rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-10
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-10
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 269/16
KIO 269/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 r. przez wykonawcę
Shandong Power Equipment Co., Ltd., Shandong, Chińska Republika Ludowa,
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., z siedzibą
w Konstancinie – Jeziorna,
przy udziale wykonawcy ABB sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 r. przez wykonawcę
Shandong Power Equipment Co., Ltd., Shandong, Chińska Republika Ludowa,
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., z siedzibą
w Konstancinie – Jeziorna,
przy udziale wykonawcy ABB sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Shandong Power Equipment Co.,
Ltd., Shandong, Chińska Republika Ludowa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Shandong Power Equipment Co., Ltd., Shandong, Chińska Republika
Ludowa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 269/16
UZASADNIENIE
W dniu 26 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Shandong Power Equipment Co., Ltd.No 3 Jiyi Xichang, Jinan Shandong,
Chińska Republika Ludowa (dalej „Odwołujący”) od następujących czynności dokonanych
przez zamawiającego Polskiej Sieci Elektroenergetycznej S.A., z siedzibą w Konstancinie –
Jeziorna (dalej „Zamawiający”):
1.
Wyborze oferty złożonej przez ABB Sp. z o.o. (dalej „ABB") jako
najkorzystniejszej w Pakiecie I, pomimo, iż to oferta złożona przez Odwołującego
winna być uznana za najkorzystniejszą;
2.
odrzuceniu oferty Odwołującego w Pakiecie I na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp
pomimo,że
treść
oferty
Odwołującego
w
zakresie
nieodpowiadającym treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ") winna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w
pozostałym zakresie odpowiada treści SIWZ;
3.
zaniechania
przez Zamawiającego
czynności
polegającej
na
poprawieniu w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp tj. poprawienia rysunku zawartego na stronie 173 oferty
Odwołującego (rys. 1DS711.2501) poprzez wykreślenie umiejscowienia szaf
sterowniczych na krótszym boku kadzi po prawej stronie patrząc od strony
izolatorów przepustowych GN i umiejscowienie szaf sterowniczych na krótszym
boku kadzi, po lewej stronie patrząc od strony izolatorów GN - zgodnie z
Załącznikiem nr 1 do wyjaśnień Odwołującego z dnia 27.12.2015 r.;
4.
zaniechania
przez Zamawiającego
czynności
polegającej
na
poprawieniu w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp tj. wykreślenia w ofercie Odwołującego na stronie 108:
a)
w Lp. 1 pkt. d) słów „RTXF 245-1050/1250 T KSI" i zastąpienie ich słowami „RTKF
245-1050/2000 B KSI"; oraz
b)
w Lp. 2 pkt d) słów „RTKF 123-550/2000 KSI 7" i zastąpienie ich słowami „RTKF 145-
650/3150 F KSI"
a także wyjaśnienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w tym zakresie;
5.
zaniechania
przez Zamawiającego
czynności
polegającej
na
ocenie oferty Odwołującego na podstawie jej treści oraz zaniechania podania
Odwołującemu pełnego i wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego
czynności odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, iż oferta ta winna zostać
poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i
wówczas nie podlegałaby odrzuceniu;
b)
art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i w
konsekwencji
zaniechanie
czynności
wyjaśnienia
i
poprawienia
oferty
Odwołującego w wyżej wskazany sposób;
c)
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i w
konsekwencji zaniechanie podania Odwołującemu pełnego i wyczerpującego
uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności odrzucenia jego oferty;
d)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
udzielenie zamówienia na rzecz wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z
przepisami ustawy Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty ABB, jako najkorzystniejszej; (ii)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp; (iii) wyjaśnienia i poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 i ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp w wyżej wskazany sposób; (iv) powtórzenia czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej; (v) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie
z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w ramach którego przedmiotem
zamówienia jest Modernizacja populacji transformatorów - dostawa wraz z transportem
autotransformatorów wraz z ich całym wyposażeniem dodatkowym.
W dniu 19.02.2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty ABB, jako najkorzystniejszej oraz ocenie
wszystkich ofert i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Porównanie oferty ABB i Odwołującego prezentuje się następująco:
1.
ABB - cena netto 67.200.000,00 zł, cena brutto 82.656.000,00 zł;
2.
Odwołujący - cena netto 62.000.000,00 zł - oferta odrzucona.
Odwołujący wskazał, że pozostałe oferty wykonawców zostały albo odrzucone, albo
Zamawiający wykluczył tych wykonawców z postępowania. Zgodnie z pkt XVII SIWZ w
Pakiecie I kryterium cena ma znaczenie 85 punktów, Wartość strat 13 punktów, a Okres
gwarancji i rękojmi 2 punkty. Konsekwentnie, w kryterium cena Odwołujący winien uzyskać
85 punktów, zaś ABB 63,76 punktów, czyli o 21,24 punktów mniej od Odwołującego. W takiej
sytuacji, niezależnie od punktacji przyznanej Odwołującemu w pozostałych subkryteriach,
oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
stwierdził, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, gdyż nie spełnia wymagań
merytorycznych SIWZ, w zakresie wymagania:
a)
pkt 2.12 Specyfikacji Technicznej nr kodowy PSE-ST.ATR.KEP: szafę sterowniczą
należy mocować do krótszego boku kadzi, po lewej stronie patrząc od strony izolatorów
przepustowych GN. Wykonawca w ofercie (str. 173 oferty - rys. 1DS711.2501) gwarantuje
umieszczenie szafy sterowniczej na krótszym boku kadzi po prawej stronie patrząc od strony
izolatorów przepustowych GN;
b)
pkt 3.5.1, Tabela 6, Lp.2 Specyfikacji Technicznej nr kodowy PSE-
ST.ATR.220.,275.PWT_2015: wymagana wartość prądu znamionowego izolatorów strony
GN oraz strony DN wynosi (odpowiednio): 2000A oraz 3200A. Wykonawca w ramach
wyjaśnienia treści oferty dostarczył rysunki planowanych do zainstalowania izolatorów
przepustowych, z których wynika jednoznacznie że maksymalny prąd znamionowy, możliwy
przy zerowej długości części izolatora potrzebnej ze względu na instalację przekładników
prądowych w kominkach autotransformatora, wynosi (odpowiednio): 1650A i 2250A.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał jednak poprawienia oferty Odwołującego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo tego, iż istnieją podstawy do poprawienia
oferty Odwołującego w tym trybie, o czym Zamawiający wiedział z pisma Odwołującego z
dnia 27.12.2015 r.
1. Zarzut zaniechania poprawienia oferty Odwołującego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Oznacza to zatem, że w przypadku stwierdzenia jakiejkolwiek niezgodności oferty z
treścią SIWZ, Zamawiający jest zobligowany do dokonania analizy, czy zachodzi przesłanka
do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w przypadku stwierdzenia takiej
okoliczności, poprawienia oferty. Jeżeli stwierdzi, iż zachodzą podstawy do poprawienia
oferty w tym trybie, to nie może zaniechać tej czynności. Wówczas oferta poprawiona nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na
orzeczenia KIO 2976/13, KIO 1529/14, KIO 543/15, 544/15, KIO 553/15 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r. Sygn. akt XII Ga 429/09.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.12 Specyfikacji Technicznej nr kodowy PSE-
ST.ATR.KEP (dalej „STech") szafę sterowniczą należało zamocować do krótszego boku
kadzi, po lewej stronie patrząc od strony izolatorów przepustowych GN. Na stronie 173 oferty
Odwołującego (dalej „Oferta") zamieszczono rysunek, na którym zobrazowane są izolatory
przepustowe GN oraz DN. Na rysunku zobrazowano także umiejscowienie szafy
sterowniczej (dalej „Szafa Sterownicza"), która znajduje się na krótszym boku kadzi, po
prawej stronie patrząc od strony izolatorów GN, ale po lewej stronie patrząc od strony
izolatorów DN. Odwołujący wskazał, że w praktyce w większości przypadków
zaprojektowane transformatory mają umiejscowione Szafy Sterownicze na krótszym boku
kadzi, po prawej stronie patrząc od strony izolatorów GN, co spowodowało, iż pracownik
Odwołującego opracowujący rysunek „odruchowo" narysował umiejscowienie Szafy
Sterowniczej omyłkowo właśnie po tej stronie. W ocenie Odwołującego nie powoduje to
oczywiście jakiejkolwiek przeszkody w zaprojektowaniu Szafy Sterowniczej na krótszym
boku kadzi, po lewej stronie patrząc od strony izolatorów GN.
Odwołujący wskazał, że powyższa nieistotna niezgodność treści Oferty z wymaganiami
SIWZ powstała wskutek omyłki pracownika Odwołującego przygotowującego Ofertę. Należy
w pierwszym rzędzie stwierdzić, iż z omyłką mamy do czynienia wówczas, gdy rezultat
działań wykonawcy (treść oferty) będzie wynikać z niezamierzonego działania. Oznacza to,że wszelkie działania wykonawcy powodujące niezgodność oferty z SIWZ, które kwalifikują
się, jako omyłka, to działania, które powstały w wyniku przeoczenia, niestaranności itp.
Gdyby pracownik Odwołującego przygotowujący rysunek działał z należytą starannością, już
w ofercie umiejscowiłby Szafę Sterowniczą na krótszym boku kadzi, po lewej stronie patrząc
od strony izolatorów GN, a nie po prawej stronie. Odwołujący wskazał, że dodatkowo mylącą
okolicznością jest to, że naprzeciwko izolatorów GN znajdują się izolatory DN i patrząc od ich
strony, Szafa Sterownicza jest po lewej stronie. Tym bardziej uzasadnione jest stwierdzenie,że pracownik Odwołującego popełnił omyłkę przygotowując rysunek.
W ocenie Odwołującego rzeczywista treść Oferty, a więc faktyczna i prawidłowa treść Oferty
była zgoła odmienna. Faktyczna treść Oferty odpowiada wymaganiom przedmiotu
zamówienia i odpowiada treści SIWZ. Dopiero niezamierzone i omyłkowe działanie
pracownika Odwołującego doprowadziło do zniekształcenia oświadczenia woli Odwołującego
zawartego w Ofercie. Już „na pierwszy rzut oka", Oferta w nieistotny sposób odbiega od
treści wymagania zawartego w SIWZ. W ocenie Odwołującego było to także oczywiste dla
Zamawiającego, który pismem z dnia 15.12.2015 r. zwrócił się do Odwołującego z pytaniem
„Nawiązując do wymagań pkt 2.12. Specyfikacji KEP (PSE-ST.ATR.KEP) prosimy o
szczegółowe informacje, jakie zmiany w konstrukcji autotransformatora spowoduje
zainstalowanie szafy sterowniczej na krótszym boku kadzi po lewej stronie patrząc od strony
izolatorów przepustowych GN”. Z samej treści pytania Zamawiającego wynika, że zdawał on
sobie sprawę z tego, że a) istnieje możliwość zainstalowania przez Odwołującego Szafy
Sterowniczej zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz b) wskazanie przez Odwołującego na
rysunku umiejscowienia Szafy Sterowniczej na krótszym boku kadzi, po prawej stronie
patrząc od strony izolatorów GN może wynikać z omyłkowego działania Odwołującego.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 15.12.2015 r.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi pismem z dnia 27.12.2015 r. Odwołujący wyjaśnił, że
„Nasza firma może umieścić szafę sterowniczą na krótszym boku kadzi, po lewej stronie
patrząc od strony izolatorów przepustowych GN (rysunki w załączniku 1), nie wpłynie to wżaden sposób na transformator". Dodatkowo, w Załączniku nr 1 Odwołujący przekazał
Zamawiającemu rysunek załączony do Oferty na stronie 173 z umiejscowioną Szafą
Sterowniczą na krótszym boku kadzi, po lewej stronie patrząc od strony izolatorów GN - a
więc zgodnie z wymaganiami SIWZ. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 27.12.2015 r.
W ocenie Odwołującego stwierdzenie wystąpienia powyższej omyłki zawartej w Ofercie nie
wymaga jakiejkolwiek wiedzy specjalistycznej i możliwe jest do zauważenia „na pierwszy rzut
oka". Nie istnieje także jakiekolwiek racjonalne wytłumaczenie, dlaczego Odwołujący przy
kilkukrotnym zadeklarowaniu, iż oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach
zawartych w SIWZ oraz zgodnie z warunkami zawartymi we wzorze umowy (por.
oświadczenia zawarte w pkt I, II.3), III.2) i IV.3) Formularza Oferty Odwołującego), miałby
zaoferować przedmiot zamówienia w sposób nieistotnie odbiegający od wymagań SIWZ.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego: a) doszło do wystąpienia niezgodności treści
Oferty z SIWZ i b) niezgodność ta powstała w drodze omyłki. W sytuacji zaś, w której omyłka
nie jest dla Zamawiającego oczywista, winien on zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie
treści Oferty stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a jeżeli Odwołujący składa odpowiednie
wyjaśnienia z własnej inicjatywy, nic nie stoi na przeszkodzie w tym, aby Zamawiający wziął
te wyjaśnienia pod uwagę i na ich podstawie poprawił treść Oferty. Jak wskazała KIO w
wyroku z dnia 23.09.2014 r. (KIO 1852/14, KIO 1853/14).
Dalej Odwołujący wskazał, iż poprawienie zawartych w Ofercie omyłek, w żaden sposób nie
doprowadzi do zmiany Ceny lub innych warunków Oferty Odwołującego. Po drugie, nie
dojdzie do jakiejkolwiek ilościowej, czy jakościowej zmiany w przedmiocie oferowanego
przez Odwołującego świadczenia w ramach Oferty. W dalszym ciągu Odwołujący proponuje
to samo świadczenie za tą samą Cenę. Nie dojdzie także do zmiany rankingu ofert w ocenie
w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO 1529/14, KIO
2810/11, KIO 1978/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r. sygn.
akt XII Ga 102/09.
3. Zarzut rzekomej niezgodności treści Oferty z SIWZ oraz zaniechanie podania
pełnego i wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, że zgodnie z „pkt 3.5.1, Tabela 6, Lp.2 Specyfikacji Technicznej nr kodowy
PSE- ST.ATR.220..275.PWT_2015: wymagana wartość prądu znamionowego izolatorów
strony GN oraz strony DN wynosi (odpowiednio): 2000A oraz 3200A. Wykonawca w ramach
wyjaśnienia treści oferty dostarczył rysunki planowanych do zainstalowania izolatorów
przepustowych, z których wynika jednoznacznie że maksymalny prąd znamionowy, możliwy
przy zerowej długości części izolatora potrzebnej ze względu na instalację przekładników
prądowych w kominkach autotransformatora, wynosi (odpowiednio): 1650A i 2250A".
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał, która treść oferty Odwołującego
(wskazanie strony Oferty oraz jej merytorycznej części) jest sprzeczna z treścią SIWZ tj.
gdzie w Ofercie znajdują się wartości 1650A i 2250A. Zaniechanie to, naruszające art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie pozwala Odwołującemu de facto na pełne odniesienie się i
polemizowanie z Zamawiającym. Odwołujący wskazał, że w żadnej części Oferty
Odwołującego nie wskazał on na przytoczone przez Zamawiającego wartości 1650A i
2250A. Stąd też Zamawiający nie jest w stanie wskazać lokalizacji tych wartości w treści
oferty Odwołującego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1503/10.
Ponadto, zdaniem Odwołującego sama treść wyjaśnień nie może służyć ocenie
niezgodności treści Oferty z SIWZ, w szczególności, jeżeli chodzi o niewymagane przez
SIWZ informacje znajdujące się w wyjaśnieniach. Formułując zarzut niezgodności treści
Oferty z SIWZ Zamawiający jest zobowiązany do wskazania konkretnego punktu Oferty i
SIWZ, które są nawzajem sprzeczne. Tymczasem Zamawiający w ogóle nie odniósł się do
treści Oferty Odwołującego, ale wyłącznie do treści wyjaśnień Odwołującego. Jeżeli
którakolwiek treść wyjaśnień Odwołującego budziła wątpliwości Zamawiającego, mógł on w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócić się o wyjaśnienie tych wątpliwości przez
Odwołującego. Tej czynności zaniechał. Nadto, Zamawiający nie wskazał na konkretny
punkt SIWZ, z którym sprzeczna byłaby treść Oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oferuje dostawę przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Gdyby okazało się, że w treści Oferty
Odwołującego przez omyłkę wskazano na wartości niezgodne z SIWZ - które to wartości nie
byłyby wówczas prawidłowe - Odwołujący niniejszym wskazuje, że wartości te musiałyby być
omyłkowo i w sposób niezamierzony wskazane i powinny odpowiadać wymaganiom SIWZ.
W takiej sytuacji wartości te podlegałyby poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że w drodze omyłki w Ofercie na stronie 108 wskazano:
a)
w Lp. 1 pkt. d) na izolator „RTXF 245-1050/1250 T KSI" zamiast „RTKF 245-
1050/2000 B KSI"; oraz
b)
w Lp. 2 pkt d) na izolator „RTKF 123-550/2000 KSI V zamiast „RTKF 145-650/3150 F
KSI".
Omyłka ta wyniknęła z niezamierzonego działania pracownika Odwołującego popełnionego
w toku przygotowywania Oferty. Należy wskazać, iż wartość i znaczenie doboru jednego
izolatora zamiast drugiego nie ma większego znaczenia dla istoty oferowanego przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia, jako całości, tak pod względem ceny, jak i
powiązanych z izolatorem innych rozwiązań technicznych. Stąd, w ocenie Odwołującego,
zmiana oznaczenia izolatorów, jak powyżej, nie spowoduje w Ofercie Odwołującego
jakichkolwiek istotnych zmian - jest to zabieg czysto techniczny. Zmiana ta doprowadzi
jednak do odtworzenia właściwego oświadczenia woli Odwołującego i usunięcia ewentualnej
sprzeczności treści Oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie wymaganych w SIWZ
parametrów technicznych izolatorów. Wskazane przez Odwołującego, jako właściwe,
izolatory, posiadają parametry zgodne z wymaganiami SIWZ. Zmiana oznaczenia typu
izolatorów nie wpłynie ponadto na inne elementy oferty i ich parametry techniczne.
Ponieważ zmiana powyższa doprowadzi do przywrócenia rzeczywistej treści Oferty
Odwołującego i w żaden sposób nie wpłynie na jej treść w istotnym aspekcie, Zamawiający
winien poprawić ofertę Odwołującego w tym zakresie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego w celu ustalenia właściwego sposobu poprawienia oferty
Odwołującego, Zamawiający winien zwrócić się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w
tym zakresie.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz
warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej
treści; (iii) wezwanie Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2015 r. skierowane do Odwołującego
oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 27 grudnia 2015 r. na okoliczność ustalenia treści
wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 19 lutego 2016 r. na okoliczność ustalenia wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego; (v) tłumaczenie karty
katalogowej izolatorów produkcji spółki ABB na okoliczność wykazania sposobu
oznakowania izolatorów oraz ustalenia czy izolatory pierwotnie wskazane w treści oferty
Odwołującego są produkowane przez spółkę ABB.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja populacji
transformatorów - etap VI" Dostawa wraz z transportem autotransformatorów wraz z ich
całym wyposażeniem dodatkowym nr postępowania: BP/56/2015/AO - Pakiet I”.
Ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 121-221487 zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.06.2015 r.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery pakiety.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w części II, V i VI SIWZ.
W pkt XII ppkt 9 Zamawiający wskazał listę dokumentów jakie winna zawierać oferta. W lit e)
części I SIWZ Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek przedstawienia wraz z ofertą
rysunków, tabeli i oświadczeń wskazanych w części III SIWZ. W części III SIWZ we wzorze
nr
9
zawarto
wymaganie
złożenia
rysunku
wymiarowego
(zestawieniowego
autotransformatora podający jego podstawowe wymiary oraz określający lokalizację i funkcję
każdego z elementów – pozycja nr 1 tabela 1). Ponadto, we wzorze nr 13 części III SIWZ
zamawiający wymagał od wykonawców wypełnienia tabeli danych gwarantowanych, w której
zamierzone były również izolatory przepustowe oraz złącza konektorowe (pkt 4.4.7).
Wykonawcy byli zobowiązani podać rodzaj izolatora przepustowego, rodzaj izolacji
zewnętrznej, producenta, typ oraz potwierdzić czy oferowane urządzenie jest zgodnie z
wymaganiami pkt 3.5.1 specyfikacji technicznej.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.12 Specyfikacji technicznej nr kodowy PSE – ST.ATR.KEP,
szafa sterownicza powinna być umocowana przy krótszym boku kadzi, po lewej stronie
patrząc od strony izolatorów przepustowych GN.
Izba ustaliła, że Odwołujący na stronie 173 swojej oferty umieścił rysunek, na którym widać
umiejscowienie szafy sterowniczej na krótszym boku kadzi, po prawej stronie patrząc od
strony izolatorów GN.
W części VI SIWZ – Specyfikacja Techniczna – Podstawowe Wymagania Techniczne, tabela
6 (wymagania dotyczące izolatorów przepustowych), Pl. 2 (Prąd znamionowy) zawarta w pkt
3.5.1 części VI SIWZ (Izolatory przepustowe uzwojeń GN i DN oraz zacisku zerowego)
Zamawiający wymagał, aby wartość prądu znamionowego izolatorów strony GN oraz strony
DN wynosiła (odpowiednio) 2000A oraz 3200 A.
Izba ustaliła, ze na stronie 108 oferty, w tabeli 19 (Izolatory przepustowe i złącza
kontenerowe) Odwołujący wskazał typ izolatorów:
a) W Lp. 1 pkt d) Tabeli dla izolatora przepustowego, liniowego GN – typ RTXF 245 –
1050/1250 T KSI
b) W Lp. 2 pkt d) Tabeli, dla izolatora przepustowego, liniowego DN – typ RTKF 123 –
550/20000 KSI T.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 grudnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp m.in. w zakresie: (i) podania
szczegółowych informacji dotyczących zmian konstrukcyjnych autotransformatora w
przypadku zainstalowani szafy sterowniczej na krótszym boku kadzi po lewej stronie patrząc
od strony izolatorów przepustowych GN; (ii) podania szczegółowych danych technicznych
izolatora przepustowego, wskazanego w Tabeli Danych Gwarantowanych w pkt 2, lit. d), str.
108 oferty.
Pismem z dnia 25 grudnia 2015 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując m. in., iż: (i)
może zamieścić szafę na krótszym boku kadzi, po stronie lewej patrząc od strony izolatorów
przepustowych GN co nie wpłynie w żaden sposób na transformator (załączył również
odpowiedni rysunek); (ii) na rysunkach stanowiących załącznik nr 2 Odwołujący podał
szczegółowe dane techniczne izolatora przepustowego wskazanego w ofercie Tabela
Danych Gwarantowanych w pkt 2 lit. d).
Izba ustaliła, że pismem z dnia 19 lutego 2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego
informację o czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty ABB, jako
najkorzystniejszej oraz ocenie wszystkich ofert i odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający stwierdził co następuje: Oferta Wykonawcy Shandong Power Equipment Co.,
Ltd., podlega odrzuceniu gdyż nie spełnia wymagań merytorycznych SIWZ, w zakresie
wymagania:
a)
pkt 2.12 Specyfikacji Technicznej nr kodowy PSE-ST.ATR.KEP: szafę
sterowniczą należy mocować do krótszego boku kadzi, po lewej stronie patrząc
od strony izolatorów przepustowych GN. Wykonawca w ofercie (str. 173 oferty -
rys. 1DS711.2501) gwarantuje umieszczenie szafy sterowniczej na krótszym boku
kadzi po prawej stronie patrząc od strony izolatorów przepustowych GN;
b)
pkt 3.5.1, Tabela 6, Lp.2 Specyfikacji Technicznej nr kodowy PSE-
ST.ATR.220.,275.PWT_2015:
wymagana
wartość
prądu
znamionowego
izolatorów strony GN oraz strony DN wynosi (odpowiednio): 2000A oraz 3200A.
Wykonawca w ramach wyjaśnienia treści oferty dostarczył rysunki planowanych
do zainstalowania izolatorów przepustowych, z których wynika jednoznacznie że
maksymalny prąd znamionowy, możliwy przy zerowej długości części izolatora
potrzebnej ze względu na instalację przekładników prądowych w kominkach
autotransformatora, wynosi (odpowiednio): 1650A i 2250A.
Zamawiający w dniu 7 marca 2016 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
wszystkich podniesionych zarzutów.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w
kryteriach oceny ofert, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył
przepisy Pzp oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
może również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z
możliwości realizacji zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – szafa sterownicza
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy, że obowiązek
poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp aktualizuje się w
przypadku, gdy po pierwsze - oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta
ma charakter omyłki, po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty (a contrario - możliwe jest wprowadzenie do treści oferty zmian innych niż istotne).
Jednocześnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru
oczywistego, aby możliwa była jej poprawa, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość
poprawienia omyłki wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. Poprawienia w ofercie
wykonawcy innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze SIWZ nie może
zatem powodować zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w istotnym zakresie.
Jednym z elementem koniecznych do zastosowania regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest wykazanie przez wykonawcę, że w treści jego oferty wystąpiła omyłka. Podkreślić
bowiem należy, że nie każda niezgodność oferty z SIWZ ma charakter omyłki. Ustalenie czy
w treści oferty wykonawcy mamy do czynienia z omyłką winno być dokonane na podstawie
oceny całokształtu okoliczności związanych ze złożeniem oferty jak i zdarzeń zaistniałych w
trakcie wyjaśnienia jej treści.
W potocznym rozumieniu „omyłka” to „spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością,
niewłaściwe postępowanie, posunięcie; błąd, pomyłka”; „popełnienie błędu, błąd, pomyłka”;
„pomyłka, zwykle drobna” zob. np. M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa
1982, t. 2, s. 799; S. Dubisz (red.): Uniwersalny słownik języka polskiego, t. 3, Warszawa
2003, s. 222; E. Sobol (red.): Nowy słownik języka polskiego, Warszawa 2003, s. 599. Uznać
należy, że omyłka w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp to błąd, pomyłka wykonawcy,
której skutkiem jest niezgodność jego oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W kategoriach omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nie mieści się świadome wprowadzenie do treści oferty elementów niezgodnych
z SIWZ, gdyż świadomość działania wyklucza uznanie rezultatu za omyłkę. W konsekwencji
nie sposób również umożliwić wykonawcy skorzystanie z dobrodziejstwa art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i dokonać poprawienia jego oferty, w sytuacji, gdy celowo i świadomie złożył on
ofertę nieodpowiadającą SIWZ. Z istoty „omyłki” zakresem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
mogą zostać objęte tylko takie nieprawidłowości z ofertach wykonawców, które nie wynikają
ze świadomego i celowego działania. Oczywistym jest, że ustalenie charakteru działania
wykonawcy nie jest zadaniem łatwym, jednakże niejednokrotnie analiza okoliczności
faktycznych związanych ze złożeniem oferty jak i procesem wyjaśnienia ofert może stanowić
wystarczającą podstawę do ustalenia czy złożenie oferty niezgodnej z SIWZ wynika
nieświadomego działania wykonawcy mającego swoje źródło w braku należytej staranności,
pośpiechu czy też niewłaściwego rozumienia zapisów SIWZ. Niewłaściwym, w ocenie Izby,
jest przyjęcie a priori założenia, że każda niezgodność oferty z SIWZ ma charakter omyłki w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby możliwość ustalenia zaistnienia
omyłki musi opierać się w oparciu o oceną całokształtu zachowania wykonawcy w toku
składania i oceny ofert. Częstokroć bowiem rzekoma omyłka wykonawcy jest wyłącznie
kreowana w treści odwołania, zaś samo zachowania wykonawcy w trakcie badania i oceny
ofert nie wskazuje na działanie omyłkowe.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż niewłaściwe
umiejscowienie szaf sterowniczych tj. niezgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 2.12
Specyfikacji Technicznej miało charakter omyłki. Analiza okoliczności związanych ze
złożeniem oferty jak i zachowanie wykonawcy w trakcie wyjaśnienia oferty nie daje podstaw
do przyjęcia, iż mamy do czynienia z omyłką. Bezspornym pomiędzy stronami było to, iż na
stronie 173 oraz 175 oferty Odwołujący przedstawił rysunki, na których szafa sterownicza
została umiejscowiona na krótszym boku kadzi po prawej stronie patrząc od strony
izolatorów przepustowych GN, a więc w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Tym samym uznać należy, że treść oferty Odwołującego była niezgodna w powyższym
zakresie z SIWZ. Jednakże owa niezgodność nie może być uznana automatyczne za omyłkę
wykonawcy. Analiza całokształtu okoliczności związanych ze złożeniem oferty jak i
zachowanie wykonawcy w trakcie wyjaśniania treści oferty nie pozwala na przyjęcie, iż
mamy do czynienia z omyłką wykonawcy. W ocenie Izby rzekoma omyłka została wyłącznie
wykreowana na potrzeby wniesienia odwołania.
Analizując charakter niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ Izba wzięła pod uwagę
następujące okoliczności. Po pierwsze wskazać należy, że rzekoma omyłka, błąd
wykonawcy pojawił się konsekwentnie w obu rysunek złożonych wraz z ofertą, a więc trudno
przypisać jej charakter przypadkowy. Przyjąć należy, że osoba przygotowująca rysunki
techniczne działa w świadomości, iż szafy sterownicze winny być umiejscowione po prawej
stronie, nie zaś jak wymagał tego Zamawiającego po lewej. Odwołujący argumentował, że
takie działanie wynikało z faktu, iż w większości przypadków Odwołujący w praktyce
projektuje transformatory, w których szafy sterownicze umiejscowione są po prawej, nie zaś
po lewej stronie. Okoliczności tej jednak Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Nie
przedstawił Izbie żadnych dokumentów czy też projektów autorstwa Odwołującego
potwierdzających powyższą okoliczność. Trudno również przyjąć, że pracownik
Odwołującego przygotowuje specjalistyczne rysunki techniczne kierował się „odruchami” (na
co wskazał Odwołujący w treści odwołania), nie zaś treścią SIWZ. Za logiczne uznać należy,że przygotowanie dokumentacji technicznej wymagało zapoznania się z SIWZ i
uwzględnienia jej w projekcie. Każdy racjonalny przedsiębiorca przygotowuje dokumentację
techniczną po zapoznaniu się w wymogami technicznymi Zamawiającego. Oczywistym jest,że w trackie przygotowywania dokumentacji technicznej mogą wystąpić omyłki, szczególnie
w sytuacji mnogości dokumentów. Jednakże w omawianym stanie faktycznym mamy do
czynienia z dwoma rysunkami, na których w sposób konsekwentny szafa jest umiejscowiona
jest po błędnej stronie.
Dalej wskazać należy, że Odwołujący ani w treści odwołania ani podczas rozprawy nie
przedstawił Izbie jakichkolwiek informacji na temat pracownika odpowiedzialnego za
przygotowanie spornych rysunków. Na pytanie Izby jak nazywał się pracownika
Odwołującego i czy złożył jakieś wyjaśnienia w sprawie, Odwołujący nie był w stanie udzielić
Izbie informacji. Podkreślić należy, że ustalenie czy mamy do czynienia z omyłką czy nie to
kwestia dowodowa, a ciężar dowodu spoczywał na Odwołujący, który żadnej inicjatywy
dowodowej nie podjął. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi o poprawieniu oferty w
przypadku jej niezgodności z treści SIWZ, ale o poprawieniu omyłki i to rozróżnienie, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, ma zasadnicze znaczenie. Omyłka musi być wykazana przez
stronę, która się na nią powołuje, samo zaś wskazanie na niezgodność oferty z SIWZ nie
stanowi wykazania omyłki.
Podkreślić dalej należy, że zachowanie Odwołującego podczas procesu wyjaśniania oferty wżaden sposób nie wskazywało, że nieprawidłowe umiejscowienie szafy sterowniczej było
wynikiem omyłki wykonawcy. W udzielonej Zamawiający odpowiedzi z dnia 27 grudnia 2015
r. Odwołujący wyłącznie wskazał, że może umieścić szafę po stronie lewej, co nie wpłynie wżaden sposób na transformator. Odwołujący nigdzie w złożonych wyjaśnieniach nie powołał
się na błąd, niestaranność czy też inne okoliczności wskazane w treści odwołania. Z treści
złożonych wyjaśnień można wywieść, że umiejscowienie szafy po prawej stronie było
działaniem świadomym, a jednocześnie wykonawcy deklaruje, że może umieścić szafę po
prawidłowej lewej stronie patrząc od strony izolatorów przepustowych GN. W ocenie Izby,
gdyby wykonawca rzeczywiście działał w błędzie sporządzając pierwotną ofertę, to za
logiczne uznać należy, że okoliczność tą ujawniłby w treści złożonych wyjaśnień.
W ocenie Izby z okoliczności sprawy związanych ze złożeniem oferty jak i jej wyjaśnieniem
nie wynika, że niezgodność treści oferty Odwołującego była wynikiem omyłki. Żadne
oświadczone złożone przez wykonawcę ani żaden dokument nie wskazuje na omyłkę.
Oparcie się wyłącznie na twierdzeniu pełnomocnika Odwołującego zawartym w odwołaniu,
niepopartym żadnym materiałem dowodowym jest niewystarczające do zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość uzupełnienia, poprawienia oferty po jej złożeniu przez
wykonawcę jest czynnością, której zastosowanie stanowi wyjątek od zasady
nienaruszalności pierwotnie złożonej oferty. Czynności tej można dokonać, o ile zostaną
wykazane wszystkie przesłanki konieczne do jej zastosowania. Wykazanie oznacza
udowodnienie przed Izbą, a więc przedstawienie wiarygodnego materiału dowodowego
potwierdzającego spełnienie przesłanek wynikających z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W
ramach niniejszego postępowania odwoławczego Odwołujący nie wykazał spełnienia
koniecznej przesłanki do zastosowania ww. regulacji tj. nie wykazał, że w przypadku jego
oferty niewłaściwe umiejscowienie szafy było wynikiem omyłki. W związku z tym brak jest
podstaw do nakazania Zamawiającemu poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie niewłaściwego umiejscowienia szafy sterowniczej.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że w decyzji o
odrzuceniu jego oferty Zamawiający nie przedstawił pełnego uzasadnienia faktycznego i
prawnego, w tym w szczególności gdzie w ofercie Odwołującego znajdują się wartości
1650A i 2250A. Obowiązkiem zaś Zamawiającego było wskazanie konkretnego punktu oferty
oraz SIWZ, które są nawzajem sprzeczne. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym.
Art. 92 ust. 1 pkt 2 stanowi, że niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej
zamawiający zawiadamia jednocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o odrzuceniu
poszczególnych ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołana regulacja jest
gwarantem zasady jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nie wynika obowiązek zamawiającego wskazania konkretnego postanowienia SIWZ oraz
konkretnego zapisu oferty pozostających ze sobą w sprzeczności. Ustawodawca bowiem nie
sprecyzował szczegółowości uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty. Oczywistym jest, że
w niektórych sytuacjach spełnienie wymagań wskazanych w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
może wymagać poziomu szczegółowości wskazanego przez Odwołującego, jednakże to
okoliczności faktyczne każdej sprawy, w tym treść pisma zamawiającego o odrzuceniu oferty
winny być materiałem kluczowym w rozstrzygnięciu zasadności zarzutu naruszenia art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W omawianym stanie faktycznym Zamawiający odrzucając oferty Odwołującego wskazał
m.in., iż w pkt 3.5.1, Tabela 6, Lp.2 Specyfikacji Technicznej nr kodowy PSE-
ST.ATR.220.275.PWT_2015: wymagana wartość prądu znamionowego izolatorów strony
GN oraz strony DN wynosi (odpowiednio): 2000A oraz 3200A. Wykonawca w ramach
wyjaśnienia treści oferty dostarczył rysunki planowanych do zainstalowania izolatorów
przepustowych, z których wynika jednoznacznie, że maksymalny prąd znamionowy, możliwy
przy zerowej długości części izolatora potrzebnej ze względu na instalację przekładników
prądowych w kominkach autotransformatora, wynosi (odpowiednio): 1650A i 2250A.
Tym samym podkreślić należy, że Zamawiający wskazał określony punkt SIWZ oraz część
oferty, które pozostają ze sobą sprzeczne. Izba nie podziela argumentu Odwołującego, iż
Zamawiający nie odniósł się w decyzji o odrzuceniu oferty do treści samej oferty, lecz do
treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Podkreślić bowiem należy, że niezgodność
treści oferty z SIWZ Zamawiający ustalił na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego
na stronie 108 oferty. Wskazane tam bowiem symbole izolatorów zawierają w sobie
informację o wartości prądu znamionowego, która to wartość nie odpowiadała wymaganiom
Zamawiającego wskazanym w pkt 3.5.1 Specyfikacji Technicznej. Sposób oznakowania
izolatorów wyjaśnił zarówno Zamawiający przedkładając tłumaczenie karty katalogowej
producenta izolatorów zaoferowanych przez Odwołującego oraz przystępujący ABB w piśmie
z dnia 8 marca 2016 r. Izba dała wiarę tym wyjaśnieniom. Zaoferowane przez Odwołującego
izolatory są produkowane przez spółkę z grupy kapitałowej przystępującego i brak było
podstaw do odmowy uznania twierdzeń Zamawiającego oraz przystępującego ABB co do
sposobu znakowania izolatorów ABB za wiarygodne i prawdziwe. Sam zaś Odwołujący treści
tych wyjaśnień nie kwestionował i nie przestawił dowodów przeciwnych. Oznacza to, że
niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ zawarta była już w pierwotnej ofercie, zaś złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły tą okoliczność. Zamawiający bowiem
ustaliwszy niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ w prawidłowy sposób zwrócił się
do wykonawcy o złożenie wyjaśnień treści oferty. Odwołujący, niewyjaśniając w żaden
sposób okoliczności związanych ze wskazaniem pierwotnych oznaczeń izolatorów w treści
oferty, przedłożył rysunki z nowymi urządzeniami ograniczając się do stwierdzenia, iż
załączone rysunki przedstawiają szczegółowe dane techniczne izolatora wskazanego w
treści oferty. W ocenie Izby Odwołujący miał pełną wiedzą o niezgodności jego oferty z
SIWZ. Niezgodność tak wynikała już z pierwotnej oferty i została potwierdzoną w treści
wyjaśnień Odwołującego poprzez wskazanie nowych urządzeń. Powoływanie się więc w
treści odwołania na brak możliwości pełnego odniesienia się i polemizowania ze
stanowiskiem Zamawiającego jest nadużyciem art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze strony
Odwołującego.
W ocenie Izby z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w sposób jasny i
precyzyjny zostały określone przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołanie się
Zamawiającego do treści złożonych wyjaśnień było naturalną konsekwencją ich złożenie
przez Odwołującego i dokonania nieuprawnionej zmiany treść oferty w zakresie oferowanych
izolatorów. W ocenie Izby Odwołujący miał pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego
oferty, a tym samym podjęcia z Zamawiającym pełnej polemiki w zakresie zasadności
przyczyn odrzucenia oferty. Potwierdził to również w treści odwołania próbując po raz kolejny
dokonać zmiany treści oferty i zaoferować w ramach odwołania kolejny już rodzaj izolatorów.
Działania Odwołującego potwierdzają, iż miał on pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia
jego oferty. W konsekwencji Izba uznała zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp za
niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – izolatory przepustowe
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Rozważania prawne Izby odnośnie
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przedstawione w stosunku do
możliwości poprawienia oferty Odwołującego w zakresie szaf sterowniczych pozostają
aktualne w zakresie izolatorów przepustowych.
Ponadto wskazać należy, że w zakresie braku poprawienia przez Zamawiającego oferty
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wykonawca ten powołał się na omyłkę
tj. niezamierzone działanie pracownika Odwołującego popełnione w toku przygotowania
oferty. Odwołujący jednakże nie był w stanie podać nazwiska pracownia, przedstawić
okoliczności faktycznych związanych z popełnieniem omyłki. Innymi słowy nie podjął żadnej
inicjatywy dowodowej w zakresie wykazanie czy rzeczywiście mamy do czynienia z omyłką
wykonawcy. W treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie parametrów
technicznych zaoferowanych izolatorów (z dnia 27 grudnia 2015 r.) Odwołujący nie powołał
się na wystąpienie omyłki, nie przedstawił żadnego uzasadnienia przyczyn zmiany
oznaczenia pierwotnie wskazanych urządzeń. W trakcie postępowania odwoławczego
Odwołujący w sposób enigmatyczny tłumaczył, że według jego wiedzy urządzenia wskazane
w ofercie nie istnieją, czemu zaprzeczył przystępujący ABB uprawdopodobniając, że co
najmniej jedno urządzenie wskazane w treści oferty jest oferowane przez spółkę ABB
(dowód: karta katalogowa przedłożona przez Zamawiającego). Nie sposób uznać, że
działanie Odwołującego było wynikiem omyłki skoro ani w treści złożonych Zamawiającemu
wyjaśnień nie powołał się na taką okoliczność ani nie przedstawił w trakcie postępowania
przed Izbą żadnego dowodu na wykazanie, że pierwotnie urządzenia wskazane w treści
oferty nie istnieją na rynku. Dowodem takim mogłoby być chociażby oświadczenie spółki
ABB. Z treści zaś złożonej oferty wynika, że Odwołujący niewłaściwie wskazał izolatory w
dwóch miejscach – tj. w tabeli danych gwarantowanych, jak też na stronie 200 oferty – Lista
materiałów i oprzyrządowania transformatora 275 – 220 KV. Konsekwentne wskazanie w
tego samego oznaczenia produktu przeczy przypadkowości działania wykonawcy.
Wskazać dalej należy, że nawet gdyby przyjąć, iż wskazanie niewłaściwych urządzeń w
treści oferty Odwołującego było wynikiem omyłki, to brak było podstaw do poprawienia oferty
wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby w wyniku złożonych
wyjaśnień z dnia 27 grudnia 2015 r. Odwołujący dokonał zmiany treści pierwotnie złożonej
oferty. Zaoferował bowiem urządzenia odmienne od pierwotnie wskazanych w treści oferty.
Zaoferowanie nowych urządzeń w ramach złożonych wyjaśnień stanowi, w ocenie Izby,
istotną zmianą treści pierwotnie złożonej oferty. Argumentacja Odwołującego co do istotności
zmiany treści oferty sprowadziła się do ogólnikowych stwierdzeń, iż przedmiotowe
urządzenia nie mają istotnego znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia. Izba nie
zgadza się z tym stanowiskiem. Izba uznała za wiarygodnie twierdzenia Zamawiającego oraz
przystępującego ABB. Obie strony postępowania wskazały na szereg okolicznościświadczących o istotności izolatorów, o czym świadczy chociażby ich procentowy udział w
całościowych kosztach realizacji zamówienia tj. 13%. Dobór izolatorów w istotny sposób
determinuje projekt konstrukcji transformatora zarówno w części elektrycznej i mechanicznej,
wymaga wykazania się specjalistyczną wiedzą, która umożliwia dobór odpowiedniego
urządzenia i decyduje o przewadze konkurencyjnej wykonawcy. Jak wskazał Zamawiający
dobór izolatorów ma zasadnicze znaczenie dla istoty oferowanego przedmiotu zamówienia,
w tym chociażby w zakresie konieczności zmian konstrukcji wprowadzeń uzbrojenia
transformatora, w celu dostosowania do sposobu wprowadzenia prądu, zastosowanego w
izolatorze danego typu. Jak podkreślił Zamawiający izolatory mające wyższą moc prądu
znamionowego są inaczej zbudowane niż te z niższymi wartościami ze względu na sposób
wprowadzenia prądu za pomocą elastycznej linki lub sztywnego pręta. Odwołujący pozostał
bierny wobec argumentacji Zamawiającego oraz przystępującego ABB, ograniczając się do
nic nieznaczących twierdzeń o braku istotności zaproponowanej zmiany. Tym samym brak
jest podstaw do przyjęcia twierdzeń Odwołującego za zasadne.
W ocenie Izby Zamawiający nie był uprawiony do przyjęcia zmiany treści oferty
Odwołującego, której dokonał on w piśmie z dnia 27 grudnia 2015 r. Skoro izolatory stanowią
istotną część oferty wykonawcy, zmiana urządzenia poprzez treść wyjaśnień była
niedopuszczalna w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
zasadności podniesionego zarzut jest argument, iż izolatory wskazane w treści oferty nie
istnieją na rynku. Po pierwsze okoliczności tej Odwołujący nie udowodnił. Po drugie zaś,
nawet jeśliby przyjąć prawdziwość twierdzenia Odwołującego, to uznać należałoby, że w
pierwotnej ofercie wykonawca nie sprecyzował przedmiotu swojego świadczenia i jego
doprecyzowanie na etapie składania wyjaśnień byłoby tym bardziej niedopuszczalne.
W ocenie Izby izolatory pierwotnie zaproponowane przez Odwołującego o symbolach RTX
245 – 1050/1250 T KSI oraz RTXF 123 – 550/2000 KSI T nie spełniają wymagań
Zamawiającego odnoście wymaganej mocy prądu znamionowego. Okoliczność tą potwierdził
sam Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień z dnia 27 grudnia 2015 r. oferując nowe
urządzenia. Tym samym oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zmiana typu urządzenia na etapie składania wyjaśnień była w
ocenie Izby niedopuszczalna. Na marginesie wskazać należy, że Odwołujący nie zaprzeczył
twierdzeniu, że izolatory wskazane w treści wyjaśnień również nie spełniają wymagań
Zamawiającego. Przyjąć można, iż okoliczność tę potwierdził podejmując kolejną próbę
zmiany urządzenia poprzez wskazanie w treści odwołania nowych urządzeń. Działanie takie
uznać należy za nieuprawnione. Umożliwienie wykonawcy wielokrotnie podejmowanie prób
dopasowania swojej oferty do wymagań Zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadą
równego traktowania wykonawców i jest wyrazem braku profesjonalnej wiedzy ze strony
wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że brak było podstaw do uznania, iż
Zamawiającemu zaniechał poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w zakresie izolatorów. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Shandong Power Equipment Co.,
Ltd., Shandong, Chińska Republika Ludowa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Shandong Power Equipment Co., Ltd., Shandong, Chińska Republika
Ludowa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 269/16
UZASADNIENIE
W dniu 26 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Shandong Power Equipment Co., Ltd.No 3 Jiyi Xichang, Jinan Shandong,
Chińska Republika Ludowa (dalej „Odwołujący”) od następujących czynności dokonanych
przez zamawiającego Polskiej Sieci Elektroenergetycznej S.A., z siedzibą w Konstancinie –
Jeziorna (dalej „Zamawiający”):
1.
Wyborze oferty złożonej przez ABB Sp. z o.o. (dalej „ABB") jako
najkorzystniejszej w Pakiecie I, pomimo, iż to oferta złożona przez Odwołującego
winna być uznana za najkorzystniejszą;
2.
odrzuceniu oferty Odwołującego w Pakiecie I na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp
pomimo,że
treść
oferty
Odwołującego
w
zakresie
nieodpowiadającym treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ") winna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w
pozostałym zakresie odpowiada treści SIWZ;
3.
zaniechania
przez Zamawiającego
czynności
polegającej
na
poprawieniu w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp tj. poprawienia rysunku zawartego na stronie 173 oferty
Odwołującego (rys. 1DS711.2501) poprzez wykreślenie umiejscowienia szaf
sterowniczych na krótszym boku kadzi po prawej stronie patrząc od strony
izolatorów przepustowych GN i umiejscowienie szaf sterowniczych na krótszym
boku kadzi, po lewej stronie patrząc od strony izolatorów GN - zgodnie z
Załącznikiem nr 1 do wyjaśnień Odwołującego z dnia 27.12.2015 r.;
4.
zaniechania
przez Zamawiającego
czynności
polegającej
na
poprawieniu w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp tj. wykreślenia w ofercie Odwołującego na stronie 108:
a)
w Lp. 1 pkt. d) słów „RTXF 245-1050/1250 T KSI" i zastąpienie ich słowami „RTKF
245-1050/2000 B KSI"; oraz
b)
w Lp. 2 pkt d) słów „RTKF 123-550/2000 KSI 7" i zastąpienie ich słowami „RTKF 145-
650/3150 F KSI"
a także wyjaśnienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w tym zakresie;
5.
zaniechania
przez Zamawiającego
czynności
polegającej
na
ocenie oferty Odwołującego na podstawie jej treści oraz zaniechania podania
Odwołującemu pełnego i wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego
czynności odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, iż oferta ta winna zostać
poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i
wówczas nie podlegałaby odrzuceniu;
b)
art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i w
konsekwencji
zaniechanie
czynności
wyjaśnienia
i
poprawienia
oferty
Odwołującego w wyżej wskazany sposób;
c)
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i w
konsekwencji zaniechanie podania Odwołującemu pełnego i wyczerpującego
uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności odrzucenia jego oferty;
d)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
udzielenie zamówienia na rzecz wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z
przepisami ustawy Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty ABB, jako najkorzystniejszej; (ii)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp; (iii) wyjaśnienia i poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 i ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp w wyżej wskazany sposób; (iv) powtórzenia czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej; (v) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie
z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w ramach którego przedmiotem
zamówienia jest Modernizacja populacji transformatorów - dostawa wraz z transportem
autotransformatorów wraz z ich całym wyposażeniem dodatkowym.
W dniu 19.02.2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty ABB, jako najkorzystniejszej oraz ocenie
wszystkich ofert i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Porównanie oferty ABB i Odwołującego prezentuje się następująco:
1.
ABB - cena netto 67.200.000,00 zł, cena brutto 82.656.000,00 zł;
2.
Odwołujący - cena netto 62.000.000,00 zł - oferta odrzucona.
Odwołujący wskazał, że pozostałe oferty wykonawców zostały albo odrzucone, albo
Zamawiający wykluczył tych wykonawców z postępowania. Zgodnie z pkt XVII SIWZ w
Pakiecie I kryterium cena ma znaczenie 85 punktów, Wartość strat 13 punktów, a Okres
gwarancji i rękojmi 2 punkty. Konsekwentnie, w kryterium cena Odwołujący winien uzyskać
85 punktów, zaś ABB 63,76 punktów, czyli o 21,24 punktów mniej od Odwołującego. W takiej
sytuacji, niezależnie od punktacji przyznanej Odwołującemu w pozostałych subkryteriach,
oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
stwierdził, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, gdyż nie spełnia wymagań
merytorycznych SIWZ, w zakresie wymagania:
a)
pkt 2.12 Specyfikacji Technicznej nr kodowy PSE-ST.ATR.KEP: szafę sterowniczą
należy mocować do krótszego boku kadzi, po lewej stronie patrząc od strony izolatorów
przepustowych GN. Wykonawca w ofercie (str. 173 oferty - rys. 1DS711.2501) gwarantuje
umieszczenie szafy sterowniczej na krótszym boku kadzi po prawej stronie patrząc od strony
izolatorów przepustowych GN;
b)
pkt 3.5.1, Tabela 6, Lp.2 Specyfikacji Technicznej nr kodowy PSE-
ST.ATR.220.,275.PWT_2015: wymagana wartość prądu znamionowego izolatorów strony
GN oraz strony DN wynosi (odpowiednio): 2000A oraz 3200A. Wykonawca w ramach
wyjaśnienia treści oferty dostarczył rysunki planowanych do zainstalowania izolatorów
przepustowych, z których wynika jednoznacznie że maksymalny prąd znamionowy, możliwy
przy zerowej długości części izolatora potrzebnej ze względu na instalację przekładników
prądowych w kominkach autotransformatora, wynosi (odpowiednio): 1650A i 2250A.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał jednak poprawienia oferty Odwołującego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo tego, iż istnieją podstawy do poprawienia
oferty Odwołującego w tym trybie, o czym Zamawiający wiedział z pisma Odwołującego z
dnia 27.12.2015 r.
1. Zarzut zaniechania poprawienia oferty Odwołującego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Oznacza to zatem, że w przypadku stwierdzenia jakiejkolwiek niezgodności oferty z
treścią SIWZ, Zamawiający jest zobligowany do dokonania analizy, czy zachodzi przesłanka
do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w przypadku stwierdzenia takiej
okoliczności, poprawienia oferty. Jeżeli stwierdzi, iż zachodzą podstawy do poprawienia
oferty w tym trybie, to nie może zaniechać tej czynności. Wówczas oferta poprawiona nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na
orzeczenia KIO 2976/13, KIO 1529/14, KIO 543/15, 544/15, KIO 553/15 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r. Sygn. akt XII Ga 429/09.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.12 Specyfikacji Technicznej nr kodowy PSE-
ST.ATR.KEP (dalej „STech") szafę sterowniczą należało zamocować do krótszego boku
kadzi, po lewej stronie patrząc od strony izolatorów przepustowych GN. Na stronie 173 oferty
Odwołującego (dalej „Oferta") zamieszczono rysunek, na którym zobrazowane są izolatory
przepustowe GN oraz DN. Na rysunku zobrazowano także umiejscowienie szafy
sterowniczej (dalej „Szafa Sterownicza"), która znajduje się na krótszym boku kadzi, po
prawej stronie patrząc od strony izolatorów GN, ale po lewej stronie patrząc od strony
izolatorów DN. Odwołujący wskazał, że w praktyce w większości przypadków
zaprojektowane transformatory mają umiejscowione Szafy Sterownicze na krótszym boku
kadzi, po prawej stronie patrząc od strony izolatorów GN, co spowodowało, iż pracownik
Odwołującego opracowujący rysunek „odruchowo" narysował umiejscowienie Szafy
Sterowniczej omyłkowo właśnie po tej stronie. W ocenie Odwołującego nie powoduje to
oczywiście jakiejkolwiek przeszkody w zaprojektowaniu Szafy Sterowniczej na krótszym
boku kadzi, po lewej stronie patrząc od strony izolatorów GN.
Odwołujący wskazał, że powyższa nieistotna niezgodność treści Oferty z wymaganiami
SIWZ powstała wskutek omyłki pracownika Odwołującego przygotowującego Ofertę. Należy
w pierwszym rzędzie stwierdzić, iż z omyłką mamy do czynienia wówczas, gdy rezultat
działań wykonawcy (treść oferty) będzie wynikać z niezamierzonego działania. Oznacza to,że wszelkie działania wykonawcy powodujące niezgodność oferty z SIWZ, które kwalifikują
się, jako omyłka, to działania, które powstały w wyniku przeoczenia, niestaranności itp.
Gdyby pracownik Odwołującego przygotowujący rysunek działał z należytą starannością, już
w ofercie umiejscowiłby Szafę Sterowniczą na krótszym boku kadzi, po lewej stronie patrząc
od strony izolatorów GN, a nie po prawej stronie. Odwołujący wskazał, że dodatkowo mylącą
okolicznością jest to, że naprzeciwko izolatorów GN znajdują się izolatory DN i patrząc od ich
strony, Szafa Sterownicza jest po lewej stronie. Tym bardziej uzasadnione jest stwierdzenie,że pracownik Odwołującego popełnił omyłkę przygotowując rysunek.
W ocenie Odwołującego rzeczywista treść Oferty, a więc faktyczna i prawidłowa treść Oferty
była zgoła odmienna. Faktyczna treść Oferty odpowiada wymaganiom przedmiotu
zamówienia i odpowiada treści SIWZ. Dopiero niezamierzone i omyłkowe działanie
pracownika Odwołującego doprowadziło do zniekształcenia oświadczenia woli Odwołującego
zawartego w Ofercie. Już „na pierwszy rzut oka", Oferta w nieistotny sposób odbiega od
treści wymagania zawartego w SIWZ. W ocenie Odwołującego było to także oczywiste dla
Zamawiającego, który pismem z dnia 15.12.2015 r. zwrócił się do Odwołującego z pytaniem
„Nawiązując do wymagań pkt 2.12. Specyfikacji KEP (PSE-ST.ATR.KEP) prosimy o
szczegółowe informacje, jakie zmiany w konstrukcji autotransformatora spowoduje
zainstalowanie szafy sterowniczej na krótszym boku kadzi po lewej stronie patrząc od strony
izolatorów przepustowych GN”. Z samej treści pytania Zamawiającego wynika, że zdawał on
sobie sprawę z tego, że a) istnieje możliwość zainstalowania przez Odwołującego Szafy
Sterowniczej zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz b) wskazanie przez Odwołującego na
rysunku umiejscowienia Szafy Sterowniczej na krótszym boku kadzi, po prawej stronie
patrząc od strony izolatorów GN może wynikać z omyłkowego działania Odwołującego.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 15.12.2015 r.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi pismem z dnia 27.12.2015 r. Odwołujący wyjaśnił, że
„Nasza firma może umieścić szafę sterowniczą na krótszym boku kadzi, po lewej stronie
patrząc od strony izolatorów przepustowych GN (rysunki w załączniku 1), nie wpłynie to wżaden sposób na transformator". Dodatkowo, w Załączniku nr 1 Odwołujący przekazał
Zamawiającemu rysunek załączony do Oferty na stronie 173 z umiejscowioną Szafą
Sterowniczą na krótszym boku kadzi, po lewej stronie patrząc od strony izolatorów GN - a
więc zgodnie z wymaganiami SIWZ. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 27.12.2015 r.
W ocenie Odwołującego stwierdzenie wystąpienia powyższej omyłki zawartej w Ofercie nie
wymaga jakiejkolwiek wiedzy specjalistycznej i możliwe jest do zauważenia „na pierwszy rzut
oka". Nie istnieje także jakiekolwiek racjonalne wytłumaczenie, dlaczego Odwołujący przy
kilkukrotnym zadeklarowaniu, iż oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach
zawartych w SIWZ oraz zgodnie z warunkami zawartymi we wzorze umowy (por.
oświadczenia zawarte w pkt I, II.3), III.2) i IV.3) Formularza Oferty Odwołującego), miałby
zaoferować przedmiot zamówienia w sposób nieistotnie odbiegający od wymagań SIWZ.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego: a) doszło do wystąpienia niezgodności treści
Oferty z SIWZ i b) niezgodność ta powstała w drodze omyłki. W sytuacji zaś, w której omyłka
nie jest dla Zamawiającego oczywista, winien on zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie
treści Oferty stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a jeżeli Odwołujący składa odpowiednie
wyjaśnienia z własnej inicjatywy, nic nie stoi na przeszkodzie w tym, aby Zamawiający wziął
te wyjaśnienia pod uwagę i na ich podstawie poprawił treść Oferty. Jak wskazała KIO w
wyroku z dnia 23.09.2014 r. (KIO 1852/14, KIO 1853/14).
Dalej Odwołujący wskazał, iż poprawienie zawartych w Ofercie omyłek, w żaden sposób nie
doprowadzi do zmiany Ceny lub innych warunków Oferty Odwołującego. Po drugie, nie
dojdzie do jakiejkolwiek ilościowej, czy jakościowej zmiany w przedmiocie oferowanego
przez Odwołującego świadczenia w ramach Oferty. W dalszym ciągu Odwołujący proponuje
to samo świadczenie za tą samą Cenę. Nie dojdzie także do zmiany rankingu ofert w ocenie
w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO 1529/14, KIO
2810/11, KIO 1978/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r. sygn.
akt XII Ga 102/09.
3. Zarzut rzekomej niezgodności treści Oferty z SIWZ oraz zaniechanie podania
pełnego i wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, że zgodnie z „pkt 3.5.1, Tabela 6, Lp.2 Specyfikacji Technicznej nr kodowy
PSE- ST.ATR.220..275.PWT_2015: wymagana wartość prądu znamionowego izolatorów
strony GN oraz strony DN wynosi (odpowiednio): 2000A oraz 3200A. Wykonawca w ramach
wyjaśnienia treści oferty dostarczył rysunki planowanych do zainstalowania izolatorów
przepustowych, z których wynika jednoznacznie że maksymalny prąd znamionowy, możliwy
przy zerowej długości części izolatora potrzebnej ze względu na instalację przekładników
prądowych w kominkach autotransformatora, wynosi (odpowiednio): 1650A i 2250A".
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał, która treść oferty Odwołującego
(wskazanie strony Oferty oraz jej merytorycznej części) jest sprzeczna z treścią SIWZ tj.
gdzie w Ofercie znajdują się wartości 1650A i 2250A. Zaniechanie to, naruszające art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie pozwala Odwołującemu de facto na pełne odniesienie się i
polemizowanie z Zamawiającym. Odwołujący wskazał, że w żadnej części Oferty
Odwołującego nie wskazał on na przytoczone przez Zamawiającego wartości 1650A i
2250A. Stąd też Zamawiający nie jest w stanie wskazać lokalizacji tych wartości w treści
oferty Odwołującego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1503/10.
Ponadto, zdaniem Odwołującego sama treść wyjaśnień nie może służyć ocenie
niezgodności treści Oferty z SIWZ, w szczególności, jeżeli chodzi o niewymagane przez
SIWZ informacje znajdujące się w wyjaśnieniach. Formułując zarzut niezgodności treści
Oferty z SIWZ Zamawiający jest zobowiązany do wskazania konkretnego punktu Oferty i
SIWZ, które są nawzajem sprzeczne. Tymczasem Zamawiający w ogóle nie odniósł się do
treści Oferty Odwołującego, ale wyłącznie do treści wyjaśnień Odwołującego. Jeżeli
którakolwiek treść wyjaśnień Odwołującego budziła wątpliwości Zamawiającego, mógł on w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócić się o wyjaśnienie tych wątpliwości przez
Odwołującego. Tej czynności zaniechał. Nadto, Zamawiający nie wskazał na konkretny
punkt SIWZ, z którym sprzeczna byłaby treść Oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oferuje dostawę przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Gdyby okazało się, że w treści Oferty
Odwołującego przez omyłkę wskazano na wartości niezgodne z SIWZ - które to wartości nie
byłyby wówczas prawidłowe - Odwołujący niniejszym wskazuje, że wartości te musiałyby być
omyłkowo i w sposób niezamierzony wskazane i powinny odpowiadać wymaganiom SIWZ.
W takiej sytuacji wartości te podlegałyby poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że w drodze omyłki w Ofercie na stronie 108 wskazano:
a)
w Lp. 1 pkt. d) na izolator „RTXF 245-1050/1250 T KSI" zamiast „RTKF 245-
1050/2000 B KSI"; oraz
b)
w Lp. 2 pkt d) na izolator „RTKF 123-550/2000 KSI V zamiast „RTKF 145-650/3150 F
KSI".
Omyłka ta wyniknęła z niezamierzonego działania pracownika Odwołującego popełnionego
w toku przygotowywania Oferty. Należy wskazać, iż wartość i znaczenie doboru jednego
izolatora zamiast drugiego nie ma większego znaczenia dla istoty oferowanego przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia, jako całości, tak pod względem ceny, jak i
powiązanych z izolatorem innych rozwiązań technicznych. Stąd, w ocenie Odwołującego,
zmiana oznaczenia izolatorów, jak powyżej, nie spowoduje w Ofercie Odwołującego
jakichkolwiek istotnych zmian - jest to zabieg czysto techniczny. Zmiana ta doprowadzi
jednak do odtworzenia właściwego oświadczenia woli Odwołującego i usunięcia ewentualnej
sprzeczności treści Oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie wymaganych w SIWZ
parametrów technicznych izolatorów. Wskazane przez Odwołującego, jako właściwe,
izolatory, posiadają parametry zgodne z wymaganiami SIWZ. Zmiana oznaczenia typu
izolatorów nie wpłynie ponadto na inne elementy oferty i ich parametry techniczne.
Ponieważ zmiana powyższa doprowadzi do przywrócenia rzeczywistej treści Oferty
Odwołującego i w żaden sposób nie wpłynie na jej treść w istotnym aspekcie, Zamawiający
winien poprawić ofertę Odwołującego w tym zakresie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego w celu ustalenia właściwego sposobu poprawienia oferty
Odwołującego, Zamawiający winien zwrócić się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w
tym zakresie.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz
warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej
treści; (iii) wezwanie Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2015 r. skierowane do Odwołującego
oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 27 grudnia 2015 r. na okoliczność ustalenia treści
wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 19 lutego 2016 r. na okoliczność ustalenia wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego; (v) tłumaczenie karty
katalogowej izolatorów produkcji spółki ABB na okoliczność wykazania sposobu
oznakowania izolatorów oraz ustalenia czy izolatory pierwotnie wskazane w treści oferty
Odwołującego są produkowane przez spółkę ABB.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja populacji
transformatorów - etap VI" Dostawa wraz z transportem autotransformatorów wraz z ich
całym wyposażeniem dodatkowym nr postępowania: BP/56/2015/AO - Pakiet I”.
Ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 121-221487 zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.06.2015 r.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery pakiety.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w części II, V i VI SIWZ.
W pkt XII ppkt 9 Zamawiający wskazał listę dokumentów jakie winna zawierać oferta. W lit e)
części I SIWZ Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek przedstawienia wraz z ofertą
rysunków, tabeli i oświadczeń wskazanych w części III SIWZ. W części III SIWZ we wzorze
nr
9
zawarto
wymaganie
złożenia
rysunku
wymiarowego
(zestawieniowego
autotransformatora podający jego podstawowe wymiary oraz określający lokalizację i funkcję
każdego z elementów – pozycja nr 1 tabela 1). Ponadto, we wzorze nr 13 części III SIWZ
zamawiający wymagał od wykonawców wypełnienia tabeli danych gwarantowanych, w której
zamierzone były również izolatory przepustowe oraz złącza konektorowe (pkt 4.4.7).
Wykonawcy byli zobowiązani podać rodzaj izolatora przepustowego, rodzaj izolacji
zewnętrznej, producenta, typ oraz potwierdzić czy oferowane urządzenie jest zgodnie z
wymaganiami pkt 3.5.1 specyfikacji technicznej.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.12 Specyfikacji technicznej nr kodowy PSE – ST.ATR.KEP,
szafa sterownicza powinna być umocowana przy krótszym boku kadzi, po lewej stronie
patrząc od strony izolatorów przepustowych GN.
Izba ustaliła, że Odwołujący na stronie 173 swojej oferty umieścił rysunek, na którym widać
umiejscowienie szafy sterowniczej na krótszym boku kadzi, po prawej stronie patrząc od
strony izolatorów GN.
W części VI SIWZ – Specyfikacja Techniczna – Podstawowe Wymagania Techniczne, tabela
6 (wymagania dotyczące izolatorów przepustowych), Pl. 2 (Prąd znamionowy) zawarta w pkt
3.5.1 części VI SIWZ (Izolatory przepustowe uzwojeń GN i DN oraz zacisku zerowego)
Zamawiający wymagał, aby wartość prądu znamionowego izolatorów strony GN oraz strony
DN wynosiła (odpowiednio) 2000A oraz 3200 A.
Izba ustaliła, ze na stronie 108 oferty, w tabeli 19 (Izolatory przepustowe i złącza
kontenerowe) Odwołujący wskazał typ izolatorów:
a) W Lp. 1 pkt d) Tabeli dla izolatora przepustowego, liniowego GN – typ RTXF 245 –
1050/1250 T KSI
b) W Lp. 2 pkt d) Tabeli, dla izolatora przepustowego, liniowego DN – typ RTKF 123 –
550/20000 KSI T.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 grudnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp m.in. w zakresie: (i) podania
szczegółowych informacji dotyczących zmian konstrukcyjnych autotransformatora w
przypadku zainstalowani szafy sterowniczej na krótszym boku kadzi po lewej stronie patrząc
od strony izolatorów przepustowych GN; (ii) podania szczegółowych danych technicznych
izolatora przepustowego, wskazanego w Tabeli Danych Gwarantowanych w pkt 2, lit. d), str.
108 oferty.
Pismem z dnia 25 grudnia 2015 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując m. in., iż: (i)
może zamieścić szafę na krótszym boku kadzi, po stronie lewej patrząc od strony izolatorów
przepustowych GN co nie wpłynie w żaden sposób na transformator (załączył również
odpowiedni rysunek); (ii) na rysunkach stanowiących załącznik nr 2 Odwołujący podał
szczegółowe dane techniczne izolatora przepustowego wskazanego w ofercie Tabela
Danych Gwarantowanych w pkt 2 lit. d).
Izba ustaliła, że pismem z dnia 19 lutego 2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego
informację o czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty ABB, jako
najkorzystniejszej oraz ocenie wszystkich ofert i odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający stwierdził co następuje: Oferta Wykonawcy Shandong Power Equipment Co.,
Ltd., podlega odrzuceniu gdyż nie spełnia wymagań merytorycznych SIWZ, w zakresie
wymagania:
a)
pkt 2.12 Specyfikacji Technicznej nr kodowy PSE-ST.ATR.KEP: szafę
sterowniczą należy mocować do krótszego boku kadzi, po lewej stronie patrząc
od strony izolatorów przepustowych GN. Wykonawca w ofercie (str. 173 oferty -
rys. 1DS711.2501) gwarantuje umieszczenie szafy sterowniczej na krótszym boku
kadzi po prawej stronie patrząc od strony izolatorów przepustowych GN;
b)
pkt 3.5.1, Tabela 6, Lp.2 Specyfikacji Technicznej nr kodowy PSE-
ST.ATR.220.,275.PWT_2015:
wymagana
wartość
prądu
znamionowego
izolatorów strony GN oraz strony DN wynosi (odpowiednio): 2000A oraz 3200A.
Wykonawca w ramach wyjaśnienia treści oferty dostarczył rysunki planowanych
do zainstalowania izolatorów przepustowych, z których wynika jednoznacznie że
maksymalny prąd znamionowy, możliwy przy zerowej długości części izolatora
potrzebnej ze względu na instalację przekładników prądowych w kominkach
autotransformatora, wynosi (odpowiednio): 1650A i 2250A.
Zamawiający w dniu 7 marca 2016 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
wszystkich podniesionych zarzutów.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w
kryteriach oceny ofert, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył
przepisy Pzp oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
może również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z
możliwości realizacji zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – szafa sterownicza
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy, że obowiązek
poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp aktualizuje się w
przypadku, gdy po pierwsze - oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta
ma charakter omyłki, po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty (a contrario - możliwe jest wprowadzenie do treści oferty zmian innych niż istotne).
Jednocześnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru
oczywistego, aby możliwa była jej poprawa, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość
poprawienia omyłki wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. Poprawienia w ofercie
wykonawcy innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze SIWZ nie może
zatem powodować zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w istotnym zakresie.
Jednym z elementem koniecznych do zastosowania regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest wykazanie przez wykonawcę, że w treści jego oferty wystąpiła omyłka. Podkreślić
bowiem należy, że nie każda niezgodność oferty z SIWZ ma charakter omyłki. Ustalenie czy
w treści oferty wykonawcy mamy do czynienia z omyłką winno być dokonane na podstawie
oceny całokształtu okoliczności związanych ze złożeniem oferty jak i zdarzeń zaistniałych w
trakcie wyjaśnienia jej treści.
W potocznym rozumieniu „omyłka” to „spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością,
niewłaściwe postępowanie, posunięcie; błąd, pomyłka”; „popełnienie błędu, błąd, pomyłka”;
„pomyłka, zwykle drobna” zob. np. M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa
1982, t. 2, s. 799; S. Dubisz (red.): Uniwersalny słownik języka polskiego, t. 3, Warszawa
2003, s. 222; E. Sobol (red.): Nowy słownik języka polskiego, Warszawa 2003, s. 599. Uznać
należy, że omyłka w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp to błąd, pomyłka wykonawcy,
której skutkiem jest niezgodność jego oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W kategoriach omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nie mieści się świadome wprowadzenie do treści oferty elementów niezgodnych
z SIWZ, gdyż świadomość działania wyklucza uznanie rezultatu za omyłkę. W konsekwencji
nie sposób również umożliwić wykonawcy skorzystanie z dobrodziejstwa art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i dokonać poprawienia jego oferty, w sytuacji, gdy celowo i świadomie złożył on
ofertę nieodpowiadającą SIWZ. Z istoty „omyłki” zakresem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
mogą zostać objęte tylko takie nieprawidłowości z ofertach wykonawców, które nie wynikają
ze świadomego i celowego działania. Oczywistym jest, że ustalenie charakteru działania
wykonawcy nie jest zadaniem łatwym, jednakże niejednokrotnie analiza okoliczności
faktycznych związanych ze złożeniem oferty jak i procesem wyjaśnienia ofert może stanowić
wystarczającą podstawę do ustalenia czy złożenie oferty niezgodnej z SIWZ wynika
nieświadomego działania wykonawcy mającego swoje źródło w braku należytej staranności,
pośpiechu czy też niewłaściwego rozumienia zapisów SIWZ. Niewłaściwym, w ocenie Izby,
jest przyjęcie a priori założenia, że każda niezgodność oferty z SIWZ ma charakter omyłki w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby możliwość ustalenia zaistnienia
omyłki musi opierać się w oparciu o oceną całokształtu zachowania wykonawcy w toku
składania i oceny ofert. Częstokroć bowiem rzekoma omyłka wykonawcy jest wyłącznie
kreowana w treści odwołania, zaś samo zachowania wykonawcy w trakcie badania i oceny
ofert nie wskazuje na działanie omyłkowe.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż niewłaściwe
umiejscowienie szaf sterowniczych tj. niezgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 2.12
Specyfikacji Technicznej miało charakter omyłki. Analiza okoliczności związanych ze
złożeniem oferty jak i zachowanie wykonawcy w trakcie wyjaśnienia oferty nie daje podstaw
do przyjęcia, iż mamy do czynienia z omyłką. Bezspornym pomiędzy stronami było to, iż na
stronie 173 oraz 175 oferty Odwołujący przedstawił rysunki, na których szafa sterownicza
została umiejscowiona na krótszym boku kadzi po prawej stronie patrząc od strony
izolatorów przepustowych GN, a więc w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Tym samym uznać należy, że treść oferty Odwołującego była niezgodna w powyższym
zakresie z SIWZ. Jednakże owa niezgodność nie może być uznana automatyczne za omyłkę
wykonawcy. Analiza całokształtu okoliczności związanych ze złożeniem oferty jak i
zachowanie wykonawcy w trakcie wyjaśniania treści oferty nie pozwala na przyjęcie, iż
mamy do czynienia z omyłką wykonawcy. W ocenie Izby rzekoma omyłka została wyłącznie
wykreowana na potrzeby wniesienia odwołania.
Analizując charakter niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ Izba wzięła pod uwagę
następujące okoliczności. Po pierwsze wskazać należy, że rzekoma omyłka, błąd
wykonawcy pojawił się konsekwentnie w obu rysunek złożonych wraz z ofertą, a więc trudno
przypisać jej charakter przypadkowy. Przyjąć należy, że osoba przygotowująca rysunki
techniczne działa w świadomości, iż szafy sterownicze winny być umiejscowione po prawej
stronie, nie zaś jak wymagał tego Zamawiającego po lewej. Odwołujący argumentował, że
takie działanie wynikało z faktu, iż w większości przypadków Odwołujący w praktyce
projektuje transformatory, w których szafy sterownicze umiejscowione są po prawej, nie zaś
po lewej stronie. Okoliczności tej jednak Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Nie
przedstawił Izbie żadnych dokumentów czy też projektów autorstwa Odwołującego
potwierdzających powyższą okoliczność. Trudno również przyjąć, że pracownik
Odwołującego przygotowuje specjalistyczne rysunki techniczne kierował się „odruchami” (na
co wskazał Odwołujący w treści odwołania), nie zaś treścią SIWZ. Za logiczne uznać należy,że przygotowanie dokumentacji technicznej wymagało zapoznania się z SIWZ i
uwzględnienia jej w projekcie. Każdy racjonalny przedsiębiorca przygotowuje dokumentację
techniczną po zapoznaniu się w wymogami technicznymi Zamawiającego. Oczywistym jest,że w trackie przygotowywania dokumentacji technicznej mogą wystąpić omyłki, szczególnie
w sytuacji mnogości dokumentów. Jednakże w omawianym stanie faktycznym mamy do
czynienia z dwoma rysunkami, na których w sposób konsekwentny szafa jest umiejscowiona
jest po błędnej stronie.
Dalej wskazać należy, że Odwołujący ani w treści odwołania ani podczas rozprawy nie
przedstawił Izbie jakichkolwiek informacji na temat pracownika odpowiedzialnego za
przygotowanie spornych rysunków. Na pytanie Izby jak nazywał się pracownika
Odwołującego i czy złożył jakieś wyjaśnienia w sprawie, Odwołujący nie był w stanie udzielić
Izbie informacji. Podkreślić należy, że ustalenie czy mamy do czynienia z omyłką czy nie to
kwestia dowodowa, a ciężar dowodu spoczywał na Odwołujący, który żadnej inicjatywy
dowodowej nie podjął. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi o poprawieniu oferty w
przypadku jej niezgodności z treści SIWZ, ale o poprawieniu omyłki i to rozróżnienie, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, ma zasadnicze znaczenie. Omyłka musi być wykazana przez
stronę, która się na nią powołuje, samo zaś wskazanie na niezgodność oferty z SIWZ nie
stanowi wykazania omyłki.
Podkreślić dalej należy, że zachowanie Odwołującego podczas procesu wyjaśniania oferty wżaden sposób nie wskazywało, że nieprawidłowe umiejscowienie szafy sterowniczej było
wynikiem omyłki wykonawcy. W udzielonej Zamawiający odpowiedzi z dnia 27 grudnia 2015
r. Odwołujący wyłącznie wskazał, że może umieścić szafę po stronie lewej, co nie wpłynie wżaden sposób na transformator. Odwołujący nigdzie w złożonych wyjaśnieniach nie powołał
się na błąd, niestaranność czy też inne okoliczności wskazane w treści odwołania. Z treści
złożonych wyjaśnień można wywieść, że umiejscowienie szafy po prawej stronie było
działaniem świadomym, a jednocześnie wykonawcy deklaruje, że może umieścić szafę po
prawidłowej lewej stronie patrząc od strony izolatorów przepustowych GN. W ocenie Izby,
gdyby wykonawca rzeczywiście działał w błędzie sporządzając pierwotną ofertę, to za
logiczne uznać należy, że okoliczność tą ujawniłby w treści złożonych wyjaśnień.
W ocenie Izby z okoliczności sprawy związanych ze złożeniem oferty jak i jej wyjaśnieniem
nie wynika, że niezgodność treści oferty Odwołującego była wynikiem omyłki. Żadne
oświadczone złożone przez wykonawcę ani żaden dokument nie wskazuje na omyłkę.
Oparcie się wyłącznie na twierdzeniu pełnomocnika Odwołującego zawartym w odwołaniu,
niepopartym żadnym materiałem dowodowym jest niewystarczające do zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość uzupełnienia, poprawienia oferty po jej złożeniu przez
wykonawcę jest czynnością, której zastosowanie stanowi wyjątek od zasady
nienaruszalności pierwotnie złożonej oferty. Czynności tej można dokonać, o ile zostaną
wykazane wszystkie przesłanki konieczne do jej zastosowania. Wykazanie oznacza
udowodnienie przed Izbą, a więc przedstawienie wiarygodnego materiału dowodowego
potwierdzającego spełnienie przesłanek wynikających z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W
ramach niniejszego postępowania odwoławczego Odwołujący nie wykazał spełnienia
koniecznej przesłanki do zastosowania ww. regulacji tj. nie wykazał, że w przypadku jego
oferty niewłaściwe umiejscowienie szafy było wynikiem omyłki. W związku z tym brak jest
podstaw do nakazania Zamawiającemu poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie niewłaściwego umiejscowienia szafy sterowniczej.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że w decyzji o
odrzuceniu jego oferty Zamawiający nie przedstawił pełnego uzasadnienia faktycznego i
prawnego, w tym w szczególności gdzie w ofercie Odwołującego znajdują się wartości
1650A i 2250A. Obowiązkiem zaś Zamawiającego było wskazanie konkretnego punktu oferty
oraz SIWZ, które są nawzajem sprzeczne. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym.
Art. 92 ust. 1 pkt 2 stanowi, że niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej
zamawiający zawiadamia jednocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o odrzuceniu
poszczególnych ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołana regulacja jest
gwarantem zasady jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nie wynika obowiązek zamawiającego wskazania konkretnego postanowienia SIWZ oraz
konkretnego zapisu oferty pozostających ze sobą w sprzeczności. Ustawodawca bowiem nie
sprecyzował szczegółowości uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty. Oczywistym jest, że
w niektórych sytuacjach spełnienie wymagań wskazanych w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
może wymagać poziomu szczegółowości wskazanego przez Odwołującego, jednakże to
okoliczności faktyczne każdej sprawy, w tym treść pisma zamawiającego o odrzuceniu oferty
winny być materiałem kluczowym w rozstrzygnięciu zasadności zarzutu naruszenia art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W omawianym stanie faktycznym Zamawiający odrzucając oferty Odwołującego wskazał
m.in., iż w pkt 3.5.1, Tabela 6, Lp.2 Specyfikacji Technicznej nr kodowy PSE-
ST.ATR.220.275.PWT_2015: wymagana wartość prądu znamionowego izolatorów strony
GN oraz strony DN wynosi (odpowiednio): 2000A oraz 3200A. Wykonawca w ramach
wyjaśnienia treści oferty dostarczył rysunki planowanych do zainstalowania izolatorów
przepustowych, z których wynika jednoznacznie, że maksymalny prąd znamionowy, możliwy
przy zerowej długości części izolatora potrzebnej ze względu na instalację przekładników
prądowych w kominkach autotransformatora, wynosi (odpowiednio): 1650A i 2250A.
Tym samym podkreślić należy, że Zamawiający wskazał określony punkt SIWZ oraz część
oferty, które pozostają ze sobą sprzeczne. Izba nie podziela argumentu Odwołującego, iż
Zamawiający nie odniósł się w decyzji o odrzuceniu oferty do treści samej oferty, lecz do
treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Podkreślić bowiem należy, że niezgodność
treści oferty z SIWZ Zamawiający ustalił na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego
na stronie 108 oferty. Wskazane tam bowiem symbole izolatorów zawierają w sobie
informację o wartości prądu znamionowego, która to wartość nie odpowiadała wymaganiom
Zamawiającego wskazanym w pkt 3.5.1 Specyfikacji Technicznej. Sposób oznakowania
izolatorów wyjaśnił zarówno Zamawiający przedkładając tłumaczenie karty katalogowej
producenta izolatorów zaoferowanych przez Odwołującego oraz przystępujący ABB w piśmie
z dnia 8 marca 2016 r. Izba dała wiarę tym wyjaśnieniom. Zaoferowane przez Odwołującego
izolatory są produkowane przez spółkę z grupy kapitałowej przystępującego i brak było
podstaw do odmowy uznania twierdzeń Zamawiającego oraz przystępującego ABB co do
sposobu znakowania izolatorów ABB za wiarygodne i prawdziwe. Sam zaś Odwołujący treści
tych wyjaśnień nie kwestionował i nie przestawił dowodów przeciwnych. Oznacza to, że
niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ zawarta była już w pierwotnej ofercie, zaś złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły tą okoliczność. Zamawiający bowiem
ustaliwszy niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ w prawidłowy sposób zwrócił się
do wykonawcy o złożenie wyjaśnień treści oferty. Odwołujący, niewyjaśniając w żaden
sposób okoliczności związanych ze wskazaniem pierwotnych oznaczeń izolatorów w treści
oferty, przedłożył rysunki z nowymi urządzeniami ograniczając się do stwierdzenia, iż
załączone rysunki przedstawiają szczegółowe dane techniczne izolatora wskazanego w
treści oferty. W ocenie Izby Odwołujący miał pełną wiedzą o niezgodności jego oferty z
SIWZ. Niezgodność tak wynikała już z pierwotnej oferty i została potwierdzoną w treści
wyjaśnień Odwołującego poprzez wskazanie nowych urządzeń. Powoływanie się więc w
treści odwołania na brak możliwości pełnego odniesienia się i polemizowania ze
stanowiskiem Zamawiającego jest nadużyciem art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze strony
Odwołującego.
W ocenie Izby z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w sposób jasny i
precyzyjny zostały określone przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołanie się
Zamawiającego do treści złożonych wyjaśnień było naturalną konsekwencją ich złożenie
przez Odwołującego i dokonania nieuprawnionej zmiany treść oferty w zakresie oferowanych
izolatorów. W ocenie Izby Odwołujący miał pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego
oferty, a tym samym podjęcia z Zamawiającym pełnej polemiki w zakresie zasadności
przyczyn odrzucenia oferty. Potwierdził to również w treści odwołania próbując po raz kolejny
dokonać zmiany treści oferty i zaoferować w ramach odwołania kolejny już rodzaj izolatorów.
Działania Odwołującego potwierdzają, iż miał on pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia
jego oferty. W konsekwencji Izba uznała zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp za
niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – izolatory przepustowe
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Rozważania prawne Izby odnośnie
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przedstawione w stosunku do
możliwości poprawienia oferty Odwołującego w zakresie szaf sterowniczych pozostają
aktualne w zakresie izolatorów przepustowych.
Ponadto wskazać należy, że w zakresie braku poprawienia przez Zamawiającego oferty
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wykonawca ten powołał się na omyłkę
tj. niezamierzone działanie pracownika Odwołującego popełnione w toku przygotowania
oferty. Odwołujący jednakże nie był w stanie podać nazwiska pracownia, przedstawić
okoliczności faktycznych związanych z popełnieniem omyłki. Innymi słowy nie podjął żadnej
inicjatywy dowodowej w zakresie wykazanie czy rzeczywiście mamy do czynienia z omyłką
wykonawcy. W treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie parametrów
technicznych zaoferowanych izolatorów (z dnia 27 grudnia 2015 r.) Odwołujący nie powołał
się na wystąpienie omyłki, nie przedstawił żadnego uzasadnienia przyczyn zmiany
oznaczenia pierwotnie wskazanych urządzeń. W trakcie postępowania odwoławczego
Odwołujący w sposób enigmatyczny tłumaczył, że według jego wiedzy urządzenia wskazane
w ofercie nie istnieją, czemu zaprzeczył przystępujący ABB uprawdopodobniając, że co
najmniej jedno urządzenie wskazane w treści oferty jest oferowane przez spółkę ABB
(dowód: karta katalogowa przedłożona przez Zamawiającego). Nie sposób uznać, że
działanie Odwołującego było wynikiem omyłki skoro ani w treści złożonych Zamawiającemu
wyjaśnień nie powołał się na taką okoliczność ani nie przedstawił w trakcie postępowania
przed Izbą żadnego dowodu na wykazanie, że pierwotnie urządzenia wskazane w treści
oferty nie istnieją na rynku. Dowodem takim mogłoby być chociażby oświadczenie spółki
ABB. Z treści zaś złożonej oferty wynika, że Odwołujący niewłaściwie wskazał izolatory w
dwóch miejscach – tj. w tabeli danych gwarantowanych, jak też na stronie 200 oferty – Lista
materiałów i oprzyrządowania transformatora 275 – 220 KV. Konsekwentne wskazanie w
tego samego oznaczenia produktu przeczy przypadkowości działania wykonawcy.
Wskazać dalej należy, że nawet gdyby przyjąć, iż wskazanie niewłaściwych urządzeń w
treści oferty Odwołującego było wynikiem omyłki, to brak było podstaw do poprawienia oferty
wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby w wyniku złożonych
wyjaśnień z dnia 27 grudnia 2015 r. Odwołujący dokonał zmiany treści pierwotnie złożonej
oferty. Zaoferował bowiem urządzenia odmienne od pierwotnie wskazanych w treści oferty.
Zaoferowanie nowych urządzeń w ramach złożonych wyjaśnień stanowi, w ocenie Izby,
istotną zmianą treści pierwotnie złożonej oferty. Argumentacja Odwołującego co do istotności
zmiany treści oferty sprowadziła się do ogólnikowych stwierdzeń, iż przedmiotowe
urządzenia nie mają istotnego znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia. Izba nie
zgadza się z tym stanowiskiem. Izba uznała za wiarygodnie twierdzenia Zamawiającego oraz
przystępującego ABB. Obie strony postępowania wskazały na szereg okolicznościświadczących o istotności izolatorów, o czym świadczy chociażby ich procentowy udział w
całościowych kosztach realizacji zamówienia tj. 13%. Dobór izolatorów w istotny sposób
determinuje projekt konstrukcji transformatora zarówno w części elektrycznej i mechanicznej,
wymaga wykazania się specjalistyczną wiedzą, która umożliwia dobór odpowiedniego
urządzenia i decyduje o przewadze konkurencyjnej wykonawcy. Jak wskazał Zamawiający
dobór izolatorów ma zasadnicze znaczenie dla istoty oferowanego przedmiotu zamówienia,
w tym chociażby w zakresie konieczności zmian konstrukcji wprowadzeń uzbrojenia
transformatora, w celu dostosowania do sposobu wprowadzenia prądu, zastosowanego w
izolatorze danego typu. Jak podkreślił Zamawiający izolatory mające wyższą moc prądu
znamionowego są inaczej zbudowane niż te z niższymi wartościami ze względu na sposób
wprowadzenia prądu za pomocą elastycznej linki lub sztywnego pręta. Odwołujący pozostał
bierny wobec argumentacji Zamawiającego oraz przystępującego ABB, ograniczając się do
nic nieznaczących twierdzeń o braku istotności zaproponowanej zmiany. Tym samym brak
jest podstaw do przyjęcia twierdzeń Odwołującego za zasadne.
W ocenie Izby Zamawiający nie był uprawiony do przyjęcia zmiany treści oferty
Odwołującego, której dokonał on w piśmie z dnia 27 grudnia 2015 r. Skoro izolatory stanowią
istotną część oferty wykonawcy, zmiana urządzenia poprzez treść wyjaśnień była
niedopuszczalna w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
zasadności podniesionego zarzut jest argument, iż izolatory wskazane w treści oferty nie
istnieją na rynku. Po pierwsze okoliczności tej Odwołujący nie udowodnił. Po drugie zaś,
nawet jeśliby przyjąć prawdziwość twierdzenia Odwołującego, to uznać należałoby, że w
pierwotnej ofercie wykonawca nie sprecyzował przedmiotu swojego świadczenia i jego
doprecyzowanie na etapie składania wyjaśnień byłoby tym bardziej niedopuszczalne.
W ocenie Izby izolatory pierwotnie zaproponowane przez Odwołującego o symbolach RTX
245 – 1050/1250 T KSI oraz RTXF 123 – 550/2000 KSI T nie spełniają wymagań
Zamawiającego odnoście wymaganej mocy prądu znamionowego. Okoliczność tą potwierdził
sam Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień z dnia 27 grudnia 2015 r. oferując nowe
urządzenia. Tym samym oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zmiana typu urządzenia na etapie składania wyjaśnień była w
ocenie Izby niedopuszczalna. Na marginesie wskazać należy, że Odwołujący nie zaprzeczył
twierdzeniu, że izolatory wskazane w treści wyjaśnień również nie spełniają wymagań
Zamawiającego. Przyjąć można, iż okoliczność tę potwierdził podejmując kolejną próbę
zmiany urządzenia poprzez wskazanie w treści odwołania nowych urządzeń. Działanie takie
uznać należy za nieuprawnione. Umożliwienie wykonawcy wielokrotnie podejmowanie prób
dopasowania swojej oferty do wymagań Zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadą
równego traktowania wykonawców i jest wyrazem braku profesjonalnej wiedzy ze strony
wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że brak było podstaw do uznania, iż
Zamawiającemu zaniechał poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w zakresie izolatorów. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
- Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
