rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-15
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-15
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 284/16
KIO 284/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę: ELTEL
Networks Energetyka S.A. w Gutkowie, Gutkowo 81D, 11-041 Olsztyn w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Polskie
Sieci
Elektroenergetyczne
S.A.
w Konstancinie-Jeziornie (05-520), ul. Warszawska 165
przy udziale wykonawcy: Enprom sp. z o.o. w Warszawie (02-829), ul. Taneczna 18C
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę: ELTEL
Networks Energetyka S.A. w Gutkowie, Gutkowo 81D, 11-041 Olsztyn w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Polskie
Sieci
Elektroenergetyczne
S.A.
w Konstancinie-Jeziornie (05-520), ul. Warszawska 165
przy udziale wykonawcy: Enprom sp. z o.o. w Warszawie (02-829), ul. Taneczna 18C
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ELTEL Networks Energetyka S.A.
w Gutkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: ELTEL Networks Energetyka S.A. w Gutkowie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 284/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Modernizacja istniejących i instalacja nowych przewodów OPGW
na wybranych liniach 220kV i 400kV (6 relacji)” zostało wszczęte przez Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie-Jeziornie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
Prezesowi Izby piśmie z dnia 2 marca 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 187-
339942) w dniu 26 września 2015 r.
W dniu 29 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: ELTEL Networks Energetyka S.A. w Gutkowie, zwanego dalej
Odwołującym. Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego
wykluczenia w ramach Pakietu II wykonawcy: Enprom sp. z o.o. z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu „naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 punkty 4 i 3
w zw. z art. 22 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Enprom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i czynności wykluczenia z postępowania
Enprom sp. z o.o., a w konsekwencji niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru
oferty Enprom sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej”.
Zdaniem Odwołującego wykonawca: Enprom sp. z o.o. nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu udzielenie zamówienia opisanego w pkt VI.2.c) Części I Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) – Wskazówki dla Wykonawcy (WdW),
dlatego też powinien zostać przez Zamawiającego wykluczony z udziału w prowadzonym
przez niego postępowaniu. W ocenie Odwołującego wykazana przez powołanego
wykonawcę praca nie mogła zostać zaliczona do prac wykonywanych bez wyłączenia
napięcia, mimo faktu, że zaliczyć ją można było do prac w warunkach szczególnego
zagrożenia. Twierdzenia te uzasadniać miały powołane przez Odwołującego zapisy
„Instrukcji prowadzenia prac bez wyłączania napięcia w obiektach sieciowych PSE S.A.” –
wersja 2.6 z maja 2014 r., zwanej dalej Instrukcją prowadzenia prac, a także zapisy
„Instrukcji
Bezpieczeństwa
i
Higieny
Pracy
przy
urządzeniach
i
instalacjach
elektroenergetycznych” – wyd. 13.003/ZB/2013 z września 2013 r., zwanej dalej Instrukcją
BHP. Za rozstrzygający Odwołujący uznał zapis pkt 1.5.10 w zw. z pkt 2.1 Instrukcji
prowadzenia prac, który definiował pojęcie prac bez wyłączania napięcia, rozróżniając
przy tym prace pod napięciem, prace w pobliżu napięcia i prace bez przerwy napięciowej.
Odwołując się do zawartych tam definicji każdego z rodzaju powołanych prac, wskazywał
na wyznaczone określonymi w pkt 2.1 Instrukcji prowadzenia prac odległościami
od urządzeń dwie strefy: strefę prac pod napięciem oraz strefę prac w pobliżu napięcia.
Zdaniem Odwołującego konstrukcja słupów serii OS24 (na takich słupach miała być
zbudowana linia, na której wykonana została wykazywana przez wykonawcę:
Enprom sp. z o.o. praca) wyłączała możliwość przyjęcia, że prace prowadzone
na wyłączonym torze linii 110kV, przy drugim torze czynnym (pod napięciem) mogą zostać
uznane za prace pod napięciem lub prace w pobliżu napięcia. Tak ustalone
przez Odwołującego okoliczności, przemawiały, w jego ocenie, za wykluczeniem
wykonawcy: Enprom sp. z o.o. z udziału w postępowaniu.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1. „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ENPROM Sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej;
2. wykluczenie ENPROM Sp. z o.o. z Postępowania i uznanie na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 PZP oferty ENPROM Sp. z o.o. za odrzuconą;
3. powtórzenie czynności i wyboru ofert i dokonanie wyboru oferty Eltel Networks
Energetyka SA jak oferty najkorzystniejszej spośród ofert spełniających warunki udziału
w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu zawarcie umowy z Eltel Networks
Energetyka SA”.
W dniu 3 marca 2016 r. wykonawca: Enprom sp. z o.o. w Warszawie (Przystępujący),
doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
udostępniony przez Zamawiającego pisemny protokół postępowania, a także te dokumenty i
wydruki, które Strony przedstawiły w toku postępowania odwoławczego, w tym również
wraz z odwołaniem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że w pkt IV.1 WdW Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na jeden z dwóch
Pakietów (I lub II).
Zgodnie z pkt VI.2.c) WdW wykonawca, który składał ofertę na Pakiet II musiał dodatkowo
wykazać, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, „wykonał co najmniej jedną pracę
na liniach napowietrznych prądu przemiennego o napięciu 110 kV lub 220 kV lub 400 kV
w technologii bez wyłączania napięcia polegającą na:
−
instalacji lub wymianie przewodu odgromowego lub,
−
wymianie izolatorów lub,
−
naprawie przewodu fazowego lub,
−
wymianie osprzętu przewodu fazowego”.
Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania,
do Zamawiającego w zakresie Pakietu II wpłynęły 2 oferty, złożone odpowiednio
przez Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt VI.2.c) WdW przedstawił wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym została
ujawniona jedna praca: „Montaż przewodu OPGW na łącznej długości 57,2 km”
zrealizowana na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź-Teren. Wraz z wykazem złożony
został list referencyjny wystawiony w imieniu PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź-Teren,
w którym zawarte zostało m.in. stwierdzenie, że „prace związane z montażem przewodu
OPGW na odcinku dwutorowym od słupa nr 106 do GPZ Ceramika zostały w całości
wykonane przy czynnym drugim torze linii 110 kV”.
Pismem z dnia 29 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w ramach Pakietu II – za taką uznał on ofertę złożoną
przez Przystępującego. Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana
na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, dlatego też rozpoznawane odwołanie, jako takie,
nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie, dla Stron oczywistym było, że u podstaw sporu leży różne
rozumienie opisanego przez Zamawiającego w pkt VI.2.c) WdW warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w szczególności frazy „co najmniej jedną pracę
na liniach napowietrznych prądu przemiennego o napięciu 110 kV lub 220 kV lub 400 kV
w technologii bez wyłączania napięcia”.
Odwołujący w prezentowanym przez siebie stanowisku utożsamiał zdefiniowane
w przywoływanej przez niego Instrukcji prowadzenia prac „prace pod napięciem” oraz „prace
w pobliżu napięcia”, ze wskazanymi w powołanym opisie warunku pracami „na liniach (...)
w technologii bez wyłączania napięcia”. Uwzględniając zaprezentowaną Izbie na załączonym
do odwołania schemacie konstrukcję słupa serii OS24 (nie było sporne między Stronami,
zgodnie ze złożonymi w toku rozprawy przed Izbą oświadczeniami, że na takich właśnie
słupach miała być zbudowana linia, na której wykonana została wykazywana
przez Przystępującego praca) i ujawnione na nim odległości od części instalacji znajdujących
się pod napięciem, twierdził on, że wykazane przez Przystępującego „prace związane
z montażem przewodu OPGW na odcinku dwutorowym (...) wykonane przy czynnym drugim
torze linii 110 kV” były realizowane poza strefami prac pod napięciem i w pobliżu napięcia
wytyczonymi zgodnie z zapisami Instrukcji prowadzenia prac. Na tym właśnie przekonaniu
zasadzał się zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu.
Tymczasem Zamawiający rozróżniał te pojęcia. Czym innym była dla niego technologia
pracy, a czym innym etap faktycznej realizacji pracy. Jego zdaniem przy ocenie spełnienia
warunków nie było uzasadnionym odwoływanie się do definicji zawartych w Instrukcji
prowadzenia prac, albowiem w opisie spornego warunku brak takich odwołań. Zamawiający
podkreślał, że z uwagi na fakt, iż praca wykazana przez Przystępującego była pracą
wykonywaną w warunkach szczególnego zagrożenia (w tym wąskim zakresie nie było sporu
między Stronami – Odwołujący analogicznie zaliczał wykazywane przez Przystępującego
prace do katalogu prac wykonywanych w warunkach szczególnego zagrożenia), koniecznym
było opracowanie odpowiedniej technologii jej wykonania. Zamawiający podkreślał,że w opisie warunku nie wymagał wykazania mu pracy zrealizowanej w danej strefie (strefie
prac pod napięciem lub w pobliżu napięcia), ale w określonej technologii, co pozwoliło mu
przyjąć, że Przystępujący wykazał w sposób dostateczny spełnienie spornego warunku
udziału w postępowaniu.
Podkreślenia w tym miejscu wymagało to, że stosownie do podstawowej zasady wynikającej
z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu
w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi
skutek prawny, a zatem obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie obciążony
był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że słuszną jest formułowana
przez niego teza, iż wykazana przez Przystępującego praca nie jest „pracą pod napięciem”
lub „pracą w pobliżu napięcia” (pracami zbiorczo określonymi w pkt 1.5.10 Instrukcji
prowadzenia prac, jako „prace bez wyłączania napięcia”), a tym samym nie może ona zostać
uznana a pracę wykonaną „na liniach (...) w technologii bez wyłączania napięcia”.
Jego twierdzenia oparte były na przekonaniu, że pojęcia te są tożsame. Zakładał on,że każda praca wykonana „na liniach (...) w technologii bez wyłączania napięcia” jest albo
„pracą pod napięciem”, albo też „pracą w pobliżu napięcia” w znaczeniu takim,
jakim tym dwóch wyrażeniom nadała znaczenie Instrukcja prowadzenia prac. Nie wykazał on
jednak za pomocą odpowiednich dowodów, że założenie to jest słuszne. W pierwszej
kolejności zauważenia wymagało to, że proste porównanie litery spornych wyrażeń prowadzi
do przekonania, że przywoływane i zestawiane ze sobą przez Strony pojęcia
nie są jednobrzmiące. Odwołujący nie wskazał na żaden zapis w przedstawionych Izbie
dokumentach, który pozwoliłby utożsamiać zakres znaczeniowy zawartych w Instrukcji
prowadzenia prac definicji „pracy pod napięciem” lub „pracy w pobliżu napięcia”
(czy też zbiorczo za pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac: „prac bez wyłączania napięcia”),
z zapisem zawartym w opisie warunku wskazującym na prace wykonane „na liniach (...)
w technologii bez wyłączania napięcia”. Tymczasem zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp
tylko fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu nie wymagają dowodu. Wiedzy
co do tego, co w istocie kryje się pod wyrażeniami użytymi w opisie spornego warunku
udziału w postępowaniu nie można uznać an za fakt powszechnie znany, ani za fakt znany
Izbie z urzędu. Oczywistym jest, że literalnie zapis opisu warunku różnił się
od przywoływanych przez Odwołującego definicji pochodzących z Instrukcji prowadzenia
prac. Tym samym wykazanie, że sporne pojęcia nie tylko można, ale wprost należy
utożsamiać i nie jest przy tym możliwa żadna inna ich interpretacja, wymagało
przedstawienia odpowiedniego dowodu, a tego Odwołujący nie uczynił. Nie wykazał on
w żaden sposób (nawet uwzględniając przyznanie pewnych faktów przez Zamawiającego –
oświadczenie odnoszące sie do słupów serii OS24), że prace zaliczone do zbioru prac
wykonanych „na liniach (...) w technologii bez wyłączania napięcia” zaliczać sie będą
jednocześnie zawsze do zbioru „prac pod napięciem” lub „prac w pobliżu napięcia” (zbiorczo
określonych w pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac, jako „prace bez wyłączania napięcia”),
w takim znaczeniu, jakie tym ostatnim pojęciom nadały treść przywoływane przez
Odwołującego definicje zaczerpnięte z Instrukcji prowadzenia prac, a zatem realizowanych w
pewnych ściśle zakrojonych strefach leżących w określonej odległości od instalacji
elektroenergetycznych lub ich części znajdującej się pod napięciem (pkt 1.5.10
w zw. z pkt 2.1 Instrukcji prowadzenia prac). Nie przedstawiono Izbie dowodów
(nie wskazano na żaden zapis w którymkolwiek ze złożonych Izbie dokumentów),
pozwalających przyjąć, że prace wykonane poza strefami wytyczonymi w zawartych
w Instrukcji prowadzenia prac definicjach „prac pod napięciem” lub „prac w pobliżu napięcia”,
nie mogą zostać uznane za prace wykonane „na liniach (...) w technologii bez wyłączania
napięcia”, a nadto nie wykazano, że słowo „technologia” użyte w tym ostatnim wyrażeniu,
nie może, tak jak prezentował sporną kwestię Zamawiający, oznaczać pewnej, z góry
przyjętej, metody realizacji określonego procesu, która to metoda może być realizowana
również poza granicami stref odpowiadających definicjom „prac pod napięciem” lub „prac
w pobliżu napięcia”. Zamawiający podnosił, że w opisie warunku brak zawężającego sposób
interpretacji tak całego opisu, jak i samego słowa „technologia”, wyraźnego odniesienia
do definicji zawartych w pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac. W sytuacji, gdy nie zostało
przez Odwołującego wykazane, że prace wykonywane w określonej technologii zawsze
muszą zostać wykonane w granicach odpowiednich stref, Izba nie znalazła podstaw
do
uznania,
iż
zostało
przez
Odwołującego
udowodnione,że
wskazana
przez Przystępującego praca nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonych
w SIWZ.
Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania
odwoławczego wykazane, aby Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tym samym, aby naruszył przepisy
ustawy Pzp przywołane w odwołaniu w sposób w tym odwołaniu zakreślony.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ELTEL Networks Energetyka S.A.
w Gutkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: ELTEL Networks Energetyka S.A. w Gutkowie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 284/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Modernizacja istniejących i instalacja nowych przewodów OPGW
na wybranych liniach 220kV i 400kV (6 relacji)” zostało wszczęte przez Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie-Jeziornie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
Prezesowi Izby piśmie z dnia 2 marca 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 187-
339942) w dniu 26 września 2015 r.
W dniu 29 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: ELTEL Networks Energetyka S.A. w Gutkowie, zwanego dalej
Odwołującym. Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego
wykluczenia w ramach Pakietu II wykonawcy: Enprom sp. z o.o. z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu „naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 punkty 4 i 3
w zw. z art. 22 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Enprom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i czynności wykluczenia z postępowania
Enprom sp. z o.o., a w konsekwencji niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru
oferty Enprom sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej”.
Zdaniem Odwołującego wykonawca: Enprom sp. z o.o. nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu udzielenie zamówienia opisanego w pkt VI.2.c) Części I Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) – Wskazówki dla Wykonawcy (WdW),
dlatego też powinien zostać przez Zamawiającego wykluczony z udziału w prowadzonym
przez niego postępowaniu. W ocenie Odwołującego wykazana przez powołanego
wykonawcę praca nie mogła zostać zaliczona do prac wykonywanych bez wyłączenia
napięcia, mimo faktu, że zaliczyć ją można było do prac w warunkach szczególnego
zagrożenia. Twierdzenia te uzasadniać miały powołane przez Odwołującego zapisy
„Instrukcji prowadzenia prac bez wyłączania napięcia w obiektach sieciowych PSE S.A.” –
wersja 2.6 z maja 2014 r., zwanej dalej Instrukcją prowadzenia prac, a także zapisy
„Instrukcji
Bezpieczeństwa
i
Higieny
Pracy
przy
urządzeniach
i
instalacjach
elektroenergetycznych” – wyd. 13.003/ZB/2013 z września 2013 r., zwanej dalej Instrukcją
BHP. Za rozstrzygający Odwołujący uznał zapis pkt 1.5.10 w zw. z pkt 2.1 Instrukcji
prowadzenia prac, który definiował pojęcie prac bez wyłączania napięcia, rozróżniając
przy tym prace pod napięciem, prace w pobliżu napięcia i prace bez przerwy napięciowej.
Odwołując się do zawartych tam definicji każdego z rodzaju powołanych prac, wskazywał
na wyznaczone określonymi w pkt 2.1 Instrukcji prowadzenia prac odległościami
od urządzeń dwie strefy: strefę prac pod napięciem oraz strefę prac w pobliżu napięcia.
Zdaniem Odwołującego konstrukcja słupów serii OS24 (na takich słupach miała być
zbudowana linia, na której wykonana została wykazywana przez wykonawcę:
Enprom sp. z o.o. praca) wyłączała możliwość przyjęcia, że prace prowadzone
na wyłączonym torze linii 110kV, przy drugim torze czynnym (pod napięciem) mogą zostać
uznane za prace pod napięciem lub prace w pobliżu napięcia. Tak ustalone
przez Odwołującego okoliczności, przemawiały, w jego ocenie, za wykluczeniem
wykonawcy: Enprom sp. z o.o. z udziału w postępowaniu.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1. „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ENPROM Sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej;
2. wykluczenie ENPROM Sp. z o.o. z Postępowania i uznanie na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 PZP oferty ENPROM Sp. z o.o. za odrzuconą;
3. powtórzenie czynności i wyboru ofert i dokonanie wyboru oferty Eltel Networks
Energetyka SA jak oferty najkorzystniejszej spośród ofert spełniających warunki udziału
w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu zawarcie umowy z Eltel Networks
Energetyka SA”.
W dniu 3 marca 2016 r. wykonawca: Enprom sp. z o.o. w Warszawie (Przystępujący),
doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
udostępniony przez Zamawiającego pisemny protokół postępowania, a także te dokumenty i
wydruki, które Strony przedstawiły w toku postępowania odwoławczego, w tym również
wraz z odwołaniem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że w pkt IV.1 WdW Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na jeden z dwóch
Pakietów (I lub II).
Zgodnie z pkt VI.2.c) WdW wykonawca, który składał ofertę na Pakiet II musiał dodatkowo
wykazać, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, „wykonał co najmniej jedną pracę
na liniach napowietrznych prądu przemiennego o napięciu 110 kV lub 220 kV lub 400 kV
w technologii bez wyłączania napięcia polegającą na:
−
instalacji lub wymianie przewodu odgromowego lub,
−
wymianie izolatorów lub,
−
naprawie przewodu fazowego lub,
−
wymianie osprzętu przewodu fazowego”.
Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania,
do Zamawiającego w zakresie Pakietu II wpłynęły 2 oferty, złożone odpowiednio
przez Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt VI.2.c) WdW przedstawił wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym została
ujawniona jedna praca: „Montaż przewodu OPGW na łącznej długości 57,2 km”
zrealizowana na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź-Teren. Wraz z wykazem złożony
został list referencyjny wystawiony w imieniu PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź-Teren,
w którym zawarte zostało m.in. stwierdzenie, że „prace związane z montażem przewodu
OPGW na odcinku dwutorowym od słupa nr 106 do GPZ Ceramika zostały w całości
wykonane przy czynnym drugim torze linii 110 kV”.
Pismem z dnia 29 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w ramach Pakietu II – za taką uznał on ofertę złożoną
przez Przystępującego. Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana
na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, dlatego też rozpoznawane odwołanie, jako takie,
nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie, dla Stron oczywistym było, że u podstaw sporu leży różne
rozumienie opisanego przez Zamawiającego w pkt VI.2.c) WdW warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w szczególności frazy „co najmniej jedną pracę
na liniach napowietrznych prądu przemiennego o napięciu 110 kV lub 220 kV lub 400 kV
w technologii bez wyłączania napięcia”.
Odwołujący w prezentowanym przez siebie stanowisku utożsamiał zdefiniowane
w przywoływanej przez niego Instrukcji prowadzenia prac „prace pod napięciem” oraz „prace
w pobliżu napięcia”, ze wskazanymi w powołanym opisie warunku pracami „na liniach (...)
w technologii bez wyłączania napięcia”. Uwzględniając zaprezentowaną Izbie na załączonym
do odwołania schemacie konstrukcję słupa serii OS24 (nie było sporne między Stronami,
zgodnie ze złożonymi w toku rozprawy przed Izbą oświadczeniami, że na takich właśnie
słupach miała być zbudowana linia, na której wykonana została wykazywana
przez Przystępującego praca) i ujawnione na nim odległości od części instalacji znajdujących
się pod napięciem, twierdził on, że wykazane przez Przystępującego „prace związane
z montażem przewodu OPGW na odcinku dwutorowym (...) wykonane przy czynnym drugim
torze linii 110 kV” były realizowane poza strefami prac pod napięciem i w pobliżu napięcia
wytyczonymi zgodnie z zapisami Instrukcji prowadzenia prac. Na tym właśnie przekonaniu
zasadzał się zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu.
Tymczasem Zamawiający rozróżniał te pojęcia. Czym innym była dla niego technologia
pracy, a czym innym etap faktycznej realizacji pracy. Jego zdaniem przy ocenie spełnienia
warunków nie było uzasadnionym odwoływanie się do definicji zawartych w Instrukcji
prowadzenia prac, albowiem w opisie spornego warunku brak takich odwołań. Zamawiający
podkreślał, że z uwagi na fakt, iż praca wykazana przez Przystępującego była pracą
wykonywaną w warunkach szczególnego zagrożenia (w tym wąskim zakresie nie było sporu
między Stronami – Odwołujący analogicznie zaliczał wykazywane przez Przystępującego
prace do katalogu prac wykonywanych w warunkach szczególnego zagrożenia), koniecznym
było opracowanie odpowiedniej technologii jej wykonania. Zamawiający podkreślał,że w opisie warunku nie wymagał wykazania mu pracy zrealizowanej w danej strefie (strefie
prac pod napięciem lub w pobliżu napięcia), ale w określonej technologii, co pozwoliło mu
przyjąć, że Przystępujący wykazał w sposób dostateczny spełnienie spornego warunku
udziału w postępowaniu.
Podkreślenia w tym miejscu wymagało to, że stosownie do podstawowej zasady wynikającej
z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu
w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi
skutek prawny, a zatem obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie obciążony
był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że słuszną jest formułowana
przez niego teza, iż wykazana przez Przystępującego praca nie jest „pracą pod napięciem”
lub „pracą w pobliżu napięcia” (pracami zbiorczo określonymi w pkt 1.5.10 Instrukcji
prowadzenia prac, jako „prace bez wyłączania napięcia”), a tym samym nie może ona zostać
uznana a pracę wykonaną „na liniach (...) w technologii bez wyłączania napięcia”.
Jego twierdzenia oparte były na przekonaniu, że pojęcia te są tożsame. Zakładał on,że każda praca wykonana „na liniach (...) w technologii bez wyłączania napięcia” jest albo
„pracą pod napięciem”, albo też „pracą w pobliżu napięcia” w znaczeniu takim,
jakim tym dwóch wyrażeniom nadała znaczenie Instrukcja prowadzenia prac. Nie wykazał on
jednak za pomocą odpowiednich dowodów, że założenie to jest słuszne. W pierwszej
kolejności zauważenia wymagało to, że proste porównanie litery spornych wyrażeń prowadzi
do przekonania, że przywoływane i zestawiane ze sobą przez Strony pojęcia
nie są jednobrzmiące. Odwołujący nie wskazał na żaden zapis w przedstawionych Izbie
dokumentach, który pozwoliłby utożsamiać zakres znaczeniowy zawartych w Instrukcji
prowadzenia prac definicji „pracy pod napięciem” lub „pracy w pobliżu napięcia”
(czy też zbiorczo za pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac: „prac bez wyłączania napięcia”),
z zapisem zawartym w opisie warunku wskazującym na prace wykonane „na liniach (...)
w technologii bez wyłączania napięcia”. Tymczasem zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp
tylko fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu nie wymagają dowodu. Wiedzy
co do tego, co w istocie kryje się pod wyrażeniami użytymi w opisie spornego warunku
udziału w postępowaniu nie można uznać an za fakt powszechnie znany, ani za fakt znany
Izbie z urzędu. Oczywistym jest, że literalnie zapis opisu warunku różnił się
od przywoływanych przez Odwołującego definicji pochodzących z Instrukcji prowadzenia
prac. Tym samym wykazanie, że sporne pojęcia nie tylko można, ale wprost należy
utożsamiać i nie jest przy tym możliwa żadna inna ich interpretacja, wymagało
przedstawienia odpowiedniego dowodu, a tego Odwołujący nie uczynił. Nie wykazał on
w żaden sposób (nawet uwzględniając przyznanie pewnych faktów przez Zamawiającego –
oświadczenie odnoszące sie do słupów serii OS24), że prace zaliczone do zbioru prac
wykonanych „na liniach (...) w technologii bez wyłączania napięcia” zaliczać sie będą
jednocześnie zawsze do zbioru „prac pod napięciem” lub „prac w pobliżu napięcia” (zbiorczo
określonych w pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac, jako „prace bez wyłączania napięcia”),
w takim znaczeniu, jakie tym ostatnim pojęciom nadały treść przywoływane przez
Odwołującego definicje zaczerpnięte z Instrukcji prowadzenia prac, a zatem realizowanych w
pewnych ściśle zakrojonych strefach leżących w określonej odległości od instalacji
elektroenergetycznych lub ich części znajdującej się pod napięciem (pkt 1.5.10
w zw. z pkt 2.1 Instrukcji prowadzenia prac). Nie przedstawiono Izbie dowodów
(nie wskazano na żaden zapis w którymkolwiek ze złożonych Izbie dokumentów),
pozwalających przyjąć, że prace wykonane poza strefami wytyczonymi w zawartych
w Instrukcji prowadzenia prac definicjach „prac pod napięciem” lub „prac w pobliżu napięcia”,
nie mogą zostać uznane za prace wykonane „na liniach (...) w technologii bez wyłączania
napięcia”, a nadto nie wykazano, że słowo „technologia” użyte w tym ostatnim wyrażeniu,
nie może, tak jak prezentował sporną kwestię Zamawiający, oznaczać pewnej, z góry
przyjętej, metody realizacji określonego procesu, która to metoda może być realizowana
również poza granicami stref odpowiadających definicjom „prac pod napięciem” lub „prac
w pobliżu napięcia”. Zamawiający podnosił, że w opisie warunku brak zawężającego sposób
interpretacji tak całego opisu, jak i samego słowa „technologia”, wyraźnego odniesienia
do definicji zawartych w pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac. W sytuacji, gdy nie zostało
przez Odwołującego wykazane, że prace wykonywane w określonej technologii zawsze
muszą zostać wykonane w granicach odpowiednich stref, Izba nie znalazła podstaw
do
uznania,
iż
zostało
przez
Odwołującego
udowodnione,że
wskazana
przez Przystępującego praca nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonych
w SIWZ.
Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania
odwoławczego wykazane, aby Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tym samym, aby naruszył przepisy
ustawy Pzp przywołane w odwołaniu w sposób w tym odwołaniu zakreślony.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
- Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
