rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-13
rok: 2015
data dokumentu: 2016-01-13
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2809/15
KIO 2809/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o., ul. Słowackiego 82, 32-400 Myślenice, 2)
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Barska 12, 30-307
Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gminę Miasta Zakopane, ul.
Kościuszki 13, 34-500 Zakopane,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) „TESKO”
Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Sp. z o.o., ul. Szymony 17a, 34-500 Zakopane, 2)
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 34-451
Tylmanowa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o., ul. Słowackiego 82, 32-400 Myślenice, 2)
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Barska 12, 30-307
Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gminę Miasta Zakopane, ul.
Kościuszki 13, 34-500 Zakopane,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) „TESKO”
Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Sp. z o.o., ul. Szymony 17a, 34-500 Zakopane, 2)
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 34-451
Tylmanowa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2809/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –
Gmina Miasta Zakopane – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub
Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Odbiór i zagospodarowanie wszystkich stałych odpadów komunalnych nieruchomości:
- na których zamieszkują mieszkańcy,
- na których nie zamieszkują mieszkańcy a powstają odpady komunalne,
- na których w części zamieszkują mieszkańcy a w części nie zamieszkują mieszkańcy a
powstają odpady komunalne,
- na których znajdują się domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywana na cele
rekreacyjno-wypoczynkowe wykorzystywana jedynie przez część roku na terenie miasta
Zakopane”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod nr:
2015/S 203-369040.
Pismem z dnia 18 grudnia 2015 r., Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty, zawiadamiając jednocześnie wykonawców wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: 1) Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o., ul. Słowackiego 82, 32-
400 Myślenice, 2) Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Barska
12, 30-307 Kraków o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, oraz
o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 28 grudnia 2015 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o., ul. Słowackiego 82, 32-400
Myślenice, 2) Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Barska 12,
30-307 Kraków –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
1)
bezprawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania, czym naruszono przepisy
art 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy;
2)
wyborze najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty złożonej przez Odwołującego,
która w przypadku poddania jej ocenie, musiałaby zostać uznana za
najkorzystniejszą, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności
oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że w dniu 18 grudnia 2015 roku Zamawiający
przekazał Odwołującemu zawiadomienie o wynikach postępowania, w treści którego zawarł
informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Uzasadniając wykluczenie
Zamawiający stwierdził:
„Złożyliście Państwo nieprawdziwe informacje składając oświadczenie, że wykazana przez
Państwa baza wyposażona jest zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości a zgodnie z wiedza zamawiającego w
oparciu o dokonaną wizje tej bazy, nie spełnia ona wymagań przedmiotowego
rozporządzenia:
1)
Teren bazy magazynowo - transportowej nie jest właściwie zabezpieczony w sposób
uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym;
2)
Miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów nie są zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu;
3)
Miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych nie mają
zabezpieczenia przed działaniem czynników atmosferycznych;
4)
Teren bazy magazynowo - transportowej nie jest wyposażony w urządzenia lub
systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,
pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia
18 lipca 2001 roku Prawo wodne (Dz. U z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz.
21).
Ponadto informuje, że Państwa oferta podlega też odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy - jej treść nie odpowiada treści siwz. Zamawiający w pkt 3.29 opisu przedmiotu
zamówienia zawarł zapis: „Regionalna instalacja przetwarzania odpadów komunalnych, do
której będą przekazywane wszystkie odebrane zmieszane odpady komunalne, odpady
zielone oraz pozostałości z podczyszczania odpadów komunalnych selektywnie zebranych,
przeznaczonych do składowania, musi posiadać wymagane prawem pozwolenia
zintegrowane, które należy załączyć do oferty." Państwo nie załączyłi do oferty
wymaganegopozwołenia zintegrowanego."
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał dowodów, na których oparł
decyzję o wykluczeniu z postępowania, stwierdzając, że wymieniona w uzasadnieniu „wizja
tej bazy" takim dowodem być nie może. Czynność owa została dokonana przez nieznane
osoby. Osoby te weszły na teren Bazy w Skomielnej za zgodą znajdującego się na jej terenie
właściciela. Nie podały właścicielowi swoich nazwisk, nie wskazały celu swojej wizyty ani nie
dokonały fachowej oceny pod kątem spełniania warunków, o których mowa w treści
uzasadnienia wykluczenia. Przybyłe rzekomo „z Zakopanego" osoby, rozejrzały się po
terenie Bazy i odjechały. Nie wykonano żadnego protokołu. Nie zadano żadnych zapytań o
lokalizację, wyposażenie i działanie elementów Bazy. Przysłowiowy „rzut oka"
niezidentyfikowanych z nazwiska osób stał się podstawą do wykluczenia Odwołującego z
postępowania za złożenie nieprawdziwych informacji, które wywarły lub mogły wywrzeć
wpływ na jego wynik. Zgodny pogląd doktryny i orzecznictwa wskazuje, że Zamawiający nie
ma prawa bez przeprowadzenia dowodu, jednostronnie przyjąć, że złożona informacja jest
informacją nieprawdziwą. Odwołujący argumentował przy tym, że dowód zaistnienia wyżej
wskazanych przesłanek spoczywa w całości na stronie, która z faktu tego wywodzi korzystne
dla siebie skutki prawne, a zatem na zamawiającym, który podejmuje decyzję o wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu, (tak wyrok z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt KIO
998/13).
Odwołujący argumentował następnie, że w myśl art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Z regulacji tej wynika, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
przyjęcie przez zamawiającego nieprawdziwości złożonych przez wykonawcę informacji
może mieć dla niego daleko idące negatywne konsekwencje w postaci wykluczenia z tego
postępowania. Stosownie do treści art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy, to na Zamawiającym
ciąży obowiązek udowodnienia tego faktu. W celu zaś dokonania w powyższym zakresie
przez Zamawiającego ustaleń ustawodawca przewidział dla niego stosowne instrumenty
prawne, które pozwalają przeprowadzić specjalne postępowanie wyjaśniające. Stosownie
bowiem do treści art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Zgodnie z tą regulacją żądanie wyjaśnień może dotyczyć oświadczeń i dokumentów
odnoszących się zarówno do potwierdzenia spełnienia warunków podmiotowych, jak też do
potwierdzenia spełnienia warunków przedmiotowych zamówienia. Ponadto w myśl art. 87
ust. 1 cytowanej ustawy w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (tak wyrok Sądu Okręgowego w
Szczecinie z dnia 25 stycznia 2012 r., sygn. akt II Ca 1285/12).
Odwołujący wskazał więc, że powziąwszy zatem jakiekolwiek wątpliwości,
Zamawiający winien był zwrócić się w pierwszej kolejności o wyjaśnienie do Odwołującego.
Okoliczność taka nie miała miejsca. Zamiast tego Zamawiający w sposób nie opisany
przepisami prawa ani nie umieszczony w treści SIWZ, uczynił próbę dokonania ustaleń na
szkodę Odwołującego. Okoliczność ta stanowi odrębne naruszenie prawa. Zamawiający jest
zobowiązany dokonywać oceny ofert zgodnie z treścią SIWZ. Wszelkie procedury badania i
oceny powinny w treści SIWZ zostać opisane. Jeżeli Zamawiający zamierzał weryfikować
złożone informacje poprzez wizję lokalną u wykonawców powinien o tym fakcie uprzedzić w
SIWZ podając zakres i program takich badań (wizji). Dokonując czynności badania ofert w
sposób nie opisany w SIWZ, a także dokonując czynności wobec tylko jednego z
wykonawców, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 a także art. 14 ustawy w związku z art. 70
(1) § 4 kc.
Podkreślono równiez, że do oferty Odwołującego zostało załączone oświadczenie o
udostępnieniu przedmiotowej bazy przez jej właściciela, którym jest firma: Usługi
Transportowe G. & K. Spółka Jawna. W treści oświadczenia znajduje się stwierdzenie, że
Baza ta jest wyposażona zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Odwołujący podniósł następnie, że za wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 15 stycznia 2010 roku Sygn. akt XII Ga 420/09 należy stwierdzić, że przesłanki
wynikające z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy winny być udowodnione w sposób nie
budzący wątpliwości, w przeciwnym razie nie zostaną zachowane zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania. Przesłanka wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zachodzi wówczas, gdy wykonawca w
sposób umyślny przekazuje zamawiającemu nieprawdziwe informacje, wprowadzające go w
błąd co do faktów i mające na celu wywrzeć wpływ na wynik postępowania. Twierdzenie
takie zostało wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego Warszawa - Praga z dnia 19 lipca
2012 roku, sygn. akt IV Ca 683/12, Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013,
sygn. akt II Ca 1285/12 a także Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 roku,
sygn. akt VI Ga 134/12. W przywołanych orzeczeniach sądy wyraziły pogląd, że przepis art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i
zamierzonego zachowania wykonawcy, które zostało podjęte z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Złożenie nieprawdziwych informacji,
skutkujące wykluczeniem z udziału w postępowaniu to czynność dokonana z winy umyślnej,
a nie w wyniku błędu czy niedbalstwa. Zatem, jeżeli ze stanu faktycznego sprawy wynika, że
wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego
celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Takie rozumienie dyspozycji art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy jest ponadto zgodne z treścią Dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, która w art. 45 ust. 2 lit g
przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych
informacji.
Odwołujący potwierdził jednocześnie, że wskazana Baza Magazynowo -
Transportowa w Skomielnej Białej 613 w pełni odpowiada wymaganiom rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Co istotne, nawet
gdyby doszło do odmiennych ustaleń, nie można w przedmiotowym zakresie przypisać winy
Odwołującemu. W chwili składania ofert Odwołujący oparł się o wspomniane już wyżej
oświadczenie Spółki udostępniającej przedmiotową bazę. Jest to kolejna okoliczność
wyłączająca możliwość zastosowania wobec Odwołującego sankcji wykluczenia z
postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący wskazał w dalszej kolejności, że również końcowa konkluzja
Zamawiającego: „Państwa oferta podlega też odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy -jej treść nie odpowiada treści siwz. Zamawiający w pkt 3.29 opisu przedmiotu
zamówienia zawarł zapis: „Regionalna instalacja przetwarzania odpadów komunalnych, do
której będą przekazywane wszystkie odebrane zmieszane odpady komunalne, odpady
zielone oraz pozostałości z podczyszczania odpadów komunalnych selektywnie zebranych,
przeznaczonych do składowania, musi posiadać wymagane prawem pozwolenia
zintegrowane, które należy załączyć do oferty." Państwo nie załączyli do oferty wymaganego
pozwolenia zintegrowanego." jest nietrafna.
W przypadku gdyby nastąpiła czynność odrzucenia oferty Odwołującego doszłoby do
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wraz z ofertą, Odwołujący złożył
dokument pod nazwą: „Decyzja Zezwolenie Zintegrowane" datowany w Krakowie na dzień
23 stycznia 2012 roku, numer SR-III.7222.4.2011.AS. Dokument ten potwierdza posiadanie
wymaganych przez Zamawiającego uprawnień. W przypadku wątpliwości co do jego treści
Zamawiający winien skorzystać z instrumentów jakie dają mu przepisy art. 26 ust. 3 i ust. 4
ustawy.
Konkludując, Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy
wskazane w treści zarzutów. Dokonał bezprawnego wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Czynność Zamawiającego podjęta z naruszeniem prawa nie może
wywoływać negatywnych skutków po stronie Wykonawcy. Maiąc na uwadze powyższe
należy stwierdzić, że dokonując czynności wykluczenia Odwołującego, Zamawiający
naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Interes Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i
zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do
wykonania których był zobowiązany. Odwołujący złożył ofertę, która w przedmiotowym
postępowaniu
powinna
zostać
uznana
za
najkorzystniejszą
Wykonanie
przez
Zamawiającego żądań odwołania może doprowadzić do uzyskania zamówienia przez
Odwołującego. W obecnym stanie sprawy Odwołujący może ponieść szkodę, wynikającą z
możliwości nieuzyskania zamówienia, a tym samum nie otrzymania wynagrodzenia w
wysokości wynikającej z oferty złożonej przez Odwołującego. Powyższe wyczerpuje
materialno - prawną przesłankę do wniesienia środka ochrony prawnej, o której mowa w
przepisie art. 179 ust. 1 ustawy.
W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu zajętego stanowiska Zamawiający wskazał, iż wykluczył
Odwołującego z postępowania ponieważ stwierdził, że Odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje składając oświadczenie, że wykazana przez niego w ofercie przetargowej baza
wyposażana jest zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości (Dz.U z 2013 r. poz. 122), a zgodnie z wiedzą Zamawiającego
w oparciu o dokonaną wizję tej bazy, nie spełnia ona wymagań przedmiotowego
rozporządzenia:
1)
teren bazy magazynowo-transportowej nie jest właściwie zabezpieczony w sposób
uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym;
2)
miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów nie są zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu;
3)
miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych nie mają
zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczenia przed
działaniem czynników atmosferycznych;
4)
teren bazy magazynowo-transportowej nie jest wyposażony w urządzenia lub
systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,
pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy
z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145,951 i 1513 oraz z
2013 r. poz. 21).
Na powyższe okoliczności Zamawiający powołał dowód z notatki służbowej z dnia 14
grudnia 2015 r. sporządzonej przez pracowników Zamawiającego - członków komisji
przetargowej powołanej do przeprowadzenia przedmiotowego zamówienia - Pana A.R i
Panią A.M. - Inspektorów Wydziału Ochrony Środowiska z dokonanej wizji bazy
magazynowo-transportowej pod adresem 32-432 Skomielna Biała 613. Podczas wizji
sporządzono zdjęcia przedmiotowej bazy i są one załącznikiem do notatki służbowej.
Argumentowano następnie, że w oparciu o analizę przedmiotowych zdjęć
Zamawiający stwierdził, że baza nie spełnia wymagań obowiązującego rozporządzenia. Nie
prawdą jest jak stwierdzono w odwołaniu, że Zamawiający nie próbował uzyskać wyjaśnień
dotyczących przedmiotowej bazy. Zamawiający wystosował w dniu 15 grudnia 2015 r. pismo
do Odwołującego się, w którym poinformował, że dokonał wizji wykazanej bazy
magazynowo-transportowej i powziął wątpliwości co do tego, że baza ta spełnia wymagania
rozporządzenia i prosił Odwołującego o złożenie wyjaśnień pozwalających na rozwianie
wątpliwości Zamawiającego, co do prawdziwości złożonego przez Odwołującego
oświadczenia, że baza jest wyposażona zgodnie z zapisami rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. Na powyższą okoliczność, Zamawiający powołał
dowód z pisma z dnia 15 grudnia 2015 r. o wyjaśnienie treści dokumentów i treści oferty.
Poinformowano dalej, że w odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący w
wymaganym terminie złożył pismo w którym zapisał, że w uzupełnieniu oświadczenia
dotyczącego posiadania odpowiedniej do przedmiotu zamówienia bazy magazynowo-
transportowej przedkłada kopie decyzji Starosty Myślenickiego z dnia 4 maja 2015 r.
GM.6233.19.2015 zezwalającej Firmie Usługi Transportowe G.&RK. Spółka Jawna (firma,
która użycza Odwołującemu przedmiotowa bazę ) na transport odpadów oraz decyzji Wójta
Gminy Lubień z dnia 3 czerwca 2014 r. OSG.6220.4.2014 o braku konieczności opracowania
raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, wydanej po rozpatrzeniu wniosku
Firmy Usługi Transportowe G.&K. Spółka Jawna. Na powyższą okoliczność Zamawiający
złożył dowód z pisma Odwołującego z dnia 18.12.2015 r.
Zamawiający wskazał, że zapoznań się z przedmiotowymi wyjaśnieniami i
dołączonymi do nich dokumentami i stwierdził, że dotyczą one firmy użyczającej
Odwołującemu bazy -- firma ta jest firmą transportową i przedłożone dokumenty odnoszą się
do prowadzonej przez nią działalności transportowej. Natomiast brak jest dokumentów
potwierdzających, że wykazana przez Odwołującego baza spełnia wymogi rozporządzenia.
Wskazane dokumenty w żaden sposób, zdaniem Zamawiającego, nie potwierdzają iż:
1)
teren bazy magazynowo-transportowej jest właściwie zabezpieczony w sposób
uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym;
2)
miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu;
3)
miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych są
zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed
działaniem czynników atmosferycznych;
4)
teren bazy magazynowo-transportowej jest wyposażony w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,
pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy
z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z
2013 r. poz. 21).
Podkreślono także, że Zamawiający, z terenu którego będą odbierane odpady nie
chce dopuścić do sytuacji, aby mieszkańcy innego miasta mieli ponosić negatywne
konsekwencje związane z emisją nieczystości odbieranych z Zakopanego, dlatego w ślad za
ustawodawcą mającym na celu ochronę środowiska, który nałożył na przedsiębiorców
odbierających odpady wymagania zawarte między innymi w rozporządzeniu MinistraŚrodowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U z 2013 r. poz. 122)
jest zobowiązany do sprawdzania, czy wykonawca spełnia wymagania objęte przepisami.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje składając
oświadczenie, że posiada bazę magazynowo-transportową spełniającą rozporządzeniu
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U z 2013 r. poz,
122).
Ponadto Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego podlega także odrzuceniu
ponieważ jej treść nie odpowiada treści siwz. Zamawiający w pkt. 3.29 opisu przedmiotu
zamówienia zawarł zgodnie z Art.6d. ust 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (tekst jednolity Dz.U. z 2013, poz. 1399 z późn. zm.).zapis „Regionalna instalacja
przetwarzaniu odpadów komunalnych, do której będą przekazywane wszystkie odebrane
zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z podczyszczania
odpadów komunalnych selektywnie zebranych przeznaczonych do składowania, musi
posiadać wymagane prawem pozwolenie zintegrowane, które należy załączyć do oferty."
Wykonawca Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o z siedzibą w Myślenicach (czyli Lider
wykonawców składających odwołanie) na etapie postępowania przetargowego złożył w dniu
02 listopada 2015 r. wniosek do zamawiającego o wykreślenie tego punktu z siwz.
Zamawiający tego nie uczynił, a wnioskodawca nie złożył odwołania na tą czynność
Zamawiającego. Tym samym zobowiązany był do załączenia do oferty pozwolenia
zintegrowanego. Odwołujący wraz z ofertą złożył m.in. następujące dokumenty:
-
Decyzję znak SR-III.7221.58.2014.LB z dnia 30.06.2015 r. wydaną przez Marszałka
Województwa Małopolskiego udzielającą Zakładowi Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. ul.
Słowackiego 82, 32-400 Myślenice pozwolenia na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem
przetwarzania i zbierania odpadów w szczególności w związku z eksploatacją regionalnej
instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych,
-
Decyzję - Pozwolenie Zintegrowane znak SR-III.7222.4.2011.AS z dnia 23.01.2012 r.
wydaną przez Marszałka Województwa Małopolskiego udzielającą Zakładowi Utylizacji
Odpadów Sp. z o.o. ul. Słowackiego 82, 32-400 Myślenice, pozwolenia zintegrowanego dla
składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne (instalacja do składowania
odpadów, z wyłączeniem odpadów obojętnych, o zdolności przyjmowania ponad 10 ton
odpadów na dobę lub całkowitej pojemności ponad 25 000 ton) wchodzącego w skład
Zakładu Zagospodarowania Odpadów, zlokalizowanego w Myślenicach....".
Oba ww. dokumenty nie spełniają warunku określonego przez Zamawiającego w pkt
3.29 SIWZ, gdyż zdaniem Zamawiającego, zgodnie z opinią prawną radcy prawnego
Zamawiającego, jak również z opinią przystępującego do odwołania po stronie
zamawiającego. W odniesieniu do decyzji znak SR-III.7221.58.2014.LB z dnia 30.06.2015 r.,
argumentowano, że w następstwie zmian wprowadzonych ustawą z dnia 11 lipca 2014 r. o
zmianie ustawy Prawo ochrony środowiska oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2014, poz.
1101), a w szczególności z zapisami art. 28 ust. 3 oraz wejściem w życie rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 27 sierpnia 2014 r. w sprawie rodzajów instalacji mogących
powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albośrodowiska jako całości (Dz.U z 2014 r., poz. 1169), eksploatacja instalacji wymaga
pozwolenia zintegrowanego. W związku z powyższym, zgodnie z art. 193 ust. 2 ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, pozwolenia o których mowa w art. 183
ust. 1 pkt 2-4 (w tym przypadku pozwolenie na wytwarzanie odpadów) wygasają w części
dotyczącej instalacji wymagającej pozwolenia zintegrowanego z chwilą upływu terminu, w
którym prowadzący instalację powinien uzyskać pozwolenie zintegrowane, chyba że
prowadzący instalację uzyskał pozwolenie zintegrowane przed tym terminem. Skoro zatem w
ww. ustawie z dnia 11 lipca 2014r., o zmianie ustawy Prawo ochrony środowiska oraz
niektórych innych ustaw, termin uzyskania pozwolenia zintegrowanego określono na 1 lipca
2015r., a pozwolenia takiego Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. ul. Słowackiego 82 w
Myślenicach nie uzyskał, to udzielone pozwolenie na wytwarzanie odpadów w części
wymagającej uzyskania pozwolenia zintegrowanego tj. obejmującej eksploatację regionalnej
instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych
wygasło z chwilą upływu tego terminu, tj. z dniem 1 lipca 2015 r. W odniesieniu do
decyzji/pozwolenia zintegrowanego znak SR-III.7222.4.2011.AS z dnia 23.01.2012 r.,
Zamawiający argumentował, że decyzja ta nie dotyczy Regionalnej Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych czyli mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów, a jedynie
instalacji do składowania odpadów, czyli procesu będącego efektem końcowym po
mechaniczno-biologicznym przetworzeniu odpadów i dotyczy wyłącznie odpadów nie
nadających się do dalszego zagospodarowania. Podkreślić należy, że przedmiotem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego był odbiór i zagospodarowanie
wszystkich stałych odpadów komunalnych z nieruchomości: - na których zamieszkują
mieszkańcy, - na których nie zamieszkują mieszkańcy a powstają odpady komunalne, - na
których w części zamieszkują mieszkańcy a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a
powstają odpady komunalne, - na których znajdują się domki letniskowe lub inne
nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno-wypoczynkowe wykorzystywane jedynie
przez część roku na terenie miasta Zakopane, a nie wyłącznie składowanie odpadów. Na
powyższą okoliczność Zamawiający złożył dowód z opinii prawnej dotyczącej pozwolenia
zintegrowanego w ofercie Odwołującego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) „TESKO” Tatrzańska
Komunalna Grupa Kapitałowa Sp. z o.o., ul. Szymony 17a, 34-500 Zakopane, 2)
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 34-451
Tylmanowa. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww.
wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z pkt 3.31 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) wykonawca musi posiadać
odpowiednią do przedmiotu zamówienia bazę magazynowo – transportową, usytuowaną na
terenie Gminy Miasto Zakopane lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy Gminy
Miasto Zakopane wyposażoną zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Odwołujący w treści oferty złożył oświadczenie następującej treści: „Oświadczam, że
posiadam odpowiednią do przedmiotu zamówienia, bazę magazynowo – transportową,
usytuowaną 32-432 Skomielna Biała 613, wyposażoną zgodnie z zapisami rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości”.
Przedmiotowa baza została użyczona Odwołującemu przez firmę Usługi
Transportowe G. § K. Spółka Jawna, 32 – 432 Skomielna Biała 613 (str. 26 oferty,
zobowiązanie podmiotu trzeciego).
W dniu 14 grudnia 2015 r., pracownicy Zamawiającego przeprowadzili wizję w terenie
na okoliczność złożenia przez Odwołującego oświadczenia o posiadaniu bazy transportowo
– magazynowej pod adresem 32-342 Skomielna Biała 613. Wizję odbyła się za zgodą
właścicieli firmy Usługi Transportowe G. § K. Spółka Jawna, 32 – 432 Skomielna Biała 613.
Podczas wizji stwierdzono:
1.
Teren nieruchomości Skomielna Biała 613 jest terenem nachylonym ze spadkiem w
kierunku południowo-zachodnim. Teren ukształtowany jest poprzez wykonanie tarasów
gruntowych. Teren znajduje się pomiędzy budynkami mieszkalnymi w większości
jednorodzinnymi. W znacznej części teren ten jest zadrzewiony i zakrzewiony. Poniżej
wskazanego terenu znajduje sie ciek wodny.
2.
Na przedmiotowym terenie znajduje się budynek mieszkalny, budynek gospodarczy -
warsztat naprawczy, garaż blaszany.
3.
Właściciele terenu wskazali: budynek gospodarczy jako budynek przeznaczony do
bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, na tarasie gruntowym miejsce przeznaczone do
parkowania pojazdów, w budynku mieszkalnym na najniższej kondygnacji pomieszczenia
socjalne dla pracowników, a kontenery (w chwili wizji, brak na terenie bazy] do czasowego
magazynowania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych.
4.
Teren nieruchomości nie jest ogrodzony. Brak jest znaków ostrzegawczych -
zabraniających wejścia na teren nieruchomości.
5.
Dojście do nieruchomości jest możliwe praktycznie z każdej strony. Dojście i dojazd
do nieruchomości odbywa się poprzez główny wjazd na nieruchomość przed budynkiem
gospodarczym - warsztatem naprawczym, następnie drogą dojazdową do miejsc parkowania
pojazdów i przez garaż blaszany i do budynku mieszkalnego, w którym mają znajdować się
pomieszczenia socjalne dla pracowników.
6.
Dojście i dojazd do budynku mieszkalnego i garażu blaszanego odbywa się tym
samym dojściem i dojazdem określonym w pkt. 5.
7.
Część drogi dojazdowej na terenie nieruchomości jest wykonana jako ubity grunt, bez
nawierzchni (czy to betonowej, czy asfaltowej). Na części drogi przez garażem blaszanym i
przed budynkiem mieszkalnym droga jest wykonana z nawierzchni asfaltowej.
8. Miejsca postojowe wykonane są w znacznej części z tłucznia łamanego, a część na
skraju skarpy (górna część skarpy) wyłożona płytami betonowymi.
9.
Góra skarpy (skraj miejsc do parkowania pojazdów) nie jest zabezpieczony
krawężnikiem ani tez barierami ochronnymi.
10.
Obok budynku gospodarczego - miejsca napraw pojazdów znajduje sie
podnośnik najazdowy przeznaczony do napraw pojazdów.
11.
Na terenie miejsc postojowych znajduje się kilkanaście pojazdów będących
własnością właściciela terenu.
12.
Na terenie dróg dojazdowych i miejsc parkowania pojazdów nie stwierdzono kratek
odwadniających.
13.
Na terenie nieruchomości brak jest miejsca do mycia i dezynfekcji pojazdów oraz
wagi najazdowej.
14.
Wskazane przez właścicieli w budynku mieszkalnym pomieszczenie socjalne
znajduje się w suterenie budynku i ma wysokość około 180crn.
Na miejscu wykonano dokumentację fotograficzną.
Pismem z dnia 15 grudnia 2015 r., Zamawiający w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp,
zwrócił się do Odwołujący z prośbą o wyjaśnienie treści oferty w zakresie złożonego
oświadczenia o posiadaniu odpowiedniej do przedmiotu zamówienia, bazy magazynowo-
transportowej, usytuowaną 32-432 Skomielna Biała 613 wyposażanej zgodnie z zapisami
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Zamawiający w piśmie wskazał, że dokonał wizji wykazanej przez Odwołującego bazy
magazynowo-transportowej i powziął wątpliwości co do tego, że wykazana baza spełnia
wymagania rozporządzenia tj.
1)
teren bazy magazynowo-transportowej ma być zabezpieczony w sposób
uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym;
2)
miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów maja być zabezpieczone przed
emisją zanieczyszczeń do gruntu;
3)
miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych
maja' zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed
działaniem czynników atmosferycznych;
4)
teren bazy magazynowo-transportowej ma być wyposażony w urządzenia lub
systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,
pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia
18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz, U. z 2012 r. poz. 145,951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21);
5)
baza magazynowo-transportowa ma być wyposażona w:
a)
miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,
b)
pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób,
c)
miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów
komunalnych,
d)
legalizowaną samochodową wagę najazdową – w przypadku, gdy na terenie bazy
następuje magazynowanie odpadów.
Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień pozwalających na rozwianie
wątpliwości, co do prawdziwości złożonego oświadczenia, że wykazana baza magazynowo
transportowa jest wyposażana zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości.
W odpowiedzi pismem z dnia 18 grudnia 2015 r., Odwołujący wskazał, że w
uzupełnieniu oświadczenia dotyczącego posiadania odpowiedniej do przedmiotu zamówienia
bazy magazynowo-transportowej, przedkłada na potwierdzenie spełnienia wymagań SIWZ w
tym zakresie, potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie decyzji Starosty Myślenickiego
z dnia 4 maja 2015 r. GM.6233.19.2015 zezwalającej Firmie Usługi Transportowe G.&K. Sp.
j. na transport odpadów oraz decyzji Wójta Gminy Lubień z dnia 3 czerwca 2014 r.
OŚG.6220.4.2014 o braku konieczności opracowania raportu oddziaływania przedsięwzięcia
na środowisko.
W pkt 3.29 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł zapis: „Regionalna
instalacja przetwarzania odpadów komunalnych, do której będą przekazywane wszystkie
odebrane zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z
podczyszczania odpadów komunalnych selektywnie zebranych, przeznaczonych do
składowania, musi posiadać wymagane prawem pozwolenia zintegrowane, które należy
załączyć do oferty."
Pismem z dnia 2 listopada 2015 r. Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. zwrócił się
do Zamawiającego z wnioskiem o modyfikację specyfikacji i wykreślenie pkt 3.29 SIWZ. W
treści wniosku podano m.in., że zawężęnie możliwości ubiegania się o zamówienie tylko do
podmiotów posiadających zezwolenie zintegrowane na eksploatację instalacji RIPOK jest
bezpodstawne i narusza uczciwą konkurencję. Zamawiając podtrzymał zapisy specyfikacji.
Odwołujący wraz z ofertą złożył m.in. następujące dokumenty: Decyzję znak SR-
III.7221.58.2014.LB z dnia 30.06.2015 r.; Decyzję - Pozwolenie Zintegrowane znak SR-
III.7222.4.2011.AS z dnia 23.01.2012 r. W toku postępowania Zamawiający uzyskał opinię
prawną, w której stwierdzono, że oferent mimo obowiązku nie wylegitymował się
pozwoleniem zintegrowanym.
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznaje zasadność zastosowania przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Powyższe stanowisko Izby uzasadnione jest tym, że oświadczenie z treści
oferty Odwołującego o posiadaniu bazy magazynowo - transportowej, która spełnia
wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, pozostaje w sprzeczności ze stanem rzeczywistym. Oświadczenie to w
konsekwencji zawiera nieprawdziwe informacje, które mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający wykazał w sposób należyty podstawy swojej oceny. Izba w pełni uznaje
wartość i doniosłość dowodów przedstawionych przez Zamawiającego. Twierdzenia
Odwołującego, iż w specyfikacji nie przewidziano możliwości przeprowadzania wizji lokalnej,
jako czynności służącej weryfikacji treści oferty, pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy i co istotne w żaden sposób nie stanowią argumentu mogącego przesądzać o braku
wartości i doniosłości dowodowej m.in. notatki sporządzonej z przedmiotowej wizji oraz zdjęć
dokumentujących zastany przez pracowników Zamawiającego stan rzeczy. Zamawiający ma
prawo oceny i weryfikowania treści otrzymanych ofert, jest to wręcz jego obowiązek, którego
rzetelna realizacja pozwala na przeprowadzenie postępowania w sposób uczciwy i zgodny z
zasadami równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Nie sposób uznawać, by
zamawiający miał obowiązek podawania w treści specyfikacji, jakie działania będzie
podejmował, gdy przykładowo uzna możliwość złożenia przez oferenta nieprawdziwych
informacji. Nie sposób też uznawać, że jeżeli określone działania, w tym przypadku
przeprowadzenie wizji bazy, nie zostały w treści specyfikacji przewidziane, to tym samym
zamawiający nie może na etapie prowadzonego postępowania ich podejmować w celu
weryfikacji prawdziwości oświadczeń wykonawcy oraz, by dowody uzyskane z tych
czynności były dowodami niedopuszczalnymi, które czy to zamawiający, czy Izba, miałaby
obowiązek pomijać przy rozstrzyganiu sprawy.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że w tym zakresie Odwołujący nie
postawił żadnych rzeczowych zarzutów. Ograniczenie się w uzasadnieniu odwołania do
ogólnego przytoczenia art. 7 ust. 1, art. 14 w zw. z art. 70 (1) § 4 Kc, nie można uznać za
rzeczywiste stawiania odrębnego zarzutu odnoszącego się do okoliczności „wyjścia” przez
Zamawiającego poza zakres specyfikacji w ramach badania i oceny ofert. Wszelkie zarzuty
Odwołującego w tym zakresie, niezależnie od tego, jak zostałyby sformułowane, należałoby
przy tym uznać za zarzuty spóźnione. O fakcie przeprowadzenia wizji Odwołujący powziął
wiedzę już w dniu 15 grudnia 2015 r. z treści wezwania Zamawiającego.
Analiza materiału dowodowego zgromadzonego przez Zamawiającego, w
szczególności notatki i zdjęć zadeklarowanej bazy, nie pozostawia wątpliwości, że baza ta
nie spełnia wymogów wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w treści uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Ciężar dowodu przeciwnego spoczywał na
etapie rozprawy już na Odwołującym, który w ocenie Izby nie sprostał mu, gdyż złożone
dowody nie mogły zostać uznane za materiał, który potwierdzałby, że wskazana w ofercie
baza faktycznie spełnia zakwestionowane przez Zamawiającego wymagania oraz, że jest
bazą odpowiednią do przedmiotu zamówienia. M.in. wyjaśnienia współwłaściciela tej bazy,
pełnomocnika Odwołującego, odnośnie kwestii zabezpieczenia bazy przed wstępem osób
nieupoważnionych, nakazywały krytyczną ocenę stanowiska Odwołującego, także w świetle
zasad doświadczenia życiowego. Oświadczenie złożone na rozprawie w formie pisemnej
mogło zostać uznane jedynie za stanowisko i argumentację Odwołującego, a nie jako
oddzielny, obiektywny, dowód. Następnie, niezależnie od braku dowodów na zatrudnienie
pracownika nocnej ochrony, to nie może budzić żadnych wątpliwości, że wersja
przedstawiona przez pełnomocnika odnosząca się do pilnowania bazy w trakcie dnia, nie
może zostać uznana za wiarygodną i przemawiającą za uznaniem, że baza ta faktycznie jest
w ciągu dnia, w sposób nieprzerwany i rzeczywisty chroniona przed dostępem osób
nieupoważnionych. Nawet, jeżeli taki dozór, czy to ze strony pracownika ochrony, czy ze
strony współwłaścicieli bazy, jest to i tak tego rodzaju sposób organizacji zabezpieczenia
(gdy sam teren nie jest w ogóle ogrodzony, a tym samym potencjalnie dostępny jest dla
każdego z każdej strony, brak jest nawet znaków ostrzegawczych zakazujących wstępu) nie
może zostać uznany za zabezpieczenie, które w sposób rzeczywisty, efektywny i trwały (na
każdym odcinku terenu i to w jednym czasie) uniemożliwia osobom nieupoważnionym wstęp
na teren bazy. Podobnie pozostałe punkty wskazane przez Zamawiającego nie zostały
podważone przez Odwołującego, którego argumentację w tym zakresie należy uznać za
ogólnikową. Wykonane zdjęcia potwierdzają, że występuje praktyka parkowania pojazdów
na miejscach, które nie są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu.
Odwołujący nie wykazał przy tym, że sam drenaż, który ma istnieć pod wyłożonym
tłuczniem, jest rozwiązaniem w pełni wystarczającym i chroniącym przed tym, by wszystkie
zanieczyszczenia faktycznie nie przenikały do gruntu. Przebieg rozprawy nakazuje krytyczne
spojrzenie na okoliczność istnienia na terenie bazy miejsca magazynowania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych, zabezpieczonego przed emisją zanieczyszczeń do gruntu
oraz zabezpieczonego przed działaniem czynników atmosferycznych. Pełnomocnik wskazał,że “przy realizacji dotychczasowych zleceń odpady od razu były transportowane do instalacji
przetwarzania i nie było konieczności ich składowania, natomiast potencjalnie istnieje
możliwość wstawiania kontenerów do budynków zadaszonych. Jest to 1 budynek, do tej pory
pełnił funkcję warsztatu naprawczego” (vide: protokół z rozprawy). Przedmiotowy warsztat
nie został zlikwidowany, należy uznać, że taka jest główna funkcja tego budynku, i miało to
miejsce zarówno na etapie składania oferty, jak i na etapie kontroli. To, że do tego warsztatu
można wstawić kontener z odpadami (jest to fizycznie wykonalne) nie może jeszczeświadczyć o tym, że zostaje zachowany wymóg zabezpieczenia przed emisją
zanieczyszczeń
do
gruntu
oraz
zabezpieczenia
przed
działaniem
czynników
atmosferycznych. Odwołujący nie wykazał tej okoliczności w sposób przekonujący, tym
bardziej, że posiadana baza (a więc i funkcjonujące w niej rozwiązania) musiały być
odpowiednie do przedmiotu zamówienia. Zdjęcie istnienia jednej kratki ściekowej oraz włazu
zbiornika na odpady płynne, także nie świadczy o właściwym wyposażeniu bazy w
urządzenia i systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków
przemysłowych, pochodzących z terenu bazy, zgodnie ze stosownymi przepisami prawa.
Za chybione Izba uznała także argumenty Odwołującego dotyczące ogólnej treści
wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 15 grudnia 2015 r. Odwołujący nie kwestionował
wezwania, ani nie zgłaszał w odpowiedzi, że jest ono niezrozumiałe. Zamawiający
szczegółowo podał wykonawcy, w zakresie jakich wymogów oczekuje potwierdzenia, że
zadeklarowana baza spełnia wymogi rozporządzenia. Odwołujący zamiast podjąć działania
dla wykazania, że dane konkretne wymogi są spełnione i z czego to wynika, ograniczył się
do dołączenia dokumentów nie odnoszących się do istoty wątpliwości i wezwania
Zamawiającego. Niezależnie do tego, wszelkie zarzuty dotyczące treści wezwania byłyby na
tym etapie postępowania niedopuszczalne, jako zarzuty spóźnione. Ponadto, o ile na etapie
składania oferty Odwołujący uznał za wystarczające oparcie się na oświadczeniu
kontrahenta, którego wybrał do współpracy, to po otrzymaniu wezwania Zamawiającego
(skoro wiedział już wówczas o wątpliwościach Zamawiającego, co do prawdziwości
złożonych informacji oraz o konkretnych zastrzeżeniach i punktach rodzących wątpliwości,
co do zgodności z wymogami prawa), winien w sposób szczególnie ostrożny i dokładny
zweryfikować spełnianie przez użyczoną mu bazę wyspecyfikowanych przez Zamawiającego
punktów, gdyż, jako profesjonalny wykonawca musiał zdawać sobie sprawę, że kolejne jego
oświadczenia, oparte na samych oświadczeniach kontrahenta, których rzetelności i
zgodności z rzeczywistością w sposób obiektywny wykonawca nie weryfikował, mogą jego
samego, jako oferenta w tym postępowaniu, narazić na negatywne konsekwencje.
Dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp konieczne jest
stwierdzenie, że: po pierwsze – wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, po drugie –
stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje te miały wpływ
lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, po trzecie – wykonawca
działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego
w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa.
W kwestii nieprawdziwych informacji i podnoszonej przez Odwołującego konieczności
zaistnienia i udowodnienia winy umyślnej, warto w tym miejscu wskazać na stanowisko, jakie
zajął Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12
i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w
Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej.
Komisja Europejska w prowadzonym na postawie rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr
1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego
zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; z późn. zm)
wykluczyła tych wykonawców na podstawie 94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten
stanowi, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą
udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu
informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w
procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w
przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie
nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego
przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń
umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po
ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy
uzasadnienia tej nieprawdziwości. (…) Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń,
niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny czy też wskutek niedbalstwa
skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia
finansowego… (por. pkt 75 i 119 wyroku).
Powyższy wyrok dotyczył przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję
Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak treść przepisu art. 94 lit. b
rozporządzenia finansowego, tak jak art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, odwołuje się
do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na
postać tej winy. Wina, o której mowa w obu tych przepisach dotyczących analogicznej
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinna być interpretowana w taki sam
sposób.
Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem
rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z niedbalstwa
wykonawcy. W praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż
wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby
zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki
skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez
prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż
wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznańświadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności
oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie
nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej
od kogoś innego.
Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa,
czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających
w błąd informacji. Na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z
art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności {por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy
czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Powyższe stanowisko Izba szczegółowo przedstawiła w wyroku z
dnia 11 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 177/15.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do zastosowania ww.
przepisów w odniesieniu do Odwołującego i złożonego przez Odwołującego w treści oferty
oświadczenia o posiadaniu odpowiedniej do przedmiotu zamówienia bazy magazynowo –
transportowej, wyposażonej zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
11 stycznia 2013 r. W niniejszej sprawie, o ile brak jest dowodów na winę umyślną, to
wykonawcy można z pewnością przypisać rażące niedbalstwo. Baza magazynowo –
transportowa została udostępniona (użyczona) Odwołującemu przez podmiot trzeci (vide:
zobowiązanie podmiotu trzeciego, str. 26 oferty). Odwołujący argumentował, że w chwili
składania ofert oparł się o oświadczenie podmiotu udostępniającego przedmiotową bazę. Nie
dyskwalifikuje to jednak możliwości zastosowania wobec Odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. To Odwołujący decydował o doborze kontrahenta i nawet jeżeli działał w zaufaniu do
tego podmiotu, to nie może to zmieniać faktu, że informacje podane w treści oferty są
informacjami
nieprawdziwymi
(informacjami,
które
obiektywnie
nie
odpowiadają
rzeczywistemu stanowi rzeczy). Należy uznać, że Odwołujący odpowiada za stan rzeczy
wywołany przez podmioty, które włączył – czy to pośrednio czy bezpośrednio – w proces
konstruowania swojej oferty, tym bardziej, że od przedsiębiorców wymaga się podwyższonej
staranności w prowadzeniu swoich spraw. Można tu też mówić o swoistej „winie w wyborze”,
czy braku odpowiedniej staranności (a więc o niedbalstwie), czy to w wyborze kontrahenta,
czy we wcześniejszym (przed złożeniem własnego oświadczenia) zweryfikowaniu informacji,
stanowiących podstawę oświadczeń składanych następnie przez wykonawcę w treści oferty.
W tym zakresie to wykonawca przyjmuje więc na siebie ryzyko i odpowiedzialność i jeżeli w
wyniku weryfikacji zamawiającego ujawnione zostaje, że stan rzeczy przedstawiany w treści
oferty jest niezgodny ze stanem rzeczywistym, to wykonawca jest podmiotem ponoszącym
za to odpowiedzialność i konsekwencje związane z możliwością zastosowania art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Zarzut dotyczący art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Odwołujący zgłosił jako ewentualny. Skoro
nie potwierdził się główny zarzut dotyczący wykluczenia, zarzut ten pozostawał bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a w dodatku, skoro został postawiony, jako zarzut
ewentualny (aktualizujący się w istocie dopiero w sytuacji potwierdzenia zasadności zarzutu
dotyczącego wykluczenia z postępowania) Izba w zasadzie nie była obowiązana do jego
rozpoznania. Niezależnie od tego, Izba przeanalizowała argumentację i stanowisko
Zamawiającego oparte na opinii prawnej sporządzonej na etapie badania i oceny ofert, oraz
skonfrontowała to z argumentacją Odwołującego. W wyniku tego Izba w pełni uznaje
trafność stanowiska i wniosków Zamawiającego. Opinia prawna, na podstawie której
Zamawiający oparł się w swojej decyzji, sporządzona została w sposób rzetelny,
kompleksowy i uwzględniający przepisy prawne istotne dla analizowanego zagadnienia. Izba
nie znalazła podstaw do odmówienia wnioskom tej opinii trafności i zgodności z przepisami
prawa. W kwestii posiadania pozwolenia zintegrowanego znamienny jest także fakt, że jeden
z podmiotów współtworzących konsorcjum Odwołującego występował o modyfikację
specyfikacji i odstąpienie od wymogu zawartego w pkt 3.29 SIWZ, co już może świadczyć o
tym, że Odwołujący nie dysponował pozwoleniem wymaganym przez Zamawiającego.
Trudno uznawać, by w przypadku jego posiadania wykonawca domagał się zniesienia
wymogu przedłożenia tego rodzaju pozwolenia. Izba wskazuje jednocześnie, że pkt 3.29
SIWZ odnosił się do opisu przedmiotu zamówienia. Argumentacja Odwołującego dotycząca
zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w kwestiach odnoszących się do zgodności
oferty z opisem przedmiotu zamówienia, a więc zgodności z SIWZ, była chybiona, ponadto
zarzuty te nie zostały objęte treścią odwołania.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Izba nie miała
możliwości uwzględnienia wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów
zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Pełnomocnik nie złożył faktury, aniżadnego innego rachunku określającego wysokość żądanych kosztów wynagrodzenia.
Należy wskazać, że przepisy ww. rozporządzenia przewidują maksymalną wysokość
wynagrodzenia pełnomocnika (§ 3 ust. 2 lit. b - „wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie
wyższe niż kwota 3 600 zł”) co jednak nie oznacza, że kwota maksymalna może być
zasądzana automatycznie, jeżeli brak jest rachunku od pełnomocnika, w którym wykazana
jest wysokość kosztów żądanych do zwrotu. Przepis § 3 ust. 2 rozporządzenia stanowi o
zwrocie kosztów – cytując – na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Dla
zasądzenia kosztów niezbędne jest więc złożenie przez pełnomocnika rachunku, na
podstawie którego Izba może przyznać koszty. W tej sprawie pełnomocnik nie złożyłżadnego rachunku. Izba nie miała więc podstaw, by nakładać na Odwołującego obowiązek
zwrotu
kosztów
poniesionych
tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Wniosek
Przystępującego o zwrot kosztów tytułem zastępstwa procesowego był niedopuszczalny w
układzie procesowym niniejszej sprawy. Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, Izba
może, oddalając odwołanie, zasądzić koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz
uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli
miało miejsce uwzględnienie odwołania i wniesienie sprzeciwu wobec tego uwzględnienia
przez przystępującego. W tej sprawie Zamawiający nie uwzględnił odwołania, konsekwentnie
wnosił o jego oddalenie.
Przewodniczący: ……………………………….
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2809/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –
Gmina Miasta Zakopane – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub
Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Odbiór i zagospodarowanie wszystkich stałych odpadów komunalnych nieruchomości:
- na których zamieszkują mieszkańcy,
- na których nie zamieszkują mieszkańcy a powstają odpady komunalne,
- na których w części zamieszkują mieszkańcy a w części nie zamieszkują mieszkańcy a
powstają odpady komunalne,
- na których znajdują się domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywana na cele
rekreacyjno-wypoczynkowe wykorzystywana jedynie przez część roku na terenie miasta
Zakopane”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod nr:
2015/S 203-369040.
Pismem z dnia 18 grudnia 2015 r., Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty, zawiadamiając jednocześnie wykonawców wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: 1) Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o., ul. Słowackiego 82, 32-
400 Myślenice, 2) Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Barska
12, 30-307 Kraków o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, oraz
o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 28 grudnia 2015 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o., ul. Słowackiego 82, 32-400
Myślenice, 2) Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Barska 12,
30-307 Kraków –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
1)
bezprawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania, czym naruszono przepisy
art 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy;
2)
wyborze najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty złożonej przez Odwołującego,
która w przypadku poddania jej ocenie, musiałaby zostać uznana za
najkorzystniejszą, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności
oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że w dniu 18 grudnia 2015 roku Zamawiający
przekazał Odwołującemu zawiadomienie o wynikach postępowania, w treści którego zawarł
informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Uzasadniając wykluczenie
Zamawiający stwierdził:
„Złożyliście Państwo nieprawdziwe informacje składając oświadczenie, że wykazana przez
Państwa baza wyposażona jest zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości a zgodnie z wiedza zamawiającego w
oparciu o dokonaną wizje tej bazy, nie spełnia ona wymagań przedmiotowego
rozporządzenia:
1)
Teren bazy magazynowo - transportowej nie jest właściwie zabezpieczony w sposób
uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym;
2)
Miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów nie są zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu;
3)
Miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych nie mają
zabezpieczenia przed działaniem czynników atmosferycznych;
4)
Teren bazy magazynowo - transportowej nie jest wyposażony w urządzenia lub
systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,
pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia
18 lipca 2001 roku Prawo wodne (Dz. U z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz.
21).
Ponadto informuje, że Państwa oferta podlega też odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy - jej treść nie odpowiada treści siwz. Zamawiający w pkt 3.29 opisu przedmiotu
zamówienia zawarł zapis: „Regionalna instalacja przetwarzania odpadów komunalnych, do
której będą przekazywane wszystkie odebrane zmieszane odpady komunalne, odpady
zielone oraz pozostałości z podczyszczania odpadów komunalnych selektywnie zebranych,
przeznaczonych do składowania, musi posiadać wymagane prawem pozwolenia
zintegrowane, które należy załączyć do oferty." Państwo nie załączyłi do oferty
wymaganegopozwołenia zintegrowanego."
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał dowodów, na których oparł
decyzję o wykluczeniu z postępowania, stwierdzając, że wymieniona w uzasadnieniu „wizja
tej bazy" takim dowodem być nie może. Czynność owa została dokonana przez nieznane
osoby. Osoby te weszły na teren Bazy w Skomielnej za zgodą znajdującego się na jej terenie
właściciela. Nie podały właścicielowi swoich nazwisk, nie wskazały celu swojej wizyty ani nie
dokonały fachowej oceny pod kątem spełniania warunków, o których mowa w treści
uzasadnienia wykluczenia. Przybyłe rzekomo „z Zakopanego" osoby, rozejrzały się po
terenie Bazy i odjechały. Nie wykonano żadnego protokołu. Nie zadano żadnych zapytań o
lokalizację, wyposażenie i działanie elementów Bazy. Przysłowiowy „rzut oka"
niezidentyfikowanych z nazwiska osób stał się podstawą do wykluczenia Odwołującego z
postępowania za złożenie nieprawdziwych informacji, które wywarły lub mogły wywrzeć
wpływ na jego wynik. Zgodny pogląd doktryny i orzecznictwa wskazuje, że Zamawiający nie
ma prawa bez przeprowadzenia dowodu, jednostronnie przyjąć, że złożona informacja jest
informacją nieprawdziwą. Odwołujący argumentował przy tym, że dowód zaistnienia wyżej
wskazanych przesłanek spoczywa w całości na stronie, która z faktu tego wywodzi korzystne
dla siebie skutki prawne, a zatem na zamawiającym, który podejmuje decyzję o wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu, (tak wyrok z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt KIO
998/13).
Odwołujący argumentował następnie, że w myśl art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Z regulacji tej wynika, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
przyjęcie przez zamawiającego nieprawdziwości złożonych przez wykonawcę informacji
może mieć dla niego daleko idące negatywne konsekwencje w postaci wykluczenia z tego
postępowania. Stosownie do treści art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy, to na Zamawiającym
ciąży obowiązek udowodnienia tego faktu. W celu zaś dokonania w powyższym zakresie
przez Zamawiającego ustaleń ustawodawca przewidział dla niego stosowne instrumenty
prawne, które pozwalają przeprowadzić specjalne postępowanie wyjaśniające. Stosownie
bowiem do treści art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Zgodnie z tą regulacją żądanie wyjaśnień może dotyczyć oświadczeń i dokumentów
odnoszących się zarówno do potwierdzenia spełnienia warunków podmiotowych, jak też do
potwierdzenia spełnienia warunków przedmiotowych zamówienia. Ponadto w myśl art. 87
ust. 1 cytowanej ustawy w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (tak wyrok Sądu Okręgowego w
Szczecinie z dnia 25 stycznia 2012 r., sygn. akt II Ca 1285/12).
Odwołujący wskazał więc, że powziąwszy zatem jakiekolwiek wątpliwości,
Zamawiający winien był zwrócić się w pierwszej kolejności o wyjaśnienie do Odwołującego.
Okoliczność taka nie miała miejsca. Zamiast tego Zamawiający w sposób nie opisany
przepisami prawa ani nie umieszczony w treści SIWZ, uczynił próbę dokonania ustaleń na
szkodę Odwołującego. Okoliczność ta stanowi odrębne naruszenie prawa. Zamawiający jest
zobowiązany dokonywać oceny ofert zgodnie z treścią SIWZ. Wszelkie procedury badania i
oceny powinny w treści SIWZ zostać opisane. Jeżeli Zamawiający zamierzał weryfikować
złożone informacje poprzez wizję lokalną u wykonawców powinien o tym fakcie uprzedzić w
SIWZ podając zakres i program takich badań (wizji). Dokonując czynności badania ofert w
sposób nie opisany w SIWZ, a także dokonując czynności wobec tylko jednego z
wykonawców, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 a także art. 14 ustawy w związku z art. 70
(1) § 4 kc.
Podkreślono równiez, że do oferty Odwołującego zostało załączone oświadczenie o
udostępnieniu przedmiotowej bazy przez jej właściciela, którym jest firma: Usługi
Transportowe G. & K. Spółka Jawna. W treści oświadczenia znajduje się stwierdzenie, że
Baza ta jest wyposażona zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Odwołujący podniósł następnie, że za wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 15 stycznia 2010 roku Sygn. akt XII Ga 420/09 należy stwierdzić, że przesłanki
wynikające z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy winny być udowodnione w sposób nie
budzący wątpliwości, w przeciwnym razie nie zostaną zachowane zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania. Przesłanka wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zachodzi wówczas, gdy wykonawca w
sposób umyślny przekazuje zamawiającemu nieprawdziwe informacje, wprowadzające go w
błąd co do faktów i mające na celu wywrzeć wpływ na wynik postępowania. Twierdzenie
takie zostało wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego Warszawa - Praga z dnia 19 lipca
2012 roku, sygn. akt IV Ca 683/12, Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013,
sygn. akt II Ca 1285/12 a także Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 roku,
sygn. akt VI Ga 134/12. W przywołanych orzeczeniach sądy wyraziły pogląd, że przepis art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i
zamierzonego zachowania wykonawcy, które zostało podjęte z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Złożenie nieprawdziwych informacji,
skutkujące wykluczeniem z udziału w postępowaniu to czynność dokonana z winy umyślnej,
a nie w wyniku błędu czy niedbalstwa. Zatem, jeżeli ze stanu faktycznego sprawy wynika, że
wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego
celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Takie rozumienie dyspozycji art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy jest ponadto zgodne z treścią Dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, która w art. 45 ust. 2 lit g
przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych
informacji.
Odwołujący potwierdził jednocześnie, że wskazana Baza Magazynowo -
Transportowa w Skomielnej Białej 613 w pełni odpowiada wymaganiom rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Co istotne, nawet
gdyby doszło do odmiennych ustaleń, nie można w przedmiotowym zakresie przypisać winy
Odwołującemu. W chwili składania ofert Odwołujący oparł się o wspomniane już wyżej
oświadczenie Spółki udostępniającej przedmiotową bazę. Jest to kolejna okoliczność
wyłączająca możliwość zastosowania wobec Odwołującego sankcji wykluczenia z
postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący wskazał w dalszej kolejności, że również końcowa konkluzja
Zamawiającego: „Państwa oferta podlega też odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy -jej treść nie odpowiada treści siwz. Zamawiający w pkt 3.29 opisu przedmiotu
zamówienia zawarł zapis: „Regionalna instalacja przetwarzania odpadów komunalnych, do
której będą przekazywane wszystkie odebrane zmieszane odpady komunalne, odpady
zielone oraz pozostałości z podczyszczania odpadów komunalnych selektywnie zebranych,
przeznaczonych do składowania, musi posiadać wymagane prawem pozwolenia
zintegrowane, które należy załączyć do oferty." Państwo nie załączyli do oferty wymaganego
pozwolenia zintegrowanego." jest nietrafna.
W przypadku gdyby nastąpiła czynność odrzucenia oferty Odwołującego doszłoby do
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wraz z ofertą, Odwołujący złożył
dokument pod nazwą: „Decyzja Zezwolenie Zintegrowane" datowany w Krakowie na dzień
23 stycznia 2012 roku, numer SR-III.7222.4.2011.AS. Dokument ten potwierdza posiadanie
wymaganych przez Zamawiającego uprawnień. W przypadku wątpliwości co do jego treści
Zamawiający winien skorzystać z instrumentów jakie dają mu przepisy art. 26 ust. 3 i ust. 4
ustawy.
Konkludując, Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy
wskazane w treści zarzutów. Dokonał bezprawnego wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Czynność Zamawiającego podjęta z naruszeniem prawa nie może
wywoływać negatywnych skutków po stronie Wykonawcy. Maiąc na uwadze powyższe
należy stwierdzić, że dokonując czynności wykluczenia Odwołującego, Zamawiający
naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Interes Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i
zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do
wykonania których był zobowiązany. Odwołujący złożył ofertę, która w przedmiotowym
postępowaniu
powinna
zostać
uznana
za
najkorzystniejszą
Wykonanie
przez
Zamawiającego żądań odwołania może doprowadzić do uzyskania zamówienia przez
Odwołującego. W obecnym stanie sprawy Odwołujący może ponieść szkodę, wynikającą z
możliwości nieuzyskania zamówienia, a tym samum nie otrzymania wynagrodzenia w
wysokości wynikającej z oferty złożonej przez Odwołującego. Powyższe wyczerpuje
materialno - prawną przesłankę do wniesienia środka ochrony prawnej, o której mowa w
przepisie art. 179 ust. 1 ustawy.
W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu zajętego stanowiska Zamawiający wskazał, iż wykluczył
Odwołującego z postępowania ponieważ stwierdził, że Odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje składając oświadczenie, że wykazana przez niego w ofercie przetargowej baza
wyposażana jest zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości (Dz.U z 2013 r. poz. 122), a zgodnie z wiedzą Zamawiającego
w oparciu o dokonaną wizję tej bazy, nie spełnia ona wymagań przedmiotowego
rozporządzenia:
1)
teren bazy magazynowo-transportowej nie jest właściwie zabezpieczony w sposób
uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym;
2)
miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów nie są zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu;
3)
miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych nie mają
zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczenia przed
działaniem czynników atmosferycznych;
4)
teren bazy magazynowo-transportowej nie jest wyposażony w urządzenia lub
systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,
pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy
z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145,951 i 1513 oraz z
2013 r. poz. 21).
Na powyższe okoliczności Zamawiający powołał dowód z notatki służbowej z dnia 14
grudnia 2015 r. sporządzonej przez pracowników Zamawiającego - członków komisji
przetargowej powołanej do przeprowadzenia przedmiotowego zamówienia - Pana A.R i
Panią A.M. - Inspektorów Wydziału Ochrony Środowiska z dokonanej wizji bazy
magazynowo-transportowej pod adresem 32-432 Skomielna Biała 613. Podczas wizji
sporządzono zdjęcia przedmiotowej bazy i są one załącznikiem do notatki służbowej.
Argumentowano następnie, że w oparciu o analizę przedmiotowych zdjęć
Zamawiający stwierdził, że baza nie spełnia wymagań obowiązującego rozporządzenia. Nie
prawdą jest jak stwierdzono w odwołaniu, że Zamawiający nie próbował uzyskać wyjaśnień
dotyczących przedmiotowej bazy. Zamawiający wystosował w dniu 15 grudnia 2015 r. pismo
do Odwołującego się, w którym poinformował, że dokonał wizji wykazanej bazy
magazynowo-transportowej i powziął wątpliwości co do tego, że baza ta spełnia wymagania
rozporządzenia i prosił Odwołującego o złożenie wyjaśnień pozwalających na rozwianie
wątpliwości Zamawiającego, co do prawdziwości złożonego przez Odwołującego
oświadczenia, że baza jest wyposażona zgodnie z zapisami rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. Na powyższą okoliczność, Zamawiający powołał
dowód z pisma z dnia 15 grudnia 2015 r. o wyjaśnienie treści dokumentów i treści oferty.
Poinformowano dalej, że w odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący w
wymaganym terminie złożył pismo w którym zapisał, że w uzupełnieniu oświadczenia
dotyczącego posiadania odpowiedniej do przedmiotu zamówienia bazy magazynowo-
transportowej przedkłada kopie decyzji Starosty Myślenickiego z dnia 4 maja 2015 r.
GM.6233.19.2015 zezwalającej Firmie Usługi Transportowe G.&RK. Spółka Jawna (firma,
która użycza Odwołującemu przedmiotowa bazę ) na transport odpadów oraz decyzji Wójta
Gminy Lubień z dnia 3 czerwca 2014 r. OSG.6220.4.2014 o braku konieczności opracowania
raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, wydanej po rozpatrzeniu wniosku
Firmy Usługi Transportowe G.&K. Spółka Jawna. Na powyższą okoliczność Zamawiający
złożył dowód z pisma Odwołującego z dnia 18.12.2015 r.
Zamawiający wskazał, że zapoznań się z przedmiotowymi wyjaśnieniami i
dołączonymi do nich dokumentami i stwierdził, że dotyczą one firmy użyczającej
Odwołującemu bazy -- firma ta jest firmą transportową i przedłożone dokumenty odnoszą się
do prowadzonej przez nią działalności transportowej. Natomiast brak jest dokumentów
potwierdzających, że wykazana przez Odwołującego baza spełnia wymogi rozporządzenia.
Wskazane dokumenty w żaden sposób, zdaniem Zamawiającego, nie potwierdzają iż:
1)
teren bazy magazynowo-transportowej jest właściwie zabezpieczony w sposób
uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym;
2)
miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu;
3)
miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych są
zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed
działaniem czynników atmosferycznych;
4)
teren bazy magazynowo-transportowej jest wyposażony w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,
pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy
z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z
2013 r. poz. 21).
Podkreślono także, że Zamawiający, z terenu którego będą odbierane odpady nie
chce dopuścić do sytuacji, aby mieszkańcy innego miasta mieli ponosić negatywne
konsekwencje związane z emisją nieczystości odbieranych z Zakopanego, dlatego w ślad za
ustawodawcą mającym na celu ochronę środowiska, który nałożył na przedsiębiorców
odbierających odpady wymagania zawarte między innymi w rozporządzeniu MinistraŚrodowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U z 2013 r. poz. 122)
jest zobowiązany do sprawdzania, czy wykonawca spełnia wymagania objęte przepisami.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje składając
oświadczenie, że posiada bazę magazynowo-transportową spełniającą rozporządzeniu
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U z 2013 r. poz,
122).
Ponadto Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego podlega także odrzuceniu
ponieważ jej treść nie odpowiada treści siwz. Zamawiający w pkt. 3.29 opisu przedmiotu
zamówienia zawarł zgodnie z Art.6d. ust 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (tekst jednolity Dz.U. z 2013, poz. 1399 z późn. zm.).zapis „Regionalna instalacja
przetwarzaniu odpadów komunalnych, do której będą przekazywane wszystkie odebrane
zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z podczyszczania
odpadów komunalnych selektywnie zebranych przeznaczonych do składowania, musi
posiadać wymagane prawem pozwolenie zintegrowane, które należy załączyć do oferty."
Wykonawca Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o z siedzibą w Myślenicach (czyli Lider
wykonawców składających odwołanie) na etapie postępowania przetargowego złożył w dniu
02 listopada 2015 r. wniosek do zamawiającego o wykreślenie tego punktu z siwz.
Zamawiający tego nie uczynił, a wnioskodawca nie złożył odwołania na tą czynność
Zamawiającego. Tym samym zobowiązany był do załączenia do oferty pozwolenia
zintegrowanego. Odwołujący wraz z ofertą złożył m.in. następujące dokumenty:
-
Decyzję znak SR-III.7221.58.2014.LB z dnia 30.06.2015 r. wydaną przez Marszałka
Województwa Małopolskiego udzielającą Zakładowi Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. ul.
Słowackiego 82, 32-400 Myślenice pozwolenia na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem
przetwarzania i zbierania odpadów w szczególności w związku z eksploatacją regionalnej
instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych,
-
Decyzję - Pozwolenie Zintegrowane znak SR-III.7222.4.2011.AS z dnia 23.01.2012 r.
wydaną przez Marszałka Województwa Małopolskiego udzielającą Zakładowi Utylizacji
Odpadów Sp. z o.o. ul. Słowackiego 82, 32-400 Myślenice, pozwolenia zintegrowanego dla
składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne (instalacja do składowania
odpadów, z wyłączeniem odpadów obojętnych, o zdolności przyjmowania ponad 10 ton
odpadów na dobę lub całkowitej pojemności ponad 25 000 ton) wchodzącego w skład
Zakładu Zagospodarowania Odpadów, zlokalizowanego w Myślenicach....".
Oba ww. dokumenty nie spełniają warunku określonego przez Zamawiającego w pkt
3.29 SIWZ, gdyż zdaniem Zamawiającego, zgodnie z opinią prawną radcy prawnego
Zamawiającego, jak również z opinią przystępującego do odwołania po stronie
zamawiającego. W odniesieniu do decyzji znak SR-III.7221.58.2014.LB z dnia 30.06.2015 r.,
argumentowano, że w następstwie zmian wprowadzonych ustawą z dnia 11 lipca 2014 r. o
zmianie ustawy Prawo ochrony środowiska oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2014, poz.
1101), a w szczególności z zapisami art. 28 ust. 3 oraz wejściem w życie rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 27 sierpnia 2014 r. w sprawie rodzajów instalacji mogących
powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albośrodowiska jako całości (Dz.U z 2014 r., poz. 1169), eksploatacja instalacji wymaga
pozwolenia zintegrowanego. W związku z powyższym, zgodnie z art. 193 ust. 2 ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, pozwolenia o których mowa w art. 183
ust. 1 pkt 2-4 (w tym przypadku pozwolenie na wytwarzanie odpadów) wygasają w części
dotyczącej instalacji wymagającej pozwolenia zintegrowanego z chwilą upływu terminu, w
którym prowadzący instalację powinien uzyskać pozwolenie zintegrowane, chyba że
prowadzący instalację uzyskał pozwolenie zintegrowane przed tym terminem. Skoro zatem w
ww. ustawie z dnia 11 lipca 2014r., o zmianie ustawy Prawo ochrony środowiska oraz
niektórych innych ustaw, termin uzyskania pozwolenia zintegrowanego określono na 1 lipca
2015r., a pozwolenia takiego Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. ul. Słowackiego 82 w
Myślenicach nie uzyskał, to udzielone pozwolenie na wytwarzanie odpadów w części
wymagającej uzyskania pozwolenia zintegrowanego tj. obejmującej eksploatację regionalnej
instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych
wygasło z chwilą upływu tego terminu, tj. z dniem 1 lipca 2015 r. W odniesieniu do
decyzji/pozwolenia zintegrowanego znak SR-III.7222.4.2011.AS z dnia 23.01.2012 r.,
Zamawiający argumentował, że decyzja ta nie dotyczy Regionalnej Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych czyli mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów, a jedynie
instalacji do składowania odpadów, czyli procesu będącego efektem końcowym po
mechaniczno-biologicznym przetworzeniu odpadów i dotyczy wyłącznie odpadów nie
nadających się do dalszego zagospodarowania. Podkreślić należy, że przedmiotem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego był odbiór i zagospodarowanie
wszystkich stałych odpadów komunalnych z nieruchomości: - na których zamieszkują
mieszkańcy, - na których nie zamieszkują mieszkańcy a powstają odpady komunalne, - na
których w części zamieszkują mieszkańcy a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a
powstają odpady komunalne, - na których znajdują się domki letniskowe lub inne
nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno-wypoczynkowe wykorzystywane jedynie
przez część roku na terenie miasta Zakopane, a nie wyłącznie składowanie odpadów. Na
powyższą okoliczność Zamawiający złożył dowód z opinii prawnej dotyczącej pozwolenia
zintegrowanego w ofercie Odwołującego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) „TESKO” Tatrzańska
Komunalna Grupa Kapitałowa Sp. z o.o., ul. Szymony 17a, 34-500 Zakopane, 2)
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 34-451
Tylmanowa. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww.
wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z pkt 3.31 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) wykonawca musi posiadać
odpowiednią do przedmiotu zamówienia bazę magazynowo – transportową, usytuowaną na
terenie Gminy Miasto Zakopane lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy Gminy
Miasto Zakopane wyposażoną zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Odwołujący w treści oferty złożył oświadczenie następującej treści: „Oświadczam, że
posiadam odpowiednią do przedmiotu zamówienia, bazę magazynowo – transportową,
usytuowaną 32-432 Skomielna Biała 613, wyposażoną zgodnie z zapisami rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości”.
Przedmiotowa baza została użyczona Odwołującemu przez firmę Usługi
Transportowe G. § K. Spółka Jawna, 32 – 432 Skomielna Biała 613 (str. 26 oferty,
zobowiązanie podmiotu trzeciego).
W dniu 14 grudnia 2015 r., pracownicy Zamawiającego przeprowadzili wizję w terenie
na okoliczność złożenia przez Odwołującego oświadczenia o posiadaniu bazy transportowo
– magazynowej pod adresem 32-342 Skomielna Biała 613. Wizję odbyła się za zgodą
właścicieli firmy Usługi Transportowe G. § K. Spółka Jawna, 32 – 432 Skomielna Biała 613.
Podczas wizji stwierdzono:
1.
Teren nieruchomości Skomielna Biała 613 jest terenem nachylonym ze spadkiem w
kierunku południowo-zachodnim. Teren ukształtowany jest poprzez wykonanie tarasów
gruntowych. Teren znajduje się pomiędzy budynkami mieszkalnymi w większości
jednorodzinnymi. W znacznej części teren ten jest zadrzewiony i zakrzewiony. Poniżej
wskazanego terenu znajduje sie ciek wodny.
2.
Na przedmiotowym terenie znajduje się budynek mieszkalny, budynek gospodarczy -
warsztat naprawczy, garaż blaszany.
3.
Właściciele terenu wskazali: budynek gospodarczy jako budynek przeznaczony do
bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, na tarasie gruntowym miejsce przeznaczone do
parkowania pojazdów, w budynku mieszkalnym na najniższej kondygnacji pomieszczenia
socjalne dla pracowników, a kontenery (w chwili wizji, brak na terenie bazy] do czasowego
magazynowania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych.
4.
Teren nieruchomości nie jest ogrodzony. Brak jest znaków ostrzegawczych -
zabraniających wejścia na teren nieruchomości.
5.
Dojście do nieruchomości jest możliwe praktycznie z każdej strony. Dojście i dojazd
do nieruchomości odbywa się poprzez główny wjazd na nieruchomość przed budynkiem
gospodarczym - warsztatem naprawczym, następnie drogą dojazdową do miejsc parkowania
pojazdów i przez garaż blaszany i do budynku mieszkalnego, w którym mają znajdować się
pomieszczenia socjalne dla pracowników.
6.
Dojście i dojazd do budynku mieszkalnego i garażu blaszanego odbywa się tym
samym dojściem i dojazdem określonym w pkt. 5.
7.
Część drogi dojazdowej na terenie nieruchomości jest wykonana jako ubity grunt, bez
nawierzchni (czy to betonowej, czy asfaltowej). Na części drogi przez garażem blaszanym i
przed budynkiem mieszkalnym droga jest wykonana z nawierzchni asfaltowej.
8. Miejsca postojowe wykonane są w znacznej części z tłucznia łamanego, a część na
skraju skarpy (górna część skarpy) wyłożona płytami betonowymi.
9.
Góra skarpy (skraj miejsc do parkowania pojazdów) nie jest zabezpieczony
krawężnikiem ani tez barierami ochronnymi.
10.
Obok budynku gospodarczego - miejsca napraw pojazdów znajduje sie
podnośnik najazdowy przeznaczony do napraw pojazdów.
11.
Na terenie miejsc postojowych znajduje się kilkanaście pojazdów będących
własnością właściciela terenu.
12.
Na terenie dróg dojazdowych i miejsc parkowania pojazdów nie stwierdzono kratek
odwadniających.
13.
Na terenie nieruchomości brak jest miejsca do mycia i dezynfekcji pojazdów oraz
wagi najazdowej.
14.
Wskazane przez właścicieli w budynku mieszkalnym pomieszczenie socjalne
znajduje się w suterenie budynku i ma wysokość około 180crn.
Na miejscu wykonano dokumentację fotograficzną.
Pismem z dnia 15 grudnia 2015 r., Zamawiający w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp,
zwrócił się do Odwołujący z prośbą o wyjaśnienie treści oferty w zakresie złożonego
oświadczenia o posiadaniu odpowiedniej do przedmiotu zamówienia, bazy magazynowo-
transportowej, usytuowaną 32-432 Skomielna Biała 613 wyposażanej zgodnie z zapisami
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Zamawiający w piśmie wskazał, że dokonał wizji wykazanej przez Odwołującego bazy
magazynowo-transportowej i powziął wątpliwości co do tego, że wykazana baza spełnia
wymagania rozporządzenia tj.
1)
teren bazy magazynowo-transportowej ma być zabezpieczony w sposób
uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym;
2)
miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów maja być zabezpieczone przed
emisją zanieczyszczeń do gruntu;
3)
miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych
maja' zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed
działaniem czynników atmosferycznych;
4)
teren bazy magazynowo-transportowej ma być wyposażony w urządzenia lub
systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,
pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia
18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz, U. z 2012 r. poz. 145,951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21);
5)
baza magazynowo-transportowa ma być wyposażona w:
a)
miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,
b)
pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób,
c)
miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów
komunalnych,
d)
legalizowaną samochodową wagę najazdową – w przypadku, gdy na terenie bazy
następuje magazynowanie odpadów.
Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień pozwalających na rozwianie
wątpliwości, co do prawdziwości złożonego oświadczenia, że wykazana baza magazynowo
transportowa jest wyposażana zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości.
W odpowiedzi pismem z dnia 18 grudnia 2015 r., Odwołujący wskazał, że w
uzupełnieniu oświadczenia dotyczącego posiadania odpowiedniej do przedmiotu zamówienia
bazy magazynowo-transportowej, przedkłada na potwierdzenie spełnienia wymagań SIWZ w
tym zakresie, potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie decyzji Starosty Myślenickiego
z dnia 4 maja 2015 r. GM.6233.19.2015 zezwalającej Firmie Usługi Transportowe G.&K. Sp.
j. na transport odpadów oraz decyzji Wójta Gminy Lubień z dnia 3 czerwca 2014 r.
OŚG.6220.4.2014 o braku konieczności opracowania raportu oddziaływania przedsięwzięcia
na środowisko.
W pkt 3.29 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł zapis: „Regionalna
instalacja przetwarzania odpadów komunalnych, do której będą przekazywane wszystkie
odebrane zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z
podczyszczania odpadów komunalnych selektywnie zebranych, przeznaczonych do
składowania, musi posiadać wymagane prawem pozwolenia zintegrowane, które należy
załączyć do oferty."
Pismem z dnia 2 listopada 2015 r. Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. zwrócił się
do Zamawiającego z wnioskiem o modyfikację specyfikacji i wykreślenie pkt 3.29 SIWZ. W
treści wniosku podano m.in., że zawężęnie możliwości ubiegania się o zamówienie tylko do
podmiotów posiadających zezwolenie zintegrowane na eksploatację instalacji RIPOK jest
bezpodstawne i narusza uczciwą konkurencję. Zamawiając podtrzymał zapisy specyfikacji.
Odwołujący wraz z ofertą złożył m.in. następujące dokumenty: Decyzję znak SR-
III.7221.58.2014.LB z dnia 30.06.2015 r.; Decyzję - Pozwolenie Zintegrowane znak SR-
III.7222.4.2011.AS z dnia 23.01.2012 r. W toku postępowania Zamawiający uzyskał opinię
prawną, w której stwierdzono, że oferent mimo obowiązku nie wylegitymował się
pozwoleniem zintegrowanym.
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznaje zasadność zastosowania przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Powyższe stanowisko Izby uzasadnione jest tym, że oświadczenie z treści
oferty Odwołującego o posiadaniu bazy magazynowo - transportowej, która spełnia
wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, pozostaje w sprzeczności ze stanem rzeczywistym. Oświadczenie to w
konsekwencji zawiera nieprawdziwe informacje, które mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający wykazał w sposób należyty podstawy swojej oceny. Izba w pełni uznaje
wartość i doniosłość dowodów przedstawionych przez Zamawiającego. Twierdzenia
Odwołującego, iż w specyfikacji nie przewidziano możliwości przeprowadzania wizji lokalnej,
jako czynności służącej weryfikacji treści oferty, pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy i co istotne w żaden sposób nie stanowią argumentu mogącego przesądzać o braku
wartości i doniosłości dowodowej m.in. notatki sporządzonej z przedmiotowej wizji oraz zdjęć
dokumentujących zastany przez pracowników Zamawiającego stan rzeczy. Zamawiający ma
prawo oceny i weryfikowania treści otrzymanych ofert, jest to wręcz jego obowiązek, którego
rzetelna realizacja pozwala na przeprowadzenie postępowania w sposób uczciwy i zgodny z
zasadami równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Nie sposób uznawać, by
zamawiający miał obowiązek podawania w treści specyfikacji, jakie działania będzie
podejmował, gdy przykładowo uzna możliwość złożenia przez oferenta nieprawdziwych
informacji. Nie sposób też uznawać, że jeżeli określone działania, w tym przypadku
przeprowadzenie wizji bazy, nie zostały w treści specyfikacji przewidziane, to tym samym
zamawiający nie może na etapie prowadzonego postępowania ich podejmować w celu
weryfikacji prawdziwości oświadczeń wykonawcy oraz, by dowody uzyskane z tych
czynności były dowodami niedopuszczalnymi, które czy to zamawiający, czy Izba, miałaby
obowiązek pomijać przy rozstrzyganiu sprawy.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że w tym zakresie Odwołujący nie
postawił żadnych rzeczowych zarzutów. Ograniczenie się w uzasadnieniu odwołania do
ogólnego przytoczenia art. 7 ust. 1, art. 14 w zw. z art. 70 (1) § 4 Kc, nie można uznać za
rzeczywiste stawiania odrębnego zarzutu odnoszącego się do okoliczności „wyjścia” przez
Zamawiającego poza zakres specyfikacji w ramach badania i oceny ofert. Wszelkie zarzuty
Odwołującego w tym zakresie, niezależnie od tego, jak zostałyby sformułowane, należałoby
przy tym uznać za zarzuty spóźnione. O fakcie przeprowadzenia wizji Odwołujący powziął
wiedzę już w dniu 15 grudnia 2015 r. z treści wezwania Zamawiającego.
Analiza materiału dowodowego zgromadzonego przez Zamawiającego, w
szczególności notatki i zdjęć zadeklarowanej bazy, nie pozostawia wątpliwości, że baza ta
nie spełnia wymogów wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w treści uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Ciężar dowodu przeciwnego spoczywał na
etapie rozprawy już na Odwołującym, który w ocenie Izby nie sprostał mu, gdyż złożone
dowody nie mogły zostać uznane za materiał, który potwierdzałby, że wskazana w ofercie
baza faktycznie spełnia zakwestionowane przez Zamawiającego wymagania oraz, że jest
bazą odpowiednią do przedmiotu zamówienia. M.in. wyjaśnienia współwłaściciela tej bazy,
pełnomocnika Odwołującego, odnośnie kwestii zabezpieczenia bazy przed wstępem osób
nieupoważnionych, nakazywały krytyczną ocenę stanowiska Odwołującego, także w świetle
zasad doświadczenia życiowego. Oświadczenie złożone na rozprawie w formie pisemnej
mogło zostać uznane jedynie za stanowisko i argumentację Odwołującego, a nie jako
oddzielny, obiektywny, dowód. Następnie, niezależnie od braku dowodów na zatrudnienie
pracownika nocnej ochrony, to nie może budzić żadnych wątpliwości, że wersja
przedstawiona przez pełnomocnika odnosząca się do pilnowania bazy w trakcie dnia, nie
może zostać uznana za wiarygodną i przemawiającą za uznaniem, że baza ta faktycznie jest
w ciągu dnia, w sposób nieprzerwany i rzeczywisty chroniona przed dostępem osób
nieupoważnionych. Nawet, jeżeli taki dozór, czy to ze strony pracownika ochrony, czy ze
strony współwłaścicieli bazy, jest to i tak tego rodzaju sposób organizacji zabezpieczenia
(gdy sam teren nie jest w ogóle ogrodzony, a tym samym potencjalnie dostępny jest dla
każdego z każdej strony, brak jest nawet znaków ostrzegawczych zakazujących wstępu) nie
może zostać uznany za zabezpieczenie, które w sposób rzeczywisty, efektywny i trwały (na
każdym odcinku terenu i to w jednym czasie) uniemożliwia osobom nieupoważnionym wstęp
na teren bazy. Podobnie pozostałe punkty wskazane przez Zamawiającego nie zostały
podważone przez Odwołującego, którego argumentację w tym zakresie należy uznać za
ogólnikową. Wykonane zdjęcia potwierdzają, że występuje praktyka parkowania pojazdów
na miejscach, które nie są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu.
Odwołujący nie wykazał przy tym, że sam drenaż, który ma istnieć pod wyłożonym
tłuczniem, jest rozwiązaniem w pełni wystarczającym i chroniącym przed tym, by wszystkie
zanieczyszczenia faktycznie nie przenikały do gruntu. Przebieg rozprawy nakazuje krytyczne
spojrzenie na okoliczność istnienia na terenie bazy miejsca magazynowania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych, zabezpieczonego przed emisją zanieczyszczeń do gruntu
oraz zabezpieczonego przed działaniem czynników atmosferycznych. Pełnomocnik wskazał,że “przy realizacji dotychczasowych zleceń odpady od razu były transportowane do instalacji
przetwarzania i nie było konieczności ich składowania, natomiast potencjalnie istnieje
możliwość wstawiania kontenerów do budynków zadaszonych. Jest to 1 budynek, do tej pory
pełnił funkcję warsztatu naprawczego” (vide: protokół z rozprawy). Przedmiotowy warsztat
nie został zlikwidowany, należy uznać, że taka jest główna funkcja tego budynku, i miało to
miejsce zarówno na etapie składania oferty, jak i na etapie kontroli. To, że do tego warsztatu
można wstawić kontener z odpadami (jest to fizycznie wykonalne) nie może jeszczeświadczyć o tym, że zostaje zachowany wymóg zabezpieczenia przed emisją
zanieczyszczeń
do
gruntu
oraz
zabezpieczenia
przed
działaniem
czynników
atmosferycznych. Odwołujący nie wykazał tej okoliczności w sposób przekonujący, tym
bardziej, że posiadana baza (a więc i funkcjonujące w niej rozwiązania) musiały być
odpowiednie do przedmiotu zamówienia. Zdjęcie istnienia jednej kratki ściekowej oraz włazu
zbiornika na odpady płynne, także nie świadczy o właściwym wyposażeniu bazy w
urządzenia i systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków
przemysłowych, pochodzących z terenu bazy, zgodnie ze stosownymi przepisami prawa.
Za chybione Izba uznała także argumenty Odwołującego dotyczące ogólnej treści
wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 15 grudnia 2015 r. Odwołujący nie kwestionował
wezwania, ani nie zgłaszał w odpowiedzi, że jest ono niezrozumiałe. Zamawiający
szczegółowo podał wykonawcy, w zakresie jakich wymogów oczekuje potwierdzenia, że
zadeklarowana baza spełnia wymogi rozporządzenia. Odwołujący zamiast podjąć działania
dla wykazania, że dane konkretne wymogi są spełnione i z czego to wynika, ograniczył się
do dołączenia dokumentów nie odnoszących się do istoty wątpliwości i wezwania
Zamawiającego. Niezależnie do tego, wszelkie zarzuty dotyczące treści wezwania byłyby na
tym etapie postępowania niedopuszczalne, jako zarzuty spóźnione. Ponadto, o ile na etapie
składania oferty Odwołujący uznał za wystarczające oparcie się na oświadczeniu
kontrahenta, którego wybrał do współpracy, to po otrzymaniu wezwania Zamawiającego
(skoro wiedział już wówczas o wątpliwościach Zamawiającego, co do prawdziwości
złożonych informacji oraz o konkretnych zastrzeżeniach i punktach rodzących wątpliwości,
co do zgodności z wymogami prawa), winien w sposób szczególnie ostrożny i dokładny
zweryfikować spełnianie przez użyczoną mu bazę wyspecyfikowanych przez Zamawiającego
punktów, gdyż, jako profesjonalny wykonawca musiał zdawać sobie sprawę, że kolejne jego
oświadczenia, oparte na samych oświadczeniach kontrahenta, których rzetelności i
zgodności z rzeczywistością w sposób obiektywny wykonawca nie weryfikował, mogą jego
samego, jako oferenta w tym postępowaniu, narazić na negatywne konsekwencje.
Dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp konieczne jest
stwierdzenie, że: po pierwsze – wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, po drugie –
stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje te miały wpływ
lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, po trzecie – wykonawca
działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego
w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa.
W kwestii nieprawdziwych informacji i podnoszonej przez Odwołującego konieczności
zaistnienia i udowodnienia winy umyślnej, warto w tym miejscu wskazać na stanowisko, jakie
zajął Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12
i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w
Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej.
Komisja Europejska w prowadzonym na postawie rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr
1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego
zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; z późn. zm)
wykluczyła tych wykonawców na podstawie 94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten
stanowi, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą
udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu
informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w
procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w
przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie
nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego
przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń
umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po
ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy
uzasadnienia tej nieprawdziwości. (…) Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń,
niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny czy też wskutek niedbalstwa
skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia
finansowego… (por. pkt 75 i 119 wyroku).
Powyższy wyrok dotyczył przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję
Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak treść przepisu art. 94 lit. b
rozporządzenia finansowego, tak jak art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, odwołuje się
do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na
postać tej winy. Wina, o której mowa w obu tych przepisach dotyczących analogicznej
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinna być interpretowana w taki sam
sposób.
Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem
rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z niedbalstwa
wykonawcy. W praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż
wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby
zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki
skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez
prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż
wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznańświadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności
oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie
nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej
od kogoś innego.
Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa,
czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających
w błąd informacji. Na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z
art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności {por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy
czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Powyższe stanowisko Izba szczegółowo przedstawiła w wyroku z
dnia 11 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 177/15.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do zastosowania ww.
przepisów w odniesieniu do Odwołującego i złożonego przez Odwołującego w treści oferty
oświadczenia o posiadaniu odpowiedniej do przedmiotu zamówienia bazy magazynowo –
transportowej, wyposażonej zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
11 stycznia 2013 r. W niniejszej sprawie, o ile brak jest dowodów na winę umyślną, to
wykonawcy można z pewnością przypisać rażące niedbalstwo. Baza magazynowo –
transportowa została udostępniona (użyczona) Odwołującemu przez podmiot trzeci (vide:
zobowiązanie podmiotu trzeciego, str. 26 oferty). Odwołujący argumentował, że w chwili
składania ofert oparł się o oświadczenie podmiotu udostępniającego przedmiotową bazę. Nie
dyskwalifikuje to jednak możliwości zastosowania wobec Odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. To Odwołujący decydował o doborze kontrahenta i nawet jeżeli działał w zaufaniu do
tego podmiotu, to nie może to zmieniać faktu, że informacje podane w treści oferty są
informacjami
nieprawdziwymi
(informacjami,
które
obiektywnie
nie
odpowiadają
rzeczywistemu stanowi rzeczy). Należy uznać, że Odwołujący odpowiada za stan rzeczy
wywołany przez podmioty, które włączył – czy to pośrednio czy bezpośrednio – w proces
konstruowania swojej oferty, tym bardziej, że od przedsiębiorców wymaga się podwyższonej
staranności w prowadzeniu swoich spraw. Można tu też mówić o swoistej „winie w wyborze”,
czy braku odpowiedniej staranności (a więc o niedbalstwie), czy to w wyborze kontrahenta,
czy we wcześniejszym (przed złożeniem własnego oświadczenia) zweryfikowaniu informacji,
stanowiących podstawę oświadczeń składanych następnie przez wykonawcę w treści oferty.
W tym zakresie to wykonawca przyjmuje więc na siebie ryzyko i odpowiedzialność i jeżeli w
wyniku weryfikacji zamawiającego ujawnione zostaje, że stan rzeczy przedstawiany w treści
oferty jest niezgodny ze stanem rzeczywistym, to wykonawca jest podmiotem ponoszącym
za to odpowiedzialność i konsekwencje związane z możliwością zastosowania art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Zarzut dotyczący art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Odwołujący zgłosił jako ewentualny. Skoro
nie potwierdził się główny zarzut dotyczący wykluczenia, zarzut ten pozostawał bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a w dodatku, skoro został postawiony, jako zarzut
ewentualny (aktualizujący się w istocie dopiero w sytuacji potwierdzenia zasadności zarzutu
dotyczącego wykluczenia z postępowania) Izba w zasadzie nie była obowiązana do jego
rozpoznania. Niezależnie od tego, Izba przeanalizowała argumentację i stanowisko
Zamawiającego oparte na opinii prawnej sporządzonej na etapie badania i oceny ofert, oraz
skonfrontowała to z argumentacją Odwołującego. W wyniku tego Izba w pełni uznaje
trafność stanowiska i wniosków Zamawiającego. Opinia prawna, na podstawie której
Zamawiający oparł się w swojej decyzji, sporządzona została w sposób rzetelny,
kompleksowy i uwzględniający przepisy prawne istotne dla analizowanego zagadnienia. Izba
nie znalazła podstaw do odmówienia wnioskom tej opinii trafności i zgodności z przepisami
prawa. W kwestii posiadania pozwolenia zintegrowanego znamienny jest także fakt, że jeden
z podmiotów współtworzących konsorcjum Odwołującego występował o modyfikację
specyfikacji i odstąpienie od wymogu zawartego w pkt 3.29 SIWZ, co już może świadczyć o
tym, że Odwołujący nie dysponował pozwoleniem wymaganym przez Zamawiającego.
Trudno uznawać, by w przypadku jego posiadania wykonawca domagał się zniesienia
wymogu przedłożenia tego rodzaju pozwolenia. Izba wskazuje jednocześnie, że pkt 3.29
SIWZ odnosił się do opisu przedmiotu zamówienia. Argumentacja Odwołującego dotycząca
zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w kwestiach odnoszących się do zgodności
oferty z opisem przedmiotu zamówienia, a więc zgodności z SIWZ, była chybiona, ponadto
zarzuty te nie zostały objęte treścią odwołania.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Izba nie miała
możliwości uwzględnienia wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów
zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Pełnomocnik nie złożył faktury, aniżadnego innego rachunku określającego wysokość żądanych kosztów wynagrodzenia.
Należy wskazać, że przepisy ww. rozporządzenia przewidują maksymalną wysokość
wynagrodzenia pełnomocnika (§ 3 ust. 2 lit. b - „wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie
wyższe niż kwota 3 600 zł”) co jednak nie oznacza, że kwota maksymalna może być
zasądzana automatycznie, jeżeli brak jest rachunku od pełnomocnika, w którym wykazana
jest wysokość kosztów żądanych do zwrotu. Przepis § 3 ust. 2 rozporządzenia stanowi o
zwrocie kosztów – cytując – na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Dla
zasądzenia kosztów niezbędne jest więc złożenie przez pełnomocnika rachunku, na
podstawie którego Izba może przyznać koszty. W tej sprawie pełnomocnik nie złożyłżadnego rachunku. Izba nie miała więc podstaw, by nakładać na Odwołującego obowiązek
zwrotu
kosztów
poniesionych
tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Wniosek
Przystępującego o zwrot kosztów tytułem zastępstwa procesowego był niedopuszczalny w
układzie procesowym niniejszej sprawy. Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, Izba
może, oddalając odwołanie, zasądzić koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz
uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli
miało miejsce uwzględnienie odwołania i wniesienie sprzeciwu wobec tego uwzględnienia
przez przystępującego. W tej sprawie Zamawiający nie uwzględnił odwołania, konsekwentnie
wnosił o jego oddalenie.
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 116/16 z dnia 2016-02-09
