rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-29
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-29
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2754/15
KIO 2754/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2015 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o. ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa oraz
Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt
w postępowaniu prowadzonym przez
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.
ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD
w Katowicach Sp. z o. o., ul. Ks. bpa Herberta Bednorza 19, 40-384 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2015 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o. ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa oraz
Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt
w postępowaniu prowadzonym przez
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.
ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD
w Katowicach Sp. z o. o., ul. Ks. bpa Herberta Bednorza 19, 40-384 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o. oraz Aldesa Construcciones
S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o.
oraz Aldesa Construcciones S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….…..
Sygn. akt: KIO 2754/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „budowę stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Baczyna wraz
z wprowadzeniem linii 400 kV Krajnik – Plewiska” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 kwietnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 081-144590. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Aldesa Nowa
Energia Sp. z o.o. i Aldesa Construcciones S.A. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, mimo że osoba dedykowana na
stanowisko kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej posiada
wymagane kwalifikacje i w konsekwencji art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego
i dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD
w Katowicach Sp. z o.o.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zaniechanie naruszenia przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia powtórzonej czynności badania i oceny oferty odwołującego oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej z 8 grudnia 2015 r.,
2. utrzymania w mocy pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9 września
2015 r., ewentualnie powtórzenia oceny oferty odwołującego i wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej,
3. zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem Vl.2).g) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamawiający wymagał dysponowania m.in. kierownikiem robót
budowlanych posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz doświadczenie zawodowe, tj.
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika
robót budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na
budowie lub modernizacji obiektów sieci elektroenergetycznej prądu przemiennego
o napięciu 220 kV lub 400 kV przekazanych do eksploatacji, o wartości nie niższej niż 5 mln
zł netto każdą.
W swojej ofercie odwołujący nie wskazał żadnej osoby na ww. stanowisko, dlatego
zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał go
o uzupełnienie m.in. w tym zakresie. Odwołujący uzupełnił wykaz w wymaganym terminie
wskazując na stanowisko kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej Kazimierza Siekierskiego, dla którego wykazał doświadczenie w pełnieniu funkcji
inspektora nadzoru robót budowlanych przy budowie następujących obiektów sieci
elektroenergetycznej prądu przemiennego o napięciu 220 kV lub 400 kV:
1. budowa stacji 400/110 kV Wrocław 2008, wartość netto ponad 6 mln zł,
2. budowa linii 400 kV Pasikurowice do nowo projektowanej stacji 400/110 kV Wrocław
2009-2013, wartość netto ponad 10 mln zł,
3. budowa dwutorowej napowietrznej linii 400 kV Kromolice-Pątnów po trasie linii 220 kV
Plewiska-Konin 2010-2011, wartość netto ponad 10 mln zł,
4. budowa stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Kromolice 2011-2013, wartość netto
ponad 6 mln zł
dodając w piśmie uzupełniającym, iż przy pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora
nadzoru należy wykazać się o wiele szerszą wiedzą i doświadczeniem podczas realizacji
robót niż przy pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych, przez co wykazanie się
doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru stanowi
nadprogramowe wykazanie spełnienia postawionego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunku dotyczącego doświadczenia zawodowego.
Zamawiający uznał, że odwołujący wykazał spełnianie warunków i wybrał jego ofertę jako
najkorzystniejszą.
Postępowanie podlegało obowiązkowej kontroli uprzedniej Prezesa UZP. W informacji
o wyniku kontroli Prezes UZP wskazał, iż funkcje inspektora nadzoru i kierownika robót są
odmienne, a więc odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
uregulowanego w punkcie Vl.2).g) specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zalecił
zamawiającemu wykluczenie odwołującego z postępowania oraz dokonanie ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń do wyniku kontroli,
powtórzył czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, w ramach której przyjął, że
odwołujący nie wykazał spełniania warunku dotyczącego doświadczenia osoby dedykowanej
na stanowisko kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wykonawcy nie mają środków ochrony prawnej w zakresie instytucji kontroli uprzedniej
Prezesa UZP, mogą zatem jedynie kwestionować czynności i zaniechania zamawiającego,
czyli powtórzoną czynność oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej
dokonaną przez zamawiającego w wykonaniu zaleceń pokontrolnych.
Co
do
kwestii
spełniania
przez
K.
S.
wymagań
określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla stanowiska kierownika robót budowlanych
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, to, zdaniem odwołującego, stwierdzenie, że osoba
posiadająca doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru nie posiada wystarczającego
doświadczenia i nie spełnia warunku dla kierownika robót, przeczy zasadom zdrowego
rozsądku i celowi formułowania, a następnie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, tj. weryfikacji, czy wykonawca i personel jakim dysponuje ma kwalifikacje
dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jak wynika bowiem z ustawy Prawo
budowlane, pełniąc funkcję inspektora nadzoru budowlanego osoba uzyskuje taką samą
wiedzę na temat realizacji procesu inwestycyjnego jak kierownik robót budowlanych,
ponieważ nadzoruje czynności kierownika robót budowlanych lub kierownika budowy jako
przedstawiciel inwestora. Zatem argumentacja a maiori ad minus nakazuje przyjęcie, że
wymaganie określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełnia także osoba
z doświadczeniem jako inspektor.
Określone w art. 25 i 26 ustawy Prawo budowlane kompetencje inspektora nadzoru
obejmują m.in.: reprezentowanie na budowie inwestora w zakresie zgodności realizacji
budowy z dokumentacją techniczną, pozwoleniem na budowę, zgodności z przepisami oraz
zasadami wiedzy technicznej; sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych
materiałów budowlanych w tym sprawdzanie oraz odbiór robót budowlanych ulegających
zakryciu lub zanikających; uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych;
przygotowanie i udział w czynnościach odbioru i przekazania obiektów do użytkowania.
Inspektor nadzoru budowlanego posiada również uprawnienia do: wydawania kierownikowi
budowy lub kierownikowi robót poleceń, potwierdzonych wpisem do dziennika budowy,
dotyczących usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także
wymagających odkrycia robót lub elementów zakrytych, oraz przedstawienia ekspertyz
dotyczących prowadzonych robót budowlanych i dowodów dopuszczenia do stosowania
w budownictwie wyrobów budowlanych oraz urządzeń technicznych; żądania od kierownika
budowy lub kierownika robót dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie
wykonanych robót, a także wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich
kontynuacja mogła wywołać zagrożenie bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność
z projektem lub pozwoleniem na budowę. Tym samym pozycja inspektora nadzoru
budowlanego jest taka, że ma on nadrzędne uprawnienia w stosunku do kierownika robót
budowlanych i kierownika budowy, co prowadzi do wniosku, że jego wiedza i doświadczenie
oraz znajomość nadzorowanego procesu budowlanego muszą być co najmniej takie same
jak kierownika robot budowlanych i kierownika budowy.
Sposób rozumienia warunku przedstawiony w wyniku kontroli Prezesa UZP i przyjęty przez
zamawiającego nie dopuszcza osób z doświadczeniem wyższym niż wymagane
i dyskredytuje osoby, które np. w przeszłości wykonywały funkcję kierownika robót,
a następnie wykonywały funkcje nadrzędne tj. inspektora nadzoru, co jest typową ścieżką
kariery w sektorze budownictwa. Podejście zaprezentowane w kontroli wskazuje na brak
adekwatności tak rozumianego wymagania i prowadzi do naruszenia podstawowej zasady
udzielania zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Kierownik budowy i inspektor nadzoru budowlanego muszą
posiadać tego samego rodzaju państwowe uprawnienia budowlane, zatem mogą te funkcje
wykonywać zamiennie. Jak się przyjmuje, doświadczenie zawodowe wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego i personelu wykonawcy oznacza
zdobytą umiejętność, która została ugruntowana praktyką w danej specjalności, a nie
doświadczenie na określonym stanowisku.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że odwołujący nie udowodnił, że K.
S., wskazany na stanowisko kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej, legitymuje się wymaganym doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót
budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie
lub modernizacji obiektów elektroenergetycznych prądu przemiennego o napięciu 220kV lub
400kV przekazanych do eksploatacji, o wartości nie niższej niż 5 mln netto każda. Jak
natomiast wynika z uzupełnionego przez odwołującego na wezwanie skierowane w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykazu osób, K. S. pełnił funkcję inspektora
nadzoru robót budowlanych w przy budowie czterech obiektów elektroenergetycznych prądu
przemiennego o napięciu 220 kV lub 400 kV, a nie, jak wymagał zamawiający – kierownika
robót budowlanych.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że doświadczenie nabyte przy
pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót budowlanych jest równoważne doświadczeniu
nabytemu przy pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych. Za tym stanowiskiem,
według odwołującego, przemawia, że osoba pełniąca funkcję inspektora nadzoru uzyskuje
taką samą wiedzę na temat realizacji procesu inwestycyjnego jak kierownik robót
budowlanych, ponieważ nadzoruje czynności kierownika robót budowlanych/kierownika
budowy. Słuszne jednak jest stwierdzenie Prezesa UZP, zawarte w informacji o wyniku
kontroli uprzedniej przedmiotowego zamówienia, że, jak wynika z treści art. 22 i 25 ustawy
Prawo budowlane, funkcje i uprawnienia kierownika robót budowy (i robót) oraz inspektora
nadzoru są odmienne. W odniesieniu do kierownika robót dotyczą one kwestii kierowania
i koordynowania robót budowlanych (bądź ich branżowego zakresu), w przypadku inspektora
nadzoru zaś sprawdzania i nadzorowania przebiegu robót budowlanych. Do zadań
kierownika budowy (i robót) należy zwłaszcza ustalenie harmonogramu rzeczowo-
-finansowego budowy (robót), wybór dostawców materiałów, zakup i koordynacja dostaw na
budowę (łącznie z organizacją miejsc składowania, montażu częściowego i finalnego),
przeprowadzenie realizacji robót z zapewnieniem spełnienia wymagań opisanych w planie
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (art. 21a ustawy Prawo budowlane), świadomy udział
w realizacji całości wielobranżowego zadania inwestycyjnego, koordynacja współpraca
z podwykonawcami, koordynacja i podział pracy na budowie. Jeżeli więc na stanowisku
inspektora nadzoru wystarczająca jest wiedza na temat realizacji procesu inwestycyjnego,
o tyle na stanowisku kierownika budowy (lub robót) wymagane jest dodatkowo wykazanie się
kompetencjami kierowniczymi (menadżerskimi). Oznacza to zatem, że osoba pełniąca
funkcję kierownik budowy lub robót nabywa doświadczenie w szerszym zakresie niż osoba
wykonująca funkcję inspektora nadzoru.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść warunku udziału
w postępowaniu i treść złożonego przez odwołującego wykazu osób, jak tez przebieg
postępowania) nie jest sporny między stronami i odpowiada stanowi opisanemu przez
odwołującego w odwołaniu (nie był on kwestionowany przez zamawiającego ani
przystępujących), nie będzie zatem powtarzany w niniejszej części uzasadnienia.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych oświadczeń
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, w ramach warunku udziału w postępowaniu, wymagał, aby wykonawca
dysponował osobą na stanowisko kierownika robót budowlanych posiadającą uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń oraz doświadczenie zawodowe, tj. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót budowlanych przy realizacji co
najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub modernizacji obiektów sieci
elektroenergetycznej prądu przemiennego o napięciu 220kV lub 400kV przekazanych do
eksploatacji, o wartości nie niższej niż 5 min zł netto każdą.
Na to stanowisko odwołujący wskazał K. S., którego doświadczenie opisał jako
doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót budowlanych przy budowie
następujących obiektów sieci elektroenergetycznej prądu przemiennego o napięciu 220 kV
lub 400 kV: 1. budowa stacji 400/110 kV Wrocław 2008, wartość netto ponad 6 mln zł; 2.
budowa linii 400 kV Pasikurowice do nowo projektowanej stacji 400/110 kV Wrocław 2009-
2013, wartość netto ponad 10 mln zł; 3. budowa dwutorowej napowietrznej linii 400 kV
Kromolice-Pątnów po trasie linii 220 kV Plewiska-Konin 2010-2011, wartość netto ponad 10
mln zł; 4. budowa stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Kromolice 2011-2013, wartość
netto ponad 6 mln zł komentując, iż przy pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora
nadzoru należy wykazać się o wiele szerszą wiedzą i doświadczeniem podczas realizacji
robót niż przy pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych, przez co wykazanie się
doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru stanowi
nadprogramowe wykazanie spełnienia postawionego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunku dotyczącego doświadczenia zawodowego.
W ocenie Izby odwołujący ewidentnie więc nie wykazał spełnienia postawionego warunku,
gdyż wymóg warunku był jasny – doświadczenie miało dotyczyć pełnienia funkcji kierownika
robót, a nie inspektora nadzoru.
Znaczenie pojęcia „kierownik robót” jest jednoznaczne i odnosi się do uczestnika procesu
budowlanego wskazanego w art. 17 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, którego prawa
i obowiązki zostały opisane w art. 22 i 23 w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane.
Tak też pojęcie to rozumiały strony i przystępujący.
Z kolei „inspektor nadzoru” (inspektor nadzoru inwestorskiego) to uczestnik procesu
budowlanego wskazany w art. 17 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, którego prawa i obowiązki
zostały opisane w art. 25 i 26 ustawy Prawo budowlane. Tak też pojęcie to rozumiały strony
i przystępujący.
Nie ma wątpliwości, że są to dwie odmienne funkcje i nie mogą być traktowane zamiennie,
wbrew wyraźnemu brzmieniu warunku. Zamawiający nie wskazał bowiem, że doświadczenie
ma być zdobyte jako kierownik robót „lub równoważne”, czy też takie, które wykonawca uzna
za lepsze (zresztą również „lepszość” doświadczenia inspektora nadzoru nad
doświadczeniem kierownika robót jest wysoce dyskusyjna).
Nie negując zdobytej wiedzy i doświadczenia zawodowego pana S., które obiektywnie mogą
nie mieć porównywalnej w skali kraju, należy wskazać, że nie ma ona znaczenia, gdyż nie
odnosi się do postawionego warunku.
Oczywiste jest, że wymogi warunku nie mogą być zmienione po upływie terminu składania
ofert, czy to poprzez ich zignorowanie, czy też interpretację, która nie jest uzasadniona jego
treścią. Jeśli zamawiający miałby dopuścić doświadczenie zdobyte przy pełnieniu funkcji
inspektora nadzoru, powinno to wynikać z brzmienia warunku i być widoczne dla wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty lub mogli mieć taki zamiar. Przeczyłoby to zasadzie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania (art. 10 dyrektywy 2004/17/WE), która wymaga, by wszystkie wymogi były
znane wykonawcom od początku postępowania (przed składaniem ofert), a potem były
dotrzymywane.
Jeśli zaś wykonawca uznawał warunek za zbyt wąski, miał czas na jego negowanie po
opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zgodnie z art. 180 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie poprzez samowolną
próbę jego zmiany.
Przedstawiony dokument został złożony w ramach uzupełnienia dokumentów, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie podlega więc ponownemu
uzupełnieniu, a wykonawca poprawnie został wykluczony z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o. oraz Aldesa Construcciones
S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o.
oraz Aldesa Construcciones S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….…..
Sygn. akt: KIO 2754/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „budowę stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Baczyna wraz
z wprowadzeniem linii 400 kV Krajnik – Plewiska” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 kwietnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 081-144590. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Aldesa Nowa
Energia Sp. z o.o. i Aldesa Construcciones S.A. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, mimo że osoba dedykowana na
stanowisko kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej posiada
wymagane kwalifikacje i w konsekwencji art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego
i dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD
w Katowicach Sp. z o.o.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zaniechanie naruszenia przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia powtórzonej czynności badania i oceny oferty odwołującego oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej z 8 grudnia 2015 r.,
2. utrzymania w mocy pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9 września
2015 r., ewentualnie powtórzenia oceny oferty odwołującego i wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej,
3. zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem Vl.2).g) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamawiający wymagał dysponowania m.in. kierownikiem robót
budowlanych posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz doświadczenie zawodowe, tj.
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika
robót budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na
budowie lub modernizacji obiektów sieci elektroenergetycznej prądu przemiennego
o napięciu 220 kV lub 400 kV przekazanych do eksploatacji, o wartości nie niższej niż 5 mln
zł netto każdą.
W swojej ofercie odwołujący nie wskazał żadnej osoby na ww. stanowisko, dlatego
zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał go
o uzupełnienie m.in. w tym zakresie. Odwołujący uzupełnił wykaz w wymaganym terminie
wskazując na stanowisko kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej Kazimierza Siekierskiego, dla którego wykazał doświadczenie w pełnieniu funkcji
inspektora nadzoru robót budowlanych przy budowie następujących obiektów sieci
elektroenergetycznej prądu przemiennego o napięciu 220 kV lub 400 kV:
1. budowa stacji 400/110 kV Wrocław 2008, wartość netto ponad 6 mln zł,
2. budowa linii 400 kV Pasikurowice do nowo projektowanej stacji 400/110 kV Wrocław
2009-2013, wartość netto ponad 10 mln zł,
3. budowa dwutorowej napowietrznej linii 400 kV Kromolice-Pątnów po trasie linii 220 kV
Plewiska-Konin 2010-2011, wartość netto ponad 10 mln zł,
4. budowa stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Kromolice 2011-2013, wartość netto
ponad 6 mln zł
dodając w piśmie uzupełniającym, iż przy pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora
nadzoru należy wykazać się o wiele szerszą wiedzą i doświadczeniem podczas realizacji
robót niż przy pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych, przez co wykazanie się
doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru stanowi
nadprogramowe wykazanie spełnienia postawionego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunku dotyczącego doświadczenia zawodowego.
Zamawiający uznał, że odwołujący wykazał spełnianie warunków i wybrał jego ofertę jako
najkorzystniejszą.
Postępowanie podlegało obowiązkowej kontroli uprzedniej Prezesa UZP. W informacji
o wyniku kontroli Prezes UZP wskazał, iż funkcje inspektora nadzoru i kierownika robót są
odmienne, a więc odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
uregulowanego w punkcie Vl.2).g) specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zalecił
zamawiającemu wykluczenie odwołującego z postępowania oraz dokonanie ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń do wyniku kontroli,
powtórzył czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, w ramach której przyjął, że
odwołujący nie wykazał spełniania warunku dotyczącego doświadczenia osoby dedykowanej
na stanowisko kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wykonawcy nie mają środków ochrony prawnej w zakresie instytucji kontroli uprzedniej
Prezesa UZP, mogą zatem jedynie kwestionować czynności i zaniechania zamawiającego,
czyli powtórzoną czynność oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej
dokonaną przez zamawiającego w wykonaniu zaleceń pokontrolnych.
Co
do
kwestii
spełniania
przez
K.
S.
wymagań
określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla stanowiska kierownika robót budowlanych
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, to, zdaniem odwołującego, stwierdzenie, że osoba
posiadająca doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru nie posiada wystarczającego
doświadczenia i nie spełnia warunku dla kierownika robót, przeczy zasadom zdrowego
rozsądku i celowi formułowania, a następnie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, tj. weryfikacji, czy wykonawca i personel jakim dysponuje ma kwalifikacje
dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jak wynika bowiem z ustawy Prawo
budowlane, pełniąc funkcję inspektora nadzoru budowlanego osoba uzyskuje taką samą
wiedzę na temat realizacji procesu inwestycyjnego jak kierownik robót budowlanych,
ponieważ nadzoruje czynności kierownika robót budowlanych lub kierownika budowy jako
przedstawiciel inwestora. Zatem argumentacja a maiori ad minus nakazuje przyjęcie, że
wymaganie określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełnia także osoba
z doświadczeniem jako inspektor.
Określone w art. 25 i 26 ustawy Prawo budowlane kompetencje inspektora nadzoru
obejmują m.in.: reprezentowanie na budowie inwestora w zakresie zgodności realizacji
budowy z dokumentacją techniczną, pozwoleniem na budowę, zgodności z przepisami oraz
zasadami wiedzy technicznej; sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych
materiałów budowlanych w tym sprawdzanie oraz odbiór robót budowlanych ulegających
zakryciu lub zanikających; uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych;
przygotowanie i udział w czynnościach odbioru i przekazania obiektów do użytkowania.
Inspektor nadzoru budowlanego posiada również uprawnienia do: wydawania kierownikowi
budowy lub kierownikowi robót poleceń, potwierdzonych wpisem do dziennika budowy,
dotyczących usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także
wymagających odkrycia robót lub elementów zakrytych, oraz przedstawienia ekspertyz
dotyczących prowadzonych robót budowlanych i dowodów dopuszczenia do stosowania
w budownictwie wyrobów budowlanych oraz urządzeń technicznych; żądania od kierownika
budowy lub kierownika robót dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie
wykonanych robót, a także wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich
kontynuacja mogła wywołać zagrożenie bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność
z projektem lub pozwoleniem na budowę. Tym samym pozycja inspektora nadzoru
budowlanego jest taka, że ma on nadrzędne uprawnienia w stosunku do kierownika robót
budowlanych i kierownika budowy, co prowadzi do wniosku, że jego wiedza i doświadczenie
oraz znajomość nadzorowanego procesu budowlanego muszą być co najmniej takie same
jak kierownika robot budowlanych i kierownika budowy.
Sposób rozumienia warunku przedstawiony w wyniku kontroli Prezesa UZP i przyjęty przez
zamawiającego nie dopuszcza osób z doświadczeniem wyższym niż wymagane
i dyskredytuje osoby, które np. w przeszłości wykonywały funkcję kierownika robót,
a następnie wykonywały funkcje nadrzędne tj. inspektora nadzoru, co jest typową ścieżką
kariery w sektorze budownictwa. Podejście zaprezentowane w kontroli wskazuje na brak
adekwatności tak rozumianego wymagania i prowadzi do naruszenia podstawowej zasady
udzielania zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Kierownik budowy i inspektor nadzoru budowlanego muszą
posiadać tego samego rodzaju państwowe uprawnienia budowlane, zatem mogą te funkcje
wykonywać zamiennie. Jak się przyjmuje, doświadczenie zawodowe wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego i personelu wykonawcy oznacza
zdobytą umiejętność, która została ugruntowana praktyką w danej specjalności, a nie
doświadczenie na określonym stanowisku.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że odwołujący nie udowodnił, że K.
S., wskazany na stanowisko kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej, legitymuje się wymaganym doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót
budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie
lub modernizacji obiektów elektroenergetycznych prądu przemiennego o napięciu 220kV lub
400kV przekazanych do eksploatacji, o wartości nie niższej niż 5 mln netto każda. Jak
natomiast wynika z uzupełnionego przez odwołującego na wezwanie skierowane w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykazu osób, K. S. pełnił funkcję inspektora
nadzoru robót budowlanych w przy budowie czterech obiektów elektroenergetycznych prądu
przemiennego o napięciu 220 kV lub 400 kV, a nie, jak wymagał zamawiający – kierownika
robót budowlanych.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że doświadczenie nabyte przy
pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót budowlanych jest równoważne doświadczeniu
nabytemu przy pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych. Za tym stanowiskiem,
według odwołującego, przemawia, że osoba pełniąca funkcję inspektora nadzoru uzyskuje
taką samą wiedzę na temat realizacji procesu inwestycyjnego jak kierownik robót
budowlanych, ponieważ nadzoruje czynności kierownika robót budowlanych/kierownika
budowy. Słuszne jednak jest stwierdzenie Prezesa UZP, zawarte w informacji o wyniku
kontroli uprzedniej przedmiotowego zamówienia, że, jak wynika z treści art. 22 i 25 ustawy
Prawo budowlane, funkcje i uprawnienia kierownika robót budowy (i robót) oraz inspektora
nadzoru są odmienne. W odniesieniu do kierownika robót dotyczą one kwestii kierowania
i koordynowania robót budowlanych (bądź ich branżowego zakresu), w przypadku inspektora
nadzoru zaś sprawdzania i nadzorowania przebiegu robót budowlanych. Do zadań
kierownika budowy (i robót) należy zwłaszcza ustalenie harmonogramu rzeczowo-
-finansowego budowy (robót), wybór dostawców materiałów, zakup i koordynacja dostaw na
budowę (łącznie z organizacją miejsc składowania, montażu częściowego i finalnego),
przeprowadzenie realizacji robót z zapewnieniem spełnienia wymagań opisanych w planie
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (art. 21a ustawy Prawo budowlane), świadomy udział
w realizacji całości wielobranżowego zadania inwestycyjnego, koordynacja współpraca
z podwykonawcami, koordynacja i podział pracy na budowie. Jeżeli więc na stanowisku
inspektora nadzoru wystarczająca jest wiedza na temat realizacji procesu inwestycyjnego,
o tyle na stanowisku kierownika budowy (lub robót) wymagane jest dodatkowo wykazanie się
kompetencjami kierowniczymi (menadżerskimi). Oznacza to zatem, że osoba pełniąca
funkcję kierownik budowy lub robót nabywa doświadczenie w szerszym zakresie niż osoba
wykonująca funkcję inspektora nadzoru.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść warunku udziału
w postępowaniu i treść złożonego przez odwołującego wykazu osób, jak tez przebieg
postępowania) nie jest sporny między stronami i odpowiada stanowi opisanemu przez
odwołującego w odwołaniu (nie był on kwestionowany przez zamawiającego ani
przystępujących), nie będzie zatem powtarzany w niniejszej części uzasadnienia.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych oświadczeń
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, w ramach warunku udziału w postępowaniu, wymagał, aby wykonawca
dysponował osobą na stanowisko kierownika robót budowlanych posiadającą uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń oraz doświadczenie zawodowe, tj. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót budowlanych przy realizacji co
najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub modernizacji obiektów sieci
elektroenergetycznej prądu przemiennego o napięciu 220kV lub 400kV przekazanych do
eksploatacji, o wartości nie niższej niż 5 min zł netto każdą.
Na to stanowisko odwołujący wskazał K. S., którego doświadczenie opisał jako
doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót budowlanych przy budowie
następujących obiektów sieci elektroenergetycznej prądu przemiennego o napięciu 220 kV
lub 400 kV: 1. budowa stacji 400/110 kV Wrocław 2008, wartość netto ponad 6 mln zł; 2.
budowa linii 400 kV Pasikurowice do nowo projektowanej stacji 400/110 kV Wrocław 2009-
2013, wartość netto ponad 10 mln zł; 3. budowa dwutorowej napowietrznej linii 400 kV
Kromolice-Pątnów po trasie linii 220 kV Plewiska-Konin 2010-2011, wartość netto ponad 10
mln zł; 4. budowa stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Kromolice 2011-2013, wartość
netto ponad 6 mln zł komentując, iż przy pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora
nadzoru należy wykazać się o wiele szerszą wiedzą i doświadczeniem podczas realizacji
robót niż przy pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych, przez co wykazanie się
doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru stanowi
nadprogramowe wykazanie spełnienia postawionego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunku dotyczącego doświadczenia zawodowego.
W ocenie Izby odwołujący ewidentnie więc nie wykazał spełnienia postawionego warunku,
gdyż wymóg warunku był jasny – doświadczenie miało dotyczyć pełnienia funkcji kierownika
robót, a nie inspektora nadzoru.
Znaczenie pojęcia „kierownik robót” jest jednoznaczne i odnosi się do uczestnika procesu
budowlanego wskazanego w art. 17 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, którego prawa
i obowiązki zostały opisane w art. 22 i 23 w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane.
Tak też pojęcie to rozumiały strony i przystępujący.
Z kolei „inspektor nadzoru” (inspektor nadzoru inwestorskiego) to uczestnik procesu
budowlanego wskazany w art. 17 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, którego prawa i obowiązki
zostały opisane w art. 25 i 26 ustawy Prawo budowlane. Tak też pojęcie to rozumiały strony
i przystępujący.
Nie ma wątpliwości, że są to dwie odmienne funkcje i nie mogą być traktowane zamiennie,
wbrew wyraźnemu brzmieniu warunku. Zamawiający nie wskazał bowiem, że doświadczenie
ma być zdobyte jako kierownik robót „lub równoważne”, czy też takie, które wykonawca uzna
za lepsze (zresztą również „lepszość” doświadczenia inspektora nadzoru nad
doświadczeniem kierownika robót jest wysoce dyskusyjna).
Nie negując zdobytej wiedzy i doświadczenia zawodowego pana S., które obiektywnie mogą
nie mieć porównywalnej w skali kraju, należy wskazać, że nie ma ona znaczenia, gdyż nie
odnosi się do postawionego warunku.
Oczywiste jest, że wymogi warunku nie mogą być zmienione po upływie terminu składania
ofert, czy to poprzez ich zignorowanie, czy też interpretację, która nie jest uzasadniona jego
treścią. Jeśli zamawiający miałby dopuścić doświadczenie zdobyte przy pełnieniu funkcji
inspektora nadzoru, powinno to wynikać z brzmienia warunku i być widoczne dla wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty lub mogli mieć taki zamiar. Przeczyłoby to zasadzie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania (art. 10 dyrektywy 2004/17/WE), która wymaga, by wszystkie wymogi były
znane wykonawcom od początku postępowania (przed składaniem ofert), a potem były
dotrzymywane.
Jeśli zaś wykonawca uznawał warunek za zbyt wąski, miał czas na jego negowanie po
opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zgodnie z art. 180 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie poprzez samowolną
próbę jego zmiany.
Przedstawiony dokument został złożony w ramach uzupełnienia dokumentów, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie podlega więc ponownemu
uzupełnieniu, a wykonawca poprawnie został wykluczony z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 149/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
