rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-12
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 2746/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o dzielenie zamówienia:
1. K.K., Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa K.K., Radawie, ul. Żwirowa 1, 46-048
Zębowice;
2. E.M., Zakład Usług Leśnych „Bór” E.M., Wojciechów, ul. Zdroje 1/1, 46-300 Olesno;
3. L.T.,
Zakład
Usług
Leśnych
i
Remontowych
L.T.,
ul. Kardynała St. Wyszyńskiego 129, 42-700 Lubliniec

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno, ul. Gorzowska 74, 46-300 Olesno

przy udziale wykonawcy:
I.P., Zakład Usług Leśnych GREENLAS I.P., ul. Ligota Oleska
43, 46-331 Radłów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o dzielenie
zamówienia: 1. K.K., Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa K.K., Radawie, ul. Żwirowa
1, 46-048 Zębowice; 2. E.M., Zakład Usług Leśnych „Bór” E.M., Wojciechów, ul. Zdroje
1/1, 46-300 Olesno; 3. L.T., Zakład Usług Leśnych i Remontowych L.T., ul. Kardynała St.
Wyszyńskiego 129, 42-700 Lubliniec, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o dzielenie zamówienia: 1.
K.K., Firma Produkcyjno-
Usługowo-Handlowa K.K., Radawie, ul. Żwirowa 1, 46-048 Zębowice; 2. E.M., Zakład
Usług Leśnych „Bór” E.M., Wojciechów, ul. Zdroje 1/1, 46-300 Olesno;
3. L.T., Zakład
Usług Leśnych i Remontowych L.T.,
ul. Kardynała St. Wyszyńskiego 129, 42-700
Lubliniec tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o dzielenie zamówienia:
1.
K.K., Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa K.K., Radawie, ul. Żwirowa 1, 46-
048 Zębowice; 2. E.M., Zakład Usług Leśnych „Bór” E.M., Wojciechów, ul. Zdroje 1/1,
46-300
Olesno;

3.
L.T.,
Zakład
Usług
Leśnych
i
Remontowych
L.T.,

ul. Kardynała St. Wyszyńskiego 129, 42-700 Lubliniec
na rzecz zamawiającego:
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno,
ul. Gorzowska 74, 46-300 Olesno kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 poz. 2164) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Opolu.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 2746/15

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Olesno - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Usługi z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Olesno w roku 2016”, o wartości przekraczającej progi unijne, na podstawie ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej Pzp, ustawa lub ustawa Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego U.E. w dniu 31 października 2015 r., nr 2015/S 212-386388.

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o dzielenie zamówienia: K.K.,
Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa K.K.; E.M., Zakład Usług Leśnych „Bór” E.M.; L.T.,
Zakład
Usług
Leśnych
i
Remontowych
L.T.,
którego
oferta
została
oceniona
na
drugim
miejscu
w zadaniu nr 3 - wniósł odwołanie od czynności badania i oceny ofert, a także wyboru oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 3 złożonej przez wykonawcę I.P., Zakład Usług Leśnych
GREENLAS I.P., zwanej wykonawcą lub GREENLAS.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 przez jego niezastosowanie i uznanie, że
wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wynikającego z pkt 9.3
w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby na
zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, a w konsekwencji braku wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 przez jego niezastosowanie i uznanie, że
wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu wynikającego z pkt 9.3
w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ w odniesieniu do wykonawcy, a w konsekwencji brak
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą;
3) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 przez jego niezastosowanie i uznanie,że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu wynikającego z pkt
8.2 lit. c ppkt III SIWZ, a w konsekwencji brak wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą;
4) art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. art. 7 ust. 1 przez działanie Zamawiającego polegające na
dopuszczeniu przez wykonawcę zmiany treści oferty, która polegała na złożeniu przez
wykonawcę nowego dokumentu w postaci wykazu maszyn i urządzeń dostępnych
wykonawcy (załącznik 11_3 do SIWZ);
5) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez wybór oferty w oparciu o kryteria oceny
ofert odmienne od wskazanych w SIWZ, czym Zamawiający naruszył zasady uczciwej

konkurencji i dokonał wyboru oferty de facto niebędącej ofertą najkorzystniej, rażąco
naruszając przepisy ustawy Pzp;
6) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 przez jego niezastosowanie
i uznanie, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
wynikającego z pkt 8.2 lit. e SIWZ, a w konsekwencji brak wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony, ponieważ oferta
Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego;
2) zaliczenie w poczet materiału dowodowego dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, którą w części, dodatkowo Odwołujący
składa wraz z odwołaniem;
3) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania, w tym kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł i nakazanie ich zwrotu na rzecz
Odwołującego.
Uzasadnienie odwołania.
Zamówienie zostało podzielone na części, Odwołujący złożył ofertę na jedną część -
zadanie nr 3.
Odwołujący uznał, że czynność badania i oceny ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej jest niezgodny z przepisami Pzp, z przyczyn wskazanych niżej.
I. Uzasadnienie zarzutu nr 1:
Wykonawca nie spełnił warunku z pkt 9.3 w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ, zgodnie z którym „(...)
Zamawiający w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, żąda ponadto dokumentu, o którym mowa w pkt 9.2 ppkt e w odniesieniu do
podmiotu udostępniającego zasoby (...).” Pkt 9.2 ppkt e wskazuje, że do oferty należy
załączyć
informację
banku
lub
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
Wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert. Warunek został przewidziany również w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 8 (str. 14).
Wykonawca wskazał, jako podwykonawców, na których zasoby powołał się na zasadzie art.
26 ust. 2b Pzp, następujące podmioty: Zakład Usługowo-Handlowy K.W., Usługi Leśne S.W.,

Zakład Usług Leśnych M.P..
Do wszystkich wskazanych podmiotów, znajduje zastosowanie warunek określony
w pkt 9.3 w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu. Przesądza o tym
treść wyżej przytoczonego opisu SIWZ, stanowiący, że w odniesieniu do podmiotu
udostępniającego zasoby, tj. w odniesieniu do K.W., S.W. oraz M.P., wykonawca
zobowiązany
jest
przedłożyć
dokument,
o
którym
mowa
w pkt 9.2 ppkt e SIWZ.
Podwykonawcy - S.W. oraz M.P. w ogóle nie przedłożyli dokumentacji, która mogłaby
potwierdzać spełnienie wymogu. Brak jest w ofercie informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzających wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolności kredytowej podwykonawców, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert. Dokument został przedłożony jedynie w odniesieniu do
podwykonawcy K.W. (załącznik nr 51 do oferty). Wykonawca przedkładając dokument w
postaci zaświadczenia Banku PKO BP z dnia 14 października 2015 r. - str. nr 51 oferty nr 3 -
miałświadomość
istnienia
obowiązku
w odniesieniu do podwykonawców udostępniających zasoby na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b Pzp.
Dokument
został
przedstawiony
wyłącznie
w
odniesieniu
do
jednego
z podwykonawców, tj. wyłącznie wobec K.W., a nie wobec wszystkich podwykonawców
udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp. Wykonawca
uchybił wymogom przewidzianym w pkt 9.3 w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ.
Z uwagi na powyższe, wykonawca I.P. powinna podlegać wykluczeniu
z udziału w postępowaniu.
M.P.
nie
wykazał
się
ponadto
spełnieniem
warunku
udziału
w postępowaniu zarówno na zadanie nr 3, jak i na zadanie nr 1. Wymóg w postaci
obowiązku przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, odnosił się do każdego zadania osobno, co oznacza, że M.P.
zobowiązany był do posiadania zdolności kredytowej lub środków na rachunku bankowym
odnośnie zadania nr 3 - w kwocie 392.000,00 zł, natomiast odnośnie zadania nr 1 - w kwocie
527.000,00 zł.
II. Uzasadnienie zarzutu nr 2.

Wykonawca nie spełnił wymogu przewidzianego w pkt 9.3 w zw. z pkt 9.2 ppkt e
SIWZ. Przedkładając jedynie opinię bankową z dnia 24 listopada 2015 r. nie spełnił warunku,
bowiem dokument w postaci opinii z dnia 24 listopada 2015 r. nie potwierdza zarówno
wysokości posiadanych środków finansowych wykonawcy jak i jego zdolności kredytowej.

Pismo zawiera jedynie krótką wzmiankę, wskazującą, że „bank ma możliwość udzielenia ww.
podmiotowi kredytu do wysokości 392.000,00 zł”, co nie jest równoznaczne z wykazaniem
posiadania zdolności kredytowej. Wykazanie posiadania zdolności kredytowej winno
nastąpić przez przedłożenie dokumentu, z którego treści w sposób niebudzący wątpliwości,
tj. w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że konkretny podmiot posiada zdolność
kredytową, co mogłoby nastąpić wyłącznie przez posłużenie się zwrotem: „(...) posiada
zdolność kredytową”. Użycie tego sformułowania nie przesądzałoby jeszcze o wysokości
zdolności kredytowej. Wykazanie wysokości zdolności kredytowej może nastąpić wyłącznie
przez wskazanie, że konkretny wykonawca posiada zdolność kredytywą w kwocie (...) zł
bądź, że posiada zdolność kredytową, co najmniej w kwocie (...) zł. Przedłożona opinia
zawierająca jedynie zwrot, że „bank ma możliwość udzielenia ww. podmiotowi kredytu do
wysokości 392.000,00 zł”, oznacza, że bank udzielając kredytu np. w kwocie 50.000 zł spełni
wymóg zawarty w opinii, gdyż udzielenie kredytu w każdej kwocie poniżej bądź równej
kwocie 392.000,00 zł będzie zgodne z treścią dokumentu. Przedłożony dokument w postaci
opinii banku nie spełnia wymogu przewidzianego w pkt 9.3 w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ, nie
potwierdza: a) posiadania zdolności kredytowej; b) wysokości ewentualnej zdolności
kredytowej.
Ponadto przedłożony dokument jest jedynie opinią banku, a nie innym dokumentem
potwierdzającym w sposób niebudzący wątpliwości, że wykonawca dysponuje zdolnością
kredytową.
Wykonawca
I.P.
powinna
podlegać
wykluczeniu
z
udziału
w postępowaniu.
III. Uzasadnienie zarzutu nr 3 i nr 4.
A. Brak dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym na dzień złożenia
oferty, również brak realnego udostępnienia potencjału technicznego podmiotu trzeciego.Żaden z podwykonawców, na których zasoby powołał się wykonawca na zasadzie
art. 26 ust. 2b Pzp: K.W., S.W., M.P., nie określił pierwotnie jakiego rodzaju sprzęt zamierza
udostępnić. Powyższe nie zostało sprecyzowane w żadnym dokumencie, a w szczególności
w załączniku nr 8 do SIWZ. Z treści załącznika wynika jedynie, że dwa podmioty, tj. K.W.
oraz S.W. zobowiązały się udostępnić sprzęt, niemniej w żadnym miejscu w ofercie nie
zostało określone jakiego rodzaju sprzęt dany podmiot miałby udostępnić. Z pkt 9.3 SIWZ
wynika, że udostępnienie niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zadania ma mieć
charakter rzeczywisty. Ponadto sam Zamawiający wskazywał w wyjaśnieniach, że
udostępnienie zasobów, w tym sprzętu, musi gwarantować faktyczne i realne udostępnienie.
Zamawiający, pismem z dnia 30 listopada 2015 r., wezwał wykonawcę na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca przedstawił dokumentację, w szczególności

pisma podmiotów: S.W., K.W. oraz M.P. opatrzone datą 20.11.2015 r. W pismach zostało
wskazane jakiego sprzętu jako potencjału technicznego udostępniają podwykonawcy oraz
jednoznacznie wskazano, które osoby (pracownicy) zostaną udostępnione wykonawcy w
ramach udostępnienia niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Na skutek
złożonych pism, Zamawiający dokonał wyboru ofert i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę
wykonawcy Izabeli Pluskoty.
B. Brak zobowiązania M.P. do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów technicznych. M.P. nie zobowiązał się na dzień złożenia ofert do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w
postaci potencjału technicznego (sprzętu). Przesądza o tym treść załącznika nr 8 do SIWZ,
w którym M.P. zobowiązał się udostępnić następujące zasoby: „wiedzę, przeroby,
doświadczenie.” Po wezwaniu przez zamawiającego (pismo z dnia 30 listopada 2015 r.),
wykonawca przedłożył dokument, z którego wynika, że udostępnia wykonawcy na zasadzie
art. 26 ust. 2b piły motorowe. W ocenie odwołującego, wykonawca nie był uprawniony, do
tego aby na skutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oświadczyć
o zamiarze wykorzystania sprzętu, którego na dzień składania ofert nie zamierzał
wykorzystać od M.P., bądź też którym na dzień składania ofert nie dysponował.
Odwołujący wskazał wyroki: z dnia 14 kwietnia 2015 r., KIO 630/15; z dnia 28
sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1670/14.
Wykonawca nie wykazał, aby na dzień złożenia ofert dysponował piłami motorowymi,
wskazanymi w załączniku nr 11_3 do SIWZ.
C. Brak wykazania sprzętu w postaci pługofrezarki oraz urządzenia do przygotowania
gleby w bruzdy, w bruzdy z pogłębiaczem i bruzdy z wywyższeniem (załącznik nr 11_3 do
SIWZ). Załącznik jest konsekwencją opisów SIWZ, a w szczególności pkt 8.2 lit. c SIWZ
Zamawiający wskazał, że warunek w zakresie dysponowania potencjałem technicznym
zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje - dla zadania nr 3: „b. co najmniej
2 kompl. pługów 2-odkładnicowych do przygotowania gleby w bruzdy, w bruzdy
z pogłębiaczem i bruzdy z wywyższeniem, (...) d. co najmniej 1 szt. ciągników wraz
z urządzeniem do naorywania wałków.”
W konsekwencji, wykonawcy zobowiązani byli do dokonania opisu urządzenia, za
pomocą którego będą wykonywać prace (vide: załącznik nr 11_3 do SIWZ). W szczególności
Zamawiający wskazał w kolumnie załącznika nr 11_3 do SIWZ, że wykonawca zobowiązany
jest do dokonania opisu rodzaju urządzenia za pomocą, którego będzie wykonywał
poszczególne prace, tj. zrywkę drewna, przygotowanie gleby w bruzdy, wykonywanie
mechanicznego rozdrabniania powierzchni zrębowych, naorywanie wałków.
Z kolei z treści załącznika nr 4 do SIWZ - Opis technologii wykonawstwa prac

leśnych, tj. z pkt 1.3.4 wynika, że Zamawiający określił, że urządzeniem do naorywania
wałków jest pługofrezarka (rodzaj sprzętu).
Z powyższego wynika, że oświadczenie o rodzaju sprzętu oraz jego ilości,
wymaganego do wykonania określonego rodzaju prac stanowi treść oferty, bowiem
wykonanie określonych prac leśnych możliwe jest jedynie przy zastosowaniu
specjalistycznego sprzętu, który został wskazany przez Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 30 listopada 2015 r., na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp,
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dot. załącznika nr 11_3 w zakresie wykazu
maszyn i urządzeń dostępnych wykonawcy dla zadania nr 3. Wezwanie dotyczyło wyłącznieżądania wyjaśnienia, czy maszyny w postaci pługów LPZ posiadają nr rejestracyjne bądź
jakieś inne dane umożliwiające weryfikację sprzętu.
W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, że ww. pługi nie posiadają numerów
rejestracyjnych, jak również numerów seryjnych. Przede wszystkim jednak, wykonawca
przedłożył nowy wykaz maszyn i urządzeń, twierdząc, że dokonuje jedynie poprawy nazwy
pługa talerzowego na pługofrezarkę. W istocie jednak, wykonawca zmienił treść oferty,
bowiem oświadczył, że będzie dysponować nowym sprzętem do wykonania zadania
przygotowania gleby w bruzdy, w bruzdy z pogłębiaczem i bruzdy w wywyższeniem, dodając
sprzęt w postaci pogłębiaczy i naorywaczy wywyższenia. Jednocześnie wykonawca przez
dodanie innego sprzętu nieujętego w pierwotnym załączniku nr 11_3, a mianowicie przez
dodanie pługofrezarki jako sprzętu niezbędnego do wykonania prac w postaci naorywania
wałków, oświadczył że będzie dysponować nowym sprzętem. Jako wymagany do tej pracy
rodzaj urządzenia, tj. ciągnik wraz z urządzeniem do naorywania wałków, I.P. wskazała
pierwotnie ciągnik zetor 8441 oraz pług talerzowy. Tymczasem pług talerzowy nie służy do
naorywania wałków.
Z powyższego wynika, że wykonawca nie wykazał, aby na dzień złożenia oferty
dysponował sprzętem do wykonania zadań w postaci przygotowania gleby w bruzdy,
w bruzdy z pogłębiaczem i bruzdy z wywyższeniem (pozycja 2 Załącznika nr 11_3 do SIWZ),
jak również zadania w postaci naorywania wałków (pozycja 4 Załącznika nr 11_3 do SIWZ).
Abstrahując od faktu, że w takiej sytuacji Zamawiający nie może nawet wezwać
wykonawcy do uzupełnienia braków w przedmiotowym zakresie, Odwołujący stwierdził, że
wykonawca samowolnie zmienił treść oferty. Uznał, że wskazanie konkretnego rodzaju
urządzenia oferowanego sprzętu stanowi merytoryczną treść oferty przez samo jego
zaoferowanie lub brak zaoferowania, jak również wskazanie nazwy urządzenia oraz jego
opisu (podobnie KIO w wyroku z dnia 28 marca 2011 r., sygn. akt 542/11). Przedmiotowe
informacje określają wprost przedmiot oferty i składają się na jej treść.
D. Piły motorowe.

Wykonawca nie wskazał w treści załącznika nr 11_3 do SIWZ, że był właścicielem
bądź dysponował sprzętem w postaci siedmiu pił motorowych. Wykonawca zobowiązany był
wskazać zamawiającemu, że sprzęt który miałby służyć wykonaniu zadania stanowi jego
własność bądź, że będzie on tym sprzętem dysponował. Jak wynika z treści załącznika 11_3
do SIWZ, wykonawca spełnił powyższy obowiązek jedynie w odniesieniu do piły Dolmar (2
szt.) oraz jednej z pił marki Makita, model: DCS 6401. Nie spełnił obowiązku odnośnie
sprzętu w postaci pozostałych pił motorowych, tj. piły marki Makita (model: DB 5200, DBS
6401, DCS 230T), Stihl, Dolmar, Jonsered - łącznie sześciu pił.
Trudno traktować uchybienie wykonawcy w kategoriach omyłki, bowiem wykonawca
składając oświadczenie w przedmiocie własności bądź dysponowania określonymi piłami,
miał świadomość, że obowiązek dotyczy wszystkich, a nie tylko niektórych pił. Brak jest
racjonalnego wytłumaczenia związanego z faktem braku oświadczenia w odniesieniu do
sześciu ww. pił motorowych.
Odwołujący uznał, że wykonawca nie wykazał, że na dzień złożenia oferty
dysponował sprzętem w postaci pił motorowych, tj. piły marki Makita (model: DB 5200, DBS
6401, DCS 230T), Stihl, Dolmar, Jonsered. W konsekwencji wykonawca nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przewidzianego w pkt 8.2 lit. c SIWZ - dla
zadnia nr 3 lit. e. Zamawiający wymagał, aby wykonawca na dzień złożenia ofert wykazał się
dysponowaniem 9 sztuk pił motorowych. Zamawiający nie może wezwać wykonawcy do
uzupełnienia braków w tym zakresie, gdyż wykaz ten został już raz uzupełniony przez
wykonawcę, a jego ponowne uzupełnienie stanowiłoby rażące naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.
Zatem, wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, i jest to brak, który nie podlega
konwalidacji zgodnie z ustawą Pzp, co oznacza, że wykonawca powinien podlegać
wykluczeniu.
E. Zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2.
Dla oceny, czy wykonawca I.P. rzeczywiście dysponuje niezbędnym potencjałem
technicznym do realizacji zadania nr 3, istotne znaczenie ma fakt, że wykonawca ten - w
ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - złożył ofertę na
zadania nr 1 oraz nr 2. W ofertach tych wykonawca nie wykazał, że sprzęt, który zamierza
wykorzystać do realizacji zadania nr 3 w postaci pługów LPZ (sprzęt służący przygotowaniu
gleby)
oraz
pił
motorowych,
nie
jest
tożsamy
z tym, który miałby zostać użyty do realizacji zadania nr 1 oraz nr 2.
Zamawiający czuwając nad udzieleniem zamówienia zgodnie z przepisami prawa,
zobowiązany był wezwać wykonawcę do wskazania, czy sprzęt np. w postaci pługa LPZ nie
będzie służył również wykonaniu zadania nr 1 oraz 2, tym bardziej, że oferta na zadanie nr 3,

a w szczególności załącznik nr 11_3 do SIWZ nie zawierała numerów rejestracyjnych, czy
też numerów seryjnych pługa. Wykonawca nie uzupełnił tego pola, pomimo że był do tego
zobowiązany i miał tego świadomość, tym bardziej, że w ofercie nr 4 na zadanie nr 1
w załączniku nr 11_1 do SIWZ wykonawca wskazał numer pługa LPZ jako nr „17, 11, 43.”
Zamawiający uczynił zadość wezwaniu, niemniej jeśli wykonawca rzeczywiście nie
dysponował nr rejestracyjnym lub seryjnym pługa, zobowiązany był do podania jakichkolwiek
cech bądź numerów, czy też przedstawienia ewidencji środków trwałych bądź innej
dokumentacji, które pozwoliłyby zidentyfikować dany sprzęt, tym bardziej, że treść kolumny
zatytułowana została: „nr rejestracyjny, nr seryjny, itp.”
Podobnie wskazanie przez wykonawcę sprzętu w postaci pił motorowych może
sugerować, że wykonawca zamierza wykonywać pracę na różnych zadaniach przy pomocy
tego samego sprzętu. Niektóre piły jak np. Makita DCS 6401 wykonawca umieścił zarówno
w ofercie nr 3 na zadanie 3 (załącznik nr 11_3 do SIWZ), jak i ofercie nr 4 na zadanie nr 1
(Załącznik nr 11_3 do SIWZ). Tym samym, wykonawca nie wykazał, że zadania będą
wykonywane przy użyciu innych pił motorowych, tym bardziej, że jak opisano wyżej (...)
wykonawca w załączniku nr 11_3 do SIWZ w kolumnie: „podstawa do dysponowania
maszynami i urządzeniami technicznymi” nie wskazał, czy piła motorowa stanowi jego
własność, czy też tylko będzie nią dysponować.
Powyższe ma istotne znaczenie, bowiem z opisu warunków udziału w postępowaniu
oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków (pkt 8 SIWZ), jak również
z treści pytań i odpowiedzi opublikowanych na stronie Zamawiającego wynika, że
niedopuszczalnym jest korzystanie w zadaniach częściowych z tego samego potencjału
technicznego. Mianowicie w pkt 8.2 lit. c Zamawiający wskazał, że w sytuacji, gdy
wykonawca złoży ofertę na więcej niż jedno zadanie, warunek dysponowania potencjałem
technicznym musi być spełniony dla każdego zadania osobno.
W odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SIWZ, Zamawiający zaznaczył, że skoro
Zamawiający planuje zlecanie prac do wykonania w ramach poszczególnych części
zamówienia jednocześnie, to dysponowanie potencjałem technicznym jest konieczne na
każdym etapie realizacji umowy. Z tego względu udostępnienie innemu wykonawcy na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp potencjału technicznego wykazanego przez
udostępniającego do realizacji jednego z zadań częściowych, będzie uznawane przez
Zamawiającego za wadliwe, gdyż nie będzie gwarantowało faktycznego dysponowania tym
potencjałem przez okres wykonywania prac. Podobnie na pytanie o treści: „Czy Zamawiający
uzna spełnienie warunków udziału w przetargu sytuację, gdy kilku Wykonawców wykaże te
same niezbędne do wykonania zadania zasoby udostępnione przez tych samych
podwykonawców, bądź tego samego podwykonawcę.”, Zamawiający udzielił odpowiedzi, że

skoro fundamentalną zasadą związaną ze stosowaniem możliwości bazowania na potencjale
podmiotu trzeciego jest fakt, że takie udostępnienie musi gwarantować realny i faktyczny
sposób przekazania oddawanego potencjału, w sytuacji, gdy podmiot trzeci zobowiązuje się
udostępnić dany potencjał kilku wykonawcom w ramach tego samego zadania częściowego,
to zobowiązanie to zostanie uznane za prawidłowe, ponieważ tylko jeden z wykonawców
zawrze z Zamawiającym umowę na realizację tego zadania częściowego, i tylko jemu dany
potencjał zostanie udostępniony. W sytuacji natomiast, gdy podmiot trzeci udostępni ten sam
potencjał wykonawcom do realizacji różnych części zamówienia, takie zobowiązanie nie
będzie gwarantowało faktycznego i realnego udostępnienia, i będzie wadliwe.
W konsekwencji spełnianie warunku udziału w postępowaniu wykazane w oparciu
o te zobowiązania (w zakresie wszystkich wykonawców, którzy do oferty załączą takie
wadliwe zobowiązanie) zostanie ocenione negatywnie.
Odwołujący stwierdził, że I.P. nie wykazała, że podmioty, na których zasoby - na
zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp - powoływała się, udostępniły sprzęt w postaci pługa LPZ oraz
piły motorowej Makita na potrzeby wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał wyroki: z dnia 28 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1670/14; z dnia
29 grudnia 2014 r.; z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt 1557/14.
Odwołujący uznał, że wykonawca - I.P. - nie udowodnił zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami w postaci pługa LPZ oraz pił motorowych.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca powinien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu, w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na niewykazanie
spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 w sposób przewidziany w art. 26
ust. 2b Pzp.
IV. Uzasadnienie zarzutu nr 5.
Zamawiający nie dostrzegł różnicy pomiędzy kryteriami związanymi z dopuszczeniem
do udziału w postępowaniu odnośnie wymogu, dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, a kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej,
w szczególności związanymi z przyznawaniem punktacji na skutek zatrudnienia przez
wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę.
Wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert należy odróżnić
od oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.
Dokonanie przez zamawiającego oceny podmiotowej wykonawcy następuje wcześniej niż
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Są to czynności względem siebie odrębne
wywołujące odmienne skutki prawne.
Zamawiający przedstawił w pkt 8 SIWZ opis warunków udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. W pkt 8.2 lit. c SIWZ

Zamawiający wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. W dalszej kolejności (str. 8/9 SIWZ), Zamawiający uznał, że warunek
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zostaje spełniony, jeśli
wykonawca wykaże, że dysponuje - dla zadania nr 3:
a. co najmniej 7 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką;
b. co najmniej 2 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym lub średnim leśnym;
c. co najmniej 1 osobą do pełnienia dyżurów na wieży przeciwpożarowej.
Zamawiający nie postawił warunku udziału wykonawców w postępowaniu
polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zatrudnionymi
na podstawie umowy o pracę. Niemniej wymóg zaistniał na dalszym etapie, tj. na etapie
wyboru najkorzystniejszej oferty, czyli już po spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Warunek ten miał na celu wybór oferty najkorzystniejszej, spośród ofert złożonych przez
podmioty, które uprzednio zostały uznane za zdolne do realizacji zadania publicznego.
Wykonawca chcący uzyskać dodatkową ilość punktów za wykazanie zatrudnienia
osób wykonujących pracę na podstawie umowy o pracę, zobowiązany był wykazać, że to on
jako wykonawca zatrudni osoby, które zostały ujęte w załączniku nr 10_3 do SIWZ,
zawierającym wykaz osób i podmiotów, które będę uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.
Wykonawca wykazał zatrudnienie jedynie dwóch osób, tj. D.B. (poz. 12) oraz B.K. (poz. 13).
Nie powinien otrzymać dodatkowej punktacji zarówno za zatrudnienie pracowników, jak i za
zatrudnienie wykwalifikowanego nadzoru.
Pozostałe osoby wskazane przez wykonawcę pochodziły od podmiotów trzecich
i zostały udostępnione na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Natomiast przepis ten znajduje
zastosowanie wyłącznie na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
jednoznacznie wynika z jego brzmienia, wskazującego, że udostępnieniu podlega: wiedza
i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia, zdolności
finansowe lub ekonomiczne, czyli elementy składające się na warunki, o których mowa w art.
22 ust. 1 Pzp.
Zatem, potencjał „obcy” nie może być brany pod uwagę przy przyznaniu punktów
ofercie najkorzystniejszej.
Powyższe wynika z treści SIWZ, która w wielu miejscach przewiduje wymóg
zatrudnienia pracowników bezpośrednio przez wykonawcę:
a) Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, a zatem po
dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, został zawarty w pkt 17 SIWZ. W pkt 17.2 lit. c
(str. 21 SIWZ) Zamawiający wskazał, że: •Wykonawca zamieści informacje o osobach

zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zgodnie z formularzem „oferta” i załącznikiem
(...) 10_3; •Oferta Wykonawcy, który wskaże osoby zatrudnione na podstawie umowy
o pracę dla min. 7 pilarzy (drwali motorniczych) otrzyma 10 pkt; •W dalszej kolejności SIWZ
przewiduje, że wykonawca musi wykazać zatrudnienie na dzień otwarcia ofert; •ilość
punktów jaka zostanie przyznana Wykonawcy za zatrudnienie na „umowę o pracę”
pracowników z wykształceniem (...),
b) Informacja o formalnościach, jakie powinny zostać spełnione po wyborze oferty w celu
zawarcia umowy, została zawarta w pkt 18 SIWZ. Zgodnie z pkt 18.2 lit. f, wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zobowiązany jest (...) przedłożyć kopie
umów o pracę w przypadku, gdy wykonawca w ofercie zobowiązał się realizować przedmiot
zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Z powyższego
wynika, że wykonawca nie był zobowiązany do zatrudniania jakichkolwiek pracowników
celem dopuszczenia go do udziału w zamówieniu, niemniej gdy zobowiązał się realizować
przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych, to muszą to być osoby
zatrudnione przez wykonawcę.
Opis kryteriów, którymi zamawiający się kierował przy wyborze oferty, a zatem po
dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, został zawarty w pkt 17 SIWZ. Realizacja
przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę,
stanowiła 10% oceny oferty, co oznacza, że wykonawca za wykazanie powyższej przesłanki
mógł uzyskać 10 punktów.
Zatrudnienie na umowę o pracę wykwalifikowanego nadzoru stanowiło 5% oceny
oferty i wykonawca za wykazanie spełnienia powyższej przesłanki mógł uzyskać 5 punktów.
W pkt 17 ppkt c (str. 21/22 SIWZ), Zamawiający sprecyzował, że ilość punktów jaka zostanie
przyznana wykonawcy za zatrudnienie na umowę o pracę pracowników z wykształceniem
minimum średnim leśnym: 0 pkt - za zatrudnienie 2 osób, 1 pkt - za zatrudnienie 3 osób, 5
pkt - za zatrudnienie 4 i więcej osób.
Odwołujący odwołał się posiłkowo do orzecznictwa KIO, odnoszącego się do
przetargu ograniczonego - wyrok z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2287/10, sygn. akt
KIO 2307/10 (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca
3036/10 - oddalający skargę); wyrok z dnia 7 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2255/11,
KIO/2260/11, KIO/2283/11, gdzie Izba uznała, że niedopuszczalne jest posługiwanie się
zasobami należącymi do podmiotu trzeciego z wykorzystaniem regulacji zawartej w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp tylko po to, by uzyskać korzystniejszą pozycję w ramach oceny stopnia
spełniania warunku udziału w postępowaniu dla celów zakwalifikowania się do grona
wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert na podstawie art. 51 ust. 2
ustawy Pzp. W ocenie Izby już wykładnia literalna przepisu wskazuje na zakres jego

zastosowania.
Do takiego wniosku skłania także wykładnia celowościowa art. 26 ust. 2b Pzp. Celem
uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust.
3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. Postanowienia te dopuszczają poleganie wykonawcy przy
wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Taki cel przepisu wprowadzonego
nowelizacją ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr
206, poz. 1591), wynika również z uzasadnienia do nowelizacji ustawy Pzp. Tym samym
celem ustawodawcy było umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Jednakże przyjęcie założenia, że zastosowanie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp wykracza poza minimalny zakres warunków udziału w postępowaniu
i dopuszczenie możliwości „użyczania” zasobów przez wykonawców jedynie dla
podwyższenia punktacji i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do zaburzenia
celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Sprzyjałoby to zjawisku premiowania wykonawców nie tyle posiadających najlepsze
doświadczenie, co potrafiących pozyskać z rynku największą liczbę udostępnianych
zasobów i tworzeniu konkurencji pozornej.
Odwołujący wskazał, że skoro niedopuszczalne i niezgodne z art. 26 ust. 2b Pzp jest
wykorzystywanie potencjału podmiotu trzeciego do oceny wykonawców na potrzeby
sporządzenia listy podmiotów zaproszonych do składania ofert, to tym bardziej potencjał taki
nie może być brany pod uwagę przy ocenie punktowej samej oferty.
Wobec powyższego, skoro wykonawca wykazał zatrudnienie wyłącznie dwóch
pracowników tj. D.B. oraz B.K., to tym samym, nie powinien otrzymać dodatkowej punktacji
za zatrudnienie pracowników. Abstrahując od faktu, że oferta zawierała braki, które powinny
skutkować wykluczeniem wykonawcy, to uznać należy, że gdyby takowych braków nie
zawierała, to w konsekwencji oferta wykonawcy I.P. nie powinna otrzymać 15 punktów, lecz
powinna zostać oceniona na 85 punktów, co oznaczałoby, że oferta ta nie powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż oferta Odwołującego uzyskała punktację 96 punktów i
to ona powinna zostać wybrana.
VI. Uzasadnienie zarzutu nr 6.
Zamawiający przewidział w pkt 8.2 lit. e SIWZ obowiązek posiadania opłaconej polisy
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca
przedłożył polisę OC, niemniej nie przedstawił dowodu opłacenia polisy. Z treści
przedłożonej polisy (k. 56 oferty) wynika, że na dzień jej wystawienia nie została ona

opłacona, a płatność ma nastąpić przelewem.
Zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę do wykazania, czy na dzień
złożenia oferty opłacił polisę, a w konsekwencji do wykazania, że spełnił wymóg udziału
w postępowaniu.
Abstrahując od treści pkt 8.2 lit. e SIWZ, wymóg znajduje uzasadnienie również
w treści § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Ustawodawca zastrzegł
obowiązek przedłożenia opłaconej polisy (arg. z § 1 ust. 1 pkt 11 ww. rozporządzenia), co
wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego
z umowy ubezpieczenia (art. 805 kc). W związku z powyższym, wymóg opłacenia polisy OC
powinien być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert. Późniejsze wypełnienie
tego obowiązku (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku udziału
w postępowaniu, nawet - jeśli w świetle obowiązujących przepisów prawa, przede wszystkim
przepisów kodeksu cywilnego - później polisa ubezpieczeniowa zostanie przez dany podmiot
opłacona, a tym samym ochrona ubezpieczeniowa danego wykonawcy obowiązuje, czy też
wstecznie obowiązywała w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (por. wyrok KIO z dnia 10.08.2011 r., sygn. akt KIO 1623/11, wyrok z dnia
6.12.2011 r., sygn. akt KIO 2537/11). Nie można więc uznać za „opłaconą” w rozumieniu
przepisów rozporządzenia polisy, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie
otwarcia ofert.
W sytuacji, gdy fakt opłacenia składek nie wynika z samej treści polisy, wykonawca
powinien załączyć do polisy inny dokument potwierdzający odprowadzanie stosownych
składek (np. wyciąg z konta bankowego, rachunek itp.). W braku potwierdzenia w samym
dokumencie polisy jej opłacenia, zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać
wykonawcę do przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy pod rygorem
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(wyrok KIO z dnia 5 marca 2012 r., sygn. akt KIO 223/12 KIO 248/12 KIO/UZP 261/12, wyrok
KIO z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 1151/11). Wykonawca nie będzie
podlegał wykluczeniu, gdy na wezwanie zamawiającego przedstawi dokumenty
potwierdzające fakt opłacenia polisy przed upływem terminu składania ofert lub wniosków.

Zamawiający nie uczynił zadość powyższemu obowiązkowi, a zatem zarzut jest
uzasadniony.
Czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty dotknięta
jest szeregiem poważnych uchybień, co czyni zasadnym nakazanie jej unieważnienia i wybór
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania,
2) w sytuacji zastępstwa Zamawiającego w toku rozprawy - orzeczenie zwrotu kosztów
postępowania na rzecz Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Uzasadnienie pisma. Zamawiający nie zgodził się z zarzutami przedstawionymi
w odwołaniu i wskazał, że czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania
odpowiadają prawu.
Przedmiot zamówienia zgodnie z pkt 4 w zw. z pkt 3.1. SIWZ został podzielony na 3
części (zadania). Odwołujący złożył ofertę tylko na zadanie nr 3, tym samym legitymowany
jest do wniesienia odwołania tylko w tym zakresie - art. 179 ust. 1 Pzp.
I. Zarzut nr 1 - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.
Odwołujący twierdzi, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza -
Zakład Usług Leśnych GREENLAS I.P. (dalej GREENLAS), powołując się na zasoby
podmiotów trzecich - Krystyny Wyciąg, S.W. oraz M.P., na podstawie pkt 9.3 SIWZ
zobowiązany był do przedłożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.2 ppkt e SIWZ w
odniesieniu do tych podmiotów, tj. informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Zamawiający podkreślił, że pełnomocnik Odwołującego powołując się na treść SIWZ
pominął jego istotną część, która przesądza, że zarzuty podnoszone w odwołaniu są
bezpodstawne. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający zgodnie z pkt 9.3 in fine
SIWZ wymagał: „Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 pkt 4 PZP, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b PZP Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami
innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny,
czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, żąda ponadto dokumentu, o którym mowa w pkt 9.2 ppkt e w odniesieniu do
podmiotu udostępniającego zasoby.”
Wymóg przedłożenia informacji banku lub SKOK potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w odniesieniu do podmiotu
udostępniającego zasoby dotyczył wyłącznie wykonawców, którzy bazując na zasobach
podmiotów trzecich wykazywali spełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Pośród zasobów jakie inne podmioty oddały do dyspozycji GREENLAS brak
jest tych, o których mowa w art 24 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wykonawca GREENLAS w złożonej
ofercie wykazał samodzielne spełnianie warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej. Skoro

wykonawca w tym zakresie nie polegał na zasobach podmiotów trzecich, to nie miał
obowiązku przedkładać w odniesieniu do nich dokumentu, o którym mowa w pkt 9.2 ppkt e
SIWZ. Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, że dokument został złożony przez
wykonawcę GREENLAS w odniesieniu do podmiotu trzeciego - K.W.. Na wykonawcy nie
spoczywał w tym zakresie obowiązek, a fakt dołączenia takiego dokumentu w żadnej mierze
nie wpływa na ważność oferty.
Powyższe przesądza, że zarzut odwołującego nr 1 nie polega na prawdzie. Nie
sposób przy tym rozstrzygnąć, czy odwołujący intencjonalnie manipuluje treścią SIWZ,
cytując wybiórczo jej postanowienia, chcąc w ten sposób wpłynąć na mające zapaść
rozstrzygnięcie, czy też niedokładnie zapoznał się z treścią SIWZ zarówno na etapie
składania ofert, jak i na etapie odwołania.
II. Zarzut nr 2 - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.
Argumentacja Odwołującego sformułowana na poparcie zarzutu nr 2 może budzić co
najmniej zdziwienie, bowiem pozostaje w sprzeczności nie tylko z zasadami logiki
i doświadczenia życiowego, ale również z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2015, poz. 128), dalej Prawo bankowe.
Skoro bank w wystawionym przez siebie dokumencie wskazał, że ma możliwość udzielenia
wykonawcy GREENLAS kredytu do wysokości 392.000,00 zł, to właśnie na taką kwotę
określa zdolność kredytową tego podmiotu. Wynika to wprost z art. 70 ust. 1 Prawa
bankowego, zgodnie z którym bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej
kredytobiorcy, przez którą to zdolność natomiast rozumie się zdolność do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Zgodnie z pkt
9.2 ppkt e SIWZ, będącym de facto powtórzeniem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...) dokument
wystawiony ma potwierdzać tę okoliczność, a nie ją stwierdzać. Sformułowanie użyte
w dokumencie z całą pewnością potwierdza, że zdaniem banku, zdolność kredytowa
wykonawcy wynosi 392.000,00 zł, bowiem gdyby była ona niższa to w oparciu
o art. 70 ust. 1 Prawa bankowego, bank nie mógłby oświadczyć, że ma możliwość udzielenia
kredytu do tej kwoty. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że zatytułowanie omawianego
dokumentu jako „opinii” nie ma żadnego znaczenia dla prawidłowego wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę GREENLAS, a polemika Odwołującego
w tym zakresie dotyka wyłączenie sfery semantycznej. Próżno szukać przy tym przyczyny,
z jakiej Odwołujący uzurpuje sobie prawo do określenia „prawidłowego” sformułowania, jakie
winien zawierać dokument wystawiony przez dany bank.

Naprowadzone powyżej okoliczności powodują, że zarzut Odwołującego należy
ocenić jako pozbawiony podstaw.

III. Zarzut nr 3 i 4 - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp.
A. Brak dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym na dzień złożenia
oferty.
Zarzut podnoszony przez Odwołującego w tej części należy uznać za niezrozumiały.
Jak sam Odwołujący wskazał, Zamawiający oceniając pierwotnie złożone przez wykonawcę
GREENLAS zobowiązania podmiotów trzecich udzielone w trybie art. 26 ust. 2b Pzp uznał je
za wadliwe. Tym samym obowiązkiem Zamawiającego, któremu uczynił zadość, było
wezwanie wykonawcy GREENLAS do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp przez przedłożenie prawidłowych zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby
(pismo Zamawiającego z dnia 30 listopada 2015 r.). Wskutek wezwania wykonawca
GREENLAS uzupełnił żądane dokumenty, opatrzone datą sprzed dnia otwarcia ofert - 20
listopada 2015 r., zatem mogły one służyć do wykazania przez tego wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Z istoty wezwania do uzupełnienia dokumentów wynika,że złożone w wyniku jego wykonania „nowe” dokumenty różnią się od tych wadliwych
złożonych pierwotnie. Zatem czynności podejmowane przez Zamawiającego należy ocenić
jako prawidłowe i pozostające w zgodzie z przepisami Pzp.
B. Brak zobowiązania M.P. do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów technicznych.
Jak wskazano (pkt lII lit. A) przedłożone przez wykonawcę GREENLAS, w wyniku
uzupełnienia, zobowiązania podmiotów trzecich, opatrzone były datą 20 listopada 2015 r.
Oznacza to, że na dzień składania ofert wykonawca GREENLAS spełniał warunek udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego opierając się na zasobach podmiotów
trzecich w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, w tym między innymi M.P.. Z punktu widzenia
Zamawiającego istotne jest, aby zobowiązanie było opatrzone datą wcześniejszą, aniżeli
dzień składania ofert oraz aby gwarantowało faktyczne i rzeczywiste udostępnienie zasobów.
Tak też było w tym postępowaniu, wobec czego Zamawiający nie miał i nie ma podstaw, by
kwestionować dokumenty złożone przez wykonawcę GREENLAS. Wykonawca ten był w
pełni uprawniony do przedłożenia Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez
Mariusza Pluskotę zawierającego jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji potencjału
również w zakresie sprzętu. Istotny był w tej sytuacji moment (data), z którym M.P.
zobowiązał się oddać do dyspozycji swój potencjał. Powyższe oznacza, że wykonawca
GREENLAS na mocy udzielonych mu zobowiązań, na dzień składania ofert, dysponował
niezbędnym sprzętem.

C. Brak wykazania sprzętu w postaci pługofrezarki oraz urządzenia do przygotowania
gleby w bruzdy, w bruzdy z pogłębiaczem i bruzdy z wywyższeniem (załącznik nr 11_3

SIWZ).
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, dokumenty składane przez wykonawców na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, takie jak wykaz sprzętu
(załącznik nr 11-3 do SiWZ) nie są częścią oferty. Zgodnie z cywilistycznym znaczeniem za
ofertę należy rozumieć oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym,
w którym jednocześnie wykonawca określa istotne postanowienia umowy, m.in. przez
zaakceptowanie warunków określonych przez zamawiającego w SIWZ. Zgodnie ze
stanowiskiem orzecznictwa dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, w tym także brak podstaw do wykluczenia, nie stanowią w gruncie rzeczy
treści oferty w rozumieniu art. 66 k.c. i nie są jej elementem. Potwierdzeniem takiego
poglądu jest wyrok KIO z dnia 2 lutego 2015 r. (KIO 103/15), w którym Izba stwierdziła, że
dokumenty podmiotowe nie są częścią oświadczenia woli wykonawcy zmierzającego do
zaciągnięcia zobowiązania w określonym kształcie i zakresie, nie są treścią oferty. Tym
samym w toku prowadzonego postępowania nie może być mowy o zmianie treści oferty
przez wykonawcę GREENLAS wskutek przedłożenia poprawionego wykazu sprzętu na
uprzednie wezwanie Zamawiającego. W dalszej części omawianego zarzutu Odwołujący
kwestionuje dopuszczalność uzupełnienia przez wykonawcę GREENLAS wykazu maszyn
i urządzeń, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do
pierwotnie złożonego wykazu, w trybie art. 26 ust. 4. Krajowa Izba Odwoławcza wyraża
diametralnie odmienny pogląd, wskazujący nie tylko na uprawnienie do uzupełnienia
dokumentów przez wykonawcę bez uprzedniego wezwania, ale również zwalniające
zamawiającego z wykonania obowiązku na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
w zakresie uzupełnionych już dokumentów. W tym miejscu wystarczające jest przytoczenie
przykładów z ugruntowanego w tym zakresie orzecznictwa, zamawiający wskazał wyroki:
KIO/UZP 1551/10; KIO 1169/11; KIO 1654/11.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że wykonawca GREENLAS mógł z własnej
inicjatywy, bez wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, uzupełnić dokument w postaci
wykazu sprzętu, a takie uzupełnienie nie może być traktowane jako zmiana treści oferty,
bowiem jak już wskazano wyżej okoliczności wykazywane na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie są częścią oferty.
D. Piły motorowe.
Odwołujący zarzucił, że wykonawca GREENLAS w treści załącznika nr 11_3 do
SIWZ w kolumnie pn. „podstawa do dysponowania maszynami i urządzeniami technicznymi”
nie wskazał wymaganych informacji odnośnie 6 pił motorowych. Zamawiający przyznaje, że
rubryka ta nie została przez wykonawcę uzupełniona, niemniej w żadnej mierze okoliczność
ta nie prowadzi do wniosku, że wykonawca GREENLAS nie spełnił warunku udziału

w postępowaniu odnośnie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
Całościowa i kompleksowa ocena oferty wykonawcy i załączonych do niej dokumentów
pozwala na ustalenie, że piły motorowe - Makita DCS 5200, Makita DCS 6401, Makita DCS
230T, Stihl 036, Dolmar PSG 100, Jonsered 2145 - nie są własnością wykonawcy, ale
pozostają w jego dyspozycji na mocy udostępnienia potencjału technicznego w trybie art. 26
ust. 2b Pzp przez przedsiębiorcę Mariusza Pluskotę (zobowiązanie z dnia 20 listopada 2015
r.). Tym samym Zamawiający miał pełną wiedzę na temat podstaw do dysponowania
sprzętem przez wykonawcę GREENLAS. Oznacza to, że uchybienie nie wpływa na fakt
wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków w zakresie potencjału technicznego.
E. Zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2
Argumenty podnoszone w tej części przez Odwołującego również nie zasługują na
uwzględnienie. W toku postępowania nie zachodzi tożsamość sprzętu wskazanego przez
wykonawcę GREENLAS na poszczególne zadania. Po wezwaniu ze strony Zamawiającego
wykonawca GREENLAS wyjaśnił, że wskazane w wykazie pługi nie posiadają numerów
seryjnych, co nie jest rzeczą niespotykaną. Zamawiający dokonując rzetelnej analizy i oceny
poszczególnych ofert na każde z trzech zadań sprawdził oraz upewnił się, że żaden ze
wskazanych przez wykonawców sprzęt nie został „zdublowany”, tj. ten sam sprzęt nie został
wykazany na inne zadania. Dlatego Zamawiający nie był zobligowany, a wręcz nie miał
podstaw do wzywania wykonawcy GREENLAS do złożenia wyjaśnień czy wskazany sprzęt
nie jest tym samym co opisany w wykazie na zadanie nr 1. Tryb wyjaśniania odnosi się do
usuwania wątpliwości Zamawiającego. Skoro takie nie zaistniały, to brak było podstaw do
wdrożenia tej procedury w tym zakresie. Okoliczność, którą przytacza Odwołujący, że pługi
LPZ wskazane w wykazie na zadanie nr 1 przez konsorcjum wykonawców posiadają pewne
numery identyfikacyjne tylko potwierdzają stanowisko Zamawiającego. Skoro sprzęt na
zadanie nr 1 posiada numery seryjne, to z całą pewnością jest sprzętem innym niż ten
wskazany na zadanie nr 3, który tych numerów nie ma.
Odnosząc się natomiast do kwestii tej samej natury, ale dotyczącej piły motorowej
Makita DCS 6401, znajdującej się zarówno w wykazie (Załącznik nr 11_3 do SIWZ)
złożonym przez konsorcjum wykonawców na zadanie nr 1 jak i przez wykonawcę
GREENLAS na zadanie nr 3, Zamawiający stwierdza, że w tym przypadku również nie może
być mowy o tożsamości sprzętu dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
z prostych przyczyn. Po pierwsze, numer DCS 6401 nie jest numerem seryjnym lub innym
numerem identyfikacyjnym, a stanowi jedynie oznaczenie modelu. Występowanie w dwóch
różnych wykazach piły tego samego modelu, w żadnym wypadku nie przesądza, że jest to
ten sam sprzęt. Działający w sektorze usług leśnych przedsiębiorcy posiadają znaczną ilość
sprzętu, a Zamawiający nie może wymagać, aby każdy z wykonawców posługiwał się

odrębnym modelem danego urządzenia. Po drugie, warunkiem udziału w postępowaniu
ustanowionym przez Zamawiającego w pkt 8.2 c ppkt 1 lit. f w zakresie potencjału
technicznego na zadanie nr 1, było między innymi dysponowanie 8 sztukami pił motorowych.
Okoliczność ta ma niebagatelne znaczenie w świetle wykazu sprzętu złożonego przez
konsorcjum wykonawców na zadanie nr 1. W wykazie konsorcjum wykonawców wskazało
łącznie 10 sztuk pił motorowych. Zamawiający oceniając czy konsorcjum wykonawców
spełnia ustanowiony warunek, w celu zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania, a także uwzględniając postanowienia SIWZ, nie brał pod uwagę piły motorowej
Makita DCS 6401 mając na względzie, że została ona już wskazana przez wykonawcę
GREENLAS na zadanie nr 3.
Powyższe powoduje, że warunek dysponowania potencjałem technicznym został
przez wykonawcę GREENLAS spełniony, a nie jest to przy tym ten sam potencjał, który
został wykazany na zadanie nr 1 i 2.
IV. Zarzut nr 5 - art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający w żadnym fragmencie SIWZ nie wskazał, że
kryterium zatrudniania na podstawie umowy o pracę odnosi się bezpośrednio do wykonawcy.Żaden z cytatów SIWZ zamieszczonych przez Odwołującego na stronie 16 odwołania nie
może prowadzić do wniosku, że Zamawiający wymagał, aby to wykonawca był pracodawcą
osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Z punktu widzenia Zamawiającego jest to
całkowicie irrelewantne, gdyż intencją wprowadzenia klauzuli społecznej w zakresie
kryterium, była wyższa ocena oferty tych wykonawców, którzy zamierzają wykonywać
przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
niezależnie od podmiotu zatrudniającego. Zamawiający, na etapie sporządzenia SIWZ,
zamierzał premiować posługiwanie się osobami zatrudnionymi na umowę o pracę
w ogólności, która ze swojej natury gwarantuje stabilność zatrudnienia. Oznacza to, że
Zamawiający nie wymagał dla spełnienia tego kryterium, aby to dany wykonawca był
podmiotem zatrudniającym osoby wymienione w wykazie, Zamawiający nie odwoływał się
tutaj do właściwości samego wykonawcy, ale wprowadził kryterium o charakterze
społecznym, mające popularyzować umowę o pracę jako najwłaściwszą formę zatrudnienia.
Takie działanie Zamawiającego należy ocenić pozytywnie, jako zmierzające do
„uporządkowania” rynku pracy oraz zminimalizowania występowania na nim „umówśmieciowych”, Przyjęte kryterium ukierunkowane było zatem na osoby pracujące w szeroko
pojętym sektorze usług leśnych, i nie stawiało wymogu aby to dany wykonawca był
pracodawcą tych osób. Bazowanie przez wykonawców w tym zakresie na zasobach
podmiotów trzecich, Zamawiający uznaje za w pełni prawidłowe i zgodne z jego intencją.
Należy ponadto podkreślić, że wprowadzona klauzula społeczna jest w pełni zgodna z art. 91

ust. 2 Pzp.
W sytuacji gdyby Izba nie podzieliła poglądu zaprezentowanego wyżej, z daleko
posuniętej ostrożności, Zamawiający podnosi, że orzecznictwo KIO, na które powołuje się
Odwołujący zapadło w odmiennym stanie faktycznym, gdyż dotyczyło przetargu
ograniczonego, którego natura i specyfika jest odmienna od przetargu nieograniczonego.
Jednakże nawet stosując posiłkowo orzeczenia odnoszące się do przetargu ograniczonego,
Zamawiający zdecydowanie podkreśla, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, KIO nie
wyklucza możliwości korzystania z potencjału podmiotów trzecich dla wykazania spełniania
dodatkowych kryteriów oceny. Na poparcie tej tezy wystarczające jest wskazanie wyroków
KIO: z dnia 13 stycznia 2011 r. (KIO 2816/10; KIO 14/11); z dnia 23 lipca 2012 r. (KIO
1409/12; KIO 1428/12).
Opisane powyżej okoliczności powodują, że zarzut nr 5 również należy uznać za
chybiony, bowiem czynności podejmowane przez Zamawiającego było prawidłowe.
V. Zarzut nr 6 - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.
W toku postępowania wykonawca GREENLAS złożył polisę OC potwierdzającą, że jest on
objęty ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej na kwotę 550.000,00 zł, tj. zgodnie
z wymogiem zawartym w pkt 8.2 lit e SIWZ. Jednocześnie wykonawca, wraz z ofertą złożył
również oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22
ust. 1 Pzp oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia. Przedłożona polisa OC oraz
przedmiotowe oświadczenia w ocenie Zamawiającego potwierdzają, że wykonawca
GREENLAS spełnia warunek udziału w postępowaniu postawiony w SIWZ. Jednocześnie
należy podkreślić, że wykonawca GREENLAS w załączeniu do pisma z dnia 28 grudnia
2015 r., co prawda po wniesieniu odwołania, ale jednak doręczył z ostrożności postępowania
na ręce Zamawiającego dowód opłacenia polisy OC.
Wykonawca w przytoczonym piśmie oświadczył, że na dzień otwarcia ofert spełniał
warunek posiadania opłaconej polisy do wymaganej kwoty, czego potwierdzeniem jest
polecenie przelewu zaksięgowane w dniu 25 listopada 2015 r. Całościowa analiza oferty
wykonawcy GREENLAS doprowadziła Zamawiającego do przekonania, że spełnia on
warunek posiadania opłaconej polisy OC.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę GREENLAS
do uzupełnienia dowodu opłacenia polisy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Gdyby Izba w toku
postępowania podzieliła ten pogląd, to Zamawiający pragnie zwrócić uwagę na linię
orzeczniczą KIO, która dodatkowo przemawia za uznaniem zarzutu Odwołującego za
bezzasadny, wyroki KIO: z dnia 4 sierpnia 2010 r. (KIO/UZP 1551/10); z dnia 3 stycznia
2011 r. (KIO 2723/10). Jak wskazano wyżej wykonawca GREENLAS przedłożył dowód
opłacenia polisy OC. Tym samym zarzut Odwołującego w tym zakresie jest obecnie

bezprzedmiotowy. Uwzględnienie zarzutu mogłoby prowadzić wyłącznie do nakazania
Zamawiającemu przez Izbę wezwania wykonawcy GREENLAS do uzupełnienia dokumentu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Tymczasem dokument ten jest już w posiadaniu Zamawiającego,
co powoduje, że ewentualne wzywanie do jego uzupełnienia byłoby nonsensem i przejawem
nadmiernego formalizmu. Formalizm postępowania nie może być stawiany ponad cel, dla
którego prowadzone jest dane postępowanie. Takie stanowisko znajduje poparcie
w orzecznictwie KIO, m.in. w wyrokach: z dnia 21 grudnia 2011 r. (KIO 2616/11); z dnia 22
marca 2012 r., sygn. akt KIO 466/12. Opisane powyżej okoliczności powodują, że i tym
razem zarzut Odwołującego należy ocenić jako nietrafiony, a jego dalsze procedowanie
należy uznać za bezprzedmiotowe.
VI. Podsumowanie.
Zdaniem Zamawiającego żaden z zarzutów podniesionych przez Odwołującego nie
zasługuje na uwzględnienie. Szeroka argumentacja zaprezentowana w odpowiedzi na
odwołanie dowodzi, że wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego pozostają
w zgodzie z przepisami.

Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie pismo wykonawcy z dnia
28.12.2015 r. z załącznikiem, którym jest dowód opłaty polisy złożonej z ofertą.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania. Składając ofertę
na zadanie nr 3, wyraził zainteresowanie uzyskaniem zamówienia. Naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy może spowodować poniesienie szkody przez
odwołującego. Zatem, odwołujący, co do zasady, wykazał ziszczenie się przesłanek
ustawowych, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca - I.P., Zakład Usług Leśnych GREENLAS I.P. -
zgłaszający
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
w wyniku skutecznego przystąpienia zgodnie z treścią przepisów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, stał
się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane
przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem, stanowią akta sprawy odwoławczej - § 8
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. (Dz. U. z 2014 r. poz. 964).
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, dotyczących czynności i zaniechania czynności przez zamawiającego,
w zadaniu nr 3, w którym odwołujący jest wykonawcą w wyniku złożenia oferty (art. 192 ust.
7 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp).
Orzekając, Izba miała na uwadze, że odwołujący wnosząc odwołanie wskazuje
czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zaniechania
czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
Pzp), natomiast wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp).
Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, zgodnie
z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. 1 Pzp).
Dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz
przesłuchanie stron (ust. 3).
Uwzględniając wynik postępowania dowodowego, Izba oddaliła odwołanie, wobec
faktu, że uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art.
192 ust. 2 Pzp), rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty.

Wykonawca I.P. uczestnicząc w postępowaniu o udzielenie zamówienia polega na
zasobach innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp - wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia.
Wykonawca złożył z ofertą podwójne zobowiązania: K.W., S.W. i M.P. -
przedsiębiorców
prowadzących
działalności
gospodarcze
-
o oddaniu wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia - datowane: 26.11.2015 r. (załącznik nr 8 do SIWZ) i 20.11.2015 r. Treść
zobowiązań z 26.11.2015 r. brzmi: podmiot udostępnia „wiedzę, doświadczenie, przeroby;
osoby zdolne do wykonania zamówienia zatrudnione na umowę o pracę; sprzęt” - K.W. i
S.W. oraz „wiedzę, przeroby, doświadczenie” - M.P.. Treść trzech zobowiązań z 20.11.2015
r. wskazuje oddanie do dyspozycji wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu i przez okres realizacji umowy - potencjału technicznego, osób
zdolnych do wykonania zamówienia, wiedzy i doświadczenia, sytuacji ekonomicznej i
finansowej.

Wykonawca złożył z ofertą wykaz maszyn i urządzeń dostępnych wykonawcy, z dnia
26.11.2015 (załącznik nr 11_3 do SIWZ) przedstawiający 10 pozycji maszyn i urządzeń oraz
wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, z dnia
26.11.2015 r. (załącznik nr 10_3 do SIWZ), przedstawiający 14 pozycji, w tym 13 osób
zatrudnionych na podstawie umów o pracę, 1 na podstawie umowy zlecenia.

Zamawiający wezwał wykonawcę pismami z dnia 30.11.2015 r.:
1) na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp „do przedłożenia poprawnych zobowiązań, z treści których
będzie wynikało faktyczne udostępnienie zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, tj. z treści zobowiązania musi jednoznacznie wynikać, które
osoby z imienia i nazwiska) zostaną udostępnione.” W treści wezwania zamawiający
wskazał, że „Niewiadomą są również informacje na temat sprzętu, jakim wykonawca
dysponuje. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, który podmiot udostępnia
konkretny sprzęt do wykonania zamówienia.”;
2) na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp „do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, w szczególności dot. załącznika nr 11_3 w zakresie wykazu maszyn
i urządzeń dostępnych wykonawcy, dla zadania nr 3. Z załączonego dokumentu wynika, że Wykonawca (…) posiada 2 pługi dwuodkładnicowe „LPŻ”. Proszę o złożenie
wyjaśnienia, czy wymienione sprzęty posiadają nr rejestracyjne, bądź jakieś inne dane
umożliwiające Zamawiającemu weryfikację sprzętu.”
Wykonawca złożył w dniu 3 grudnia 2015 r.:
1) na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp trzy zobowiązania z dnia 20.11.2015 r. osób: K.W., S.W. i
M.P., w których przedsiębiorcy zobowiązali się do oddania wykonawcy zasoby niezbędne
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i do korzystania z nich
przez cały okres wykonania umowy: wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny i osoby
zdolne do wykonania zamówienia - K.W. i S.W.; M.P. udostępnił wiedzę i doświadczenie
oraz potencjał techniczny.
Zasoby zostały opisane - referencje z wykonanych zamówień, osoby z imienia, nazwiska
i zawodu, sprzęt z nazwy i oznaczeń technicznych;
2) na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienie: „dwa pługi dwuodkładnicowe „LPŻ” nie
posiadają nr rejestracyjnych jak również nr seryjnych. Z ostrożności postępowania
wskazujemy, że brak nr rejestracyjnego czy też seryjnego wymienionego sprzętu nie ma żadnego wpływu na spełnienie lub niespełnienie jakiegokolwiek warunku w niniejszym
postępowaniu. W załączeniu przedkładam nowy wykaz maszyn i urządzeń z poprawioną
nazwą pług talerzowy na pługofrezarka oraz nr sprzętu.”
W załączniku (nr 11_3 do SIWZ) - wykaz maszyn i urządzeń dostępnych

wykonawcy, załączonym do wyjaśnień, wykonawca przedstawił również 10 pozycji sprzętu,
w
pozycji
2
do
poprzedniego
opisu
urządzenia
„Pługi
LPŻ”
dodał
„z pogłębiaczami i naorywaczem wywyższenia”; w pozycji 4 zamiast poprzedniego opisu
„Pługofrezarka” podał „Pług talerzowy.”

Przepisy art. 26 ust. 2b, ust. 3 i ust. 4 Pzp stanowią:
2b. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
3. Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
4. Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przepis art. 25 ust. 1 Pzp stanowi:
1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Z przedstawionych przepisów wynika, że korzystanie z zasobów innych podmiotów

w zakresie opisanym w art. 26 ust. 2b ustawy jest prawem wykonawców. Wykonawcy
zobowiązani są do wykazania tego faktu w sposób wynikający z ustawy i ewentualnie
uszczegółowiony przez zamawiającego (ogłoszenie o zamówieniu/specyfikacja istotnych
warunków zamówienia - w granicach ustawy). Z kolei zamawiający jest zobowiązany
wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia oświadczeń lub
dokumentów w tym zakresie, w przypadku nie złożenia ich w określonym terminie (wraz
z ofertą) lub złożenia zawierających błędy - w sposób wynikający z wezwania
zamawiającego, które powinno odpowiadać treści przepisu art. 26 ust. 3 Pzp - w praktyce
przyjęto jednorazowość wezwania w konkretnym zakresie. Wezwanie na podstawie
wskazanego przepisu ma zastosowanie również do oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
Zamawiający jest także zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, o których stanowi przepis art. 26 ust. 4 Pzp - w praktyce nie wskazano ograniczeń
co do krotności wezwania wykonawcy.

W zakresie składania uzupełnień lub wyjaśnień z inicjatywy wykonawcy, zgodnie ze
stanowiskiem przyjętym w orzecznictwie wskazanym przez zamawiającego, wykonawca nie
ponosi negatywnych skutków z tego tytułu, brak jest podstaw prawnych do wykluczenia
wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Badając i oceniając ofertę w takiej
sytuacji zamawiający nie może pominąć złożonego oświadczenia lub dokumentu, zważając
jednak na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zobowiązania innych podmiotów udostępniające zasoby służące potwierdzaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykazy sprzętu oraz osób, są to dokumenty
i oświadczenia tzw. podmiotowe, o których stanowią przepisy art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Przepisy art. 26 ust. 3 i ust 4 Pzp zobowiązują zamawiającego do uzupełniania (składania
w przypadku niezłożenia lub złożenia w miejsce zawierających błędy) i wyjaśniania
dokumentów składanych wraz z ofertami zarówno potwierdzających: -spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (oświadczenia lub dokumenty podmiotowe), -przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego
(oświadczenia lub dokumenty przedmiotowe).
Oświadczenia lub dokumenty złożone na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nie
stanowią zmiany oferty, nie stanowią one treści oferty, lecz są składane wraz z ofertą;
tworzą ofertę w szerokim rozumieniu pojęcia oferta, jako zbiór oświadczenia woli
wykonawcy składającego ofertę sensu stricto oraz wszelkich innych wymaganych
oświadczeń i dokumentów - połączonych w całość i składanych zamawiającemu
w wyznaczonym miejscu i czasie.

Konsekwencją złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie wskazanego
przepisu jest obowiązek zamawiającego zbadania i oceny oferty wykonawcy
z uwzględnieniem złożonych na wezwanie oświadczeń lub dokumentów zamiast błędnych
złożonych pierwotnie wraz z ofertą.
Niezasadne jest stanowisko odwołującego, że ocena oświadczeń i dokumentów
złożonych na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp - zobowiązania
trzech przedsiębiorców udostępniających zasoby i deklarujących udział w realizacji
zamówienia jako podwykonawcy, nie zmienia stanu faktycznego w sprawie wykonawcy
Izabeli Pluskoty i poprzednie zobowiązania uznane przez zamawiającego jako błędne, są
oceniane na równi z nowymi lub wręcz jako jedyne wiążące.
Spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest oceniane na podstawie nowych
zobowiązań, które poza sprecyzowaniem zakresów wskazanych w wezwaniu
zamawiającego, co do istoty, nie są odmienne. Podnieść należy, że pierwotne
zobowiązania z 20.11.2015 r. przedstawiały opisy udostępnianych zasobów niemal
w ścisłym związku z określeniami zamieszczonymi w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp.
Zobowiązania złożone na wezwanie nie wskazują udostępnienia zasobów
w zakresie zdolności finansowych.
Odnośnie złożonego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, nowego
wykazu maszyn i urządzeń, Izba wskazuje, że jest to dodatkowe oświadczenie
wykonawcy, które zamawiający uwzględnia w toku badania i oceny ofert. Izba uznaje za
zasadne stanowisko przyjęte w orzecznictwie, m.in. wskazanym przez zamawiającego:
„
Wykonawca, co do zasady, nawet bez wezwania ze strony zamawiającego, gdy
stwierdzi, iż zachodzą w stosunku do niego okoliczności wskazane w art. 26 ust. 3 p.z.p.,
uprawniony jest do uzupełnienia dokumentów.” - KIO/UZP 1551/10. „Wezwanie do
uzupełnienia
dokumentów
lub
oświadczeń
jest
czynnością
zastrzeżoną
dla
zamawiającego, jednak p.z.p. nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania
dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. przez wykonawcę.
Zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub
oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania
oceny złożonego dokumentu.” - KIO 1169/11. „Chociaż wykonawca samodzielnie, bez
oczekiwania na wezwanie zamawiającego, przedłożył nowy wykaz, mógł być on
uwzględniony przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.” - KIO 1654/11.

Ad 1 i 2. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, a tym samym uznanie, że
wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, wynikającego z pkt 9.3

w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ, tj. złożył informację banku potwierdzającą zdolność
kredytową wykonawcy - w odniesieniu do siebie i podmiotów udostępniających zasoby na
podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.
Wskazane przepisy stanowią, że zamawiający wyklucza wykonawcę z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jego ofertę uznaje za odrzuconą, jeżeli
wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał w pkt 8.2 d dla zadania nr 3 w odniesieniu do sytuacji
ekonomicznej i finansowej, wykazania dysponowania przez wykonawcę środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż 392.000,00 zł. Dokumentem
potwierdzającym spełnianie warunku miała być, zgodnie z opisem pkt 9.2 e SIWZ,
informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, wystawiona
w odpowiednim okresie opisanym w SIWZ lub w razie przeszkód w przedstawieniu
takiego dokumentu, inny dokument potwierdzający spełnianie warunku.
W pkt 9.3 SIWZ opisującym wymagania wobec wykonawcy polegającego na
zasobach innych podmiotów, zamawiający wskazał, że wykonawca wykazujący spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polegający na zasobach innych
podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, które będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów,
dokumentów wymienionych w pkt 9.1.
Wykonawca I.P. złożyła wraz z ofertą opinię bankową Banku Spółdzielczego w
Zawadzkiem z dnia 24 listopada 2015 r. (str. 52 oferty), w której Bank zamieścił
informację „I.P. (…) posiada w naszym Banku rachunek bieżący, który nie jest obciążony
tytułami egzekucyjnymi. Obroty na rachunku za okres od 01.01.2015 r. do 31.10.2015 r.
wyniosły kwotę sześciocyfrową średnią. Współpraca Banku z klientką układa się wzorowo
i nie budzi żadnych zastrzeżeń, firma jest wiarygodnym partnerem. Bank ma możliwość
udzielenia w/w podmiotowi kredytu do wysokości 392.000,00 zł.”
Dokument nazwany „Opinią bankową” zawiera wszelkie informacje wymagane
przez zamawiającego - wskazuje wielkość obrotów rachunku, potwierdza zdolność
kredytową wykonawcy w zakresie żądanej kwoty. Nazwa dokumentu banku nie ma
znaczenia, zamawiający w ślad za określeniem wskazanym w § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, słusznie powtórzył w SIWZ opis żądanego dokumentu
jako „Informacja banku.” Treść opinii zawierająca żądaną informację, że „Bank ma
możliwość udzielenia w/w podmiotowi kredytu do wysokości 392.000,00 zł”, potwierdza
wymaganą zdolność kredytową nie mniejszą niż 392.000,00 zł.

Zgodnie z art. 70 ust.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U.
z 2015 r. poz.128, z późn. zm.) „Bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności
kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie.
Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje
niezbędne do dokonania oceny tej zdolności.”
Z przepisu wynika, że deklaracja banku przyznania kredytu w określonej kwocie jest
potwierdzeniem zdolności kredytowej klienta w tej wysokości.
Przedstawione w odwołaniu rozważania na temat sformułowań, jakich powinien
użyć bank oraz wskazanie, że opis do wysokości 392.000,00 zł oznacza rożną kwotę
poniżej wskazanej, nie mogą odnieść oczekiwanego skutku w postaci nakazania
wykluczenia wykonawcy z postępowania, bo opinia spełnia wymagania, co do żądanej
informacji. Podkreślić należy, że w przypadku nawet nieuznania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, zamawiający miałby obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
potwierdzenia spełniania warunku, zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1
pkt 1 Pzp i w zw. z pkt 8.2 lit. d III oraz pkt 9.2 lit. e SIWZ. Żądanie odwołującego -
nakazania wykluczenia wykonawcy z postępowania ze skutkiem uznania oferty za
odrzuconą, jest bezpodstawne.

Zarzut dotyczący podwykonawców - S.W. i M.P. -zgodnie z przedstawionym wyżej
brakiem podstaw do żądania od wykonawcy informacji bankowych dotyczących innych
podmiotów, które nie udostępniają zasobów w postaci zdolności finansowych - jest
bezprzedmiotowy.

Ad 3 i 4. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez jego
niezastosowanie i uznanie, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu wynikającego z pkt 8.2 lit. c ppkt III SIWZ, a w konsekwencji brak
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą
oraz
art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. art. 7 ust. 1 przez działanie zamawiającego polegające na
dopuszczeniu przez wykonawcę zmiany treści oferty, która polegała na złożeniu przez
wykonawcę nowego dokumentu w postaci wykazu maszyn i urządzeń dostępnych
wykonawcy (załącznik 11_3 do SIWZ).
A. Zarzut nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący wskazując, że żaden
z podwykonawców nie określił w pierwotnym zobowiązaniu złożonym przez wykonawcę
z ofertą, jakiego rodzaju sprzętu udostępni wykonawcy, w sytuacji, gdy na wezwanie

zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wykonawca złożył w dniu 3 grudnia 2015
r. nowe zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b
Pzp, jest zarzutem wywodzącym się z dokumentów, które nie stanowiły podstawy badania
i oceny oferty.
B. podobnie jak w pkt A, z tą różnicą, że zarzut dotyczy podwykonawcy M.P..
Wykonawca złożył w dniu 3 grudnia 2015 r. na wezwanie zamawiającego na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp nowe zobowiązanie, w którym zaoferował udostępnienie potencjału
technicznego w postaci pilarek spalinowych: Makita DCS 5200 i DCS 6401, Stihl 036,
Dolmer PSG 100, Jonsered 2145, Makita DCS 230T, DCS 6401 - łącznie 7 pilarek,
oddając je do dyspozycji wykonawcy I.P.. Podwykonawca był uprawniony i zobowiązany
do przedłożenia (za pośrednictwem wykonawcy) nowego zobowiązania wobec
zakwestionowania
przez
zamawiającego
zobowiązania
złożonego
z ofertą. Zamawiający był zobowiązany do uwzględnienia, w toku badania i oceny oferty,
nowego zobowiązania.
C. W pkt 8.2 lit c III dla zadania nr 3 lit. b i d - zamawiający żądał wykazania
dysponowania
potencjałem
technicznym,
co
najmniej:
(b)
2
kmpl.
pługów
dwuodkładnicowych do przygotowania gleby w bruzdy, w bruzdy z pogłębiaczem i bruzdy
z wywyższeniem; (d) 1 szt. ciągników wraz z urządzeniem do naorywania wałków.
Wskazany sprzęt, obok innego niekwestionowanego w odwołaniu, wykonawca
wykazał w załączniku nr 11_3 do SIWZ (wzór zamawiającego) w postaci tabeli
wypełnionej przez wykonawcę, złożonym wraz z ofertą.
Drugi wykaz złożony w dniu 3 grudnia 2015 r., w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących 2 pługów (art. 26 ust. 4 Pzp), w którym wykonawca
uzupełnił w stosunku do pierwotnego w poz. 2 opis pługów LPŻ o wyrazy
„z pogłębiaczami i naorywaczem” oraz poz. 4 zmienił opis „Pług talerzowy” na
„Pługofrezarka”, nie stanowi zmiany treści oferty. Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, że wykaz maszyn i urządzeń dostępnych wykonawcy stanowi treść oferty.
Ustawodawca określił dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym, jako
warunek udziału wykonawcy w postępowaniu (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp). Zamawiający
zamieszczając w SIWZ opisy - w pkt 8 „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” (pkt 8.2 lit. c III dla zadania nr 3
- dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym …); w pkt 9 „Informacje
o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy”, pkt 9.2 lit. c „wykaz
urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcywraz z informacją o podstawie
dysponowania zasobami (załącznik nr 11, tj. 11_1 do 11_3 do SIWZ” - jednoznacznie
zgodnie z ustawą wskazał charakter oświadczeń i dokumentów, jako potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu (oświadczenia i dokumenty o charakterze
podmiotowym).
Złożenie ponownego wykazu z inicjatywy wykonawcy znajduje uzasadnienie
w orzecznictwie Izby, jako czynność dopuszczalna, z zastrzeżeniem jednakże, że
wykonawca wyczerpuje możliwości wezwania go przez zamawiającego do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów w tym zakresie. Sama czynność jak wskazano wyżej nie
stanowi podstawy do eliminacji wykonawcy z postępowania. Na rozprawie wykonawca -
przystępujący wyjaśnił, że wymaganym urządzeniem do naorywania wałków jest pług
talerzowy. W drugim wykazie dokonał zmiany chcąc doprecyzować urządzenie, w sytuacji
gdy posiada na własność pług talerzowy i pługofrezarkę.

Odnośnie poz. 2 wykazu, wykonawca był wezwany do wskazania nr
rejestracyjnych pługów, bądź wskazania jakichś innych danych umożliwiających
weryfikację sprzętu. Wykonawca podał w wyjaśnieniach, że pługi nie posiadają nr
rejestracyjnych czy też nr seryjnych, natomiast w wykazie opisał pługi dodając wyrazy
„z pogłębiaczami i naorywaczem wywyższenia”.

Reasumując, Izba nie stwierdziła na podstawie opisu przedstawionego
w uzasadnieniu odwołania, podstaw do nakazania
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
D. Piły motorowe.
W pierwotnym wykazie maszyn i urządzeń wykonawca potwierdził wpisując
w ostatniej kolumnie tabeli wyraz „tak”, że dysponuje siedmioma piłami motorowymi.
W drugim wykazie takiego wyrazu nie zamieścił, załączył jednakże zobowiązanie M.P., w
którym podwykonawca zaoferował udostępnienie potencjału technicznego w postaci
pilarek spalinowych: Makita DCS 5200 i DCS 6401, Stihl 036, Dolmer PSG 100, Jonsered
2145, Makita DCS 230T, DCS 6401 - łącznie 7 pilarek, oddając je do dyspozycji
wykonawcy I.P..
Zarzut odwołującego sprowadza się jednak do faktu, że wykonawca
w pierwotnym wykazie wpisał jeden raz „tak”, a opis urządzenia przedstawił w pięciu
pozycjach, wskazując 7 pił motorowych. W świetle przedstawionych opisów, zarzut nie
znajduje uzasadnienia.
E. Zarzut dotyczący zadań nr 1 i nr 2, mimo że w treści nawiązuje do zadania nr 3,
został pominięty jako nieuzasadniony interesem odwołującego w uzyskaniu zamówienia
w tych zadaniach i poniesieniem szkody.

Ad 5. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez wybór
oferty w oparciu o kryteria oceny ofert odmienne od wskazanych w SIWZ, czym
zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i dokonał wyboru oferty de facto

niebędącej ofertą najkorzystniejszą, rażąco naruszając przepisy ustawy Pzp.

Zarzut
sprowadza
się
do
kwestionowania
oceny
oferty
wykonawcy
z zastosowaniem kryteriów oceny ofert przewidzianych w pkt 17.1 lit. b i c; b - realizacja
przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę -
waga 10% [C2] oraz - zatrudnienie na umowę o pracę wykwalifikowanego nadzoru - waga
5% [C3].

W pkt 17.2 lit. c SIWZ zamawiający opisał sposób oceny oferty (przyznanie
punktów) z tytułu zatrudnienia osób do realizacji zamówienia na podstawie umowy
o pracę oraz z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę pracowników z wykształceniem
minimum średnim leśnym. W jednym i drugim opisie wskazał, że wykonawca musi
wykazać zatrudnienia na dzień otwarcia ofert oraz, że w kryterium zatrudnienia osób na
umowę o pracę nie będzie uznawał osób fizycznych prowadzących działalność
gospodarczą oraz wspólników spółek osobowych.

Wykonawca wykazał w załączniku nr 10_3 do SIWZ osoby, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia - zatrudnione na podstawie umowy o pracę - 13.
Odwołujący uznał, że z opisów zamieszczonych w SIWZ, zacytowanych w uzasadnieniu
odwołania, wynika, że zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę punktowane na
podstawie kryteriów oceny ofert, dotyczy wyłącznie zatrudnienia osób bezpośrednio przez
wykonawcę. Zdaniem odwołującego, nie mogą być brane pod uwagę osoby zatrudnione
na podstawie umowy o pracę, udostępnione w takim charakterze przez inne podmioty na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy. Podkreślił przy tym, że zatrudnienie na podstawie
umowy o pracę nie było warunkiem udziału w postępowaniu, lecz tylko kryterium oceny
ofert - co wynika z opisów SIWZ. Sytuację tę porównał do punktacji warunków
podmiotowych wykonawców w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Z treści SIWZ nie wynika takie
ograniczenie. Zamawiający wskazując, że w kryterium zatrudnienia osób na umowę
o pracę nie będzie uznawał osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą oraz
wspólników spółek osobowych, wyznaczył dopuszczalne granice uznania zatrudnienia
punktowanego. Wyłączył tylko osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą oraz
wspólników spółek osobowych. Podnieść należy, że udostępnienie przez wykonawców
osób zdolnych do wykonania zamówienia, dotyczy nie tylko etapu oceny ofert w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także etapu oceny ofert w celu wyboru
oferty najkorzystniejszej i realizacji zamówienia, co jest istotą realnego udostępniania
zasobów, wynikającego z przepisu art. 26 ust. 2b Pzp oraz treści zobowiązań
podwykonawców.

W wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r., II CA 757/12, Sąd Okręgowy w Piotrkowie
Trybunalskim orzekł: z treści art. 26 ust. 2b Pzp wynika, że zarówno zasoby, którymi
wykonawca dysponuje bezpośrednio, jak i zasoby osób trzecich udostępnione
wykonawcy, powinny być jednakowo brane pod uwagę zarówno na etapie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, jak i przy najwyższej ocenie stopnia spełniania tych
warunków. Ustawodawca w art. 26 ust. 2b Pzp nie odnosi się do możliwości polegania na
zasobach podmiotu trzeciego tylko w zakresie warunków minimalnych udziału
w postępowaniu.
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 13 września 2012 r., XIX Ga
461/12, orzekł: 1. Posłużenie się zasobami osób trzecich w rozumieniu przepisu art. 26
ust. 2b p.z.p. może mieć miejsce nie tylko na potrzeby wykazania warunków brzegowych
udziału w postępowaniu, których niespełnienie skutkuje wykluczeniem z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wykazanie tych zasobów może przekraczać
również i tę bazową granicę udziału w postępowaniu celem zwiększenia atrakcyjności
oferty, uatrakcyjnienia jej, czy też uzyskania wyższej pozycji w rankingu wykonawców.
2. Należy odróżnić w sposób dychotomiczny warunki udziału w postępowaniu, gdyż
określają one art. 22, 23 i art. 26 p.z.p., od opisu sposobu dokonywania oceny ich
spełniania. Przepisy art. 48 ust. 2 pkt 6 i 10 p.z.p. nie zakazują w jednakowy sposób
dokonywać oceny wniosków wykonawców, którzy posiłkują się zasobami podmiotów
trzecich. Ustalenie zasad oceny należy tylko i wyłącznie do zamawiającego.
Zarzut nie znajduje uzasadnienia.

Ad 6. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 przez jego
niezastosowanie i uznanie, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu wynikającego z pkt 8.2 lit. e SIWZ, a w konsekwencji brak wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą.
Przepis § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, stanowi, że w celu oceny spełniania
przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać następujących
dokumentów: 11) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający w opisie warunku wskazał w pkt 8.2 lit. e SIWZ, że jest nim
posiadanie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na
kwotę: dla zadania nr 3 - 550 000,00 zł, w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Nie żądał złożenia polisy wraz z ofertą, nie zamieszczając
tego dokumentu w pkt 9 Informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy. W pkt 9.16 SIWZ zastrzegł, że brak lub niewłaściwa forma
jakiegokolwiek z wymienionych w tym punkcie dokumentów, spowoduje wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Wykonawca złożył z ofertą polisę nr 908537190293 (TUIR
WARTA S.A.) na sumę gwarancyjną 550.000,00 zł, z informacją: składka płatna
jednorazowo, termin płatności 02.12.2015 r., kwota 694,00 zł.
Wykonawca przedstawił dowód dokonania przelewu na rzecz TUIR WARTA S.A.,
Tytuł operacji: Polisa nr 908537190293, data operacji i data księgowania - 25.11.2015 r.,
w kwocie 694,00 zł. Dokument ten został przedłożony zamawiającemu w dniu 29 grudnia
2015 r., następnie złożony do akt sprawy wraz z odpowiedzią na odwołanie.
Wykonawca w dacie upływu terminu składania ofert był objęty ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej i posiadał opłaconą polisę.
Zamawiający, nie mając podstawy w wykazie żądanych dokumentów, nie wezwał
wykonawcy do przedstawienia dowodu opłacenia polisy. Wykonawca samodzielnie
przedłożył taki dowód zamawiającemu.
Wobec przedłożenia dowodu potwierdzającego posiadanie opłaconej polisy, zarzut
jest bezprzedmiotowy, zważywszy na fakt, że w przypadku negatywnej oceny
wskazanych czynności, Izba nie miałaby podstaw nakazania zamawiającemu wezwania
wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia omawianego dokumentu, wobec
braku tego dokumentu w wykazie żądanych w SIWZ oświadczeń i dokumentów. Ponadto,
dokument ten jest w posiadaniu zamawiającego od dnia 29 grudnia 2015 r.
Wskazanie w treści zarzutu braku wykluczenia wykonawcy z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą, traktowane w kategoriach żądania, jest pozbawione
podstawy faktycznej i prawnej, skoro zamawiający nie żądał złożenia opłaconej polisy lecz
jej posiadania.
Zamawiający uznał, że „Wykonawca GREENLAS przedłożył dowód opłacenia
polisy OC. Tym samym zarzut Odwołującego w tym zakresie jest obecnie
bezprzedmiotowy. Uwzględnienie zarzutu mogłoby prowadzić wyłącznie do nakazania
Zamawiającemu przez Izbę wezwania Wykonawcy GREENLAS do uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Tymczasem dokument ten jest już w posiadaniu
Zamawiającego, co powoduje, iż ewentualne wzywanie do jego uzupełnienia byłoby
nonsensem i przejawem nadmiernego formalizmu. Formalizm postępowania nie może być
stawiany ponad cel, dla którego prowadzone jest dane postępowanie.” Wskazał stosowne

orzecznictwo Izby sanujące taki stan rzeczy.

Izba przychyla się do stanowiska przedstawionego w orzecznictwie, wskazuje
jednak, że na zgodnie z treścią SIWZ brak byłoby podstaw do nakazania zamawiającemu
wezwania wykonawcy do złożenia opłaconej polisy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Przepis ten dotyczy oświadczeń lub dokumentów, których złożenie było wymagane
w SIWZ.

Oceniając powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
wobec braku przesłanek zastosowania przepisu ust. 2 tego artykułu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego i zasądzając na rzecz zamawiającego uzasadnione
koszty postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy.

Przewodniczący: ………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
• Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
• Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
• Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
• Sygn. akt KIO 103/16 z dnia 2016-02-09