rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-13
rok: 2015
data dokumentu: 2016-01-13
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2811/15
KIO 2811/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Natalia Mierzicka - Konopko
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Natalia Mierzicka - Konopko
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r. przez Odwołującego
Samodzielny
Zespół Publiczny Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Wawer z siedzibą w
Warszawie przy ul. Strusiej 4/8, 04-564 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Szkołę Główną Służby Pożarniczej
w Warszawie, ul Słowackiego 52/54, 01-629 Warszawa
przy udziale
wykonawcy
Falck Medycyna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Jana Olbrachta 94, 01-102 Warszawa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r. przez Odwołującego
Samodzielny
Zespół Publiczny Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Wawer z siedzibą w
Warszawie przy ul. Strusiej 4/8, 04-564 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Szkołę Główną Służby Pożarniczej
w Warszawie, ul Słowackiego 52/54, 01-629 Warszawa
przy udziale
wykonawcy
Falck Medycyna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Jana Olbrachta 94, 01-102 Warszawa
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z
21.12.2015 r. oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego i nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Szkołę Główną Służby Pożarniczej w
Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Samodzielny
Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Wawer z siedzibą w
Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 Zasądza od Zamawiającego - Szkoły Głównej Służby Pożarniczej w Warszawie na rzecz
Odwołującego - Samodzielnego Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa Wawer z siedzibą w Warszawie kwotę
11.100 zł. 00 gr. (słownie: jedenaście
Sygn. akt: KIO 2811/15
tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2811/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Szkołę Główną Służby Pożarniczej w Warszawie na świadczenie usług
medycznych z zakresu medycyny pracy w zakresie dotyczącym pracowników cywilnych i
funkcjonariuszy Państwowej Straży Pożarnej Szkoły Głównej Służby Pożarniczej w
Warszawie (nr postępowania 25/15), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 30 października 2015 r
.
, poz. 158409, wobec czynności wykluczenia z postępowania i
odrzucenia oferty Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa Wawer, zostało wniesione w dniu 28 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie Wykonawcy wykluczonego z postępowania (sygn. akt KIO 2811/15).
Zamawiający przekazał informację wykonawcy o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu
jego oferty w dniu 22 grudnia 2015 r.
Kopia odwołania przekazana została przez Zamawiającego do uczestników postępowania w
dniu 29 grudnia 2015 r. drogą elektroniczną oraz listownie.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Falck
Medycyna Sp. z o.o., którego oferta uznana została za najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy przez
wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, tj. art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp, art. 4 pkt 1 i 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz bezprawne oparcie
rozstrzygnięcia na art. 211 kodeksu spółek handlowych, który nie może stanowić podstawy
do rozstrzygnięć w zakresie oceny składanych ofert.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty i nakazanie ponownej oceny ofert.
Odnośnie podstawy decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał
bądź wskazał w sposób ogólnikowy, że istniejące między nim a innym z oferentów – Szpital
Solec Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powiązania
między spółkami wynikają z tego samego organu nadzorującego – Miasto Stołeczne
Warszawa, a zatem Odwołujący powinien był wykazać brak powiązań, o których mowa w art.
24 ust. 2 pkt 5 Ustawy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie interpretuje pojęcie grupy kapitałowej,
zdefiniowanej w art. 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konkurentów
(Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), przez którą rozumie się wszystkich przedsiębiorców,
którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w
Sygn. akt: KIO 2811/15
tym również tego przedsiębiorcę. Ustawa definiuje również pojęcie przedsiębiorcy w art. 4
pkt 1, którym nie jest Miasto Stołeczne Warszawa. Zatem udział, czy to właścicielski, czy w
zakresie wpływu na obsadę personalną stanowisk w organach pozostaje bez wpływu na
ocenę, czy mamy do czynienia z grupą kapitałową. Również Odwołujący nie jest
przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów tej ustawy.
W konsekwencji powyższego również okoliczność, iż dyrektor Odwołującego się
przez pewien czas wchodziła w skład zarządu Szpitala Solec Sp. z o.o., nie może mieć
jakiegokolwiek znaczenia w przedmiotowej sprawie.
Wskazany przez Zamawiającego przepis art. 211 KSH nie może stanowić podstawy
oceny dopuszczalności złożenia oferty, gdyż rodzi jedynie skutki w postaci
wewnątrzspółkowej odpowiedzialności między członkami zarządu, a wspólnikami
(wspólnikiem) spółki.
Zamawiający zarzucił „ogólny” charakter wyjaśnień, jednak nie wskazuje jakie
dokumenty czy oświadczenia miałyby przedłożyć, aby przekonać o braku zagrożenia
uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje Zamawiającemu, że od lat współdziała na rynku
usług medycznych, konkurując ze Szpitalem Solec Sp. z o.o., jak i wspólnie ubiegając się o
zamówienie w ramach konsorcjum, co wskazuje, iż podmiot ten jest traktowany jak każdy
inny funkcjonujący na rynku usług medycznych.
Stanowisko Izby
Izba na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym z udziałem stron w dniu 12
stycznia 2016 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę. Postępowanie prowadzone jest
według zasad określonych dla postępowań o wartości nieprzekraczającej kwoty, od której
uzależniony jest obowiązek publikacji ogłoszenia w publikatorze unijnym.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U
poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody. Ocena ta prowadzona
jest z uwzględnieniem zakresu zarzutów oraz skutków, jakie dla Odwołującego wywoływać
miałaby zaskarżona czynność. Ponieważ zarzuty dotyczą czynności wykluczenia
Sygn. akt: KIO 2811/15
Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, uchybienia
Zamawiającego do jakich dopuścić miał się przy ocenie oferty prowadziłyby do
nieprawidłowego wyniku postępowania zakończonego wyborem oferty innego Wykonawcy
(Przystępującego
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego).
Uwzględnienie odwołania prowadziłoby do unieważnienia wyniku postępowania i
przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawne do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Zasadniczo zarzuty sprowadzają się do kwestionowania czynności oceny oferty
Odwołującego zakończonej decyzją o wykluczeniu Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 5 Ustawy i uznania oferty za odrzuconą.
Zamawiający w piśmie z dnia 21.12.2015 r. wskazał na okoliczności mające prowadzić do
stwierdzenia wystąpienia przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania
wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr
50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu, chyba że
wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający
wskazał, iż Odwołujący złożyło oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej,
tymczasem ze statutu, odpisu z KRS SZPZLO Warszawa-Wawer oraz odpisu z KRS Szpitala
Solec Sp. z o.o. wynika, ze funkcję podmiotu tworzącego oraz organu nadzorującego
SZPZLO Warszawa – Wawer wykonuje m.st. Warszawa, zaś w Szpitalu Solec Sp. z o.o.
jedynym udziałowcem jest również m.st. Warszawa.
Zamawiający w piśmie z dnia 17.12.2015 r. wezwał Odwołującego o wyjaśnienie, czy
powiązania istniejące pomiędzy podmiotami nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia i uzyskał
bardzo ogólną odpowiedź, w której wskazał, że w chwili obecnej (nie wskazał, aby dotyczyło
to również stanu na dzień składania ofert) nie istnieją jakiekolwiek powiązania między
obydwoma podmiotami, które mogłyby zachwiać uczciwą konkurencją w postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 2811/15
Ponadto przyznał, że zdarzają się incydentalne przypadki, że oba podmioty składają oferty w
ramach jednego konsorcjum, co nie ma wpływu na sytuację innych podmiotów, czy też
zasady rywalizacji między tymi podmiotami w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający istnienie powiązań kapitałowych pomiędzy tymi podmiotami wywodził z faktu, iż
ten sam podmiot utworzył/pełni funkcję podmiotu tworzącego – m.st. Warszawa, a
powiązania osobowe dotyczyć mają osoby reprezentującej oba podmioty pełniąc funkcję
członka zarządu w Szpitalu Solec Sp. z o.o., jak również kierownika SZPZLO Warszawa –
Wawer, bez posiadania wymaganej przepisem art. 211 kodeksu spółek handlowych zgody
właściwego organu spółki Szpital Solec Sp. z o.o. Stan ten istniał w momencie złożenia
oferty przez Odwołującego.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, jako złożona przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania.
W wyjaśnieniach z dnia 18.12.2015 r. Odwołujący oświadczył, że w chwili obecnej nie
istnieją jakiekolwiek powiązania między SZPZLO Warszawa Wawer a Szpitalem Solec Sp. z
o.o., które mogłyby zachwiać uczciwą konkurencją w przedmiotowym postępowaniu. Jeśli
chodzi o występowanie w niektórych postępowaniach w ramach konsorcjum, to takie
współdziałanie ma charakter incydentalny i w żaden sposób nie wpływa na zasady
rywalizacji między obydwoma podmiotami w postępowaniach, w których występują jako
samodzielni oferenci. Podobnie sytuacja wygląda w odniesieniu do innych podmiotów, z
którymi zarówno SZPZLO Warszawa Wawer, jak i Szpital Solec Sp. z o.o. występują
doraźnie w konsorcjach. Jeśli natomiast wątpliwość dotyczyła okoliczności pełnienia funkcji
członka zarządu Szpital Solec Sp. z o.o. przez Panią M. A. K. – Dyrektora SZPZLO
Warszawa Wawer, pragniemy poinformować, że w dniu 12 listopada 2015 r. została złożona
rezygnacja przez Panią K. .
Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymywał decyzje
podjęte w postępowaniu i wniósł o oddalenie odwołania.
Oferta Odwołującego była ofertą najtańszą spośród złożonych w postępowaniu, w tym
tańszą od oferty wybranej jako najkorzystniejsza. W odpisie KRS Odwołującego o numerze
0000089156 z dnia 04.12.2015 r., jako organ sprawujący nadzór wskazany został Urząd .St.
Warszawy, a organem uprawnionym do reprezentacji wskazany został Kierownik
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej M. A. K. . Główny cel funkcjonowania zespołu
określony został, jako wykonywanie działalności leczniczej polegającej na udzielaniuświadczeń zdrowotnych
Sygn. akt: KIO 2811/15
Z odpisu KRS Szpitala Solec Sp. z o.o. o numerze 0000368174 z 04.12.2015 r. wynika, iż
jedynym wspólnikiem i jednocześnie jednym z Członków Zarządu reprezentującym wspólnie
podmiot jest M. A. K. .
W wyjaśnieniach z dnia 18.12.2015 r. Szpital Solec Sp. z o.o. wskazał, iż z dniem
28.11.2015 r. M. A. K. złożyła rezygnację z pełnienia funkcji członka zarządu, którą pełniła na
dzień złożenia oferty.
W aktach sprawy znajduje się pismo skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego z
dnia 20.11.2015 r., w którym Zamawiający zwrócił się o zajęcie stanowiska w sprawie
zastrzeżeń, jakie zgłosił Zamawiającemu wykonawca Szpital Solec, a dotyczące wysokości
ceny za badania funkcjonariuszy pobierających naukę w SGSP w ramach służby
kandydackiej (badania okresowe), co stwarzać ma ryzyko niskiej jakości oferowanych usług.
Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności faktyczne Izba uznała, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadniczo istotnym w sprawie było stwierdzenie, czy poprzez fakt sprawowania przez
Miasto Stołeczne Warszawa nadzoru nad zakładami leczniczymi oraz występujących na
moment złożenia ofert w postępowaniu powiązań osobowych pomiędzy tymi podmiotami
przez osobę M. K., Odwołujący pozostawał ze Szpitalem Solec Sp. z o.o. w jednej grupie
kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów. W przypadku udzielenia na tak postawione pytanie odpowiedzi twierdzącej, w
dalszej kolejności koniecznym byłoby stwierdzenie, iż Odwołujący nie wykazał, aby
powiązania występujące pomiędzy podmiotami składającymi oferty w postępowaniu nie
prowadziły do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, stanowiące
przesłankę do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5
Ustawy.
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący złożył oświadczenie o braku przynależności do grupy
kapitałowej, tymczasem ze statutu, odpisu z KRS SZPZLO Warszawa-Wawer oraz odpisu z
KRS Szpitala Solec Sp. z o.o. wynika, ze funkcję podmiotu tworzącego oraz organu
nadzorującego SZPZLO Warszawa – Wawer wykonuje m.st. Warszawa, zaś w Szpitalu
Solec Sp. z o.o. jedynym udziałowcem jest również m.st. Warszawa. W odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający powołał się na stanowisko judykatury, w którym przyznano na
gruncie
ustawy
antymonopolowej
jednostkom
samorządu
terytorialnego
status
przedsiębiorcy (art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Zdaniem
Zamawiającego powyższe powodowało, iż Odwołujący pozostawał w jednej grupie
kapitałowej ze Szpitalem Solec Sp. z o.o., jako przedsiębiorcami kontrolowanymi w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę – Miasto Stołeczne Warszawa.
Sygn. akt: KIO 2811/15
Izba uznała, iż samo stwierdzenie faktu powołania z Miastem Stołecznym Warszawa
przedsiębiorcy – Odwołującego oraz posiadania przez Miasto całości udziałów w Szpitalu
Solec Sp. z o.o., nie jest wystarczające dla uznania, iż Miasto Stołeczne Warszawa jest
przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit a uokik, tj. osobą prawną organizującą lubświadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej. Przywołane przez Zamawiającego
tezy z orzeczeń Sądów oraz decyzji UOKiK dotyczyły stanów faktycznych, w których
oceniano praktyki jednostek samorządu terytorialnego, jako ograniczające konkurencję na
gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Oceniane były działania jednostek
podejmowane w ramach kompetencji władczych polegające na stawianiu konkretnych
wymagań, kształtowaniu zasad wiążących uczestników obrotu gospodarczego (m.in.
związane z wydaniem zezwoleń na odbieranie odpadów, ustalaniem opłat za czynności
administracyjno-techniczne). W każdym z tych stanów, oceniane były działania jednostek
podejmowane w ramach wykonywanych samodzielnie przez gminy zadań własnych
(organizacji lub świadczenia usług użyteczności publicznej).
Powyższe, w ocenie Izby wskazywało na istotną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie
kwestię związaną z oceną działań jednostki samorządu terytorialnego, jako podejmowanych
przez przedsiębiorcę w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit a uokik, dla której koniecznym było
stwierdzenie, iż m.st. Warszawa podejmuje poprzez nadzór nad zakładami leczniczymi
działania władcze mogące kształtować zachowania uczestników na rynku usług
medycznych. Zamawiający wybiórczo przywołał fragment uzasadnienia wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08 pomijając istotne jego fragmenty, w
których miedzy innymi wskazano, iż działalność organów państwa lub jednostek samorządu
terytorialnego, polegająca na korzystaniu z przysługujących im kompetencji władczych
pozostaje – co do zasady – poza zakresem norm prawa ochrony konkurencji, gdyż nie jest to
działalność podejmowana przez uczestników rynku, mimo iż może dotyczyć zasad
funkcjonowania określonego rynku i wpływać na poziom konkurencji, poprzez regulowania
barier wejścia. W tym ujęciu zarządzenia lub uchwały organów jednostek samorządu
terytorialnego (…) co do zasady są poza sferą zainteresowania organów antymonopolowych,
ponieważ są związane z wykonywaniem władzy publicznej (por. wyrok ETS w sprawie 30/87
Bodson p. Pompes Funbres des Regions Liberees SA, Rec.1988, 2479). Takie zarządzenia
lub uchwały mają status aktu prawa miejscowego, są instrumentem korzystania przez gminę
(miasto) z przysługujących jej uprawnień władczych i służą realizacji zadań własnych (wyrok
Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 grudnia 2005 r., sygn. akt II OSK 394/05,
Wspólnota z 2006 r., Nr 17, s.49; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 listopada
2006 r., sygn. akt II OSK 1311/05, niepubl.). Jednakże w obszarze polskiego prawa ochrony
konkurencji treść tych aktów może stanowić podstawę zarzutu naruszenia zakazu
Sygn. akt: KIO 2811/15
nadużywania pozycji dominującej z uwagi na szczególną regulację statusu jednostek
samorządu terytorialnego, które w zakresie, w jakim wydają akty prawa miejscowego
regulujące zasady świadczenia usług użyteczności publicznej na ich terenie, mają status
przedsiębiorców (…).Pod pojęciem organizowania usług o charakterze użyteczności
publicznej w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit a ustawy należy rozumieć działalność jednostek
samorządu terytorialnego, która polega na tworzeniu wszelkiego rodzaju ram świadczenia
takich usług przez innych przedsiębiorców, w tym określaniu za pomocą aktów prawa
miejscowego normatywnych warunków ubiegania się o zezwolenie na prowadzenie
działalności z zakresu usług użyteczności publicznej oraz zasad wykonywania takiej
działalności.
W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, iż nie było podstaw do stwierdzenia, aby miasto
poprzez stworzenie zakładu opieki medycznej, czy też sprawowanie nadzoru nad jego
działalnością
organizowałoświadczenie
usługi
użyteczności
publicznej,
poprzez
kształtowanie zachowań innych uczestników rynku, ingerując tym samym w stan konkurencji.
Jedynie taki wymiar czynności władczych miasta mógłby wskazywać na jego status, jako
przedsiębiorcy na gruncie art. 4 pkt. 1 lit a uokik. Tym samym nie było zasadnym
stwierdzenie, iż Odwołujący pozostaje w grupie kapitałowej z innym przedsiębiorcą przez
fakt powiązań istniejących pomiędzy tymi podmiotami, a m.st. Warszawa.
Odnośnie drugiej z podstaw wskazanej przez Zamawiającego, a dotyczącej powiązań
osobowych pomiędzy Odwołującym, a Szpitalem Solec Sp. z o.o. Izba uznała, iż nieświadczyły one o sprawowaniu przez jednego przedsiębiorcę kontroli nad tymi podmiotami.
Izba w całości przychyla się do stanowiska wyrażonego w wyroku z dnia 8.12.2014 r., sygn.
akt KIO 2454/14, w którym wskazano na brak możliwości uznania za odpowiadającą definicji
grupy kapitałowej sytuację, w której kontrola nad danym przedsiębiorcą sprawowana byłaby
łącznie przez dwóch przedsiębiorców, a co ma miejsce w niniejszej sprawie. Z uzasadnienia
wyroku wynika, iż w art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wprost i
literalnie wskazuje na konieczność kontroli jednego przedsiębiorcy nad innymi, nie zaś
kontrolę kilku przedsiębiorców nad innymi. Ustawodawca w tym zakresie posłużył się - w
przeciwieństwie do innych przepisów tej ustawy (np. art. 13 ust. 2 pkt 2 tej ustawy „…
bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego
lub więcej przedsiębiorców”) - wyłącznie liczbą pojedynczą rzeczownika „przedsiębiorca” („…
są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę …”).
Wykładania literalna przepisów powinna – zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego –
mieć pierwszeństwo przed innym rodzajem wykładni. Powyższe ma znaczenie szczególne w
przypadku, kiedy należy dokonywać interpretacji wskazanego przepisu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów w kontekście określonych negatywnych skutków dla
Sygn. akt: KIO 2811/15
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z tytułu wypełnienia się
dyspozycji
art.
4
pkt
14
ustawy
o
ochronie
konkurencji
i konsumentów (pozostawania w grupie kapitałowej).
Taki sposób wykładni art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak
prezentuje Izba, znajduje potwierdzenie w decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów z dnia 26 stycznia 2007 r. (DAR-421-13/06/EK), w której wskazuje się
wprost, że z definicji grupy kapitałowej zawartej w przywołanym przepisie wynika, że kontrolę
w grupie może sprawować tylko jeden przedsiębiorca, gdyż sprawowanie wspólnej kontroli
wyklucza istnienie decydującego wpływu jednego przedsiębiorcy. Stąd też Prezes UOKiK
wywodzi, że przedsiębiorą, nad którym sprawowana jest wspólna kontrola nie należy
do grupy kapitałowej żadnego z przedsiębiorców posiadających nad nim wspólną kontrolę.
Jak wynika z dokumentów rejestrowych Szpital Solec Sp. z o.o. osoba wskazana przez
Zamawiającego osoba, w momencie złożenia ofert w postępowaniu była jednym z dwóch
członków zarządu uprawnionych do łącznej reprezentacji spółki, a tym samym nie mogła
samodzielnie kontrolować tego przedsiębiorcy, co powodowało, iż w stosunku do tego
przedsiębiorcy nie została spełniona przesłanka do uznania, iż pozostaje on w tej samej
grupie kapitałowej z Odwołującym.
Powyższe w zasadzie jest wystarczające do stwierdzenia wadliwości decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy. odnosząc się jednak
do dalszej argumentacji Zamawiającego Izba wskazuje, iż ocena wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego jako ogólnikowych, a tym samym niedostatecznych dla wykazania, że
istniejące powiązania pomiędzy podmiotami nie prowadziły do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu, była nieprawidłowa. Przede wszystkim
sam Zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień w tym zakresie poza przywołaniem
brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy nie wskazał konkretnych okoliczności, które miałyby
wskazywać na istnienie grupy kapitałowej. Powodowało to ten skutek, iż Odwołujący musiał
domyślać się co Zamawiający miał na myśli żądając od wykonawcy wyjaśnień, a co wynika z
konstrukcji odpowiedzi, w której wskazuje na możliwe jego zdaniem okoliczności, z jakich
Zamawiający wywodził podstawę do wezwania o wyjaśnienia (składanie ofert w konsorcjum
ze Szpitalem Solec Sp. z o.o., czy też powiązania osobowe). W świetle tych okoliczności
odpowiedź nie musiała czynić zadość oczekiwaniom Zamawiającego, które nie zostały
wprost wyartykułowane w treści pisma z dnia 17.12.2015 r. Odwołujący nie odniósł się do
określonych przez Zamawiającego dopiero w decyzji o wykluczeniu z postępowania
powiązań kapitałowych, które, jak wskazano powyżej, nie uzasadniały stwierdzenia, że
Odwołujący pozostaje w grupie kapitałowej ze Szpitalem Solec Sp. z o.o. Dodatkowo Izba
ustaliła na podstawie złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania, iż Szpital Solec
Sygn. akt: KIO 2811/15
Sp. z o.o. w piśmie z dnia 18.12.2015 r. wskazywał Zamawiającemu na możliwość zaniżenia
ceny w ofercie Odwołującego, mogącej wpływać na obniżenie jakości usługi. Powyższe
miałoby znaczenie, gdyby przyjąć, że Odwołujący pozostaje w grupie kapitałowej, dla oceny
czy udział tych podmiotów nie prowadził do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając jednak na
uwadze, iż Odwołujący nie pozostaje w jednej grupie kapitałowej z Szpitalem Solec Sp. z
o.o. rozważania w tym zakresie nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż w stosunku do
Odwołującego nie została spełniona przesłanka do wezwania o złożenie wyjaśnień na
podstawie art. 24b Ustawy.
Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy uwzględniła
odwołanie w całości i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej i przywrócenie do tej oceny oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z
21.12.2015 r. oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego i nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Szkołę Główną Służby Pożarniczej w
Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Samodzielny
Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Wawer z siedzibą w
Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 Zasądza od Zamawiającego - Szkoły Głównej Służby Pożarniczej w Warszawie na rzecz
Odwołującego - Samodzielnego Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa Wawer z siedzibą w Warszawie kwotę
11.100 zł. 00 gr. (słownie: jedenaście
Sygn. akt: KIO 2811/15
tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2811/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Szkołę Główną Służby Pożarniczej w Warszawie na świadczenie usług
medycznych z zakresu medycyny pracy w zakresie dotyczącym pracowników cywilnych i
funkcjonariuszy Państwowej Straży Pożarnej Szkoły Głównej Służby Pożarniczej w
Warszawie (nr postępowania 25/15), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 30 października 2015 r
.
, poz. 158409, wobec czynności wykluczenia z postępowania i
odrzucenia oferty Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa Wawer, zostało wniesione w dniu 28 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie Wykonawcy wykluczonego z postępowania (sygn. akt KIO 2811/15).
Zamawiający przekazał informację wykonawcy o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu
jego oferty w dniu 22 grudnia 2015 r.
Kopia odwołania przekazana została przez Zamawiającego do uczestników postępowania w
dniu 29 grudnia 2015 r. drogą elektroniczną oraz listownie.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Falck
Medycyna Sp. z o.o., którego oferta uznana została za najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy przez
wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, tj. art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp, art. 4 pkt 1 i 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz bezprawne oparcie
rozstrzygnięcia na art. 211 kodeksu spółek handlowych, który nie może stanowić podstawy
do rozstrzygnięć w zakresie oceny składanych ofert.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty i nakazanie ponownej oceny ofert.
Odnośnie podstawy decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał
bądź wskazał w sposób ogólnikowy, że istniejące między nim a innym z oferentów – Szpital
Solec Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powiązania
między spółkami wynikają z tego samego organu nadzorującego – Miasto Stołeczne
Warszawa, a zatem Odwołujący powinien był wykazać brak powiązań, o których mowa w art.
24 ust. 2 pkt 5 Ustawy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie interpretuje pojęcie grupy kapitałowej,
zdefiniowanej w art. 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konkurentów
(Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), przez którą rozumie się wszystkich przedsiębiorców,
którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w
Sygn. akt: KIO 2811/15
tym również tego przedsiębiorcę. Ustawa definiuje również pojęcie przedsiębiorcy w art. 4
pkt 1, którym nie jest Miasto Stołeczne Warszawa. Zatem udział, czy to właścicielski, czy w
zakresie wpływu na obsadę personalną stanowisk w organach pozostaje bez wpływu na
ocenę, czy mamy do czynienia z grupą kapitałową. Również Odwołujący nie jest
przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów tej ustawy.
W konsekwencji powyższego również okoliczność, iż dyrektor Odwołującego się
przez pewien czas wchodziła w skład zarządu Szpitala Solec Sp. z o.o., nie może mieć
jakiegokolwiek znaczenia w przedmiotowej sprawie.
Wskazany przez Zamawiającego przepis art. 211 KSH nie może stanowić podstawy
oceny dopuszczalności złożenia oferty, gdyż rodzi jedynie skutki w postaci
wewnątrzspółkowej odpowiedzialności między członkami zarządu, a wspólnikami
(wspólnikiem) spółki.
Zamawiający zarzucił „ogólny” charakter wyjaśnień, jednak nie wskazuje jakie
dokumenty czy oświadczenia miałyby przedłożyć, aby przekonać o braku zagrożenia
uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje Zamawiającemu, że od lat współdziała na rynku
usług medycznych, konkurując ze Szpitalem Solec Sp. z o.o., jak i wspólnie ubiegając się o
zamówienie w ramach konsorcjum, co wskazuje, iż podmiot ten jest traktowany jak każdy
inny funkcjonujący na rynku usług medycznych.
Stanowisko Izby
Izba na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym z udziałem stron w dniu 12
stycznia 2016 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę. Postępowanie prowadzone jest
według zasad określonych dla postępowań o wartości nieprzekraczającej kwoty, od której
uzależniony jest obowiązek publikacji ogłoszenia w publikatorze unijnym.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U
poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody. Ocena ta prowadzona
jest z uwzględnieniem zakresu zarzutów oraz skutków, jakie dla Odwołującego wywoływać
miałaby zaskarżona czynność. Ponieważ zarzuty dotyczą czynności wykluczenia
Sygn. akt: KIO 2811/15
Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, uchybienia
Zamawiającego do jakich dopuścić miał się przy ocenie oferty prowadziłyby do
nieprawidłowego wyniku postępowania zakończonego wyborem oferty innego Wykonawcy
(Przystępującego
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego).
Uwzględnienie odwołania prowadziłoby do unieważnienia wyniku postępowania i
przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawne do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Zasadniczo zarzuty sprowadzają się do kwestionowania czynności oceny oferty
Odwołującego zakończonej decyzją o wykluczeniu Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 5 Ustawy i uznania oferty za odrzuconą.
Zamawiający w piśmie z dnia 21.12.2015 r. wskazał na okoliczności mające prowadzić do
stwierdzenia wystąpienia przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania
wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr
50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu, chyba że
wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający
wskazał, iż Odwołujący złożyło oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej,
tymczasem ze statutu, odpisu z KRS SZPZLO Warszawa-Wawer oraz odpisu z KRS Szpitala
Solec Sp. z o.o. wynika, ze funkcję podmiotu tworzącego oraz organu nadzorującego
SZPZLO Warszawa – Wawer wykonuje m.st. Warszawa, zaś w Szpitalu Solec Sp. z o.o.
jedynym udziałowcem jest również m.st. Warszawa.
Zamawiający w piśmie z dnia 17.12.2015 r. wezwał Odwołującego o wyjaśnienie, czy
powiązania istniejące pomiędzy podmiotami nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia i uzyskał
bardzo ogólną odpowiedź, w której wskazał, że w chwili obecnej (nie wskazał, aby dotyczyło
to również stanu na dzień składania ofert) nie istnieją jakiekolwiek powiązania między
obydwoma podmiotami, które mogłyby zachwiać uczciwą konkurencją w postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 2811/15
Ponadto przyznał, że zdarzają się incydentalne przypadki, że oba podmioty składają oferty w
ramach jednego konsorcjum, co nie ma wpływu na sytuację innych podmiotów, czy też
zasady rywalizacji między tymi podmiotami w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający istnienie powiązań kapitałowych pomiędzy tymi podmiotami wywodził z faktu, iż
ten sam podmiot utworzył/pełni funkcję podmiotu tworzącego – m.st. Warszawa, a
powiązania osobowe dotyczyć mają osoby reprezentującej oba podmioty pełniąc funkcję
członka zarządu w Szpitalu Solec Sp. z o.o., jak również kierownika SZPZLO Warszawa –
Wawer, bez posiadania wymaganej przepisem art. 211 kodeksu spółek handlowych zgody
właściwego organu spółki Szpital Solec Sp. z o.o. Stan ten istniał w momencie złożenia
oferty przez Odwołującego.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, jako złożona przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania.
W wyjaśnieniach z dnia 18.12.2015 r. Odwołujący oświadczył, że w chwili obecnej nie
istnieją jakiekolwiek powiązania między SZPZLO Warszawa Wawer a Szpitalem Solec Sp. z
o.o., które mogłyby zachwiać uczciwą konkurencją w przedmiotowym postępowaniu. Jeśli
chodzi o występowanie w niektórych postępowaniach w ramach konsorcjum, to takie
współdziałanie ma charakter incydentalny i w żaden sposób nie wpływa na zasady
rywalizacji między obydwoma podmiotami w postępowaniach, w których występują jako
samodzielni oferenci. Podobnie sytuacja wygląda w odniesieniu do innych podmiotów, z
którymi zarówno SZPZLO Warszawa Wawer, jak i Szpital Solec Sp. z o.o. występują
doraźnie w konsorcjach. Jeśli natomiast wątpliwość dotyczyła okoliczności pełnienia funkcji
członka zarządu Szpital Solec Sp. z o.o. przez Panią M. A. K. – Dyrektora SZPZLO
Warszawa Wawer, pragniemy poinformować, że w dniu 12 listopada 2015 r. została złożona
rezygnacja przez Panią K. .
Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymywał decyzje
podjęte w postępowaniu i wniósł o oddalenie odwołania.
Oferta Odwołującego była ofertą najtańszą spośród złożonych w postępowaniu, w tym
tańszą od oferty wybranej jako najkorzystniejsza. W odpisie KRS Odwołującego o numerze
0000089156 z dnia 04.12.2015 r., jako organ sprawujący nadzór wskazany został Urząd .St.
Warszawy, a organem uprawnionym do reprezentacji wskazany został Kierownik
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej M. A. K. . Główny cel funkcjonowania zespołu
określony został, jako wykonywanie działalności leczniczej polegającej na udzielaniuświadczeń zdrowotnych
Sygn. akt: KIO 2811/15
Z odpisu KRS Szpitala Solec Sp. z o.o. o numerze 0000368174 z 04.12.2015 r. wynika, iż
jedynym wspólnikiem i jednocześnie jednym z Członków Zarządu reprezentującym wspólnie
podmiot jest M. A. K. .
W wyjaśnieniach z dnia 18.12.2015 r. Szpital Solec Sp. z o.o. wskazał, iż z dniem
28.11.2015 r. M. A. K. złożyła rezygnację z pełnienia funkcji członka zarządu, którą pełniła na
dzień złożenia oferty.
W aktach sprawy znajduje się pismo skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego z
dnia 20.11.2015 r., w którym Zamawiający zwrócił się o zajęcie stanowiska w sprawie
zastrzeżeń, jakie zgłosił Zamawiającemu wykonawca Szpital Solec, a dotyczące wysokości
ceny za badania funkcjonariuszy pobierających naukę w SGSP w ramach służby
kandydackiej (badania okresowe), co stwarzać ma ryzyko niskiej jakości oferowanych usług.
Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności faktyczne Izba uznała, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadniczo istotnym w sprawie było stwierdzenie, czy poprzez fakt sprawowania przez
Miasto Stołeczne Warszawa nadzoru nad zakładami leczniczymi oraz występujących na
moment złożenia ofert w postępowaniu powiązań osobowych pomiędzy tymi podmiotami
przez osobę M. K., Odwołujący pozostawał ze Szpitalem Solec Sp. z o.o. w jednej grupie
kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów. W przypadku udzielenia na tak postawione pytanie odpowiedzi twierdzącej, w
dalszej kolejności koniecznym byłoby stwierdzenie, iż Odwołujący nie wykazał, aby
powiązania występujące pomiędzy podmiotami składającymi oferty w postępowaniu nie
prowadziły do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, stanowiące
przesłankę do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5
Ustawy.
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący złożył oświadczenie o braku przynależności do grupy
kapitałowej, tymczasem ze statutu, odpisu z KRS SZPZLO Warszawa-Wawer oraz odpisu z
KRS Szpitala Solec Sp. z o.o. wynika, ze funkcję podmiotu tworzącego oraz organu
nadzorującego SZPZLO Warszawa – Wawer wykonuje m.st. Warszawa, zaś w Szpitalu
Solec Sp. z o.o. jedynym udziałowcem jest również m.st. Warszawa. W odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający powołał się na stanowisko judykatury, w którym przyznano na
gruncie
ustawy
antymonopolowej
jednostkom
samorządu
terytorialnego
status
przedsiębiorcy (art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Zdaniem
Zamawiającego powyższe powodowało, iż Odwołujący pozostawał w jednej grupie
kapitałowej ze Szpitalem Solec Sp. z o.o., jako przedsiębiorcami kontrolowanymi w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę – Miasto Stołeczne Warszawa.
Sygn. akt: KIO 2811/15
Izba uznała, iż samo stwierdzenie faktu powołania z Miastem Stołecznym Warszawa
przedsiębiorcy – Odwołującego oraz posiadania przez Miasto całości udziałów w Szpitalu
Solec Sp. z o.o., nie jest wystarczające dla uznania, iż Miasto Stołeczne Warszawa jest
przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit a uokik, tj. osobą prawną organizującą lubświadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej. Przywołane przez Zamawiającego
tezy z orzeczeń Sądów oraz decyzji UOKiK dotyczyły stanów faktycznych, w których
oceniano praktyki jednostek samorządu terytorialnego, jako ograniczające konkurencję na
gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Oceniane były działania jednostek
podejmowane w ramach kompetencji władczych polegające na stawianiu konkretnych
wymagań, kształtowaniu zasad wiążących uczestników obrotu gospodarczego (m.in.
związane z wydaniem zezwoleń na odbieranie odpadów, ustalaniem opłat za czynności
administracyjno-techniczne). W każdym z tych stanów, oceniane były działania jednostek
podejmowane w ramach wykonywanych samodzielnie przez gminy zadań własnych
(organizacji lub świadczenia usług użyteczności publicznej).
Powyższe, w ocenie Izby wskazywało na istotną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie
kwestię związaną z oceną działań jednostki samorządu terytorialnego, jako podejmowanych
przez przedsiębiorcę w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit a uokik, dla której koniecznym było
stwierdzenie, iż m.st. Warszawa podejmuje poprzez nadzór nad zakładami leczniczymi
działania władcze mogące kształtować zachowania uczestników na rynku usług
medycznych. Zamawiający wybiórczo przywołał fragment uzasadnienia wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08 pomijając istotne jego fragmenty, w
których miedzy innymi wskazano, iż działalność organów państwa lub jednostek samorządu
terytorialnego, polegająca na korzystaniu z przysługujących im kompetencji władczych
pozostaje – co do zasady – poza zakresem norm prawa ochrony konkurencji, gdyż nie jest to
działalność podejmowana przez uczestników rynku, mimo iż może dotyczyć zasad
funkcjonowania określonego rynku i wpływać na poziom konkurencji, poprzez regulowania
barier wejścia. W tym ujęciu zarządzenia lub uchwały organów jednostek samorządu
terytorialnego (…) co do zasady są poza sferą zainteresowania organów antymonopolowych,
ponieważ są związane z wykonywaniem władzy publicznej (por. wyrok ETS w sprawie 30/87
Bodson p. Pompes Funbres des Regions Liberees SA, Rec.1988, 2479). Takie zarządzenia
lub uchwały mają status aktu prawa miejscowego, są instrumentem korzystania przez gminę
(miasto) z przysługujących jej uprawnień władczych i służą realizacji zadań własnych (wyrok
Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 grudnia 2005 r., sygn. akt II OSK 394/05,
Wspólnota z 2006 r., Nr 17, s.49; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 listopada
2006 r., sygn. akt II OSK 1311/05, niepubl.). Jednakże w obszarze polskiego prawa ochrony
konkurencji treść tych aktów może stanowić podstawę zarzutu naruszenia zakazu
Sygn. akt: KIO 2811/15
nadużywania pozycji dominującej z uwagi na szczególną regulację statusu jednostek
samorządu terytorialnego, które w zakresie, w jakim wydają akty prawa miejscowego
regulujące zasady świadczenia usług użyteczności publicznej na ich terenie, mają status
przedsiębiorców (…).Pod pojęciem organizowania usług o charakterze użyteczności
publicznej w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit a ustawy należy rozumieć działalność jednostek
samorządu terytorialnego, która polega na tworzeniu wszelkiego rodzaju ram świadczenia
takich usług przez innych przedsiębiorców, w tym określaniu za pomocą aktów prawa
miejscowego normatywnych warunków ubiegania się o zezwolenie na prowadzenie
działalności z zakresu usług użyteczności publicznej oraz zasad wykonywania takiej
działalności.
W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, iż nie było podstaw do stwierdzenia, aby miasto
poprzez stworzenie zakładu opieki medycznej, czy też sprawowanie nadzoru nad jego
działalnością
organizowałoświadczenie
usługi
użyteczności
publicznej,
poprzez
kształtowanie zachowań innych uczestników rynku, ingerując tym samym w stan konkurencji.
Jedynie taki wymiar czynności władczych miasta mógłby wskazywać na jego status, jako
przedsiębiorcy na gruncie art. 4 pkt. 1 lit a uokik. Tym samym nie było zasadnym
stwierdzenie, iż Odwołujący pozostaje w grupie kapitałowej z innym przedsiębiorcą przez
fakt powiązań istniejących pomiędzy tymi podmiotami, a m.st. Warszawa.
Odnośnie drugiej z podstaw wskazanej przez Zamawiającego, a dotyczącej powiązań
osobowych pomiędzy Odwołującym, a Szpitalem Solec Sp. z o.o. Izba uznała, iż nieświadczyły one o sprawowaniu przez jednego przedsiębiorcę kontroli nad tymi podmiotami.
Izba w całości przychyla się do stanowiska wyrażonego w wyroku z dnia 8.12.2014 r., sygn.
akt KIO 2454/14, w którym wskazano na brak możliwości uznania za odpowiadającą definicji
grupy kapitałowej sytuację, w której kontrola nad danym przedsiębiorcą sprawowana byłaby
łącznie przez dwóch przedsiębiorców, a co ma miejsce w niniejszej sprawie. Z uzasadnienia
wyroku wynika, iż w art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wprost i
literalnie wskazuje na konieczność kontroli jednego przedsiębiorcy nad innymi, nie zaś
kontrolę kilku przedsiębiorców nad innymi. Ustawodawca w tym zakresie posłużył się - w
przeciwieństwie do innych przepisów tej ustawy (np. art. 13 ust. 2 pkt 2 tej ustawy „…
bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego
lub więcej przedsiębiorców”) - wyłącznie liczbą pojedynczą rzeczownika „przedsiębiorca” („…
są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę …”).
Wykładania literalna przepisów powinna – zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego –
mieć pierwszeństwo przed innym rodzajem wykładni. Powyższe ma znaczenie szczególne w
przypadku, kiedy należy dokonywać interpretacji wskazanego przepisu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów w kontekście określonych negatywnych skutków dla
Sygn. akt: KIO 2811/15
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z tytułu wypełnienia się
dyspozycji
art.
4
pkt
14
ustawy
o
ochronie
konkurencji
i konsumentów (pozostawania w grupie kapitałowej).
Taki sposób wykładni art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak
prezentuje Izba, znajduje potwierdzenie w decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów z dnia 26 stycznia 2007 r. (DAR-421-13/06/EK), w której wskazuje się
wprost, że z definicji grupy kapitałowej zawartej w przywołanym przepisie wynika, że kontrolę
w grupie może sprawować tylko jeden przedsiębiorca, gdyż sprawowanie wspólnej kontroli
wyklucza istnienie decydującego wpływu jednego przedsiębiorcy. Stąd też Prezes UOKiK
wywodzi, że przedsiębiorą, nad którym sprawowana jest wspólna kontrola nie należy
do grupy kapitałowej żadnego z przedsiębiorców posiadających nad nim wspólną kontrolę.
Jak wynika z dokumentów rejestrowych Szpital Solec Sp. z o.o. osoba wskazana przez
Zamawiającego osoba, w momencie złożenia ofert w postępowaniu była jednym z dwóch
członków zarządu uprawnionych do łącznej reprezentacji spółki, a tym samym nie mogła
samodzielnie kontrolować tego przedsiębiorcy, co powodowało, iż w stosunku do tego
przedsiębiorcy nie została spełniona przesłanka do uznania, iż pozostaje on w tej samej
grupie kapitałowej z Odwołującym.
Powyższe w zasadzie jest wystarczające do stwierdzenia wadliwości decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy. odnosząc się jednak
do dalszej argumentacji Zamawiającego Izba wskazuje, iż ocena wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego jako ogólnikowych, a tym samym niedostatecznych dla wykazania, że
istniejące powiązania pomiędzy podmiotami nie prowadziły do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu, była nieprawidłowa. Przede wszystkim
sam Zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień w tym zakresie poza przywołaniem
brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy nie wskazał konkretnych okoliczności, które miałyby
wskazywać na istnienie grupy kapitałowej. Powodowało to ten skutek, iż Odwołujący musiał
domyślać się co Zamawiający miał na myśli żądając od wykonawcy wyjaśnień, a co wynika z
konstrukcji odpowiedzi, w której wskazuje na możliwe jego zdaniem okoliczności, z jakich
Zamawiający wywodził podstawę do wezwania o wyjaśnienia (składanie ofert w konsorcjum
ze Szpitalem Solec Sp. z o.o., czy też powiązania osobowe). W świetle tych okoliczności
odpowiedź nie musiała czynić zadość oczekiwaniom Zamawiającego, które nie zostały
wprost wyartykułowane w treści pisma z dnia 17.12.2015 r. Odwołujący nie odniósł się do
określonych przez Zamawiającego dopiero w decyzji o wykluczeniu z postępowania
powiązań kapitałowych, które, jak wskazano powyżej, nie uzasadniały stwierdzenia, że
Odwołujący pozostaje w grupie kapitałowej ze Szpitalem Solec Sp. z o.o. Dodatkowo Izba
ustaliła na podstawie złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania, iż Szpital Solec
Sygn. akt: KIO 2811/15
Sp. z o.o. w piśmie z dnia 18.12.2015 r. wskazywał Zamawiającemu na możliwość zaniżenia
ceny w ofercie Odwołującego, mogącej wpływać na obniżenie jakości usługi. Powyższe
miałoby znaczenie, gdyby przyjąć, że Odwołujący pozostaje w grupie kapitałowej, dla oceny
czy udział tych podmiotów nie prowadził do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając jednak na
uwadze, iż Odwołujący nie pozostaje w jednej grupie kapitałowej z Szpitalem Solec Sp. z
o.o. rozważania w tym zakresie nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż w stosunku do
Odwołującego nie została spełniona przesłanka do wezwania o złożenie wyjaśnień na
podstawie art. 24b Ustawy.
Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy uwzględniła
odwołanie w całości i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej i przywrócenie do tej oceny oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 149/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
