wiarygodne i nie usuwają wątpliwości
Zamawiającego. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż jeśli wierzyć w wiarygodność dat
widniejących na obydwu umowach, to w dacie składania pierwszych wyjaśnień istniała już
umowa przyrzeczona, której jednak Odwołujący wówczas nie udostępnił z sobie tylko
znanych powodów. Dodatkowo warto zwrócić uwagę na okoliczność, iż z treści rzekomej
„umowy" z dnia 11 grudnia 2015 roku, wynika że Odwołujący „zamierza złożyć ofertę" w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, nie mniej jednak najwyraźniej pominął
Odwołujący okoliczność, iż w tej dacie oferta Odwołującego została już złożona w biurze
podawczym Zamawiającego (i to za pośrednictwem kuriera, a zatem nadana została
prawdopodobnie dzień wcześniej), co jest kolejną przesłanką uzasadniającą przyjęcie tezy,
iż wspomniana „umowa" powstała raczej w odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego i nie
może być kwalifikowana jako wiarygodny dowód. Ponadto zwrócić należy uwagę na fakt, że
zakres przedmiotowy obydwu umów jest nieco odmienny, gdyż z umowy przedwstępnej nie
wynika zobowiązanie do dostarczania przesyłek kurierem K-EX i nie wynikają rozliczenia
finansowe, tj. płatności za dostarczanie „rekordów" a zatem są one niekonsekwentne pod
względem gospodarczym. Jeżeli jednak by przyjąć, że owa umowa faktycznie istnieje to jej
ekonomiczny sens jest w żaden sposób nieuzasadniony, co czyni ja nierealną.
Przedmiotowe porozumienie zakłada bowiem, że Wykonawca będzie nabywał od Ovista
Group sp. z o.o. jeden rekord i usługę kurierską K-EX za cenę 0,50 zł podczas gdy aktualny
cennik usług kurierskich K-EX wskazuje, że cena usługi dostarczenia i zwrotu dokumentów
wynosi 16,50 zł. Całkowicie niewiarygodne pozostają także twierdzenia Odwołującego o
planowaniu współpracy, a nawet istnieniu „ogólnopolskich stowarzyszeń działających na
obszarach wiejskich", których nazw Odwołujący nie ujawnia nawet w toku niniejszego
postępowania odwoławczego, choć uprawnienia o możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie wydają się być Odwołującemu znane. W ocenie Zamawiającego,
gdyby przedmiotowe porozumienia faktycznie istniały to Odwołujący byłby zainteresowany
udowodnieniem faktu ich istnienia poprzez przedstawienie umów z nimi zawartych,

chociażby podanie ich nazw czy zasięgu, czego nie uczynił. Przyjmując jednak teorię
Odwołującego za prawdziwą należy podkreślić, że skoro na etapie składania oferty
przetargowej dopiero negocjuje zawarcie umów z „ogólnopolskimi stowarzyszeniami" to
powyższe nawet gdyby uznać za wiarygodne, nie usuwa wątpliwości w zakresie podstaw
ustalenia ceny. Gdyby bowiem Odwołujący dysponował stosowną umową lub chociaż
realnym roszczeniem o jej zawarcie, to mógłby przyjąć w podstawie kalkulacji swojej oferty
cenę 1 grosza, zaś w świetle wyjaśnień Odwołującego, a precyzyjniej faktu, iż Ovista Group
sp. z o.o. negocjuje i zamierza zawrzeć umowę jest, co najmniej przedwczesne. W ocenie
Zamawiającego cena zaoferowana przez Wykonawcę powinna zostać ustalona z należytą
starannością i pilnością i nie może opierać się na zdarzeniach przyszłych i niepewnych a
wręcz nieprawdopodobnych. Wszystkie te powyższe okoliczności prowadzą w ocenie
Zamawiającego do jednoznacznego wniosku, iż Odwołujący nie wykonał prawidłowo
dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i nie usunął domniemania rażąco niskiej ceny
ustalonego wezwaniem Zamawiającego, a to wobec faktu, iż przedstawione przez
Wykonawcę wyjaśnienia są niedostateczne, niewiarygodne, wzajemnie sprzeczne, opierają
się na niepewnych zdarzeniach, których wystąpienie w przyszłości jest niewiarygodna. W
ocenie Zamawiającego wyjaśnienia wymagane od wykonawców muszą przekonywać, że
podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska oraz, że dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższe nie sposób nie przyznać słuszności działaniom
Zamawiającego, który zmuszony był do odrzucenia oferty Odwołującego, jako złożonej przez
podmiot niepotrafiący w jakimkolwiek zakresie rozsądnie wyjaśnić elementów cenotwórczych
oferty, obarczonej domniemaniem rażąco niskiej ceny. W tym miejscu należy przypomnieć,
iż jak zaznaczył Odwołujący, naruszenia przepisów ustawy Pzp upatruje w uchybieniu art. 90
ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, tj. odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu
złożenia wyjaśnień niedostatecznych jedynie w przypadku stwierdzenia rażąco niskiej ceny
na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp, co jest niewłaściwym sprecyzowaniem zarzutu i nie
powinno znaleźć potwierdzenia w orzeczeniu Izby. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
art. 90 ust 3 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę uzasadniającą odrzucenie oferty i
nie wymagającą udowadniania Wykonawcy istnienia rażąco niskiej ceny ale wynikającą z
domniemania wynikającego z uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego.
Niezależnie zatem od dalszego uzasadnienia niniejszej odpowiedzi należy zwrócić
uwagę, iż Odwołujący nie zaskarżył podstawy odrzucenia jego oferty, co w konsekwencji
pozbawia Odwołującego interesu w rozpatrzeniu dalszych zarzutów.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający
argumentował, że jest to zarzut pochodny, będący konsekwencją niewiarygodnych wyjaśnień

Odwołującego. Jeżeli bowiem uznać, że Odwołujący nie udowodnił dostępu do
„ogólnopolskich stowarzyszeń" to albo założy w ofercie, iż nie będzie ubiegał się o uzyskanie
zamówień na usługi kurierskie albo dokonał sztucznego przesunięcia ceny usług kurierskich
do ceny za minutę rozmowy, uzyskując w ten sposób korzystniejszą ocenę punktową. Druga
ze wskazanych wyżej hipotez jest tym bardziej prawdopodobna, że Odwołujący wskazał w
wyjaśnieniach z dnia 28 grudnia 2015 roku, iż zamierza korzystać z usług kurierskich, co
było jednoznaczne z obowiązkiem odzwierciedlenia ceny kuriera w ofercie, a czego
Odwołujący nie uczynił. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący przedstawia swoje
wyjaśniania, często odwołując się do realizowanych aktualnie na rzecz Zamawiającego
umów, które pozwoliły Odwołującemu na wcielenie w życie tak znacznych oszczędności w
realizacji zamówienia. Pomija jednak Odwołujący okoliczność, iż przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zwrócił się do
Wykonawców, w tym do Odwołującego o sprecyzowanie sposobu realizacji usługi, w tym
podanie cen, podwykonawców, etc., co było Zamawiającemu niezbędne do prawidłowego
przeprowadzenia postępowania. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił informacje na temat
sposobu realizacji usługi, w tym wskazał, że podczas realizacji usługi korzysta z
zewnętrznych firm kurierskim. W tej sytuacji nie może ulegać wątpliwości, iż albo faktycznie
Odwołujący zawiera wyjątkowo korzystne umowy na zakup „rekordów" wraz z kurierem
natomiast w oświadczeniu z dnia 11 czerwca 2015 roku świadomie wprowadził w błąd
Zamawiającego, albo oświadczenie było prawdziwe a złożona oferta jest konsekwencją
nieuczciwego ukrywania kosztów, co uzasadnia przypuszczenia Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający
argumentował, że przekazał uzasadnienie wraz z zawiadomieniem o rozstrzygnięciu
postępowania zawierające przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego wszystkim oferentom,
a także zamieścił je na swojej stronie internetowej. Zamawiający celowo nie poruszał na
forum publicznym ustaleń w zakresie niewiarygodnych wyjaśnień, czy naruszenia zasad
uczciwej konkurencji gdyż mógłby tym samym narazić się na pretensje wykonawcy
związane z naruszaniem reputacji podmiotu gospodarczego. Niemniej jednak, na żądnie
Odwołującego Zamawiający przesłał niezwłocznie Odwołującemu pełne uzasadnienie
swojego stanowiska. Dodatkowo, w ślad za aktualnym orzecznictwem Izby powtórzyć
należy, że uchybienie w postaci braku uzasadnienia faktycznego w informacji o odrzuceniu
oferty nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
oceny oferty Wykonawcy, i powinno być oceniane jedynie przez pryzmat prawa Wykonawcy
do efektywnego skorzystania ze środka ochrony prawnej i obrony jego oferty. W niniejszym
przypadku, Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego, prawidłowo
diagnozując podstawy decyzji gospodarza postępowania, co w konsekwencji wyklucza
możliwość uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Nie może ulegać wątpliwości, że zgodnie
żart. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W tym stanie rzeczy nawet potwierdzenie zarzutu braku dostatecznego
uzasadnienia, czemu Zamawiający zaprzecza, nie może prowadzić do uwzględnienia
odwołania. Ewentualne uchybienie tego typu mogłoby teoretycznie mieć znaczenie dla
stwierdzenia naruszenia prawa Wykonawcy do efektywnego skorzystania ze środka ochrony
prawnej i obrony jego oferty, o czym nie może być mowy w niniejszym stanie faktycznym z
oczywistych względów. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zarzut w zakresie braku
uzasadnienia nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego czy nie. A w konsekwencji Odwołujący nie
ma interesu w uwzględnieniu przez Izbę tak sformułowanego zarzutu z uwagi na fakt, iż
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego.
Reasumując realia niniejszej sprawy należy dojść do przekonania, iż domaganie się
przez Odwołującego środków ochrony prawnej może być rozpatrywane jedynie w
kategoriach próby nadużycia przysługującego wykonawcy uprawnienia. Poprzez niewłaściwe
sprecyzowanie zarzutu odwołania wykonawca, który nie jest w stanie jakkolwiek
merytorycznie i wiarygodnie wytłumaczyć podstaw kalkulacji swojej oferty, gdyż za takie
wyjaśnienia nie sposób uznać umów z własną spółką, czy „ogólnopolskich" stowarzyszeń
działających na obszarach wiejskich usiłuje wciągnąć w dyskusję Izbę poprzez próbę
dowiedzenia rzekomego nieuprawnionego wezwania Odwołującego. Abstrahując od
powyższego, a zwłaszcza od argumentacji w zakresie rzekomego nie istnienia rażąco niskiej
ceny, wydaje się, że analizując realia niniejszego sporu pod kątem trafności istnienia bądź
nieistnienia rażąco niskiej ceny, kluczowe znaczenia ma ustalenie dlaczego Odwołujący nie
potrafił logicznie obalić tego domniemania poprzez merytoryczne stanowisko? Niespotykania
jest wręcz sytuacja, w której Odwołujący, wezwany do udzielenia wyjaśnień, wdaje się w
ryzykowną (w konsekwencjach) dyskusję na temat podstaw prawnych wezwania zamiast w
sposób rzetelny wyjaśnić podstawy kalkulacji swojej oferty. Jest bowiem kwestią
bezdyskusyjną, że Odwołujący przed złożeniem oferty dokonał oszacowania kosztów
realizacji umowy, a skoro tak, to wystarczyło jedynie ten przebieg myślowy opisać, czego
nadal, tj. na dzień wniesienia odwołania Odwołujący nie jest w stanie uczynić, co potwierdza
słuszność działań Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe nie sposób nie przypisać słuszności działaniom
Zamawiającego, którego obowiązkiem jest wyeliminowanie podmiotu, który nie jest w stanie
usunąć jego uzasadnionych wątpliwości w zakresie podstaw cenotwórczych oferty. Skoro
bowiem Odwołujący nie jest w stanie uzasadnić należycie swojej kalkulacji, to nie daje on
należytej rękojmi prawidłowej realizacji umowy, co w konsekwencji usprawiedliwia w całości
działanie Zamawiającego.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy: A) Cotel Sp. z o.o., ul. Kukuczki 5 lok. 17-18, 50-570 Wrocław, B) 3LABS Sp. z
o.o., ul. Modlińska 129/10, 01-186 Warszawa, C) MASS CONTACT CENTER Sp. z o.o., ul.
Lotników 10, 68-200 Żary. Izba, na podstawie art. 185 ust. 4 Pzp, nie uwzględniła opozycji
zgłoszonych przez Odwołującego. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawcy
zgłaszający przystąpienie nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego. W szczególności Izba nie uznała twierdzenia Odwołującego, że
uwzględnienie odwołania nie zmieni sytuacji Przystępujących, gdyż ewentualne
uwzględnienie odwołania i wybór Odwołującego do kręgu podmiotów, z którymi zostanie
zawarta umowa ramowa może wpłynąć na sytuacje zgłaszających przystąpienie w dalszym
postępowaniu ofertowym.

W konsekwencji Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła
ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.
Przystępujący Cotel Sp. z o.o. w złożonym piśmie procesowym poparł stanowisko
Zamawiającego i wniósł o odrzucenie lub oddalenie wniesionego odwołania.
Dodatkowo Przystępujący podniósł, że Odwołujący błędnie wskazał Zamawiającego,
zaskarżając jedynie czynności TAURON Sprzedaż sp. z o.o. nie wskazując TAURON
Sprzedaż GZE sp. z o.o., naruszając tym samym dyspozycję art. 180 ust. 3 Pzp. Wydaje się,że braku wskazania jednego z Zamawiających nie można uznać za mylne oznaczenie
odwołania lub inne oczywiste niedokładności, o których mowa w art. 187 ust. 3 Pzp. Tym
samym, wydaje się, że zastosowanie a contrario powinien mieć art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp,
odwołanie nie podlega rozpoznaniu, jeżeli zawiera braki formalne.
Jak wskazał SN w postanowieniu z dnia 19 sierpnia 1999 r., I CZ 122/99, LEX nr
527099: W pojęciu oczywistych niedokładności mieszczą się oczywiste omyłki dotyczące
treści pisma procesowego, które mimo niewłaściwego zredagowania pozwala w drodze
wykładni ustalić tę treść zgodnie z rzeczywistą wolą strony. Wydaje się, iż w niniejszej
sprawie po stronie Zamawiającego występuje współuczestnictwo konieczne, ze względu na
więź łączącą TAURON Sprzedaż sp. z o.o. oraz TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o.
Błędnego oznaczenia strony podmiotowej postępowania nie można uznać za sytuację
mieszczącą się w pojęciu oczywistych niedokładności co prowadzi do wniosku, że odwołanie
nie powinno podlegać rozpoznaniu ze względu na braki formalne.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4) Pzp
w zakresie wskazanym w odwołaniu (tj. (a) uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę bez odniesienia do przedmiotu zamówienia, czyli osiągnięcia przez Wykonawcę
danej liczby Sukcesów, oraz (b) odrzucenie oferty Odwołującego bez zbadania ofert

Wykonawców pod kątem ceny za minutę rozmowy w połączeniu z ceną za usługę kurierską,
w celu ustalenia ceny jednostkowej za Sukces, będącej - zdaniem Odwołującego -
rzeczywistą ceną ofertową służącą do obliczenia wynagrodzenia Wykonawców, (c)
nieuwzględnienie wyjaśnień Odwołującego dotyczących wyliczenia ceny, zawierających -
zdaniem Odwołującego - opis wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia
dostępnych dla Odwołującego, a także precyzyjnie - zdaniem Odwołującego -wyjaśniających
podstawy wyliczenia ceny za usługę kurierską w wysokości 0,01 zł), Przystępujący wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu SIWUR (pkt 2.1.2) - jako przedmiot zamówienia zostało
wskazane zawarcie umowy ramowej z 6 Wykonawcami na: 1) świadczenie za
pośrednictwem telefonu usług pośrednictwa sprzedaży (...) oraz poza siedzibą sprzedawcy
2) świadczenie za pośrednictwem telefonu innych usług niż pośrednictwo sprzedaży
usług/produktów (...). Przedmiot zamówienia został doprecyzowany w Załączniku nr 1 do
SIWUR - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wskazującym że w celu realizacji
umowy ramowej Zamawiający będzie zawierał umowy na przeprowadzenie stosownych
Kampanii, precyzując każdorazowo na potrzeby Postępowania Ofertowego m.in jej zakres i
termin wykonania (ilość rekordów, okres realizacji usługi, Referencyjny Czas Rozmów,
Referencyjny Czas Pracy po Rozmowach oraz Współczynnik Wykorzystania Kuriera) - wświetle treści SIWUR w zakresie określającym przedmiot zamówienia, należy jednoznacznie
stwierdzić, iż nie jest nim -jak wskazuje błędnie Odwołujący - osiągnięcie przez Wykonawcę
danej liczby Sukcesów - a zawarcie i wykonanie umowy ramowej, która jest rozliczana
osobno, na podstawie kryteriów wskazanych przez Zamawiającego, tj. w oparciu o cenę za
minutę rozmowy oraz cenę za usługę kurierską (kalkulowane osobno, w zależności od
realizowanego zakresu umowy).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jednoznacznie wskazał w SIWUR (pkt
4.5.1), że przy wyborze najkorzystniejszych ofert będzie kierował się następującymi
kryteriami i wagami: Kryterium I (KCm) - Cena minuty rozmowy, waga 70% oraz Kryterium II
(KCk) - cena za usługę kurierską, waga 30%, zaś ocena końcowa dokonana zostanie na
podstawie sumy punktów otrzymanych przez Wykonawców w poszczególnych kategoriach.
Tym samym Zamawiający założył w SIWUR osobną ocenę składanych przez Wykonawców
ofert w każdej z kategorii (każdym z Kryteriów) co prowadzi do wniosku, że każde z 2
Kryteriów podlegało osobnej ocenie Zamawiającego na gruncie art. 89 Pzp. Takie podejście
Zamawiającego należy uznać za prawidłowe ze względu na charakter i przedmiot
zamówienia. Przystępujący odwołał się do wyroku KIO z dnia 23 grudnia 2015 r., sygn.
263/15, wskazując, że analogiczna sytuacja zachodzi w przedmiotowej sprawie -
Zamawiający założył w SIWUR osobną ocenę składanych przez Wykonawców ofert w każdej
z kategorii (każdym z Kryteriów), co prowadzi do wniosku, że każde z 2 Kryteriów podlegało
osobnej ocenie Zamawiającego na gruncie art. 89 Pzp. Przystępujący odwołał się także do

wyroku w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach KIO 1181/14 KIO 1182/14 KIO
1183/14 KIO 1194/14 KIO 1195/14, gdzie Izba przesądziła, że ze wskazanej definicji ceny
zawartej w ustawie o cenach w powiązaniu ze specyfiką przedmiotowego zamówienia
publicznego wynika zasadność i celowość dokonanych przez zamawiającego analiz cen
jednostkowych za poszczególne zadania (roboty) z uwagi na fakt, że to właśnie ceny
jednostkowe są rzeczywistymi cenami do zapłaty.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
dwukrotnie wzywał Odwołującego (w dniu 21.12.2015 r. oraz 12.01.2016 r.) do wyjaśnienia
elementów cenotwórczych mających wpływ na cenę usług kurierskich - z uwagi na
podejrzenie rażąco niskiej ceny, prawidłowo uznając, że zachodzi obowiązek wszczęcia
procedury na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. W sposób oczywisty i niebudzący wątpliwości
uzasadnia to zaoferowanie przez Odwołującego ceny za usługę kurierską w wysokości 0,01
zł. Kwota ta w sposób rażący i oczywisty odbiega od jakichkolwiek realiów rynkowych.
Zaprezentowane przez Odwołującego wyjaśnienia, powtórzone w odwołaniu, nie mogą
stanowić rzetelnego wyjaśnienia i materiału dowodowego w tym zakresie. Wskazanie
porozumienia z "ogólnopolskimi stowarzyszeniami wiejskimi" w ramach współpracy z
komplementariuszem Odwołującego - Ovista Group sp. z o.o. oraz zasłonięcie się
niemożliwością podania nazwy stowarzyszenia ze względu na tajemnice przedsiębiorstwa
nie wyczerpuje ciążącego na Wykonawcy obowiązku dowiedzenia, że oferowana cena nie
jest rażąco niska, czego jednoznacznie wymaga dyspozycja art. 90 ust. 2 pzp.
Przystępujący odwołał się do wyroku KIO z dnia 27.07.2015 r., sygn. KIO 1479/15, w
którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazuje
jednoznacznie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie dostarcza
wymaganych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń, które miałyby uzasadnić
zastosowaną przez niego cenę odbiegającą od innych ofert w postępowaniu, uzasadniona
jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu wykonawcy z postępowania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez uznanie, że
oferta Odwołującego narusza zasady uczciwej konkurencji, Przystępujący wskazał na
orzeczenie z 27.07.2015 r., sygn. KIO 1479/15, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,że stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji sytuacja, gdy wykonawca dokonuje
kalkulacji części cen jednostkowych w sposób nierentowny, odbiegający od kosztów
ponoszonych na wykonanie tego rodzaju zadania, innych zaś relatywnie wysoko, bilansując
koszty na różne elementy zamówienia i zakładając, że określone z nich wykona z większą
niż zakładana przez zamawiającego częstotliwością. Ma to miejsce w szczególności, gdy
ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które jest naliczane
wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac lub dostaw. Analogiczna sytuacja
zachodzi w przedmiotowym przypadku. Dodatkowo nie trafny jest argument Odwołującego,
że uwzględnienie oferty Odwołującego nie stanowiłoby naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, bowiem gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, zajęłaby drugie
miejsce w ramach postępowania, które miało wyłonić sześciu Wykonawców, a zatem nie
można stawiać odwołującemu zarzutu działania na szkodę pozostałych Wykonawców (str.
10 odwołania). W przedmiotowej sprawie przedmiotem zamówienia jest wybór podmiotów, z
którymi zostanie zawarta umowa ramowa. Sposób wykonywania usług objętych zakresem
postępowania, po zawarciu umów ramowych - zakładający dokonywanie przez
Zamawiającego wyboru konkretnych ofert poszczególnych Wykonawców na poszczególne
usługi - prowadziłby do oczywistego upośledzenia pozycji biznesowej innych Wykonawców
wobec rażąco niskiej ceny za usługi kurierskie zaproponowanej przez Odwołującego
stanowiąc tym samym stan nieuczciwej konkurencji w stosunku do innych Wykonawców
wybranych do wykonywania zamówienia. Zdaniem uczestnika postępowania, w świetle
całokształtu wyjaśnień Odwołującego, uzasadnionym wydaje się być twierdzenie, że
Odwołujący w sposób instrumentalny zaproponował ceną za usługi kurierskie, biorąc pod
uwagę sposób ocen Ofert określony przez Zamawiającego w SIWUR (pkt 4.5.1), przyjmując
iż zdobycie maksymalnej liczby punktów za Kryterium II (KCk) - cena za usługę kurierską
30% wagi - przy jednoczesnym zminimalizowaniu ilości punktów przyznanych za to kryterium
innym Wykonawcom (efekt przyjętego sposobu kalkulacji punktów) będzie skutkowało
pozytywnym rozstrzygnięciem dla Odwołującego. Przystępujący odwołał się do orzeczenia
01.07.2015 r., sygn. KIO 1292/15, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż
konkurencja, także na rynku zamówień publicznych, powinna cechować się uczciwymi
zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem
zamówienia. Stwierdzenie działania naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź
może prowadzić do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy, należy uznać za wypełnienie
podstaw do uznania, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, co winno
skutkować odrzuceniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przystępujący
powołał się także na orzeczenie z 04.05.2015 r., sygn. KIO 825/15 oraz z dnia 21.04.2015 r.,
sygn. KIO 692/15.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak rzetelnego
uzasadnienia oferty Odwołującego wskazano, iż przytoczone powyżej przyczyny odrzucenia
oferty Odwołującego jednoznacznie wskazują na zasadność rozstrzygnięcia Zamawiającego
w tym przedmiocie. Przystępujący odwołał się przy tym do orzeczenia z 26.06.2014 r., sygn.
KIO 1199/15.

Przystępujący 3LABS Sp. z o.o. w złożonym piśmie procesowym, wnosząc o
oddalenie odwołania, podniósł m.in., że z treści SIWUR wprost wynika, że podana w ofercie
cena musi obejmować wszelkie koszty jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji

Przedmiotu Zamówienia. Ponadto wskazując opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy
wyborze oferty, Zamawiający określił, że cena za usługę kurierską stanowić będzie 30 %
możliwych do uzyskania punktów. Określenie przez Odwołującego ceny za usługi kurierskie
na poziomie 0,01 zł automatycznie zatem powodowało, że odwołujący uzyskiwał aż 30 %
możliwych do uzyskania punktów. Oczywistym jest zatem, że w takiej sytuacji cena ta
wzbudziła wątpliwości zamawiającego, który wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień,
wyraźnie wskazał, że jego oferta określająca cenę usług kurierskich na 0,01 zł znacząco
odbiega od średniej arytmetycznej (11,78 zł) pozostałych ważnych ofert złożonych w
postępowaniu o 100 %. Takie stanowisko zamawiającego potwierdza m.in. wyrok SO w
Warszawie z 8.6.2006 r. (V Ca 459/06, niepubl.). Powyższe oznacza, że argumentacja
odwołującego, iż zamawiający przewidział wynagrodzenie wyłącznie za poprawnie
wykonana usługę tzn. za sukces mogłoby się ostać wyłącznie w przypadku gdyby
zamawiający określił jako kryterium ocen wyłącznie cenę całkowitą oferty. Skoro jednak cena
usług kurierskich stanowi element oceny i to na poziomie aż 30 % wartości całej oceny,
określenie jej na poziomie 0,01 zł powoduje, że mamy do czynienia z rażąco niska ceną, a w
konsekwencji z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Zdaniem Przystępującego treść wyjaśnień Wykonawcy potwierdziła, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wielokrotnie podnosiła KIO,
wykonawca powinien złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej
ceny (np. wyr. z 23.12.2008 r., KIO/UZP 1443/08, Legalis) oraz udowodnić, że jego cena jest
wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy
zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie będzie ponosił strat (wyrok z 28.1.2010 r.,
KIO/UZP 1746/09, Legalis). Wskazano też, że "cena nawet znacząco odbiegająca od
szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet od cen innych wykonawców, nie musi być
ceną rażąco niską, o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić
prawdziwość podanych w ofercie elementów cenotwórczych. Wykonawca, który składa
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien bowiem wskazać, co spowodowało
obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.
Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana" (wyr. z 19.1.2010 r., KIO/UZP 1902/09,
Legalis). Zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwić mogą cechy i okoliczności
zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego wykonawcy, ale muszą mieć one charakter
obiektywny. Nie może to być więc polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia długoterminowej
współpracy. Wymienione w art. 90 ust. 1 pkt 1 czynniki muszą charakteryzować się cechą
wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Oznacza to, że wykonawca, podając
konkretne przykłady, powinien je dokładnie opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie
ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na

wyjaśnieniu, jakim sposobem ten właśnie wykonawca ma możliwość zaoferowania takich
cen. Istotne jest, aby wykonawca wykazał, iż dzięki temu może różnić się od innych
wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są dostępne.
Biorąc pod uwagę zatem takie stanowisko KIO to wykonawca w wyjaśnieniach musi
wykazać, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te muszą być
konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Jak stwierdził
SO w Warszawie w wyroku z 5.1.2007 r. (V Ca 2214/06, niepubl.), nie jest wystarczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem sądu,
"intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji wyjaśnień w trybie art. 90 PrZamPubl
było danie oferentowi możliwości uchronienia się przed odrzuceniem oferty z uwagi na
podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej ceny".
Tymczasem Odwołujący nie był w stanie w sposób przekonywujący wyjaśnić, że
możliwość zaoferowania takich cen. Nie mogły bowiem być dla zamawiającego
przekonywujące wyjaśnienia wykonawcy, że wykonawca współpracuje z firmą Ovista Group
sp. z o.o., która dostarczy Wykonawcy bazy danych osobowych za odrębnym
wynagrodzeniem, które zostanie obliczone z uwzględnieniem faktu, że spółka Ovista Group
sp z o.o. zobowiązuje się do udostępnienia wykonawcy baz danych klientów oraz
dostarczania tym klientom dokumentów niezbędnych do zawarcia umów sprzedaży energii
elektrycznej. Przede wszystkim wyjaśnienia te są nieprzekonywujące ze względu na fakt, ze
współpraca ta odbywa się miedzy dwoma podmiotami, które są ze sobą ściśle powiązane.
Spółka Ovista Group sp z o.o. jest komplementariuszem jednego z członków konsorcjum
OVISTA GROUP Sp. z o.o. sk. Oznacza to, że współpraca ta odbywa się de facto pomiędzy
tymi samymi podmiotami, co w oczywisty sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Dodatkowo Ovista Group sp. z o.o., a więc podmiot w ogóle nie występujący w
postępowaniu, zdaniem wykonawcy miał zamiar zawrzeć umowę z ogólnopolskimi
stowarzyszeniami działającymi na obszarze wiejskim, dzięki czemu będzie możliwe
utworzenie Punktów Obsługi Klienta w terenie. W rezultacie umowy sprzedaży energii
elektrycznej będą podpisywane przez część klientów na miejscu i nie będzie potrzeby
korzystania z usług kurierskich. Również w tym zakresie wyjaśnienia wykonawcy były
nieprzekonywujące. Po pierwsze dlatego, że trudno wymagać od zamawiającego aby
ewentualne zamiary podmiotu trzeciego co do zawarcia umowy z jakimś enigmatycznym
stowarzyszeniem traktowane były jako wyjaśnienia konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście
uzasadniające podaną w ofercie cenę. Ponadto wyjaśnienia te wskazują, że klientami
zamawiającego są wyłącznie osoby zamieszkujące tereny wiejskie, a umowy dotyczyć będą
sprzedaży wyłącznie energii elektrycznej. Tymczasem z treści pkt 3 Szczegółowego opisu
Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SiWUR) wprost wynika, że przedmiot

poszczególnych Kampanii polegać będzie m.in. na sprzedaży energii elektrycznej, gazu,
węgla oraz pozostałych usług/produktów na terenie całego kraju Rzeczypospolitej Polskiej.
Część usług realizowanych dla zamawiającego będzie się odbywać bez potrzeby
korzystania z usług kurierskich. Jednakże biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, to na
etapie składania ofert, takiej wiedzy wykonawca nie może posiadać. O tym czy dana usługa
będzie odbywać się z udziałem kuriera czy też nie decydować będzie Zamawiający już na
etapie postępowania mającego na celu zawarcie konkretnej umowy Pośrednictwa
Sprzedaży. Z treści pkt 9 szczegółowego regulaminu Postępowań Ofertowych, stanowiącego
załącznika nr 10 do umowy Pośrednictwa Sprzedaży wprost wynika, że wybór najlepszych
ofert złożonych w ramach Postępowań Ofertowych odbywać się będzie na podstawie
następującego kryterium:
1)
w procesach z udziałem kuriera:
a)
Stawka za minutę rozmowy - waga 70%
b)
Stawka za usługę kurierską - waga 30%
2)
w procesach bez udziału kuriera:
Stawka za minutę rozmowy - waga 100%
Dodatkowo z pkt. 15 szczegółowego regulaminu Postępowań Ofertowych wynika, że oferta
składana w odpowiedzi na zaproszenie Zamawiającego, w celu zawarcia umowy
realizacyjnej, nie może być mniej korzystna od zaproponowanej przez tego Wykonawcę w
ofercie do umowy ramowej.
Powyższe oznacza, że w przypadku gdy Zamawiający wskaże, że w ramach umowy
Pośrednictwa Sprzedaży będą wykonywane usługi z udziałem kuriera Odwołujący musi
określić cenę za usługi kurierskie na poziomie 0,01 zł. W takiej sytuacji wystąpiłaby zatem
rażąco niska cena.
Przystępujący stwierdził również, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy uznają ją za czyn nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie bowiem z Postanowieniem KIO z dnia 4 maja 2015 r. KIO 825/15,
Złożenie oferty zawierającej cenę niepokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia
stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU, czynem nieuczciwej
konkurencji jest: utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może
budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ZNKU. Złożenie
zatem oferty z ceną za usługi kurierskie na poziomie 0,01 zł stanowiło również czyn
nieuczciwej konkurencji.

Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że zamawiający w sposób
nienależyty dokonał uzasadnienia odrzucenia oferty. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem, art. 92 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych nie określa stopnia
szczegółowości informacji, dlatego należy przyjąć, że stanowisko zamawiającego powinno
być wyrażone w sposób czytelny, nie wprowadzający w błąd, umożliwiający wykonawcy
odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia oferty i skorzystanie z prawa do
wniesienia protestu (odwołania). (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2009 r.
KIO/UZP 112/09). Nawet brak uzasadnienia faktycznego w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego, nie może bowiem prowadzić do uwzględnienia odwołania. Uchybienie to
może mieć znaczenie dla stwierdzenia naruszenia prawa wykonawcy do efektywnego
skorzystania z środka ochrony prawnej i obrony jego oferty. Niezależnie od zakresu
informacji zawartych w piśmie zamawiającego, wykonawca może wnosić odwołanie.
Uchybienie to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy zamawiający w sposób prawidłowy
dokonał oceny oferty wykonawcy, stanowi natomiast przejaw naruszenia zasady
przejrzystości i pisemności postępowania. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2
czerwca 2011 r. KIO 1067/11). Odwołujący ponadto wskazał, że Zamawiający podał
nieprawidłową podstawę prawną odrzucenia oferty, gdyż powinien odrzucić ofertę na
zasadzie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy, a nie na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy. Zarzut ten
również jest bezpodstawny, w szczególności w świetle orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 lipca 2013 r., KIO 1737/13, zgodnie z którym jeżeli zamawiający
mimo wskazania niewłaściwej jednostki redakcyjnej przepisu, na podstawie którego odrzucił
ofertę odwołującego, podał w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, właściwe
podstawy tej decyzji i argumenty za nią przemawiające, to uznać należy, że odwołujący ma
wystarczającą wiedzę o przyczynach odrzucenia oferty, pozwalającą mu na podjęcie
właściwie ukierunkowanej obrony swoich interesów.


Przystępujący MASS CONTACT CENTER Sp. z o.o., w złożonym piśmie
procesowym, wnosząc o oddalenie odwołania, podniósł m.in., że odrzucenie oferty nastąpiło
zgodnie z prawem, gdyż oferta Odwołującego zawierała rażąco niską cenę i naruszała
zasady uczciwej konkurencji. Nowelizacja ZamPublU, która weszła w życie 19.10.2014 r.
nałożyła na wykonawców wezwanych do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ZamPublU, obowiązek wykazania, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przepis ten
wprost bowiem wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy. Z kolei z treści art. 90 ust. 3 ZamPublU wynika, że zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Przystępującego odwołujący nie przedstawił
żadnych przekonywujących dowodów, świadczących o tym, że cena oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny i pokrywa wszelkie niezbędne koszy realizacji całości
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z orzecznictwem KIO (np. wyrok KIO z 10.4.2015 r., sygn. akt KIO 582/15),
wyjaśnienia wymagane od wykonawców muszą przekonywać, że podana przez nich cena
rzeczywiście nie jest rażąco niska oraz, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które
przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W rozpatrywanym stanie faktycznym Odwołujący, wezwany do złożenia wyjaśnienia,
na którym ciążył obowiązek wykazania rzetelności kalkulacji nie podołał temu obowiązkowi.
Złożone przez niego wyjaśnienia należało uznać za nieprzekonywujące, niekompletne a ich
ocena nie mogła potwierdzić rzetelności dokonanej kalkulacji. Dodatkowo cena oferty
odbiega w sposób znaczący zarówno od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu
jak i kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zamówienia.
Powstała po stronie Zamawiającego wątpliwość dotycząca ceny za usługi kurierskie
spowodowała zwrócenie się zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
elementów mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia wykonawcy winny być
natomiast rzetelne, spójne i w sposób kompleksowy wyjaśnić przyjęte do kalkulacji ceny
oferty stawki. Tymczasem nadesłane wyjaśnienia w żaden sposób nie usunęły
uzasadnionych wątpliwości zamawiającego, co w konsekwencji spowodowało zgodne z
prawem odrzucenie oferty odwołującego.

Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania podtrzymali stanowiska i
argumentację.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Na posiedzeniu Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku Zamawiającego o
zwrócenie odwołania. W ocenie Izby w sprawie nie zachodziły braki formalne, które
uniemożliwiałyby nadanie odwołaniu dalszego biegu oraz rozpoznanie odwołania. W ocenie
Izby odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego, a nie czynności jednego z podmiotów
występujących po stronie zamawiającego. Izba nie uwzględniła także wniosku
Przystępującego o odrzucenie odwołania. Uzasadnienie wniosku referowało w istocie do
żądania Zamawiającego o zwrot odwołania, które to żądanie Izba nie uznała za zasadne.
Ponadto, zamknięty katalog przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, zawiera
przepis art. 189 ust. 2 Pzp. Przystępujący nie wykazał, by w niniejszej sprawie ziściła się
którakolwiek z podstaw wskazanych w powołanym przepisie.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Przedmiotem postępowania jest zawarcie umowy ramowej z 6 wykonawcami na:
1)świadczenie
za
pośrednictwem
telefonu
usług
pośrednictwa
sprzedaży
usług/produktów świadczonych przez firmy TAURON Sprzedaż i/lub TAURON
Sprzedaż GZE na rynku masowym, w procesie zawierania w imieniu i na rzecz
TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. oraz TAURON Sprzedaż GZE Sp. z o.o. umów na
odległość (przez telefon) oraz poza siedzibą sprzedawcy,
2)świadczenie za pośrednictwem telefonu innych usług niż pośrednictwo sprzedaży
usług/produktów na rynku masowym, w szczególności prowadzenie kampanii
informacyjnych, ankiet, badań skuteczności kampanii sprzedażowych, itp. w imieniu i
na rzecz TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. oraz TAURON Sprzedaż GZE Sp. z o.o.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do
specyfikacji.
W załączniku nr 1 do specyfikacji Zamawiający określił, że:
W celu realizacji umowy ramowej Zamawiający będzie zawierał umowy na
przeprowadzenie stosownych Kampanii, precyzując każdorazowo na potrzeby Postępowania
Ofertowego m.in. jego zakres i termin wykonania (ilość rekordów, okres realizacji usługi,
Referencyjny Czas Rozmów, Referencyjny Czas Pracy po Rozmowach oraz Współczynnik
Wykorzystania Kuriera).
Za pośrednictwem Postępowań Ofertowych Zamawiający będzie udzielał zleceń na
następujące usługi:
1)
prowadzenie Kampanii Sprzedażowej,
2)
prowadzenie Kampanii Pozyskaniowej,
3)
prowadzenie Kampanii Informacyjnej,

4)
prowadzenie Kampanii Ankietowej.
Przedmiot poszczególnych Kampanii będzie związany z głównym przedmiotem
działalności Zamawiającego, polegającym m.in. na sprzedaży energii elektrycznej, gazu,
węgla oraz pozostałych usług/produktów na rzecz TAURON w procesie zawierania umów na
odległość (przez telefon) z klientami TAURON oraz klientami Konkurencji w Segmencie
Gospodarstwa Domowe (GD) oraz Segmencie Firm, na terenie całego kraju Rzeczpospolitej
Polskiej.
W Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do specyfikacji)
Zamawiający opisał szczegółowo obowiązki wykonawcy w ramach poszczególnych
Kampanii. W ramach Kampanii Sprzedażowej Zamawiający przewidział m.in. zawieranie
przez telefon umowy sprzedaży z klientem lub aneksu do niej – zgodnie ze skryptem
rozmowy i szczegółowymi wytycznymi TAURON albo zgromadzenie od klienta wszystkich
danych oraz dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy sprzedaży i uruchomienia usługi
przez TAURON (czasem z wykorzystaniem kuriera). W ramach Kampanii Pozyskaniowej
Zamawiający przewidział m.in. przesyłanie dokumentów (najczęściej z wykorzystaniem
kuriera) do klienta celem zebrania podpisów.
W Formularzu oferty (Załącznik nr 2 do specyfikacji) Zamawiający wymagał podania
ceny 1 (jednej) minuty rozmowy oraz ceny usługi kurierskiej.
Zamawiający przewidział zawarcie umowy ramowej z sześcioma wykonawcami,
których oferty okażą się najkorzystniejsze.
Zamawiający określił, że przy wyborze najkorzystniejszych ofert będzie się kierował
następującymi kryteriami i ich wagami:
Kryterium I (KCm) – cena minuty rozmowy, waga 70%
a. Za czas rozmowy (1 minuta) przyjmuje się minutę zegarową, w której konsultant
rozmawia z klientem.
b. Cena 1 (jednej) minuty rozmowy.
c. Punkty oceniane są według następującego wzoru:
A/B x Wk x 100 = Lp
gdzie:
A – najniższa cena za czas 1 minuty rozmowy spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
(wyrażona w PLN brutto),
B – cena 1 minuty rozmowy z Oferty rozpatrywanej (wyrażona w PLN brutto),
WK – waga kryterium wyrażona w % (70%)
Lp – liczba uzyskanych punktów

Kryterium II (KCk) – cena za usługę kurierską – Waga 30%

a. Usługa kurierska to kompleksowe działanie polegające na dostarczeniu
dokumentów w określone miejsce, zebranie przez kuriera wymaganych podpisów
oraz zwrotne dostarczenie 1 kompletu dokumentów do Wykonawcy
b. Kryterium oceniane będzie wg następującego wzoru:
A/B x Wk x 100 = Lp
gdzie:
A – najniższa cena usługi kurierskiej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu (wyrażona
w PLN brutto),
B – cena usługi kurierskiej z oferty rozpatrywanej (wyrażona w PLN brutto),
Wk – waga kryterium wyrażona w % (30%)
Lp – liczba uzyskanych punktów.


W postępowaniu oferty złożyło 11 wykonawców.

Ceny ofert przedstawiają się następująco:
1.
Odwołujący: 1. Stawka za minutę rozmowy – 1,16 zł, 2. Stawka za usługę kurierską
0,01 zł;
2.
NEO-Electronics Sp. z o.o.: 1. Stawka za minutę rozmowy – 1,91 zł, 2. Stawka za
usługę kurierską 0,01 zł;
3.
Konsorcjum Gallup Arteria Managment Sp. z o.o. Sp. k.: 1. Stawka za minutę
rozmowy – 0,99 zł, 2. Stawka za usługę kurierską 22,00 zł;
4.
VIA VOX Sp. z o.o.: 1. Stawka za minutę rozmowy – 0,65 zł, 2. Stawka za usługę
kurierską 7,99 zł;
5.
GRUPA WBC P.M.: 1. Stawka za minutę rozmowy – 0,97 zł, 2. Stawka za usługę
kurierską 19,20 zł;
6.
WARSAW BUSINESS CENTER Sp. z o.o.: 1. Stawka za minutę rozmowy – 0,84 zł,
2. Stawka za usługę kurierską 18,00 zł;
7.
Call Center Poland S.A.: 1. Stawka za minutę rozmowy – 0,95 zł, 2. Stawka za usługę
kurierską 29,52 zł;
8.
Nowa Era Sp. z o.o.: 1. Stawka za minutę rozmowy – 0,99 zł, 2. Stawka za usługę
kurierską 19,90 zł;
9.
Cotel Sp. z o.o.: 1. Stawka za minutę rozmowy – 1,29 zł, 2. Stawka za usługę
kurierską 9,50 zł;
10.
3Labs Sp. z o.o.: 1. Stawka za minutę rozmowy – 0,96 zł, 2. Stawka za usługę
kurierską 14,76 zł;
11.
Mass Contact Center Sp. z o.o.: 1. Stawka za minutę rozmowy – 1,03 zł, 2. Stawka
za usługę kurierską 15,99 zł.

Pismem z dnia 21 grudnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp – celem ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę usług kurierskich,
która odbiega od średniej arytmetycznej (11,78 zł brutto) ważnych ofert złożonych w
postępowaniu o 100% - poprzez wskazanie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny wraz z dowodami na ich poparcie.
W wyjaśnieniach z dnia 28 grudnia 2015 r. Odwołujący podniósł w pierwszej
kolejności, że nie zostały spełnione przesłanki z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych, warunkujące konieczność wystąpienia z niniejszym
zapytaniem do Wykonawcy. Argumentowano, że brak jest podstaw prawnych do tego, aby
Zamawiający oceniał, czy podana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, wyłącznie na podstawie ceny za usługę kurierską. Zgodnie z
powołanym przepisem muszą zostać łącznie spełnione 2 warunki:
a)
cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
b)
cena oferty budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Powyższy przepis dotyczy ceny całej oferty, a nie jednostkowej ceny zawartej w
ofercie. Poza tym Zamawiający nie wykazał, aby cena całej oferty budziła wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że przyjmuje do wiadomości fakt, że cena za usługę kurierską jest o
100% niższa w odniesieniu do średniej arytmetycznej ceny za usługi kurierskie, jednakże
podkreślił, iż całkowita cena oferty nie odbiega w sposób rażący od ofert pozostałych
Wykonawców. Poza tym przedmiotem zamówienia nie są odrębnie usługi kurierskie oraz
usługi cali center, co przemawia przeciwko sztucznemu wyodrębnianiu ceny za usługę
kurierską, Dodatkowo należy podkreślić, iż zgodnie z § 4 ust. 3 umowy ramowej na usługi
pośrednictwa sprzedaży, stawka za minutę rozmowy oraz stawka za kuriera stanowią
elementy składowe tego samego wzoru służącego do obliczenia należnego Wykonawcy
wynagrodzenia. Nie można więc uznać, że mamy w niniejszym postępowaniu do czynienia z
dwiema odrębnymi cenami.
Odwołujący wskazał następnie, że zgodnie z określoną w art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych przesłanką, iż Zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, jeżeli cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lubśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, należy podnieść, że dopiero w
sytuacji, w której Wykonawca nie podałby w ogóle ceny usługi kurierskiej (lub przyjąłby, iż
jest ona równa 0,00 zł, zakładając, że możliwe jest takie określenie ceny), przedstawiona
przez niego cena mogłaby być niższa o 30% od wartości zamówienia. Przecież w pkt 4.5
SIWUR przyjęto, że cena minuty rozmowy jest ważona jako 70% ceny całkowitej oferty, a
cena za usługę kurierską jest ważona jako 30% ceny całkowitej oferty, a zatem obniżenie

ceny usługi kurierskiej nie powoduje obniżenia ceny całkowitej oferty o więcej niż 30% w
stosunku do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Niemniej jednak z daleko posuniętej ostrożności, a także mając na względzie fakt, iż
Zamawiający ma prawo do innego interpretowania treści powyższej przesłanki określonej w
art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, Odwołujący
wyjaśnił, że:
Przyjęte stanowisko wynika z zapisów SIWUR oraz z doświadczenia, które posiada
spółka OVISTA GROUP Sp. z o.o. sp.k., a które nabyła jako podwykonawca spółki Ovista
Group Sp. z o.o. w procesie realizacji usług pośrednictwa sprzedaży dotyczących produktów
rynkowych oferowanych przez firmy Tauron Sprzedaż sp. z o.o. i Tauron Sprzedaż GZE sp.
z o.o.
Jeżeli chodzi o pierwszą kwestię, to wagi przyjęte w pkt 4.5 SIWUR do wyliczenia
ceny oferty wskazują, że według Zamawiającego cena za usługę kurierską jest określana w
procesie oceny złożonych ofert na poziomie 30%. Po drugie, zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 2.1
SIWUR oraz z Załącznikiem nr 1 do SIWUR, przedmiotem zamówienia będą usługi, do
realizacji których nie będzie potrzebna usługa kurierska oraz dodatkowo usługi, w których
zaplanowano wykorzystanie kuriera w celu zebrania podpisów na przygotowanych
dokumentach (szerzej Wykonawca odniesie się do tej kwestii w dalszych rozważaniach). W
ocenie Wykonawcy ilość usług pośrednictwa sprzedaży z wykorzystaniem kuriera nie będzie
wynosić 100%, a tym samym dodatkowo zmniejsza się procentowo znaczenie ceny za
usługę kurierską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jeśli chodzi o doświadczenie, które posiada spółka OVlSTA GROUP Sp. z o.o. sp.k.
w realizacji usług pośrednictwa sprzedaży, pozwoliło ono Wykonawcy na oszacowanie ceny
za usługę kurierską według poniższego modelu.
Wykonawca posiada dane historyczne, które pozwalają mu prognozować szacowany
czas niezbędny dla osiągnięcia jednego sukcesu oraz ocenić udział dodatku za przesyłkę w
pełnej cenie za sukces. Uzyskany wynik potwierdza, że udział ceny za usługę kurierską przy
szacowanej stawce 10,00 zł netto wynosi maksymalnie 20,21% w procesie, który w
największej mierze wymaga udziału kuriera (w pozostałych procesach udział ten jest jeszcze
mniejszy lub w ogóle nie występuje). Odwołujący zilustrował w formie tabelarycznej
powyższe kwestie.
Również zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych nie ma żadnych podstaw do uznania podanej przez Wykonawcę ceny za
rażąco niską. Jak już wyżej podkreślano, nie można uznać za rażący jednego elementu
ceny, jeżeli całkowita cena odniesiona do całkowitej wartości zamówienia publicznego nie
ma charakteru rażącego. W załączniku nr 2 do SIWUR podano 2 elementy ceny: cenę jednej
minuty rozmowy oraz cenę usługi kurierskiej. Dopiero w sytuacji, gdyby obydwa elementy

były rażąco niskie w stosunku do wartości zamówienia, istniałaby możliwość uznania, że
Wykonawca złożył ofertę z rażąco niską ceną. Odwołujący odwołał się do wyroków KIO z
dnia 20 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 935/15, z dnia 19 maja 2015 roku, sygn. akt KIO
932/1, z dnia 15 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 876/15, z dnia 16 stycznia 2015 roku, sygn.
akt KIO 2634/14.
Postawienie takiego zarzutu byłoby uzasadnione jedynie w przypadku, gdyby również
cena jednej minuty rozmowy była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Poza
tym trzeba przypomnieć, że przedmiot zamówienia nie polega na świadczeniu usług
kurierskich. Przedmiotem jest ogół czynności, jakie Wykonawca musi wykonać w celu
zrealizowania kampanii. Dlatego nie można ocenić całkowitej ceny wyłącznie w oparciu o jej
składową - cenę za usługę kurierską. Art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych mówi bowiem o „cenie oferty" rozumianej jako całość, a nie o
cenach jednostkowych za poszczególne części zamówienia. Jak już wspomniano, cena za
przesyłkę jest jednym z elementów złożonego wzoru, określonego w pkt 4.5 SIWUR. Zresztą
wynika z niego, że cena minuty rozmowy jest ważona jako 70% ceny całkowitej oferty, a
cena za usługę kurierską jest ważona jako 30% ceny całkowitej oferty. Odwołujący odwołał
się do wyroku KIO z dnia 25 lutego 2015 roku, sygn. akt KIO 197/15, wyroku KIO z dnia 19
lutego 2014 roku, sygn. akt KIO 221/14, wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4
czerwca 2008 roku, sygn. akt X Ga 127/08.
Podana przez Wykonawcę cena za wykonanie usługi kurierskiej jest wprawdzie niska
w porównaniu z ofertami innych Wykonawców, ale nie oznacza to automatycznie, że jest
rażąco niska. W pierwszym rzędzie powinno się rozważyć, co należy rozumieć pod pojęciem
„rażąco niska cena". Odwołujący odwołał się do wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
dnia 21 czerwca 2010 roku, sygn. akt XIX Ga 175/10, wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 23 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 88/09, wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, sygn. akt XIX Ga 3/07.
Przechodząc do ekonomicznego uzasadnienia wysokości podanej ceny, Odwołujący
podkreślił, że realizacja przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia przy podanej cenie usługi
kurierskiej nie spowoduje braku rentowności Wykonawcy ani nie uniemożliwi mu osiągnięcia
zysku. W celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do tego, że usługa będzie wykonana
należycie, a także wykazania, że podana stawka nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,
Wykonawca wyjaśnił, że cena za usługę kurierską została obliczona w podanej wysokości na
skutek uwzględnienia następujących okoliczności:
a)
Część usług wykonywanych w ramach zamówienia nie będzie wymagała korzystania
z usługi kurierskiej. Wynika to z pkt 2.1.1. pkt 2 SIWUR, zgodnie z którym
przedmiotem zamówienia jest także świadczenie za pośrednictwem telefonu innych
usług niż pośrednictwo sprzedaży usług/produktów na rynku masowym, w

szczególności prowadzenie kampanii informacyjnych, ankiet, badań skuteczności
kampanii sprzedażowych. Poza tym w Załączniku nr 1 do SIWUR w ust. 2 podano
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w którym wskazano na cztery usługi: 1)
prowadzenie Kampanii Sprzedażowej, 2) prowadzenie Kampanii Pozyskaniowej,
3) prowadzenie Kampanii Informacyjnej, 4) prowadzenie Kampanii Ankietowej.
Dwa z tych procesów są realizowane bez kuriera. W odniesieniu do Kampanii
Sprzedażowej w ust. 6 pkt 3) wskazano, że w trakcie jej realizacji czasami będzie
potrzebny kurier. Natomiast w przypadku Kampanii Pozyskaniowej w ust. 7 pkt 4)
określono, że kampania ta będzie „najczęściej" realizowana za pośrednictwem
kurierów.
b)
Należy również wyjaśnić, że Wykonawca nie zobowiązuje się w umowie ramowej, że
musi ubiegać się w toku realizacji przedmiotu zamówienia o wykonywanie usług,
które najczęściej będą realizowane za pośrednictwem kuriera.
c)
Zdaniem Wykonawcy wysokość ceny za usługi kurierskie podana przez innych
Wykonawców wynika z tego, iż zamierzają je realizować wyłącznie za pośrednictwem
podmiotów
zewnętrznych.
Natomiast
Wykonawca
zamierza
wyłącznie
w
sporadycznych sytuacjach zlecać indywidualne przesyłki kurierskie zewnętrznym
firmom, a opiera się głównie o swój personel wchodzący w skład tzw. Back Office,
którego wynagrodzenie jest zaplanowane przez Zamawiającego w ramach
wynagrodzenia za „czas pracy po rozmowach potrzebny do realizacji jednego
Sukcesu".
d)
Wykonawca współpracuje z firmą Ovista Group Sp. z o.o., która dostarczy
Wykonawcy bazy danych osobowych za odrębnym wynagrodzeniem, które zostanie
obliczone z uwzględnieniem faktu, że spółka Ovista Group sp. z o.o. zobowiązuje się
do udostępnienia Wykonawcy baz danych klientów oraz do dostarczania tym
klientom dokumentów niezbędnych do zawarcia umów sprzedaży energii
elektrycznej. Poza tym spółka Ovista Group Sp. z o.o. zamierza zawrzeć umowę z
ogólnopolskimi stowarzyszeniami działającymi na obszarze wiejskim, dzięki czemu
będzie możliwe utworzenie Punktów Obsługi Klienta w terenie. W rezultacie umowy
sprzedaży energii elektrycznej będą podpisywane przez część klientów na miejscu i
nie będzie potrzeby korzystania z usług kurierskich.
Odwołujący złożył jako dowód umowę przedwstępną z dnia 30 listopada 2015 roku
pomiędzy spółką Ovista Group sp. z o.o. a Wykonawcą dotycząca udostępnienia
baz danych osobowych oraz utworzenia punktów obsługi klienta. Umowa została
oznaczona przez Odwołującego, jako poufna.
Końcowo, Odwołujący wskazał, że praktyka obliczenia ceny zastosowana przez
Wykonawcę pozostaje w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji oraz jest zgodna ze

specyfiką usług będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący odwołał się do wyroków
KIO z dnia 5 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 813/15, oraz z dnia 17 czerwca 2014 roku, sygn.
akt KIO 1125/14.
Pismem z dnia 12 stycznia 2016 r. Zamawiający – wobec wątpliwości w zakresie
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu 28 grudnia 2015 r. – powtórnie wezwał
Odwołującego do złożenia pisemnych wyjaśnień w związku z art. 90 ust. 1 Pzp, celem
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę usług kurierskich, poprzez wskazanie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wraz z dowodami na ich poparcie.
W wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2016 r., Odwołujący wskazał, że realizacja przez
Wykonawcę przedmiotu zamówienia przy podanej cenie usługi kurierskiej nie spowoduje
braku rentowności Wykonawcy ani nie uniemożliwi mu osiągnięcia zysku. Wykonawca
wyjaśnił, że przy ustalaniu ceny za usługę kurierską w wysokości 0,01 zł brał pod uwagę
poniższe okoliczności, które jednocześnie pozwalają Wykonawcy osiągnąć zysk, a
Zamawiającemu gwarantują rzetelne wykonanie Umowy:
1)
Wykonawca dysponuje umową zawartą ze swoim Partnerem, spółką OVISTA
GROUP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, która
dostarcza Wykonawcy bazy danych osobowych klientów w liczbie co najmniej 30 000
rekordów miesięcznie oraz zapewnia możliwość nadawania przesyłek na koszt
dostawcy baz danych. Umowa ta została zawarta w dniu 11.12.2015 r. na okres 3 lat
i umożliwia Odwołującemu zlecanie przesyłek kurierskich bez ponoszenia
dodatkowych kosztów. Zapłacona przez Wykonawcę cena za dostarczenie baz
danych w związku z realizacją usług pośrednictwa sprzedaży dla Tauron, jak również
innych podmiotów nie będących konkurencją Tauron, będzie obejmowała te koszty.
Przysługująca Wykonawcy comiesięczna pula przesyłek zostanie w całości
przeznaczona na realizację umowy z Tauron. W swojej kalkulacji ceny Wykonawca
przyjął, iż miesięcznie będzie ona wynosić 1000 przesyłek. Wobec powyższego
Wykonawca jest w stanie zrealizować usługi kurierskie bez ponoszenia kosztów, co
spowodowało, iż podał cenę w wysokości 0,01 zł za wykonywanie tej usługi.
2)
Należy również wyjaśnić, że Wykonawca w realizacji usług kurierskich opiera się
także o swój personel wchodzący w skład tzw. Back Office, którego wynagrodzenie
jest zaplanowane przez Zamawiającego w ramach wynagrodzenia za „czas pracy po
rozmowach potrzebny do realizacji jednego Sukcesu". Realizacja „usługi kurierskiej"
za pośrednictwem własnego personelu wchodzącego w skład tzw. Back Office jest
oparta na dotychczas zdobytym doświadczeniu i praktyce w zakresie wykorzystania
własnego personelu do realizacji usługi kurierskiej. Wykonawca jest w stanie
zapewnić w czasie pracy swoich pracowników i zleceniobiorców niezbędną ilość osób
do realizacji usług kurierskich bez ponoszenia dodatkowych kosztów, a nawet z

zyskiem wynikającym z efektywnego wykorzystania ich czasu pracy. Wynika to z
faktu, iż w procesie call center Wykonawca wykorzystuje unikalny system CRM, który
automatyzuje proces tworzenia dokumentów, co wydatnie zmniejsza koszty, a tym
samym zaangażowanie personelu, dzięki czemu Back Office można przenieść na
realizację usługi kurierskiej. Należy podkreślić, iż Wykonawca do tej pory stosował już
we współpracy z Tauron w charakterze podwykonawcy podaną metodę i
zweryfikował jej ekonomiczną opłacalność. Dotychczas Wykonawca dostarczał bez
udziału firm kurierskich nawet 50 szt. przesyłek dziennie, korzystając z pracy 1
współpracownika Wykonawcy. Wykonawca założył w swoich obliczeniach, iż
realizacja usług kurierskich przy pomocy własnego personelu będzie możliwa na
poziomie 800 szt. przesyłek miesięcznie.
3)
Wykonawca podpisał ze swoim Partnerem, spółką OVISTA GROUP spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, umowę przedwstępną z
dnia 30 listopada 2015 roku, na podstawie której Partner zapewni Wykonawcy
współpracę z ogólnopolskimi stowarzyszeniami działającymi na obszarze wiejskim,
dzięki czemu będzie możliwe utworzenie Punktów Obsługi Klienta w terenie, gdzie
dystrybucja umów do klienta końcowego będzie się odbywać w tychże Punktach oraz
z wykorzystaniem przedstawicieli tych stowarzyszeń. W rezultacie umowy sprzedaży
energii elektrycznej będą podpisywane przez część klientów na miejscu i nie będzie
potrzeby korzystania z usług kurierskich. Co oczywiste, zawarcie i realizacja umowy
ostatecznej jest uzależniona wyłącznie od zawarcia umowy pomiędzy Wykonawcą a
Zamawiającym. Zawarcie umowy ostatecznej na tym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku odrzucenia oferty Wykonawcy,
mogłoby narazić Wykonawcę na odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu
niezrealizowania umowy przyrzeczonej.
4)
Część usług wykonywanych w ramach zamówienia nie będzie wymagała korzystania
z usługi kurierskiej. Wynika to z pkt 2.1.1. pkt 2 SIWUR, zgodnie z którym
przedmiotem zamówienia jest także świadczenie za pośrednictwem telefonu innych
usług niż pośrednictwo sprzedaży usług/produktów na rynku masowym, w
szczególności prowadzenie kampanii informacyjnych, ankiet, badań skuteczności
kampanii sprzedażowych. Poza tym w Załączniku nr 1 do SIWUR w ust. 2 podano
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w którym wskazano na cztery usługi: 1)
prowadzenie Kampanii Sprzedażowej, 2) prowadzenie Kampanii Pozyskaniowej, 3)
prowadzenie Kampanii Informacyjnej, 4) prowadzenie Kampanii Ankietowej. Dwa z
tych procesów są realizowane bez kuriera. W odniesieniu do Kampanii Sprzedażowej
w ust. 6 pkt 3) wskazano, że w trakcie jej realizacji czasami będzie potrzebny kurier.

Natomiast w przypadku Kampanii Pozyskaniowej w ust. 7 pkt 4) określono, że
kampania ta będzie „najczęściej" realizowana za pośrednictwem kurierów.
Końcowo Odwołujący wskazał, że jest zainteresowany współpracą na podstawie
oferty, jaką złożył w wyniku rzetelnej analizy swoich możliwości (technicznych,
ekonomicznych, know-how). Wyliczona cena pozwala ubiegać się w poszczególnych
postępowaniach o zamówienia do realizacji zadań, w których będzie potrzebna usługa
kurierska, jak również tych, które będą realizowane bez użycia kuriera. Do realizacji usług
kurierskich Odwołujący wykorzysta uprawnienia przysługujące w ramach już zawartych
umów. Zaproponowana przez Wykonawcę w ofercie cena całościowa jest ceną wyjściową i
daje możliwość jej dodatkowego zmniejszenia w ramach poszczególnych postępowań,
pozwalając jednocześnie Wykonawcy zachować zysk ekonomiczny.
Odwołujący załączył do wyjaśnień umowę przedwstępną z dnia 30 listopada 2015 r.
oraz umowę o współpracy z dnia 11 grudnia 2015 r., oznaczając te dokumenty, jako poufne.

Pismem z dnia 23 lutego 2016 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszych ofert, informując jednocześnie Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał – cytując – „Dokonana przez Zamawiającego
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi przez Wykonawcę dowodami prowadzi do
odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 PZP oraz na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3) z uwagi na niewyjaśnienie przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny oraz poprzez
uznanie, iż oferta narusza zasady uczciwej konkurencji. W związku z faktem, że
zaoferowana przez Wykonawcę cena „za usługę kurierską” w kwocie 0,01 zł budziła
wątpliwości Zamawiającego, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, że
złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym zwłaszcza poprzez
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na zaoferowaną cenę. W ocenie
Zamawiającego Wykonawca nie sprostał dyspozycji wezwania do udzielenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny. Nadesłane przez Wykonawcę wyjaśnienia w żaden sposób nie
usuwają uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie dają rękojmi
prawidłowej realizacji umowy”.


Odnośnie zarzutów odwołania Izba wskazuje, że rozpoznaniu podlegały zarzuty
dotyczące tych podstaw prawnych, które Zamawiający wskazał w uzasadnieniu swojej
decyzji. Odwołujący w znacznej mierze skonstruował zarzuty w ten sposób, że uczynił ich
podstawą własne założenia odnośnie tego, na czym powinna koncentrować się ocena
rażąco niskiej ceny i do czego ocena ta powinna się odnosić. Odwołujący podjął próbę
przeniesienia meritum sporu bądź na przepisy prawa, które nie zostały zastosowane, bądź

na działania Zamawiającego, które w toku postępowania nie były wcześniej kwestionowane
przez Odwołującego. W istotnej części zarzuty Odwołującego pomijały więc faktyczne
przyczyny i podstawy decyzji Zamawiającego, tworząc taki obraz sprawy, w którym spór
koncentrował się na kwestiach odrębnych od tych, które spowodowały odrzucenie oferty.

Odwołujący w sposób nieuprawniony przyjął założenie, że Zamawiający podał
nieprawidłową podstawę prawną odrzucenia oferty, jak również bezpodstawnie wywodził, że
Zamawiający winien był zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, skoro powołał się na art. 90 ust.
3 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyjmując własne
założenie, że ten właśnie przepis winien Zamawiający wskazać w swojej decyzji, Odwołujący
zbudował argumentację dotyczącą przedmiotu zamówienia, w tym braku odniesienia ceny do
osiągnięcia danej liczby Sukcesów, czy braku badania oferty pod kątem ceny jednostkowej
za Sukces. Argumentacja ta – niezależnie od tego, że chybiona – pozostawała w istocie
nieprzydatna dla oceny działań Zamawiającego. Zamawiający wskazał w swojej decyzji dwie
niezależne podstawy prawne odrzucenia oferty Odwołującego – przepis art. 90 ust. 3 Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Przepis art. 90 ust. 3 Pzp zawiera samodzielne podstawy odrzucenia oferty. Przepis
ten stanowi wyraźnie, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 5 lutego
2015 r., sygn. akt KIO 97/15, KIO 121/15, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała m.in., że
„Przepis art. 90 ust. 3 p.z.p. stanowi dodatkową przesłankę odrzucenia oferty, wskazując
jako samodzielną podstawę odrzucenia fakt niezłożenia wyjaśnień przez wykonawcę na
wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. bez względu na to, czy
zamawiający jest w stanie sam zweryfikować elementy oferty mające wpływ na cenę”.

W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy i uzasadniony otrzymanymi
wyjaśnieniami zastosował art. 90 ust. 3 Pzp. Podane w tym zakresie przez Zamawiającego
uzasadnienie faktyczne jest w ocenie Izby wystarczające i oddające meritum sprawy.
Odwołujący nie miał trudności ze zrozumieniem przyczyn odrzucenia swojej oferty. Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył przekonywujących
wyjaśnień oraz dowodów, które mogłyby pozwolić na przyjęcie wniosku, co do realności i
rzetelności wyceny usługi kurierskiej. Izba w całości uznała zasadność przedstawionej w tym
zakresie argumentacji Zamawiającego, przyjmując ją w konsekwencji za własną.

Przed przystąpieniem do przedstawienia dodatkowych argumentów uzasadniających
stanowisko Izby, należy wskazać, że wszystkie wywody Odwołującego dotyczące badania
ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, pozostawały poza zakresem rozważań. Zamawiający
dokonał czynności wezwań, a Odwołujący nie kwestionował tych działań w drodze

odwołania. Własne oceny Odwołującego, co do zasadności zastosowania procedury
wyjaśniającej, w tym jej przebiegu, nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygania niniejszej
sprawy. Zarzutem korelującym z podstawami odrzucenia oferty był w zasadzie zarzut
„nieuwzględnienie wyjaśnień Odwołującego dotyczących wyliczenia ceny, zawierających
opis wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
Odwołującego, a także precyzyjnie wyjaśniających podstawy wyliczenia ceny za usługę
kurierską w wysokości 0,01 zł”. Na marginesie Izba wskazuje jednocześnie, że zasadność
zastosowania w tej sprawie, wobec oferty Odwołującego, procedury wyjaśniającej z art. 90
ust. 1 Pzp, jest oczywista. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp in principio zawiera generalne klauzule,
zawierające przy tym pewien element subiektywnej oceny zamawiającego, która to
subiektywność z natury rzeczy może mieć miejsce, zwłaszcza gdy zamawiający na tym
etapie dysponuje jedynie informacją o wysokości ceny (a nie o elementach, które są
podstawą jej wyliczania, czy przyczynach pozwalających na zaoferowanie ceny w takiej, a
nie innej wysokości). Przepis w dalszej części podaje przykład, który powinien być
traktowany, jako sytuacja wypełniająca wskazane na wstępie klauzule generalne. Nie
oznacza to, że tylko zaistnienie różnicy 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, może jedynie uprawniać do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej. Przepis stanowi bowiem na wstępie, że zwrócenie się o wyjaśnienia
i dowody powinno mieć miejsce, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia. „Wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami
nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę,
by dać zamawiającym szerokie możliwości działania.

Odwołujący zaoferował cenę za usługi kurierskie na poziomie 1 grosza. Jest to cena,
która prima vista musiała wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, zwłaszcza gdy odniesie się
poziom tej ceny do cen z innych ofert, czy realiów rynkowych. Krytycznie Izba oceniła
argumentację Odwołującego, który podnosił, że nie można uznawać, by w niniejszym
postepowaniu występowały dwie odrębne ceny. Wywód dotyczący jedynie właściwego –
zdaniem Odwołującego – sposobu dokonywania oceny oferty, a więc czynienie punktem
wyjścia dla tej oceny tylko ceny za Sukces, jak również argumentację o niesamoistnym
charakterze stawki „cena za usługę kurierską”, Izba uznała za chybione. Dodatkowo, jak
wskazano
wcześniej,
stanowiło
to
próbę
podważenia
wcześniejszych
działań
Zamawiającego, które nie były kwestionowane w drodze odwołania, jak również próbę
przedstawienia takiego obrazu sprawy, który pozwalałby na wyciągnięcie korzystnych dla
Odwołującego wniosków, podczas gdy powyższe twierdzenia Odwołującego nie przystawały
ani do specyfiki tego postępowania, ani nie znajdowały oparcia w treści specyfikacji. W
ocenie Izby z niniejszej sprawy wprost wynika, że Zamawiający nadał cenom odrębnych

charakter i znaczenie. W treści formularza oferty wykonawcy nie mieli podać ceny za
Sukces, ale właśnie dwie odrębne ceny – tj. cenę za 1 minutę rozmowy oraz cenę za usługi
kurierskie. Specyfika tego postępowania wskazuje, że przedmiot zamówienia będzie
realizowany w ramach poszczególnych kampanii, w których usługi kurierskie mogą bądź w
ogóle nie występować, bądź występować w zależności od tego, jak będzie przebiegała
realizacja zlecenia. Wymagało to rzetelnej i niezależnej wyceny usługi kurierskiej, tak by
Zamawiający wiedział, ile będzie kosztować Zamawiającego ta usługa, gdy na etapie
kampanii dojdzie już do konieczności jej realizacji. Wreszcie, Zamawiający przewidział w
specyfikacji dwa kryteria – kryterium ceny za minutę rozmowy oraz kryterium ceny za usługę
kurierską. To ostatnie z wagą 30%. Potwierdza to dodatkowo istotne znaczenie ceny za
usługę kurierską, w tym niezależność tej ceny i obowiązek jej rzetelnej kalkulacji.

Jak wynika z akt sprawy Zamawiający wystosował wezwanie do złożenia wyjaśnień i
dowodów, które miały pozwolić Odwołującemu na zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką jest
cena na poziomie 1 grosza (odbiegającej w sposób drastyczny od poziomu cen rynkowych i
cen innych ofert). W ocenie Izby wezwanie z dnia 21 grudnia 2015 r. było precyzyjne i jasne
– koncentrowało się właśnie na żądaniu udowodnienia, że cena w wysokości 1 grosza jest
cenę realną, a nie rażąco zaniżoną.

Wskutek wystosowanego wezwania, przy braku zakwestionowania tej czynności w
drodze odwołania, po stronie Odwołującego zaktualizował się obowiązek wykazania
Zamawiającemu powyższych okoliczności. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Tytułem
uwag natury ogólnej należy wskazać, że wykonawca może być przekonany, że cena jego
oferty nie jest rażąco niska. Jeżeli jednak nie udowodni tego, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp,
nie przedstawi w sposób rzeczowy, co pozwoliło mu w tym postępowaniu na zaoferowanie
takiej ceny, i nie da w konsekwencji najpierw zamawiającemu, a później Izbie, jeżeli
dochodzi już do sporu, możliwości obiektywnej weryfikacji rzetelności swoich kalkulacji – to
przekonanie, co do realności ceny, pozostanie tylko i wyłącznie własnym, wewnętrznym
przekonaniem tego wykonawcy. Reguły przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w
trybie art. 90 Pzp są proste – wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. To na wykonawcy spoczywa tutaj cały ciężar dowodowy.

Analizując zaś wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego Izba,
podobnie jak Zamawiający, nie widzi rzeczowych wyjaśnień, które przekonywałyby, że cena
na poziomie 1 grosza nie jest rażąco zaniżona. W ocenie Izby już pierwsze wyjaśnienia
wykonawcy uprawniały Zamawiającego, w okolicznościach tej sprawy, do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Jak wskazano wcześniej, wezwanie
Zamawiającego było jasne i precyzyjne, dotyczyło konkretnej kwestii, której wyjaśnienia i
udowodnienia wymagał Zamawiający. Nie zostało to uczynione, co już otwierało możliwość

zastosowania art. 90 ust. 3 Pzp. W tej sprawie Zamawiający stworzył Odwołującemu
dodatkową szasnę „obrony” swojej oferty, wzywając ponownie do złożenia wyjaśnień i
dowodów w zakresie zaoferowanej ceny usług kurierskich. W ocenie Izby, także te kolejne
wyjaśnienia i dowody w żaden sposób nie mogą przekonywać o realności ceny na poziomie
1 grosza, potwierdzają wręcz jej rażące zaniżenie. Warto przytoczyć w tym miejscu wyrok
KIO z dnia 11 marca 2014 r. sygn. akt KIO 373/14, w którym wskazano m.in., że
„Wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za
niezłożone, gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących
wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest
ceną rażąco niską. Wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny ma
obowiązek wskazania obiektywnych czynników, czy też elementów mających wpływ na
zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych okoliczności.”

W wyjaśnieniach z dnia 28 grudnia 2015 r., Odwołujący w zdecydowanej części
skupił się na polemice z Zamawiającym, co do zasadności wszczęcia procedury
wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia, które koncentrowały się na podstawach
zaoferowania ceny na poziomie 1 grosza ograniczyły się w istocie do czterech ogólnikowych
podpunktów, przy czym także w tym zakresie wykonawca nie podał żadnych rzeczowych
podstaw, które wyjaśniałyby możliwość zaoferowania ceny na poziomie 1 grosza.
W literze a) wyjaśnień Odwołujący wskazał jedynie, że część usług nie będzie
wymagała korzystania z usługi kurierskiej. Jest to okoliczność wynikająca z samej specyfiki
tego zamówienia i treści opisu przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia tego rodzaju nie
zawierają żadnej merytorycznej warstwy, co do ceny na poziomie 1 grosza.
W literze b) wyjaśnień, wykonawca podał, że nie zobowiązuje się w umowie ramowej,że musi ubiegać się o usługi, które najczęściej będą realizowane za pośrednictwem
kurierów. Wyjaśnienia tego rodzaju abstrahują od przedmiotu zamówienia, wręcz pozostają
w kontrze do zasad tego postępowania. Zamawiający nie dopuścił składania ofert
częściowych. Wykonawca nie mógł wyceniać oferty przy założeniu, że do części kampanii w
ogóle może nie przystępować. Zaakceptowanie takiego kierunku wyjaśnień prowadziłoby do
pokrzywdzenia innych wykonawców. Wykonawca samowolnie „rezygnujący”, przy wycenie
oferty, z usług realizowanych za pośrednictwem kuriera, oferujący w konsekwencji nierealne,
pozorne stawki za te usługi, pozbawiałby jednocześnie innych wykonawców, będących
gotowymi do realizacji każdej z przewidzianych kampanii i rzetelnie wyceniających
przedmiotowe usługi, możliwości zakwalifikowania się do kręgu podmiotów wybranych do
umowy ramowej – taki bowiem skutek musiałby nastąpić, jeżeli weźmie się pod uwagę
kryteria oceny ofert i przypisane im wagi procentowe.
W literze c) wyjaśnień Odwołujący referował ogólnikowo do sposobu kalkulacji innych
wykonawców, jak również ogólnikowo odwołał się do swoich zamierzeń dotyczących

sporadycznego korzystania z usług firm zewnętrznych i korzystania z własnego personelu
wchodzącego w skład tzw. „Back Office”. Niezależnie od tego, że tego rodzaju argumentacjaświadczy o niedopuszczalnym przerzuceniu kosztów w ramach poszczególnych cen, to w tej
części wyjaśnień Odwołujący nie przedstawił żadnych rzeczowych założeń, wyliczeń, czy
kalkulacji, które obrazowałyby, że nawet przy korzystaniu ze swojego personelu jest w stanie
realizować usługę kurierską po cenie 0,01 zł. Należy przy tym wskazać, że na rozprawie
Odwołujący wyjaśnił, że „w ramach spółki komandytowej OVISTA GROUP Sp. z o.o. jest
zatrudnianych około 5 osób w back office’ie które wykonują czynności, które zamawiający w
SIWZ określił jako czynności wykonywane po rozmowie. TELENERGIA nie zatrudnia
pracowników. W stałej strukturze spółki będzie około 60 osób. Wykonawca zadeklarował 50
stanowisk konsultantów do realizacji zamówienia” (vide: protokół z rozprawy). Nie wiadomo,
czy odwołanie się do swojego personelu miałoby dotyczyć tylko tych 5 zatrudnionych osób,
czy taka ilość pracowników przy kalkulacji oferty w ogóle byłaby wystarczająca, czy też
dotyczyć tych „około 60 osób” planowanych ewentualnie do wykorzystania przy realizacji
zamówienia, jakiego rzędu koszty z tego tytułu musiałby ponosić wykonawca. Dodatkowo,
jeżeli te „około 60 osób” miałoby stanowić zasób zewnętrzny wykonawcy to wyjaśnienia
złożone Zamawiającemu zawierałyby dalsze sprzeczności i niejasności – skoro Odwołujący
argumentował, że inni wykonawcy założyli realizację usługi za pośrednictwem podmiotów
zewnętrznych, zaś Odwołujący miał zakładać to jedynie w wymiarze sporadycznym.
W literze d) wyjaśnień Odwołujący wskazał na współpracę z firmą OVISTA Group Sp.
z o.o., która zobowiązuje się do udostępnienia wykonawcy baz danych klientów oraz do
dostarczenia tym klientom dokumentów niezbędnych do zawarcia umów sprzedaży.
Ponadto, odwołano się do zamiarów zawarcia umów z ogólnopolskimi stowarzyszeniami
działającymi na obszarze wiejskim. Odwołanie się do umów ze spółką powiązaną z
Odwołującym, czy prowadzenia negocjacji ze stowarzyszeniami nie tworzy podstaw, które
pozwalałyby w sposób obiektywny uznać, że faktycznie wykonawca ma możliwość
zaoferowania ceny na poziomie 1 grosza, że jest to cena rynkowa, która pozwoli wykonywać
zamówienie bez strat. Odwołujący oznaczył złożoną umowę, jako poufną. Na marginesie
należy wskazać, że czyniąc tego rodzaju zastrzeżenie, wykonawca winien wykazać jego
podstawy i to w momencie składania tego dokumentu. Jeżeli złożona umowa miała zawierać
tajemnicę przedsiębiorstwa, to stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca miał obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje rzeczywiście taką tajemnicą są i mogą korzystać z
ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wykazał żadnych
przesłanek do objęcia złożonego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Uprawniało, a
nawet obligowało, to Zamawiającego, do nieuznania skuteczności zastrzeżenia. Kwestie te
nie stanowiły jednak przedmiotu rozstrzygnięcia, dlatego Izba podnosi je jedynie
informacyjnie. Ponadto, Odwołujący szereg informacji zawartych w złożonej umowie

podawał, czy to w treści odwołania, czy na rozprawie. Na potrzeby niniejszego uzasadnienia
Izba odniesie się punktowo do złożonej umowy, bez przytaczania jej szczegółowej treści.
Analogicznie zostanie omówiona kolejna umowa złożona w ramach powtórnych wyjaśnień.
Umowa z dnia 30 listopada 2015 r. nie zawiera żadnych stawek, które potwierdzały
realność ceny 0,01 zł zaoferowanej w tym postępowaniu przez Odwołującego. Ponadto,
umowa ta odwołuje się w głównej mierze do zdarzeń planowanych, a więc przyszłych i
niepewnych. Odwołujący nie przedstawił przy tym żadnych rzeczowych wyjaśnień, które
obrazowałyby, w jaki sposób planowane do podpisania umowy ze stowarzyszeniami, miałyby
wpłynąć na wycenę oferty – m.in. jakiego rzędu oszczędności miałyby wynikać z tych umów.
Co istotne i trafnie podniesione przez Zamawiającego, jeżeli istotnym elementem koncepcji
przyjętej przez Odwołującego przy wycenie oferty miała być przyszła współpraca ze
stowarzyszeniami (pomijając fakt, że owe umowy miałyby dotyczyć tylko części obszaru
realizacji usług), to na moment wyceny oferty wykonawca nie miał jeszcze żadnych
ustalonych i rzeczywistych podstaw, by kalkulować cenę na poziomie 1 grosza. W istocie
cena ta miałaby zostać oparta na planach i zamierzeniach wykonawcy – bez gwarancji ich
rzeczywistej realizacji i rzeczowego przełożenia na realizację tego zamówienia. Warto
przytoczyć w tym miejscu wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1103/15, w
którym wskazano, że: „Nie liczy się wielość stron zapisanych, czy też wielość argumentacji
przytoczonej w piśmie wykonawcy, a merytoryczna wartość przedstawionych wyjaśnień,
które zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 p.z.p., muszą być poparte dowodami. Czymże
bowiem byłyby dowolne wyjaśnienia wykonawcy, jeżeli nie można by było ich zweryfikować.
Jedynie stanowiskiem strony, ukształtowanym w postępowaniu na przekonanie drugiej
strony, co do swojego spojrzenia na sprawę. Weryfikację natomiast można przeprowadzić
wyłącznie o przedstawione dowody”.
W wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2016 r. Odwołujący w zasadzie powielił
wcześniejszy kierunek i sposób argumentacji. Złożona umowa z dnia 11 grudnia 2015 r.
(pomijając wątpliwości, dlaczego nie została złożona już w ramach pierwszych wyjaśnień,
skoro była datowana na dzień sprzed wezwania Zamawiającego) w żaden sposób nie
stanowi dowodu potwierdzającego realność ceny na poziomie 1 grosza. W realiach tej
sprawy, zwłaszcza z uwagi na powiązania między stronami tych umów, Odwołujący powinien
rzeczowo uzasadnić z czego wynika cena w wysokości 1 grosza, m.in. powinien, w ocenie
Izby, wykazać, że cena ta, jak również podana w umowie stawka wynagrodzenia za każdy
rekord, jest rzeczywiście dostępna dla tej drugiej strony umowy, a więc, że nie będzie to
wykonywanie umowy po kosztach lub ze stratami. Samo zadeklarowanie jakiejś kwoty, czy
wykonywanie zadań bez kosztowo, w umowie gdzie strony są silnie powiązane osobowo i
kapitałowo nie może być uznane za wystarczający dowód na realność przyjętych wyliczeń.
Jest tu pewna analogia do sytuacji, w której w kontekście art. 90 ust. 2 Pzp, za

wystarczające miałyby zostać uznane własne oświadczenia wykonawcy, że jest w stanie
wykonać usługę bez kosztowo, czy wykonać ją po stawkach bardzo niskich. Jeżeli
Odwołujący ubiegający się o udzielenie zamówienia, uczynił zasadniczą podstawą wyceny
swojej oferty zobowiązania podmiotu formalnie odrębnego, ale w rzeczywistości
powiązanego bardzo silnie osobowo i kapitałowo, to dla udowodnienia realności swoich cen
miał obowiązek, w ocenie Izby, złożyć wyjaśnienia „sięgające” dalej niż tylko przedstawienie
tych zobowiązań (czy to w formie umowy, czy w innej postaci) – tak, by wykazać, że
zobowiązania tego podmiotu są realne i oparte na rzeczywistych i dostępnych przesłankach i
podstawach.

Dodatkowo, w ocenie Izby, wyjaśnienia Odwołującego dyskwalifikuje także
akcentowane na rozprawie ujęcie kosztów usługi kurierskiej w cenie za minutę rozmowy
(vide: protokół z rozprawy: „odwołujący wskazuje, że koszty doręczania przesyłek uwzględnił
w stawce za minutę rozmowy”). Izba uznaje, że Odwołujący dokonał własnej
nadinterpretacji, w dodatku w sposób nieprzystający do treści specyfikacji i specyfiki tego
zamówienia.

Przykładowo, co podkreślał sam Odwołujący, skoro część kampanii w ogóle nie
przewiduje usługi kurierskiej, to jest dla Izby oczywiste, że nie można było w cenę za minutę
rozmowy wrzucać kosztów usługi kurierskiej. Przyjęcie takiej optyki prowadziłoby do sytuacji,
w której Zamawiający płaciłby za usługi, które nie są w ogóle przewidziane dla danego
elementu zamówienia, natomiast w tych elementach, gdzie te usługi będą występowały
płaciłby za ich wykonanie, niezależnie od tego, jaki będzie ich faktyczny zakres.

Izba uznaje zasadność argumentu Zamawiającego, że po to rozdzielono te ceny i po
to przypisano im odpowiednią wagę w kryteriach oceny ofert, by wykonawcy rzetelnie i
niezależnie wycenili każdą z tych usług. Nie było więc dopuszczalne ujmowanie kosztów
doręczeń w cenie za minutę rozmowy.

Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający zasadnie zastosował art. 90 ust. 3 Pzp i
odrzucił ofertę Odwołującego. Nie doszło w tym zakresie także do naruszenia art. 92 ust. 1
pkt 2 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, nie był – i nie musiał być – stosowany przez
Zamawiającego. Izba nie uznała wartości i znaczenia dowodowego dokumentów złożonych
przez Odwołującego. Nie stanowiły one materiału, który przekonywałby o realności
zaoferowanej ceny. Należy przy tym podkreślić, że sprostanie ciężarowi dowodowemu z art.
90 ust. 2 Pzp, ma nastąpić przed zamawiającym. W wyroku z dnia 8 czerwca 2015 r., sygn.
akt KIO 1058/15, podkreślono m.in., że: „To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że
cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. Izba ocenia jedynie czynność zamawiającego
polegającą na ocenie wyjaśnień. Zatem wszelkie dowody wykonawca powinien złożyć już na
etapie składania wyjaśnień”. Złożony list intencyjny Izba oceniła, jako dokument o
charakterze ogólnym. Umowa współpracy z dnia 1 września 2014 r. stanowi natomiast

jedynie dowód na współpracę między jej stronami. Przedmiotowa umowa dotyczy przy tym
zobowiązań Pośrednika, którym jest Ovista Group Sp. z o.o. Sp. k., a więc podmiotu
tworzącego konsorcjum w tym postępowaniu. Nie sposób wywodzić z tej umowy zobowiązań
drugiej spółki, które mogłyby zostać przeniesione na grunt tego zamówienia, w dodatku w
taki sposób, że dawałoby to podstawy do zaoferowania ceny na poziomie 1 grosza. To samo
dotyczy załączonej przy odwołaniu faktury, która stanowiła dowód jedynie na zaistnienie
jakiegoś rozliczenia z tytułu ww. umowy współpracy.

Izba zgadza się natomiast z Odwołującym że Zamawiający nie podał podstaw, które
uzasadniałyby przypisanie czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie zarzut braku
rzetelnego uzasadnienia przyczyn odrzucenia oferty, co przekłada się automatycznie na
końcową ocenę, co do zaistnienia podstaw z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Izba uznaje za trafny.
Niemniej jednak nie mogło to zmienić kierunku rozstrzygnięcia, gdyż podstawa odrzucenia
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp była prawidłowa.

Jednocześnie, Izba nie przesądza, że czynu nieuczciwej konkurencji nie można by
przypisać Odwołującemu. Chociażby przerzucanie kosztów między cenami, mogłoby zostać
uznane za działanie naruszające interes Zamawiającego, czy działanie wypaczające zasady
przyjęte w kryteriach oceny ofert, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do eliminacji
konkurencji w tym postępowaniu. Izba musi się jednak ograniczyć do tego, co podał
Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji, a tam brak jest w istocie uzasadnienia, co miało
przesądzić o takiej kwalifikacji i jaka dyspozycję przepisu z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji miało wypełnić działanie Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego. Izba
nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, gdyż
Zamawiający nie złożył żadnego rachunku dla wykazania wysokości kosztów. W
postępowaniu przed Izbą nie jest wystarczające odwołanie się do wysokości podanej w
przepisach, a więc poprzestanie na żądaniu zasądzenia kosztów według norm przepisanych.
Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) wskazują bowiem
maksymalny pułap kosztów, jakie mogą zostać zwrócone, co nie oznacza automatycznie, że
takie właśnie koszty Izba ma zasądzać. Przepis § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi
wyraźnie, że Izba zasądza koszty w wysokości określonej na podstawie rachunków
złożonych do akt sprawy. W tej sprawie Zamawiający nie złożył Izbie żadnego rachunku. Z

przyczyn formalnych nie było więc możliwości uwzględniania wniosku Zamawiającego z
zasądzenie zwrotu tych kosztów.


Przewodniczący: ……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
• Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
• Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
• Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
• Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29