rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-04
rok: 2015
data dokumentu: 2015-01-04
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2684/15
KIO 2684/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2015r. przez
odwołującego: Halcrow Group Limited Elms House, 43 Brook Green W6 7EF Londyn
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul.
Targowa 74; 03-734 Warszawa.
przy udziale: przystępującego MGGPS.A. z siedzibą w Tarnowie ul. Kaczkowskiego 6; 33-
100 Tarnów przystępujący po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2015r. przez
odwołującego: Halcrow Group Limited Elms House, 43 Brook Green W6 7EF Londyn
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul.
Targowa 74; 03-734 Warszawa.
przy udziale: przystępującego MGGPS.A. z siedzibą w Tarnowie ul. Kaczkowskiego 6; 33-
100 Tarnów przystępujący po stronie zamawiającego.
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Halcrow Group Limited Elms House, 43 Brook Green
W6 7EF Londyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Halcrow Group
Limited Elms House, 43 Brook Green W6 7EF Londyn tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Halcrow Group Limited Elms House, 43 Brook Green W6 7EF Londyn na
rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa kwotę
Sygn. akt KIO 2684/15
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2684/15
Uzasadnienie
W dniu 11 grudnia 2015 r. odwołujący: Halcrow Group Limited Elms House, 43 Brook Green
W6 7EF Londyn, Wielka Brytania i prowadzący działalność w Polsce przez: Halcrow Group
sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Wspólna 47 / 49; 00-684 Warszawa wniósł odwołanie od
czynności zamawiającego odrzucenia jego oferty.
Powyższa czynność podjęta była w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez
zamawiającego na wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji
administracyjnych dla linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie dla
projektu: "Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie” - część
3
zamówienia
(numer
referencyjny:
6060/ICZ4/000001/15/P),
zwanego
dalej
"Postępowaniem";
Ogłoszenie z dnia 4 lutego 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr 2015/S
024-040061
Działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej "Pzp” wniesiono
odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 30 listopada 2015 roku polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu:
a.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp. poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z Postępowania; oraz
b.
naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp. poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą, pomimo że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z Postępowania.
II.
na skutek naruszenia ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku i Odwołujący może z tego tytułu ponieść szkodę; w przypadku
uwzględnienia odwołania, w związku z tym, iż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza,
Zamawiający powinien zawrzeć umowę z Odwołującym; Odwołujący posiada zatem interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.;
III.
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o wykluczeniu z Postępowania
oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu w dniu 1 grudnia 2016 roku (znak:
Sygn. akt KIO 2684/15
ICZ4d-2130-E59-55/15); wnosząc niniejsze odwołanie, Odwołujący zachował zatem
wynikający z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. termin do jego wniesienia;
IV.
wskazując na powyższe, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz
odrzucenia jego oferty, jak również powtórzenie czynności badania i oceny ofert w
Postępowaniu.
Odwołujący przedstawił następujące okoliczności
1.1
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wszczęły postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie
decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin
Dąbie dla projektu: "Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin
Dąbie.
1.2
Dnia 2 czerwca 2015 r. ofertę w Postępowaniu złożył, między innymi, Odwołujący.
1.3
11 sierpnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących w
Postępowaniu, że w zakresie części 3 zamówienia objętego Postępowaniem jako
najkorzystniejsza wybrana została oferta Odwołującego.
Od ww. czynności Zamawiającego 21 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zostały złożone odwołania przez wykonawców MGGP S.A. z siedzibą w
Tarnowie, BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Systra S.A. z siedzibą w Paryżu. 1
1.5
14 września 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza (zwana dalej "KIO" lub "Izbą")
uwzględniła w wyroku (sygn. KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15) odwołania
wykonawców MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Systra S.A. z siedzibą w Paryżu nakazując
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 3
zamówienia objętego Postępowaniem oraz ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia w zakresie dokumentów potwierdzających, że członkowie
zarządu Odwołującego nie zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24
ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp.
W wyroku z 14 września 2015 r. KIO wskazała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 26
ust. 3 Pzp. polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie
dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu Odwołującego zamieszkali w Wielkiej
Brytanii (tj. Panowie S.H., J.R. oraz T.C.), nie zostali skazani za przestępstwa w zakresie
wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp. KIO nakazała zatem Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego do: "uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia w zakresie dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy
Sygn. akt KIO 2684/15
nie zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym, w art. 24 ust 1 pkt. 5-8 oraz 10-
11 ustawy Pzp, tj. złożenia zaświadczeń dla członków zarządu wykonawcy". Ponadto, w
uzasadnieniu wyroku z 14 września 2014 r. KIO
uznała zaświadczenie wydawane przez Disclosure Scotland za właściwe do
potwierdzenia ww. okoliczności.
Dnia 22 października 2015 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu wezwanie do złożenia
brakujących dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z Postępowania
na tej podstawie, że członkowie zarządu Odwołującego zamieszkali na terenie Wielkiej
Brytanii i jeden członek zarządu zamieszkujący na terenie USA, nie zostali skazani za
przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24. ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp., w nieprzekraczalnym
terminie do 28 października 2015 r. W wezwaniu Zamawiający wskazał ponadto, że w
wyroku z 14 września 2015 r. KIO - według interpretacji Zamawiającego - stwierdziła, że
dokumentami takimi, w odniesieniu do członków zarządu zamieszkałych na terenie Wielkiej
Brytanii, są zaświadczenia wydane przez Disclosure Scotland. Ponadto, Zamawiający
podniósł, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. przedstawione przez Odwołującego dokumenty
powinny potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert.
1.8
Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
w dniu 27 października 2015 r. przedstawiając Zamawiającemu dokumenty
potwierdzające niekaralność członka zarządu Odwołującego zamieszkującego w
Stanach Zjednoczonych oraz niekaralność trzech członków zarządu Odwołującego
zamieszkałych w Wielkiej Brytanii. Odwołujący wskazał, że KIO w wyroku z 14
września 2015 r. nie zastrzegła, iż zaświadczenia wydawane przez Disclosure
Scotland są jedynymi potwierdzającymi niekaralność i przekazał Zamawiającemu
zaświadczenia o niekaralności dla członków zarządu Odwołującego zamieszkałych
na terenie Wielkiej Brytanii wydane przez brytyjską policję. Odwołujący wskazał, że w
odróżnieniu od zaświadczenia wydawanego przez Disclosure Scotland, które KIO
uznała za wystarczające, policyjne zaświadczenia wydane przez Biuro Rejestru
Karnego Rady Szefów Policji Narodowej (The National Police Chief s’ Council
Criminal Records Office), występujące w Wielkiej Brytanii również pod skróconą
nazwą ACRO (zwane dalej "ACRO") nie uwzględniają Ustawy o resocjalizacji
przestępców z 1974 roku (Réhabilitation of Offenders Act 1974). Powyższe oznacza,że informacja podana w zaświadczeniu wydanym przez ACRO dotyczy wszystkich
skazań (w tym również takich, które mogły ulec zatarciu).
Sygn. akt KIO 2684/15
1.9
Do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący dołączył: (i) zaświadczenie
wydane przez ACRO potwierdzające niekaralność S.H wraz z tłumaczeniem przysięgłym, (ii)
zaświadczenie wydane przez ACRO potwierdzające niekaralność J.R. wraz z tłumaczeniem
przysięgłym oraz (iii) zaświadczenie wydane przez ACRO wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
potwierdzające niekaralność T.C. (w którego nagłówku, ze względu na użycie wcześniej
obowiązującego papieru firmowego, widnieje nie logo ACRO, a logo Stowarzyszenia
Oficerów Szefów Policji - Association of Chief Police Officers) występującego w Wielkiej
Brytanii również pod skróconą nazwą ACPO.
We wszystkich trzech zaświadczeniach przedstawionych Zamawiającemu przez
Odwołującego stwierdza się (zgodnie z brzmieniem tłumaczenia przysięgłego), że w
odniesieniu do adresata zaświadczenia "krajowy policyjny rejestr karny PNC nie mażadnych dotyczących Pana informacji”.
1.10 W dniu 6 listopada 2015 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu pismo tłumacza
przysięgłego, który przetłumaczył zaświadczenia, o których mowa w pkt 1.9. W piśmie tym
tłumacz przysięgły wyjaśniał, że użyty przez niego zwrot w zaświadczeniach przetłumaczony
jako "niniejszy dokument nie stanowi zaświadczenia o niekaralności" jest błędny i powinien
brzmieć "niniejszy dokument nie stanowi zaświadczenia o nieposzkalowanej opinii" (w języku
angielskim: "certificate of good character"). Jak wyjaśnił tłumacz przysięgły, pomyłka wynikła
stąd, że w niektórych krajach anglojęzycznych przez termin "certificate of good character"
rozumie się zaświadczenie o niekaralności, jednak w Wielkiej Brytanii termin ten dotyczy
informacji o "nieposzlakowanej opinii".
1.11 W dniu 30 listopada 2015 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp, powołując się na wyrok KIO z 14 września 2015 r.
Zawiadomienie o wykluczeniu zostało doręczone Odwołującemu 1 grudnia 2015 r.
Uzasadniając przyczyny wykluczenia, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący "nie uzupełnił,
zgodnie z wyrokiem KIO, dokumentów, jakimi są zaświadczenia z Disclosure Scotland dla
członków zarządu wykonawcy zamieszkałych na terenie Wielkiej Brytanii." Zdaniem
Zamawiającego, nieuzupełnienie tych dokumentów przez Odwołującego "pozostaje w
oczywistej rozbieżności do ustaleń i stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu cytowanego
powyżej wyroku KIO z 14 września 2015 r. W piśmie z 30 listopada 2015 r. Zamawiający
podniósł również, że przedstawione przez Odwołującego zaświadczenia z ACRO zawierały
stwierdzenie, że "niniejszy dokument nie stanowi zaświadczenia o niekaralności", co
zdaniem Zamawiającego powinno stanowić podstawę do nieuwzględnienia tych dokumentów
przez Zamawiającego (przy czym Zamawiający nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji o
Sygn. akt KIO 2684/15
wykluczeniu do faktu przedstawienia przez Odwołującego sprostowania tłumaczenia
przysięgłego, o którym mowa w pkt 1.10 powyżej.
1.12 Nie zgadzając się z oceną Zamawiającego przedstawioną w piśmie z 30 października
2015 r., Odwołujący składa niniejsze odwołanie.
2.
ZWIĘZŁE PRZEDSTAWIENIE ZARZUTÓW
2.1
Decyzja o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania była bezprawna i została
podjęta z naruszeniem art. 24 Pzp.
2.2
Zamawiający nie powinien był wykluczyć Odwołującego z Postępowania, ponieważ
Odwołujący w terminie przedstawił Zamawiającemu zaświadczenia stwierdzające, że
członkowie zarządu Odwołującego nie byli skazani za przestępstwa, w zakresie wskazanym
w art. 24 ust. 1 pkt. 8 i 11 Pzp. w dniu, w którym upływał termin składania ofert w
Postępowaniu.
2.3
Odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego na tej podstawie, że
przedstawione przez Odwołującego zaświadczenia o niekaralności nie zostały wydane przez
Disclosure Scotland w sytuacji, gdy w Wielkiej Brytanii inne organy administracji mogą
wydawać zaświadczenia o takim samym lub szerszym zakresie, a Odwołujący takie
zaświadczenia o niekaralności przedstawił Zamawiającemu, było całkowicie nieuzasadnione.
3.
UZASADNIENIE
Wprowadzenie
3.1 Poniżej przedstawiono argumenty przemawiające za tym, że:
3.1.1 zaświadczenia o niekaralności wydane przez ACRO przedstawione przez
Odwołującego Zamawiającemu potwierdzają, że członkowie zarządu Odwołującego nie
zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp. co
najmniej w takim samym stopniu jak zaświadczenia wydane przez Disclosure Scotland,
przedstawienia których wprost domagał się Zamawiający (punkty 3.4 - 3.19 poniżej);
3.1.2 Zamawiający nie był uprawniony do żądania od Odwołującego wyłącznie
przedstawienia zaświadczenia o niekaralności wydanych przez Disclosure Scotland, bo
zaświadczenia z Disclosure Scotland nie są jedynymi zaświadczeniami wydawanymi na
terytorium Wielkiej Brytanii potwierdzającymi spełnienie warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp. (punkty 3.21 - 3.25 poniżej);
3.1.3 zaświadczenia o niekaralności wydane przez ACRO przedstawione przez
Odwołującego Zamawiającemu potwierdzają spełnienie warunków udziału w Postępowaniu,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp. w dniu, w którym upłynął termin do składania
ofert w Postępowaniu (punkty 3.27 - 3.30 poniżej).
Sygn. akt KIO 2684/15
Ekwiwalentność zaświadczeń wydawanych przez ACRO i Disclosure Scotland
3.2
W tej części pisma zostanie wykazane, że zaświadczenia o niekaralności wydane
przez ACRO przedstawione Zamawiającemu przez Odwołującego stanowią odpowiednik
zaświadczeń o niekaralności wydanych przez Disclosure Scotland, które uznawane są przez
KIO za potwierdzające niekaralność w zakresie przestępstw wymienionych w art. 24 Pzp.
3.3
Na mocy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane ("Rozporządzenie"), w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, zamawiający może żądać
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego ("KRK") zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 8 oraz 11 Pzp., wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału y/ postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert (por. § 3 ust.1Rozporządzenia). Przy tym, jeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast tych
dokumentów, składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego
miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 8 oraz 11 Pzp.
3.4
KIO w szeregu wyroków uznała Disclosure Scotland, agencję wykonawczą Rządu
Szkocji, za właściwą instytucję do wydawania zaświadczeń potwierdzających spełnienie
przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 24 Pzp.
3.5
W wyroku z dnia 22 stycznia 2015 (sygn. KIO 2821/14) KIO zwróciła uwagę, że
"skoro Disclosure Scotland wystawiając podstawowe zaświadczenie o niekaralności w
odniesieniu do osoby fizycznej, które to zaświadczenie zawiera wszystkie niezatarte
skazania, to należy przyjąć, iż jest ono zbieżne z informacją zawartą w polskim KRK, gdyż w
przypadku zaświadczenia uzyskanego z KRK, rejestr wystawiający zaświadczcie, poprzez
stwierdzenie "nie figuruje" potwierdza, iż dana osoba w żadnym z możliwych rodzajów
przestępstw, nie jest skazana".
3.6
Pogląd ten KIO potwierdziła w wyroku z dnia 2 września 2015 r. (sygn. KIO 1822/15)
KIO - nie ulega wątpliwości (...) że dokumentem - na podstawie Ustawy o Policji z dnia 1997
r. - potwierdzającym niekaralność w Wielkiej Brytanii, a będącym odpowiednikiem polskiego
KRK, jest zaświadczenie Basic Disclosure Scotland - czyli Podstawowe Zaświadczenie o
Niekaralności
3.7
W wyroku z dnia 30 marca 2015 r. (sygn. KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO
476/15) KIO zauważyła, że "zaświadczenie o niekaralności dotyczące skazań przestępstwa
wymienione w art. 45(1) dyrektywy klasycznej jest wydawane w zakresie skazań niezatartych
przez Disclosure Scotland i może być wydane także na wniosek osoby fizycznej.
Sygn. akt KIO 2684/15
3.8
W żadnym z dotychczasowych orzeczeń KIO nie wyraziła jednak poglądu, że
zaświadczenia z Disclosure Scotland są jedynymi zaświadczeniami wydawanymi na
terytorium Wielkiej Brytanii, które mogą być uznane za potwierdzające niekaralność w
zakresie przestępstw wymienionych w art. 24 Pzp.
3.9
Poniżej wykazujemy, że poza Disclosure Scotland istnieje jeszcze co najmniej jeden
organ uprawniony do wydawania zaświadczeń o niekaralności w Wielkiej Brytanii. Organem
tym jest ACRO. Zakres zaświadczeń wydawanych przez ACRO jest tożsamy, a nawet
szerszy (co wykazujemy w punktach 3.15 - 3.17 poniżej) niż zakres zaświadczeń
wydawanych przez Disclosure Scotland. To z kolei prowadzi do wniosku, że w świetle
powołanego w punktach 3.4 — 3.6 powyżej orzecznictwa Izby, zakres zaświadczeń
wydawanych przez ACRO obejmuje okoliczności, o których mowa w art. 24 Pzp. i stanowi
potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę warunków do udziału w Postępowaniu, o których
mowa w tym artykule. Tym samym zaświadczenia wydawane przez ACRO — Biuro Rejestru
Karnego Rady Szefów Policji Narodowej - należy zaliczyć do zaświadczeń o niekaralności
tożsamych z zaświadczeniami wydawanymi przez Disclosure Scotland.
3.10 ACRO jest organem utworzonej w 1 kwietnia 2015 r. Rady Szefów Policji Narodowej
powołanym do zarządzania informacją kryminalną i poprawy wymiany informacji kryminalnej
na terenie Wielkiej Brytanii. Do kompetencji ACRO należy m. in. wydawanie zaświadczeń o
niekaralności na wniosek osób, których dane przetwarzane przez instytucję publiczną (w tym
wypadku ACRO) dotyczą. Zaświadczenia te są wydawane w procedurze zwanej "Subject
Access" na podstawie przepisów Ustawy o ochronie danych z 1998 r. (Data Protection Act
1998), która obowiązuje na całym terytorium Wielkiej Brytanii.
Zgodnie z art. 7 brytyjskiej Ustawy o ochronie danych z 1998 r., każdy ma prawo otrzymać
od administratora danych informacje o przetwarzanych danych wnioskodawcy i celu, dla
którego te dane są przetwarzane. Biuro Rejestru Karnego Rady Szefa Policji Narodowej
przetwarza dane dotyczące osób zamieszkujących w Wielkiej Brytanii.
Jak z tego wynika, zaświadczenie ACRO uzyskać może zarówno obywatel brytyjski, jak i
osoba innej narodowości, o ile mieszka lub mieszkała w Wielkiej Brytanii. Odnosząc te uwagi
do stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że Panowie J.R., S.H. oraz T.C.,
jako osoby na stałe zamieszkujące i pracujące w Londynie, miały prawo uzyskać
zaświadczenie o niekaralności z ACRO, a ACRO miało obowiązek takie zaświadczenia im
wydać.
Przepisy prawa angielskiego nie nakazują (ani nie zakazują) uzyskania w takiej sytuacji
zaświadczenia z Disclosure Scotland, a wybór organu, który wyda zaświadczenie o
niekaralności należy wyłącznie do wnioskodawcy.
Zarówno zaświadczenie o niekaralności wydane przez ACRO , jak i zaświadczenie o
niekaralności wydane przez Disclosure Scotland wydawane są po sprawdzeniu przez organ
Sygn. akt KIO 2684/15
wydający zaświadczenie tej samej bazy danych, Narodowego Komputera Policji (Police
National Computer) zwanego dalej "PNC". Oznacza to, że oba rodzaje zaświadczeń
wydawane są na podstawie informacji pochodzących z tej samej bazy danych.
3.15 PNC jest bazą danych brytyjskiej policji o wyrokach skazujących za popełnione
przestępstwa, jak i podejrzeniach ich popełnienia, a także o innych dotyczących
wnioskodawcy. W bazie danych PNC ujawniane są m. in. informacje o okolicznościach
warunkowego umorzenia wykonania kary, o kuratorach danej osoby, o listach gończych
wydanych w stosunku do danej osoby, o postępowaniach prowadzanych w stosunku do
danej osoby, ostrzeżeniach, przestępstwach i wykroczeniach związanych z prowadzeniem
pojazdów w stanie nietrzeźwości oraz o wszystkich wyrokach, w tym również wyrokach
zatartych.
3.16 Zarówno Disclosure Scotland, jak i ACRO mają wiedzę na temat wnioskodawcy z
tego samego źródła. Nie oznacza to jednak, że obie te instytucje mają dostęp do wszystkich
informacji zapisanych w PNC. W Wielkiej Brytanii jedynie jednostki policji (a zatem i ACRO),
mają pełen dostęp do wszystkich danych gromadzonych w PNC. Disclosure Scotland ma
natomiast ograniczony dostęp do danych zapisanych w PNC.
3.17 Disclosure Scotland wydaje zaświadczenia o różnym zakresie informacji. Wersja
podstawowa zaświadczenia z Disclosure Scotland, tzw. "basic Disclosure1', obejmuje tylko
niezatarte wyroki skazujące. Oprócz wersji podstawowej, możliwe jest uzyskanie
zaświadczenia o niekaralności z Disclosure Scotland w wersji standardowej (Standard) oraz
w kilku wersjach rozszerzonych (enhanced, enhanced scheme with lists check, PVG scheme
redord, PVG short scheme membership statement). KIO w swoim orzecznictwie, w tym m. in.
w cytowanym już wyroku z dnia 2 września 2015 r. (sygn. KIO 1822/15) uznała
zaświadczenie "basic disclosure" za zaświadczenie potwierdzające niekaralność w Wielkiej
Brytanii.
3.18 Zaświadczenia o niekaralności wydawane przez ACRO w trybie "Subject Access"
wydawane są tylko w jednej wersji, która nie obejmuje żadnych wyłączeń od podawania w
zaświadczeniu ACRO danych, które widnieją w bazie danych PNC. Co
za tym idzie, na wniosek podmiotu uprawnionego do żądania informacji z bazy danych PNC,
ACRO musi udzielić wszystkich informacji zgromadzonych o wnioskodawcy w PNC, w tym
także informacji o zatartych wyrokach skazujących dotyczących wnioskodawcy. Jak z tego
wynika, zaświadczenie ACRO ma zakres szerszy niż zaświadczenie "basie disclosure"
wydawane przez Disclosure Scotland.
Skoro więc zaświadczenie typu "basie disclosure" wydawane przez Disclosure Scotland
uznawane jest przez KIO za potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 24 Pzp., to tym bardziej warunki takie spełnia zaświadczenie z ACRO,
Sygn. akt KIO 2684/15
które - jak wykazano powyżej - wydawane jest na podstawie sprawdzenia tej samej bazy
danych, PNC, oraz ujawnia szerszy zakres historii kryminalnej wnioskodawcy niż
zaświadczenie uzyskane w Disclosure Scotland. Przy tym należy zwrócić uwagę, że KIO w
swoim dotychczasowym orzecznictwie nie analizowała różnic pomiędzy zaświadczeniami
wydawanymi przez Disclosure Scotland, a zaświadczeniami wydawanymi przez ACRO (czy,
przed 1 kwietnia 2015 r., ACPO), co będzie miała okazję uczynić dopiero rozpatrując
niniejszą sprawę.
Nieprawidłowe wykonanie przez Zamawiającego wezwania do przedstawienia dokumentów i
w tej części pisma zostanie wykazane, że przedstawiając Zamawiającemu zaświadczania z
ACRO, Odwołujący spełnił obowiązek przedstawienia zaświadczeń o niekaralności członków
zarządu nałożony na niego przez Zamawiającego w wykonaniu dyspozycji wyroku KIO z 14
września 2015 r.
W wyroku z 14 września 2015 r. KIO nie nakazała Zamawiającemu, żeby w trybie art. 26 ust.
3 Pzp. wezwał Odwołującego do uzupełnienia konkretnego, wskazanego z nazwy
zaświadczenia, potwierdzającego, że członkowie zarządu Odwołującego nie zostali skazani
za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz 11
ustawy Pzp. W sentencji wyroku KIO orzekła jedynie, że Zamawiający jest zobowiązany
zażądać od Odwołującego "złożenia zaświadczeń dla członków zarządu wykonawcy
Oznacza to, że Odwołujący, uzupełniając w dniu 27 października 2015 r. dokumenty na
wezwanie Zamawiającego, mógł, zgodnie z wyrokiem KIO z 14 września 2015 r.,
przedstawić jakiekolwiek oświadczenie potwierdzające okoliczności wskazane w art. 24 ust.
1 pkt 8 oraz 11 ustawy Pzp. Zamawiający powinien był zatem zaakceptować zaświadczenia
z ACRO, skoro nałożony na niego przez KIO na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
obowiązek dotyczył nieokreślonych z nazwy zaświadczeń o niekaralności odnoszących się
do członków zarządu Odwołującego. W świetle orzeczenia KIO z 14 września 2014 r.
Odwołujący był uprawniony do uzyskania w Wielkiej Brytanii zaświadczeń innych niż z
Disclosure Scotland, o ile potwierdzałyby one, że członkowie zarządu Odwołującego nie
zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz 11 ustawy
Pzp. Jak wykazano powyżej, Odwołujący takie zaświadczenia pozyskał i przedstawił
Zamawiającemu.
3.22 Jedynie w uzasadnieniu cytowanego wyroku KIO wskazała, że "w świetle
przedłożonych przez wykonawcę MGGP dokumentów, w tym przykładowych zaświadczeń
wystawionych przez Disclosure Scotland stwierdzić należy, iż odpowiednikiem polskiego
KRK jest zaświadczenie z Disclosure Scotland". KIO nie stwierdziła jednak, że jest to jedyny
odpowiednik polskiego KRK znany brytyjskiemu systemowi prawnemu. Wyłącznie we
fragmencie uzasadnienia, gdzie KIO cytowała odwołanie jednego z wykonawców, MGGP
S.A., KIO przytacza tezę (nieprawdziwą) tego wykonawcy, że Disclosure Scotland jest
Sygn. akt KIO 2684/15
'jedyną organizacją, która udostępnia informacje na podstawowym poziomie dla całego
Zjednoczonego Królestwa”, choć i w tym fragmencie uzasadnienia KIO nie przesądza, że nie
ma innych organizacji, które mogłyby wydawać zaświadczenia o niekaralności
odpowiadające swoim zakresem zaświadczeniom o niekaralności wymaganym przez art. 24
Pzp. (a ACRO, jak wykazano powyżej, jest taką organizacją).
3.23 Fakt, że Zamawiający błędnie zinterpretował zobowiązanie nałożone na niego przez
KIO, potwierdza również dobór orzeczeń cytowanych przez Zamawiającego w wezwaniu z
dnia 22 października 2015 r. Powołując się na orzeczenia cytowane w punktach 3.6 i 3.7
powyżej, Zamawiający stwierdził, że jedynie zaświadczenie wydane przez Disclosure
Scotland, może być uznane za odpowiednik zaświadczenia z KRK, choć z cytowanych przez
Zamawiającego orzeczeń nie można wysnuć takiego wniosku.
3.24 Niemniej jednak, nawet gdyby interpretować przytoczoną część uzasadnienia w ten
sposób, że KIO uznaje zaświadczenia z Disclosure Scotland za jedyny odpowiednik
zaświadczeń z polskiego KRK (choć należy wskazać, że byłaby to interpretacja
nieprawidłowa, nieuzasadniona i nieodpowiadająca orzecznictwu KIO), to należy podkreślić,że Zamawiający nie jest związany treścią uzasadnienia, lecz treścią sentencji wyroku KIO.
Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO czynność, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.,
a którą zamawiający ma wykonać zgodnie z treścią wyroku KIO w przypadku uwzględnienia
odwołania, powinna być wskazana w treści sentencji wyroku, a nie w jego uzasadnieniu (tak
m. in. wyrok KIO z 29 marca 2011 r., sygn. KlÓj 578/11 oraz wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 17 czerwca 2015 r., sygn. XII Ga 108/15 w którym Sąd Okręgowy stwierdził,
ze: "rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego może nastąpić tylko w sentencji wyroku, a nie
w uzasadnieniu").
3.25 Tymczasem, sentencja wyroku KIO z 14 września 2011 r. w punkcie 3 tiret 1
nakazuje "wezwanie wykonawcy Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii,
prowadzącego działalność w Polsce przez Halcrow Group sp. z o. o. Oddział w Polsce,, ul.
Wspólna 47149, 00-684 Warszawa, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie dokumentów
potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy nie zostali skazani za przestępstwa w
zakresie wskazanym, w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8 oraz 10-11 ustawy Pzp, tj. złożenia
zaświadczeń dla członków zarządu wykonawcy." Z przytoczonego fragmentu sentencji nie
wynika, że KIO wymagała przedstawienia przez Odwołującego konkretnych, wskazanych z
nazwy zaświadczeń. KIO odnosi się ogólnie do "zaświadczeń". Zamawiający nie był zatem
uprawniony, żeby odmówić przyjęcia przedstawionych przez Odwołującego ekwiwalentnych
zaświadczeń z ACRO. Potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w dniu,
w którym upłynął termin do składania ofert
Sygn. akt KIO 2684/15
3.26 W tej części pisma odwołujący wykazuje, że dla oceny, czy Odwołujący spełniał
warunki udziału w postępowaniu wskazane w art. 24 Pzp. nie ma znaczenia data
wystawienia zaświadczenia, które potwierdza spełnienie tych warunków, o ile z treści
zaświadczenia wynika, że warunki te były spełnione najpóźniej w dniu, w którym upływał
termin do składania ofert.
3.27 Choć okoliczność ta nie stanowiła podstawy wykluczenia Odwołującego z
Postępowania, z ostrożności procesowej wskazał, że dla oceny spełnienia przez
Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu nie ma znaczenia fakt, że zaświadczenia
z ACRO dla członków zarządu Odwołującego zostały wydane 16
października 2015 r. a więc po dniu, w którym upłynął termin do składania ofert. Jak
wskazuje w swoim orzecznictwie KIO, to nie data podana na zaświadczeniu
przesądza o tym, kiedy okoliczności wynikające z zaświadczenia mogą być uważane za
spełnione, lecz treść danego zaświadczenia interpretowana w świetle przepisów, które
wydawanie takiego zaświadczenia regulują. A zatem, treść oświadczeń ACPO i ACRO
powinna być interpretowana w świetle przepisów prawa brytyjskiego.
3.28 W wyroku z 17 stycznia 2013 r. (KIO 2939/12, KIO 2942/12) KIO wskazało, że
pogląd, iż data wystawienia wymaganego dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań
zamawiającego jest wtórna wobec wymagań stawianych treści dokumentu jest już dobrze
ugruntowany w dotychczasowym orzecznictwie. W orzeczeniu tym KIO potwierdziła swoją
wcześniejszą linię orzeczniczą, że fakt wystawienia dokumentu po upływie terminu składania
ofert lub wniosków jest bez znaczenia, o ile z treści dokumentu wynika potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu nie później niż w dniu składania ofert.
3.29 W wyroku z dnia 4 listopada 2014 r. (KIO 2203/14) KIO wskazała, że data
wystawienia dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jest wtórna wobec wymagań stawianych treści dokumentu. Zdaniem KIO,
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. jednoznacznie wskazuje na potwierdzenie stanu
faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu do składania ofert,
a nie na potwierdzenie istnienia dokumentu z datą jego wystawienia nie późniejszą niż dzień
upływu terminu składania ofert. W przytaczanej sprawie wykonawca przedłożył
zaświadczenie z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych z 26 kwietnia 2013 r.,
stwierdzające że w dniu wydania zaświadczenia zamawiający, jako osoba prawna, nie
figuruje w przedmiotowym rejestrze. Termin składania ofert upłynął przed datą wydania
zaświadczenia, tak więc z samej treści zaświadczenia nie wynikało wprost, że wykonawca
nie był karany również w dniu składania ofert. Wykonawca wyjaśnił, a KIO do tego
stanowiska się przychyliło, że treść zaświadczeń należy interpretować w kontekście prawa
państwa, które takie zaświadczenia wydaje. Wykonawca wyjaśnił, że w Hiszpanii osoby
prawne mogą być karane jedynie za przestępstwa popełnione po dniu 23 grudnia 2010 r., a
Sygn. akt KIO 2684/15
minimalny termin po upływie którego możliwe jest zatarcie skazania i wykreślenie
stosownego wpisu z rejestru skazanych w przypadku przestępstw popełnionych przez osoby
prawne wynosi 5 lat od odbycia kary i naprawienia szkód związanych z popełnionym
przestępstwem. Tym samym skazania, do jakich doszło po 23 grudnia 2010 r., nie miały
szansy na wykreślenie z rejestru przed końcem 2015 r. Wobec tego KIO uznała, że skoro
określona osoba prawna nie figuruje w rejestrze skazanych, to tym samym nigdy wcześniej
nie była karana (kara orzeczona w stosunku do niej nie uległaby bowiem zatarciu przed
rokiem 2015). Na kanwie tego stanu faktycznego, KIO stwierdziła, iż "analiza sytemu
prawnego, w którym przedłożone przez odwołującego zaświadczenie zostało wystawione
(...) w ocenie Izby jest niezbędna w przypadku dokumentów wystawionych dla podmiotów
zagranicznych".
3.30 Podobną analizę w odniesieniu do brytyjskiego systemu prawnego Zamawiający
powinien był przeprowadzić w Postępowaniu. Analiza taka doprowadziłaby Zamawiającego
do stwierdzenia, że zaświadczenia wydane przez ACRO potwierdzają, że wobec
Zamawiającego nie orzeczono kar, które uległy zatarciu, jak również kar niezatartych, co
zostało wyjaśnione w punkcie 3.15 powyżej. Skoro bowiem zaświadczenia z ACRO
uwzględniają informację o karach zatartych, brak jakichkolwiek informacji o karach w
przedmiotowych zaświadczeniach przedstawionych przez Odwołującego oznacza, że
członkowie zarządu Odwołującego mieszkający w Wielkiej Brytanii nigdy nie zostali skazani
za jakiekolwiek przestępstwo ujawnione w bazie danych PNC.
3.31 Mając świadomość tego, że cytowane w niniejszym odwołaniu wyjaśnienia dotyczące
brytyjskiego stanu prawnego dostępne są jedynie w języku angielskim, w Odwołujący
deklaruje gotowość przedstawienia na rozprawie przed tut. Izbą tłumaczenia wszystkich
cytowanych powyżej informacji na język polski, a na żądanie Izby przedstawienia również
tłumaczeń przysięgłych.
Wskazując na powyższe odwołujący wnosi jak we wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
zba ustaliła
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej
przez zamawiającego do akt sprawy oraz dokumentów przedstawionych przez strony i
uczestnika na rozprawie Izba ustaliła.
Sygn. akt KIO 2684/15
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji
administracyjnych dla linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie dla
projektu: "Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie.
Dnia 2 czerwca 2015 roku oferenci w tym odwołujący złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego.
Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2015 r. zawiadomił wykonawców uczestniczących w
postępowaniu, że w zakresie trzeciej części zamówienia za najkorzystniejszą uznał ofertę
odwołującego.
Od wyboru zamawiającego dnia 21 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby wpłynęły trzy odwołania
następujących wykonawców: spółka MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, spółka BBF sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz spółka Systra S.A. z siedzibą w Paryżu.
Natomiast odwołujący nie złożył w związku z wniesionymi odwołaniami przystąpienia po
stronie zamawiającego jako wykonawca wybrany ani też nie złożył odwołania.
Dnia 14 września 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydala wyrok o Sygn. akt KIO 1809/15,
KIO 1823/15, KIO 1829/15, w którym uwzględniła odwołania MGGP S.A. z siedzibą w
Tarnowie i Systra S.A. z siedzibą w Paryżu nakazując zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia oraz ponowne badanie i
ocenę ofert w tym wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie
dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu odwołującego nie zostali skazani za
przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp.
Wyrokiem z dnia 14 września 2015 r. Izba wskazała, że potwierdził się zarzut naruszenia art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. polegający na zaniechaniu wezwania odwołującego przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia w zakresie dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu
odwołującego zamieszkali na terenie Wielkiej Brytanii w osobach: Pan S.H., Pan J.R. oraz
Pan T.C., nie zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i
11ustawy Pzp. Wyrokiem tym Izba nakazała zamawiającemu wezwanie odwołującego do:
"uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie
dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy nie zostali skazani za
Sygn. akt KIO 2684/15
przestępstwa w zakresie wskazanym, w art. 24 ust 1 pkt. 5-8 oraz 10-11 ustawy Pzp, to jest
złożenia zaświadczeń dla członków zarządu wykonawcy". Izba w uzasadnieniu wyżej
wymienionego wyroku z dnia 14 września 2014 r. uznała zaświadczenie wydawane przez
Disclosure Scotland za właściwe do
potwierdzenia niekaralności członków zarządu.
Dnia 22 października 2015 r. zamawiający doręczył odwołującemu wezwanie do złożenia
brakujących dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania na
tej podstawie, że członkowie zarządu odwołującego zamieszkali na terenie Wielkiej Brytanii i
jeden członek zarządu zamieszkujący na terenie USA, nie zostali skazani za przestępstwa w
zakresie wskazanym w art. 24. ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp., w nieprzekraczalnym terminie do 28
października 2015 r. W wezwaniu zamawiający wskazał ponadto, że w wyroku Izby z 14
września 2015 r. - według interpretacji zamawiającego – Izba stwierdziła, że dokumentami
takimi, w odniesieniu do członków zarządu zamieszkałych na terenie Wielkiej Brytanii, są
zaświadczenia wydane przez Disclosure Scotland. Ponadto, Zamawiający podniósł, że
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. przedstawione przez Odwołującego dokumenty powinny
potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w dniu
27 października 2015 r. przedstawiając zamawiającemu dokumenty potwierdzające
niekaralność trzech członków zarządu odwołującego zamieszkałych w Wielkiej Brytanii.
Odwołujący wskazał, że KIO w wyroku z 14 września 2015 r. nie zastrzegła, iż
zaświadczenia wydawane przez Disclosure Scotland są jedynymi potwierdzającymi
niekaralność i przekazał zamawiającemu zaświadczenia o niekaralności dla członków
zarządu odwołującego zamieszkałych na terenie Wielkiej Brytanii wydane przez brytyjską
policję. Odwołujący wskazał, że w odróżnieniu od zaświadczenia wydawanego przez
Disclosure Scotland, które Izba uznała za wystarczające, policyjne zaświadczenia wydane
przez Biuro Rejestru Karnego Rady Szefów Policji Narodowej (The National Police Chief s’
Council Criminal Records Office), występujące w Wielkiej Brytanii również pod skróconą
nazwą ACRO (zwane dalej "ACRO") nie uwzględniają Ustawy o resocjalizacji przestępców z
1974 roku (Réhabilitation of Offenders Act 1974). Powyższe oznacza, że informacja podana
w zaświadczeniu wydanym przez ACRO dotyczy wszystkich skazań (w tym również takich,
które mogły ulec zatarciu).
Do odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący dołączył: zaświadczenie wydane
przez ACRO potwierdzające niekaralność S.H. wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
Sygn. akt KIO 2684/15
zaświadczenie wydane przez ACRO potwierdzające niekaralność J.R. wraz z tłumaczeniem
przysięgłym oraz zaświadczenie wydane przez ACRO wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
potwierdzające niekaralność T.C. (w którego nagłówku, ze względu na użycie wcześniej
obowiązującego papieru firmowego, widnieje nie logo ACRO, a logo Stowarzyszenia
Oficerów Szefów Policji - Association of Chief Police Officers) występującego w Wielkiej
Brytanii również pod skróconą nazwą ACPO.
We wszystkich trzech zaświadczeniach przedstawionych zamawiającemu przez
odwołującego stwierdza się (zgodnie z brzmieniem tłumaczenia przysięgłego), że w
odniesieniu do adresata zaświadczenia "krajowy policyjny rejestr karny PNC nie mażadnych dotyczących Pana informacji”
W dniu 6 listopada 2015 r. odwołujący przedstawił zamawiającemu pismo tłumacza
przysięgłego, który przetłumaczył zaświadczenia. W piśmie tym tłumacz przysięgły wyjaśniał,że użyty przez niego zwrot w zaświadczeniach przetłumaczony jako "niniejszy dokument nie
stanowi zaświadczenia o niekaralności" jest błędny i powinien brzmieć "niniejszy dokument
nie stanowi zaświadczenia o nieposzkalowanej opinii" (w języku angielskim: "certificate of
good character").
Zamawiający pismem z dnia 30.11.2015 roku, doręczonym w dniu 1 grudnia 2015 roku po
dokonaniu ponownego badania i oceny ofert zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 14 września
2015 roku w sprawach o Sygn. akt KIO 1809/15 i KIO 1823/15 i KIO 1829/15 odrzucił ofertę
odwołującego
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z ustaleń dokonanych powyżej jak również z samego uzasadnienia odwołania wynika, że
oferta odwołującego w pierwszym wyborze zamawiającego została wybrana jako
najkorzystniejsza oraz, że wybór oferty odwołującego został zaskarżony jak i, że odwołujący
w pierwszym postępowaniu przed Izbą nie brał udziału w tym jako przystępujący.
Wskutek uwzględnienia przez Izbę odwołania zamawiający wezwał do uzupełnienia
zaświadczenia o niekaralności członków zarządu zamieszkujących na terenie Wielkiej
Brytanii w trybie przewidzianym w art.24 ust.1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2684/15
Odwołujący potwierdza, że w opisanym powyżej wezwaniu zamawiający wykonując Wyrok
wskazał, że Izba ustaliła w uzasadnieniu wydanego wyroku za właściwe zaświadczenie o
niekaralności wystawione przez Disclosure Scotland - agencja wykonawcza Rządu Szkocji .
Przy czym zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie odwołujący wyjaśniał, że wezwanie
zmawiającego jak i orzecznictwo wskazuje na zaświadczenia wystawiane przez Disclosure
Scotland.
Odwołujący jednak podkreśla, że aktualny stan prawny wynikający z orzecznictwa nie
wyklucza innych zaświadczeń poza Disclosure Scotland. W związku z tym w jego ocenie
zaświadczenia Disclosure Scotland nie są jedynymi właściwymi zaświadczenia
potwierdzającymi niekaralność członków zarządu w Wielkiej Brytanii.
Niemniej odwołujący podnosi, że przesyłając właściwe według niego zaświadczenia wydane
przez ACRO - Biuro Rejestru Karnego Rady Szefów Policji Narodowej stwierdza się w nim,że "krajowy policyjny rejestr karny PNC nie ma żadnych dotyczących Pana informacji” a co
oznacza także, że obejmuje ono również przestępstwa zatarte.
I tym właśnie zaświadczenia ACRO są pełniejsze a przez to bardziej odpowiednie niż
zaświadczenia Disclosure Scotland.
Reasumując powyższe ustalenia to odwołujący nie zastosował się do wezwania
zamawiającego co do właściwego zaświadczenia, nie zaskarżył wezwania czyli uznał je za
właściwe.
Pomimo to nie zastosował się do niego przedkładając innego rodzaju zaświadczenie.
Przedłożył zaświadczenie ACRO a nie Disclosure Scotland.
Nawet gdyby przyjąć za usprawiedliwioną argumentację, że nie wiążą go ustalenia i
zważenia zawarte w uzasadnieniu Wyroku to sam odwołujący przyznaje, że w wezwaniu
zamawiający żądał zaświadczenia Disclosure Scotland a nie ACRO.
W ocenie Izby nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego, że wiąże go sentencja a
nie wiąże go uzasadnienie.
Owszem w sentencji Wyroku stwierdza się obowiązek uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak skazania członków zarządu za przestępstwa w zakresie wskazanym
w art.24 ust.1 pkt 5-8 oraz 10- 11to jest złożenia zaświadczeń.
W uzasadnieniu stwierdza się, że „Odnośnie zarzutu dotyczącego braku w ofercie
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia odwołujący MGGP podniósł, iż
z treści oferty wykonawcy Halcrow wynika, że następujące osoby zasiadające w zarządzie
Halcrow mają miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii: T.S.C., J.S.R. i S.J.H.
Sygn. akt KIO 2684/15
Tak więc w odniesieniu do tych osób możliwe było uzyskanie dokumentu wydawanego w
Wielkiej Brytanii, potwierdzającego brak karalności w odpowiednim zakresie.
Mowa tu o podstawowym zaświadczeniu o niekaralności (Basic Disclosure) wydawanym
przez Disclosure Scotland na podstawie ustawy o policji z 1997 roku (Police Act 1997).
W treści przedmiotowego zaświadczenia ujmuje się bowiem informacje o wyrokach
skazujących w sprawach karnych wydanych przeciwko osobie, której wniosek dotyczy lub
wzmiankę o braku ich istnienia.
Zaświadczenie z Disclosure Scotland, wydawane jest i dotyczy niezatartych skazań z
obszaru całego Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii, a nie tylko ze Szkocji.
Tymczasem w zakresie potwierdzenia braku karalności członków zarządu w zakresie
określonym w art. 24 ust. 5-8 i 10-11 ustawy Pzp do oferty wykonawcy Halcrow załączono
jedynie oświadczenia złożone przed notariuszem.
Skoro istnieje możliwość uzyskania stosownego dokumentu w Wielkiej Brytanii,
oświadczenia złożone przed notariuszem nie mogą być uznane za wystarczające”.
Z treści uzasadnienia Wyroku wynika, że Izba uznała za właściwe zaświadczenie Disclosure
Scotland.
W związku z powyższym tego rodzaju ustalenie w uzasadnieniu wyroku uprawnia
zamawiającego do wykluczenia odwołującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty w
przypadku przedstawienia zaświadczenia wydanego przez inny organ czy instytucję.
Izba jako bezsporną uznała okoliczność, że wyrok nie został zaskarżony więc jest
obowiązujący w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba przyjęła za okoliczność nie wymagającą dowodu okoliczność braku złożenia czy to
odwołania czy to przystąpienia przez odwołującego po pierwotnym wyborze
najkorzystniejszej oferty wskutek którego to wyboru oferta odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą.
Niemniej jednak z przeprowadzonego postępowania dowodowego w niniejszej sprawie w
tym z wyroku w sprawach połączonych o Sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15 i KIO 1829/15
nie wynika okoliczność złożenia odwołania ani przystąpienia przez odwołującego w sprawie
pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty a co miało miejsce w dniu 11 sierpnia 2015
roku.
W przypadku udziału odwołującego w toczącym się postępowaniu odwoławczym wywołanym
rozstrzygnięciem przetargu w dniu 11 sierpnia 2015 roku odwołujący mógł by przedstawić
Sygn. akt KIO 2684/15
argumentacją za zaświadczeniami ACRO zwalczając jako właściwe zaświadczenia
wystawione przez Disclosure Scotland.
Oczywiście, nie zgłaszając się do postępowania chociażby jako przystępujący, odwołujący
nie miał możliwości przedstawienia argumentacji prawnej przedstawionej w niniejszym
postępowaniu odwoławczym. Niemniej nie usprawiedliwia odwołującego ta okoliczność do
złożenia innego rodzaju dokumentu, niż ustalony w wyroku z dnia 14 września 2015 roku.
Również jak już wyżej Izba nadmieniła odwołujący nie zakwestionował także wezwania
zamawiającego z dnia 22 października 2015 roku na podstawie wyżej wskazanego Wyroku,
w którym zażądał ściśle określonego zaświadczenia Disclosure Scotland od odwołującego.
Pomimo jednoznacznego określenia rodzaju dokumentu, odwołujący nie zastosował się co
do rodzaju dokumentu wymienionego w wezwaniu zamawiającego (Disclosure Scotland),
który miał przedstawić, ponieważ przedstawił zaświadczenie ACRO uznając je za
odpowiednie.
Odwołujący nie skorzystał dwukrotnie z możliwości prawem przewidzianej złożenia
odwołania przedstawiając swoje stanowisko co do właściwości zaświadczenia ACRO tym
bardziej, że w ofercie złożył oświadczenie notarialne o niekaralności członków zarządu.
W związku z powyższym dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania Izba uznaje
przedstawioną argumentację w odwołaniu za bezprzedmiotową i spóźnioną co do możliwości
stosowania zaświadczenia ACRO jako właściwego w miejsce Disclosure Scotland („3.2W tej
części pisma zostanie wykazane, że zaświadczenia o niekaralności wydane przez ACRO
przedstawione Zamawiającemu przez Odwołującego stanowią odpowiednik zaświadczeń o
niekaralności wydanych przez Disclosure Scotland, które uznawane są przez KIO za
potwierdzające niekaralność w zakresie przestępstw wymienionych w art. 24 Pzp.”).
W związku z tym przedstawiona w tym zakresie argumentacja odwołania nie została
uwzględniona przy rozstrzygnięciu przedmiotowego odwołania jako bezprzedmiotowa.
Reasumując z powyższych względów Izba nie podziela stanowiska odwołującego co do nie
wiążącego charakteru treści uzasadnienia wyroku w związku z nie określeniem rodzaju
zaświadczenia w sentencji wyroku.
Zawiadomienie z dnia 30 listopada 2015 r. zamawiającego doręczone odwołującemu w dniu
1 grudnia 2015 roku, którym wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
Sygn. akt KIO 2684/15
ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp, powołując się na wyrok KIO z 14 września 2015 r. w ocenie Izby jest
usprawiedliwione w zaistniałych okolicznościach sprawy.
W związku z powyższym odwołujący nie wykazał podnoszonego w odwołaniu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego z postępowania.
Także nie wykazał naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne uznanie
oferty odwołującego za odrzuconą, pomimo że odwołujący według argumentacji odwołania
nie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Również nie zasługują na uwzględnienie żądania odwołania na podstawie art.192 ust.2
ustawy Pzp. o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, jak
również powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego oraz
zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego kwotę 3.600,00zł. tytułem
wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Halcrow Group Limited Elms House, 43 Brook Green
W6 7EF Londyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Halcrow Group
Limited Elms House, 43 Brook Green W6 7EF Londyn tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Halcrow Group Limited Elms House, 43 Brook Green W6 7EF Londyn na
rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa kwotę
Sygn. akt KIO 2684/15
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2684/15
Uzasadnienie
W dniu 11 grudnia 2015 r. odwołujący: Halcrow Group Limited Elms House, 43 Brook Green
W6 7EF Londyn, Wielka Brytania i prowadzący działalność w Polsce przez: Halcrow Group
sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Wspólna 47 / 49; 00-684 Warszawa wniósł odwołanie od
czynności zamawiającego odrzucenia jego oferty.
Powyższa czynność podjęta była w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez
zamawiającego na wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji
administracyjnych dla linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie dla
projektu: "Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie” - część
3
zamówienia
(numer
referencyjny:
6060/ICZ4/000001/15/P),
zwanego
dalej
"Postępowaniem";
Ogłoszenie z dnia 4 lutego 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr 2015/S
024-040061
Działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej "Pzp” wniesiono
odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 30 listopada 2015 roku polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu:
a.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp. poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z Postępowania; oraz
b.
naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp. poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą, pomimo że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z Postępowania.
II.
na skutek naruszenia ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku i Odwołujący może z tego tytułu ponieść szkodę; w przypadku
uwzględnienia odwołania, w związku z tym, iż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza,
Zamawiający powinien zawrzeć umowę z Odwołującym; Odwołujący posiada zatem interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.;
III.
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o wykluczeniu z Postępowania
oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu w dniu 1 grudnia 2016 roku (znak:
Sygn. akt KIO 2684/15
ICZ4d-2130-E59-55/15); wnosząc niniejsze odwołanie, Odwołujący zachował zatem
wynikający z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. termin do jego wniesienia;
IV.
wskazując na powyższe, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz
odrzucenia jego oferty, jak również powtórzenie czynności badania i oceny ofert w
Postępowaniu.
Odwołujący przedstawił następujące okoliczności
1.1
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wszczęły postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie
decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin
Dąbie dla projektu: "Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin
Dąbie.
1.2
Dnia 2 czerwca 2015 r. ofertę w Postępowaniu złożył, między innymi, Odwołujący.
1.3
11 sierpnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących w
Postępowaniu, że w zakresie części 3 zamówienia objętego Postępowaniem jako
najkorzystniejsza wybrana została oferta Odwołującego.
Od ww. czynności Zamawiającego 21 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zostały złożone odwołania przez wykonawców MGGP S.A. z siedzibą w
Tarnowie, BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Systra S.A. z siedzibą w Paryżu. 1
1.5
14 września 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza (zwana dalej "KIO" lub "Izbą")
uwzględniła w wyroku (sygn. KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15) odwołania
wykonawców MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Systra S.A. z siedzibą w Paryżu nakazując
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 3
zamówienia objętego Postępowaniem oraz ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia w zakresie dokumentów potwierdzających, że członkowie
zarządu Odwołującego nie zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24
ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp.
W wyroku z 14 września 2015 r. KIO wskazała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 26
ust. 3 Pzp. polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie
dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu Odwołującego zamieszkali w Wielkiej
Brytanii (tj. Panowie S.H., J.R. oraz T.C.), nie zostali skazani za przestępstwa w zakresie
wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp. KIO nakazała zatem Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego do: "uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia w zakresie dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy
Sygn. akt KIO 2684/15
nie zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym, w art. 24 ust 1 pkt. 5-8 oraz 10-
11 ustawy Pzp, tj. złożenia zaświadczeń dla członków zarządu wykonawcy". Ponadto, w
uzasadnieniu wyroku z 14 września 2014 r. KIO
uznała zaświadczenie wydawane przez Disclosure Scotland za właściwe do
potwierdzenia ww. okoliczności.
Dnia 22 października 2015 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu wezwanie do złożenia
brakujących dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z Postępowania
na tej podstawie, że członkowie zarządu Odwołującego zamieszkali na terenie Wielkiej
Brytanii i jeden członek zarządu zamieszkujący na terenie USA, nie zostali skazani za
przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24. ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp., w nieprzekraczalnym
terminie do 28 października 2015 r. W wezwaniu Zamawiający wskazał ponadto, że w
wyroku z 14 września 2015 r. KIO - według interpretacji Zamawiającego - stwierdziła, że
dokumentami takimi, w odniesieniu do członków zarządu zamieszkałych na terenie Wielkiej
Brytanii, są zaświadczenia wydane przez Disclosure Scotland. Ponadto, Zamawiający
podniósł, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. przedstawione przez Odwołującego dokumenty
powinny potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert.
1.8
Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
w dniu 27 października 2015 r. przedstawiając Zamawiającemu dokumenty
potwierdzające niekaralność członka zarządu Odwołującego zamieszkującego w
Stanach Zjednoczonych oraz niekaralność trzech członków zarządu Odwołującego
zamieszkałych w Wielkiej Brytanii. Odwołujący wskazał, że KIO w wyroku z 14
września 2015 r. nie zastrzegła, iż zaświadczenia wydawane przez Disclosure
Scotland są jedynymi potwierdzającymi niekaralność i przekazał Zamawiającemu
zaświadczenia o niekaralności dla członków zarządu Odwołującego zamieszkałych
na terenie Wielkiej Brytanii wydane przez brytyjską policję. Odwołujący wskazał, że w
odróżnieniu od zaświadczenia wydawanego przez Disclosure Scotland, które KIO
uznała za wystarczające, policyjne zaświadczenia wydane przez Biuro Rejestru
Karnego Rady Szefów Policji Narodowej (The National Police Chief s’ Council
Criminal Records Office), występujące w Wielkiej Brytanii również pod skróconą
nazwą ACRO (zwane dalej "ACRO") nie uwzględniają Ustawy o resocjalizacji
przestępców z 1974 roku (Réhabilitation of Offenders Act 1974). Powyższe oznacza,że informacja podana w zaświadczeniu wydanym przez ACRO dotyczy wszystkich
skazań (w tym również takich, które mogły ulec zatarciu).
Sygn. akt KIO 2684/15
1.9
Do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący dołączył: (i) zaświadczenie
wydane przez ACRO potwierdzające niekaralność S.H wraz z tłumaczeniem przysięgłym, (ii)
zaświadczenie wydane przez ACRO potwierdzające niekaralność J.R. wraz z tłumaczeniem
przysięgłym oraz (iii) zaświadczenie wydane przez ACRO wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
potwierdzające niekaralność T.C. (w którego nagłówku, ze względu na użycie wcześniej
obowiązującego papieru firmowego, widnieje nie logo ACRO, a logo Stowarzyszenia
Oficerów Szefów Policji - Association of Chief Police Officers) występującego w Wielkiej
Brytanii również pod skróconą nazwą ACPO.
We wszystkich trzech zaświadczeniach przedstawionych Zamawiającemu przez
Odwołującego stwierdza się (zgodnie z brzmieniem tłumaczenia przysięgłego), że w
odniesieniu do adresata zaświadczenia "krajowy policyjny rejestr karny PNC nie mażadnych dotyczących Pana informacji”.
1.10 W dniu 6 listopada 2015 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu pismo tłumacza
przysięgłego, który przetłumaczył zaświadczenia, o których mowa w pkt 1.9. W piśmie tym
tłumacz przysięgły wyjaśniał, że użyty przez niego zwrot w zaświadczeniach przetłumaczony
jako "niniejszy dokument nie stanowi zaświadczenia o niekaralności" jest błędny i powinien
brzmieć "niniejszy dokument nie stanowi zaświadczenia o nieposzkalowanej opinii" (w języku
angielskim: "certificate of good character"). Jak wyjaśnił tłumacz przysięgły, pomyłka wynikła
stąd, że w niektórych krajach anglojęzycznych przez termin "certificate of good character"
rozumie się zaświadczenie o niekaralności, jednak w Wielkiej Brytanii termin ten dotyczy
informacji o "nieposzlakowanej opinii".
1.11 W dniu 30 listopada 2015 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp, powołując się na wyrok KIO z 14 września 2015 r.
Zawiadomienie o wykluczeniu zostało doręczone Odwołującemu 1 grudnia 2015 r.
Uzasadniając przyczyny wykluczenia, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący "nie uzupełnił,
zgodnie z wyrokiem KIO, dokumentów, jakimi są zaświadczenia z Disclosure Scotland dla
członków zarządu wykonawcy zamieszkałych na terenie Wielkiej Brytanii." Zdaniem
Zamawiającego, nieuzupełnienie tych dokumentów przez Odwołującego "pozostaje w
oczywistej rozbieżności do ustaleń i stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu cytowanego
powyżej wyroku KIO z 14 września 2015 r. W piśmie z 30 listopada 2015 r. Zamawiający
podniósł również, że przedstawione przez Odwołującego zaświadczenia z ACRO zawierały
stwierdzenie, że "niniejszy dokument nie stanowi zaświadczenia o niekaralności", co
zdaniem Zamawiającego powinno stanowić podstawę do nieuwzględnienia tych dokumentów
przez Zamawiającego (przy czym Zamawiający nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji o
Sygn. akt KIO 2684/15
wykluczeniu do faktu przedstawienia przez Odwołującego sprostowania tłumaczenia
przysięgłego, o którym mowa w pkt 1.10 powyżej.
1.12 Nie zgadzając się z oceną Zamawiającego przedstawioną w piśmie z 30 października
2015 r., Odwołujący składa niniejsze odwołanie.
2.
ZWIĘZŁE PRZEDSTAWIENIE ZARZUTÓW
2.1
Decyzja o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania była bezprawna i została
podjęta z naruszeniem art. 24 Pzp.
2.2
Zamawiający nie powinien był wykluczyć Odwołującego z Postępowania, ponieważ
Odwołujący w terminie przedstawił Zamawiającemu zaświadczenia stwierdzające, że
członkowie zarządu Odwołującego nie byli skazani za przestępstwa, w zakresie wskazanym
w art. 24 ust. 1 pkt. 8 i 11 Pzp. w dniu, w którym upływał termin składania ofert w
Postępowaniu.
2.3
Odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego na tej podstawie, że
przedstawione przez Odwołującego zaświadczenia o niekaralności nie zostały wydane przez
Disclosure Scotland w sytuacji, gdy w Wielkiej Brytanii inne organy administracji mogą
wydawać zaświadczenia o takim samym lub szerszym zakresie, a Odwołujący takie
zaświadczenia o niekaralności przedstawił Zamawiającemu, było całkowicie nieuzasadnione.
3.
UZASADNIENIE
Wprowadzenie
3.1 Poniżej przedstawiono argumenty przemawiające za tym, że:
3.1.1 zaświadczenia o niekaralności wydane przez ACRO przedstawione przez
Odwołującego Zamawiającemu potwierdzają, że członkowie zarządu Odwołującego nie
zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp. co
najmniej w takim samym stopniu jak zaświadczenia wydane przez Disclosure Scotland,
przedstawienia których wprost domagał się Zamawiający (punkty 3.4 - 3.19 poniżej);
3.1.2 Zamawiający nie był uprawniony do żądania od Odwołującego wyłącznie
przedstawienia zaświadczenia o niekaralności wydanych przez Disclosure Scotland, bo
zaświadczenia z Disclosure Scotland nie są jedynymi zaświadczeniami wydawanymi na
terytorium Wielkiej Brytanii potwierdzającymi spełnienie warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp. (punkty 3.21 - 3.25 poniżej);
3.1.3 zaświadczenia o niekaralności wydane przez ACRO przedstawione przez
Odwołującego Zamawiającemu potwierdzają spełnienie warunków udziału w Postępowaniu,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp. w dniu, w którym upłynął termin do składania
ofert w Postępowaniu (punkty 3.27 - 3.30 poniżej).
Sygn. akt KIO 2684/15
Ekwiwalentność zaświadczeń wydawanych przez ACRO i Disclosure Scotland
3.2
W tej części pisma zostanie wykazane, że zaświadczenia o niekaralności wydane
przez ACRO przedstawione Zamawiającemu przez Odwołującego stanowią odpowiednik
zaświadczeń o niekaralności wydanych przez Disclosure Scotland, które uznawane są przez
KIO za potwierdzające niekaralność w zakresie przestępstw wymienionych w art. 24 Pzp.
3.3
Na mocy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane ("Rozporządzenie"), w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, zamawiający może żądać
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego ("KRK") zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 8 oraz 11 Pzp., wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału y/ postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert (por. § 3 ust.1Rozporządzenia). Przy tym, jeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast tych
dokumentów, składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego
miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 8 oraz 11 Pzp.
3.4
KIO w szeregu wyroków uznała Disclosure Scotland, agencję wykonawczą Rządu
Szkocji, za właściwą instytucję do wydawania zaświadczeń potwierdzających spełnienie
przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 24 Pzp.
3.5
W wyroku z dnia 22 stycznia 2015 (sygn. KIO 2821/14) KIO zwróciła uwagę, że
"skoro Disclosure Scotland wystawiając podstawowe zaświadczenie o niekaralności w
odniesieniu do osoby fizycznej, które to zaświadczenie zawiera wszystkie niezatarte
skazania, to należy przyjąć, iż jest ono zbieżne z informacją zawartą w polskim KRK, gdyż w
przypadku zaświadczenia uzyskanego z KRK, rejestr wystawiający zaświadczcie, poprzez
stwierdzenie "nie figuruje" potwierdza, iż dana osoba w żadnym z możliwych rodzajów
przestępstw, nie jest skazana".
3.6
Pogląd ten KIO potwierdziła w wyroku z dnia 2 września 2015 r. (sygn. KIO 1822/15)
KIO - nie ulega wątpliwości (...) że dokumentem - na podstawie Ustawy o Policji z dnia 1997
r. - potwierdzającym niekaralność w Wielkiej Brytanii, a będącym odpowiednikiem polskiego
KRK, jest zaświadczenie Basic Disclosure Scotland - czyli Podstawowe Zaświadczenie o
Niekaralności
3.7
W wyroku z dnia 30 marca 2015 r. (sygn. KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO
476/15) KIO zauważyła, że "zaświadczenie o niekaralności dotyczące skazań przestępstwa
wymienione w art. 45(1) dyrektywy klasycznej jest wydawane w zakresie skazań niezatartych
przez Disclosure Scotland i może być wydane także na wniosek osoby fizycznej.
Sygn. akt KIO 2684/15
3.8
W żadnym z dotychczasowych orzeczeń KIO nie wyraziła jednak poglądu, że
zaświadczenia z Disclosure Scotland są jedynymi zaświadczeniami wydawanymi na
terytorium Wielkiej Brytanii, które mogą być uznane za potwierdzające niekaralność w
zakresie przestępstw wymienionych w art. 24 Pzp.
3.9
Poniżej wykazujemy, że poza Disclosure Scotland istnieje jeszcze co najmniej jeden
organ uprawniony do wydawania zaświadczeń o niekaralności w Wielkiej Brytanii. Organem
tym jest ACRO. Zakres zaświadczeń wydawanych przez ACRO jest tożsamy, a nawet
szerszy (co wykazujemy w punktach 3.15 - 3.17 poniżej) niż zakres zaświadczeń
wydawanych przez Disclosure Scotland. To z kolei prowadzi do wniosku, że w świetle
powołanego w punktach 3.4 — 3.6 powyżej orzecznictwa Izby, zakres zaświadczeń
wydawanych przez ACRO obejmuje okoliczności, o których mowa w art. 24 Pzp. i stanowi
potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę warunków do udziału w Postępowaniu, o których
mowa w tym artykule. Tym samym zaświadczenia wydawane przez ACRO — Biuro Rejestru
Karnego Rady Szefów Policji Narodowej - należy zaliczyć do zaświadczeń o niekaralności
tożsamych z zaświadczeniami wydawanymi przez Disclosure Scotland.
3.10 ACRO jest organem utworzonej w 1 kwietnia 2015 r. Rady Szefów Policji Narodowej
powołanym do zarządzania informacją kryminalną i poprawy wymiany informacji kryminalnej
na terenie Wielkiej Brytanii. Do kompetencji ACRO należy m. in. wydawanie zaświadczeń o
niekaralności na wniosek osób, których dane przetwarzane przez instytucję publiczną (w tym
wypadku ACRO) dotyczą. Zaświadczenia te są wydawane w procedurze zwanej "Subject
Access" na podstawie przepisów Ustawy o ochronie danych z 1998 r. (Data Protection Act
1998), która obowiązuje na całym terytorium Wielkiej Brytanii.
Zgodnie z art. 7 brytyjskiej Ustawy o ochronie danych z 1998 r., każdy ma prawo otrzymać
od administratora danych informacje o przetwarzanych danych wnioskodawcy i celu, dla
którego te dane są przetwarzane. Biuro Rejestru Karnego Rady Szefa Policji Narodowej
przetwarza dane dotyczące osób zamieszkujących w Wielkiej Brytanii.
Jak z tego wynika, zaświadczenie ACRO uzyskać może zarówno obywatel brytyjski, jak i
osoba innej narodowości, o ile mieszka lub mieszkała w Wielkiej Brytanii. Odnosząc te uwagi
do stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że Panowie J.R., S.H. oraz T.C.,
jako osoby na stałe zamieszkujące i pracujące w Londynie, miały prawo uzyskać
zaświadczenie o niekaralności z ACRO, a ACRO miało obowiązek takie zaświadczenia im
wydać.
Przepisy prawa angielskiego nie nakazują (ani nie zakazują) uzyskania w takiej sytuacji
zaświadczenia z Disclosure Scotland, a wybór organu, który wyda zaświadczenie o
niekaralności należy wyłącznie do wnioskodawcy.
Zarówno zaświadczenie o niekaralności wydane przez ACRO , jak i zaświadczenie o
niekaralności wydane przez Disclosure Scotland wydawane są po sprawdzeniu przez organ
Sygn. akt KIO 2684/15
wydający zaświadczenie tej samej bazy danych, Narodowego Komputera Policji (Police
National Computer) zwanego dalej "PNC". Oznacza to, że oba rodzaje zaświadczeń
wydawane są na podstawie informacji pochodzących z tej samej bazy danych.
3.15 PNC jest bazą danych brytyjskiej policji o wyrokach skazujących za popełnione
przestępstwa, jak i podejrzeniach ich popełnienia, a także o innych dotyczących
wnioskodawcy. W bazie danych PNC ujawniane są m. in. informacje o okolicznościach
warunkowego umorzenia wykonania kary, o kuratorach danej osoby, o listach gończych
wydanych w stosunku do danej osoby, o postępowaniach prowadzanych w stosunku do
danej osoby, ostrzeżeniach, przestępstwach i wykroczeniach związanych z prowadzeniem
pojazdów w stanie nietrzeźwości oraz o wszystkich wyrokach, w tym również wyrokach
zatartych.
3.16 Zarówno Disclosure Scotland, jak i ACRO mają wiedzę na temat wnioskodawcy z
tego samego źródła. Nie oznacza to jednak, że obie te instytucje mają dostęp do wszystkich
informacji zapisanych w PNC. W Wielkiej Brytanii jedynie jednostki policji (a zatem i ACRO),
mają pełen dostęp do wszystkich danych gromadzonych w PNC. Disclosure Scotland ma
natomiast ograniczony dostęp do danych zapisanych w PNC.
3.17 Disclosure Scotland wydaje zaświadczenia o różnym zakresie informacji. Wersja
podstawowa zaświadczenia z Disclosure Scotland, tzw. "basic Disclosure1', obejmuje tylko
niezatarte wyroki skazujące. Oprócz wersji podstawowej, możliwe jest uzyskanie
zaświadczenia o niekaralności z Disclosure Scotland w wersji standardowej (Standard) oraz
w kilku wersjach rozszerzonych (enhanced, enhanced scheme with lists check, PVG scheme
redord, PVG short scheme membership statement). KIO w swoim orzecznictwie, w tym m. in.
w cytowanym już wyroku z dnia 2 września 2015 r. (sygn. KIO 1822/15) uznała
zaświadczenie "basic disclosure" za zaświadczenie potwierdzające niekaralność w Wielkiej
Brytanii.
3.18 Zaświadczenia o niekaralności wydawane przez ACRO w trybie "Subject Access"
wydawane są tylko w jednej wersji, która nie obejmuje żadnych wyłączeń od podawania w
zaświadczeniu ACRO danych, które widnieją w bazie danych PNC. Co
za tym idzie, na wniosek podmiotu uprawnionego do żądania informacji z bazy danych PNC,
ACRO musi udzielić wszystkich informacji zgromadzonych o wnioskodawcy w PNC, w tym
także informacji o zatartych wyrokach skazujących dotyczących wnioskodawcy. Jak z tego
wynika, zaświadczenie ACRO ma zakres szerszy niż zaświadczenie "basie disclosure"
wydawane przez Disclosure Scotland.
Skoro więc zaświadczenie typu "basie disclosure" wydawane przez Disclosure Scotland
uznawane jest przez KIO za potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 24 Pzp., to tym bardziej warunki takie spełnia zaświadczenie z ACRO,
Sygn. akt KIO 2684/15
które - jak wykazano powyżej - wydawane jest na podstawie sprawdzenia tej samej bazy
danych, PNC, oraz ujawnia szerszy zakres historii kryminalnej wnioskodawcy niż
zaświadczenie uzyskane w Disclosure Scotland. Przy tym należy zwrócić uwagę, że KIO w
swoim dotychczasowym orzecznictwie nie analizowała różnic pomiędzy zaświadczeniami
wydawanymi przez Disclosure Scotland, a zaświadczeniami wydawanymi przez ACRO (czy,
przed 1 kwietnia 2015 r., ACPO), co będzie miała okazję uczynić dopiero rozpatrując
niniejszą sprawę.
Nieprawidłowe wykonanie przez Zamawiającego wezwania do przedstawienia dokumentów i
w tej części pisma zostanie wykazane, że przedstawiając Zamawiającemu zaświadczania z
ACRO, Odwołujący spełnił obowiązek przedstawienia zaświadczeń o niekaralności członków
zarządu nałożony na niego przez Zamawiającego w wykonaniu dyspozycji wyroku KIO z 14
września 2015 r.
W wyroku z 14 września 2015 r. KIO nie nakazała Zamawiającemu, żeby w trybie art. 26 ust.
3 Pzp. wezwał Odwołującego do uzupełnienia konkretnego, wskazanego z nazwy
zaświadczenia, potwierdzającego, że członkowie zarządu Odwołującego nie zostali skazani
za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz 11
ustawy Pzp. W sentencji wyroku KIO orzekła jedynie, że Zamawiający jest zobowiązany
zażądać od Odwołującego "złożenia zaświadczeń dla członków zarządu wykonawcy
Oznacza to, że Odwołujący, uzupełniając w dniu 27 października 2015 r. dokumenty na
wezwanie Zamawiającego, mógł, zgodnie z wyrokiem KIO z 14 września 2015 r.,
przedstawić jakiekolwiek oświadczenie potwierdzające okoliczności wskazane w art. 24 ust.
1 pkt 8 oraz 11 ustawy Pzp. Zamawiający powinien był zatem zaakceptować zaświadczenia
z ACRO, skoro nałożony na niego przez KIO na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
obowiązek dotyczył nieokreślonych z nazwy zaświadczeń o niekaralności odnoszących się
do członków zarządu Odwołującego. W świetle orzeczenia KIO z 14 września 2014 r.
Odwołujący był uprawniony do uzyskania w Wielkiej Brytanii zaświadczeń innych niż z
Disclosure Scotland, o ile potwierdzałyby one, że członkowie zarządu Odwołującego nie
zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz 11 ustawy
Pzp. Jak wykazano powyżej, Odwołujący takie zaświadczenia pozyskał i przedstawił
Zamawiającemu.
3.22 Jedynie w uzasadnieniu cytowanego wyroku KIO wskazała, że "w świetle
przedłożonych przez wykonawcę MGGP dokumentów, w tym przykładowych zaświadczeń
wystawionych przez Disclosure Scotland stwierdzić należy, iż odpowiednikiem polskiego
KRK jest zaświadczenie z Disclosure Scotland". KIO nie stwierdziła jednak, że jest to jedyny
odpowiednik polskiego KRK znany brytyjskiemu systemowi prawnemu. Wyłącznie we
fragmencie uzasadnienia, gdzie KIO cytowała odwołanie jednego z wykonawców, MGGP
S.A., KIO przytacza tezę (nieprawdziwą) tego wykonawcy, że Disclosure Scotland jest
Sygn. akt KIO 2684/15
'jedyną organizacją, która udostępnia informacje na podstawowym poziomie dla całego
Zjednoczonego Królestwa”, choć i w tym fragmencie uzasadnienia KIO nie przesądza, że nie
ma innych organizacji, które mogłyby wydawać zaświadczenia o niekaralności
odpowiadające swoim zakresem zaświadczeniom o niekaralności wymaganym przez art. 24
Pzp. (a ACRO, jak wykazano powyżej, jest taką organizacją).
3.23 Fakt, że Zamawiający błędnie zinterpretował zobowiązanie nałożone na niego przez
KIO, potwierdza również dobór orzeczeń cytowanych przez Zamawiającego w wezwaniu z
dnia 22 października 2015 r. Powołując się na orzeczenia cytowane w punktach 3.6 i 3.7
powyżej, Zamawiający stwierdził, że jedynie zaświadczenie wydane przez Disclosure
Scotland, może być uznane za odpowiednik zaświadczenia z KRK, choć z cytowanych przez
Zamawiającego orzeczeń nie można wysnuć takiego wniosku.
3.24 Niemniej jednak, nawet gdyby interpretować przytoczoną część uzasadnienia w ten
sposób, że KIO uznaje zaświadczenia z Disclosure Scotland za jedyny odpowiednik
zaświadczeń z polskiego KRK (choć należy wskazać, że byłaby to interpretacja
nieprawidłowa, nieuzasadniona i nieodpowiadająca orzecznictwu KIO), to należy podkreślić,że Zamawiający nie jest związany treścią uzasadnienia, lecz treścią sentencji wyroku KIO.
Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO czynność, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.,
a którą zamawiający ma wykonać zgodnie z treścią wyroku KIO w przypadku uwzględnienia
odwołania, powinna być wskazana w treści sentencji wyroku, a nie w jego uzasadnieniu (tak
m. in. wyrok KIO z 29 marca 2011 r., sygn. KlÓj 578/11 oraz wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 17 czerwca 2015 r., sygn. XII Ga 108/15 w którym Sąd Okręgowy stwierdził,
ze: "rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego może nastąpić tylko w sentencji wyroku, a nie
w uzasadnieniu").
3.25 Tymczasem, sentencja wyroku KIO z 14 września 2011 r. w punkcie 3 tiret 1
nakazuje "wezwanie wykonawcy Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii,
prowadzącego działalność w Polsce przez Halcrow Group sp. z o. o. Oddział w Polsce,, ul.
Wspólna 47149, 00-684 Warszawa, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie dokumentów
potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy nie zostali skazani za przestępstwa w
zakresie wskazanym, w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8 oraz 10-11 ustawy Pzp, tj. złożenia
zaświadczeń dla członków zarządu wykonawcy." Z przytoczonego fragmentu sentencji nie
wynika, że KIO wymagała przedstawienia przez Odwołującego konkretnych, wskazanych z
nazwy zaświadczeń. KIO odnosi się ogólnie do "zaświadczeń". Zamawiający nie był zatem
uprawniony, żeby odmówić przyjęcia przedstawionych przez Odwołującego ekwiwalentnych
zaświadczeń z ACRO. Potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w dniu,
w którym upłynął termin do składania ofert
Sygn. akt KIO 2684/15
3.26 W tej części pisma odwołujący wykazuje, że dla oceny, czy Odwołujący spełniał
warunki udziału w postępowaniu wskazane w art. 24 Pzp. nie ma znaczenia data
wystawienia zaświadczenia, które potwierdza spełnienie tych warunków, o ile z treści
zaświadczenia wynika, że warunki te były spełnione najpóźniej w dniu, w którym upływał
termin do składania ofert.
3.27 Choć okoliczność ta nie stanowiła podstawy wykluczenia Odwołującego z
Postępowania, z ostrożności procesowej wskazał, że dla oceny spełnienia przez
Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu nie ma znaczenia fakt, że zaświadczenia
z ACRO dla członków zarządu Odwołującego zostały wydane 16
października 2015 r. a więc po dniu, w którym upłynął termin do składania ofert. Jak
wskazuje w swoim orzecznictwie KIO, to nie data podana na zaświadczeniu
przesądza o tym, kiedy okoliczności wynikające z zaświadczenia mogą być uważane za
spełnione, lecz treść danego zaświadczenia interpretowana w świetle przepisów, które
wydawanie takiego zaświadczenia regulują. A zatem, treść oświadczeń ACPO i ACRO
powinna być interpretowana w świetle przepisów prawa brytyjskiego.
3.28 W wyroku z 17 stycznia 2013 r. (KIO 2939/12, KIO 2942/12) KIO wskazało, że
pogląd, iż data wystawienia wymaganego dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań
zamawiającego jest wtórna wobec wymagań stawianych treści dokumentu jest już dobrze
ugruntowany w dotychczasowym orzecznictwie. W orzeczeniu tym KIO potwierdziła swoją
wcześniejszą linię orzeczniczą, że fakt wystawienia dokumentu po upływie terminu składania
ofert lub wniosków jest bez znaczenia, o ile z treści dokumentu wynika potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu nie później niż w dniu składania ofert.
3.29 W wyroku z dnia 4 listopada 2014 r. (KIO 2203/14) KIO wskazała, że data
wystawienia dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jest wtórna wobec wymagań stawianych treści dokumentu. Zdaniem KIO,
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. jednoznacznie wskazuje na potwierdzenie stanu
faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu do składania ofert,
a nie na potwierdzenie istnienia dokumentu z datą jego wystawienia nie późniejszą niż dzień
upływu terminu składania ofert. W przytaczanej sprawie wykonawca przedłożył
zaświadczenie z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych z 26 kwietnia 2013 r.,
stwierdzające że w dniu wydania zaświadczenia zamawiający, jako osoba prawna, nie
figuruje w przedmiotowym rejestrze. Termin składania ofert upłynął przed datą wydania
zaświadczenia, tak więc z samej treści zaświadczenia nie wynikało wprost, że wykonawca
nie był karany również w dniu składania ofert. Wykonawca wyjaśnił, a KIO do tego
stanowiska się przychyliło, że treść zaświadczeń należy interpretować w kontekście prawa
państwa, które takie zaświadczenia wydaje. Wykonawca wyjaśnił, że w Hiszpanii osoby
prawne mogą być karane jedynie za przestępstwa popełnione po dniu 23 grudnia 2010 r., a
Sygn. akt KIO 2684/15
minimalny termin po upływie którego możliwe jest zatarcie skazania i wykreślenie
stosownego wpisu z rejestru skazanych w przypadku przestępstw popełnionych przez osoby
prawne wynosi 5 lat od odbycia kary i naprawienia szkód związanych z popełnionym
przestępstwem. Tym samym skazania, do jakich doszło po 23 grudnia 2010 r., nie miały
szansy na wykreślenie z rejestru przed końcem 2015 r. Wobec tego KIO uznała, że skoro
określona osoba prawna nie figuruje w rejestrze skazanych, to tym samym nigdy wcześniej
nie była karana (kara orzeczona w stosunku do niej nie uległaby bowiem zatarciu przed
rokiem 2015). Na kanwie tego stanu faktycznego, KIO stwierdziła, iż "analiza sytemu
prawnego, w którym przedłożone przez odwołującego zaświadczenie zostało wystawione
(...) w ocenie Izby jest niezbędna w przypadku dokumentów wystawionych dla podmiotów
zagranicznych".
3.30 Podobną analizę w odniesieniu do brytyjskiego systemu prawnego Zamawiający
powinien był przeprowadzić w Postępowaniu. Analiza taka doprowadziłaby Zamawiającego
do stwierdzenia, że zaświadczenia wydane przez ACRO potwierdzają, że wobec
Zamawiającego nie orzeczono kar, które uległy zatarciu, jak również kar niezatartych, co
zostało wyjaśnione w punkcie 3.15 powyżej. Skoro bowiem zaświadczenia z ACRO
uwzględniają informację o karach zatartych, brak jakichkolwiek informacji o karach w
przedmiotowych zaświadczeniach przedstawionych przez Odwołującego oznacza, że
członkowie zarządu Odwołującego mieszkający w Wielkiej Brytanii nigdy nie zostali skazani
za jakiekolwiek przestępstwo ujawnione w bazie danych PNC.
3.31 Mając świadomość tego, że cytowane w niniejszym odwołaniu wyjaśnienia dotyczące
brytyjskiego stanu prawnego dostępne są jedynie w języku angielskim, w Odwołujący
deklaruje gotowość przedstawienia na rozprawie przed tut. Izbą tłumaczenia wszystkich
cytowanych powyżej informacji na język polski, a na żądanie Izby przedstawienia również
tłumaczeń przysięgłych.
Wskazując na powyższe odwołujący wnosi jak we wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
zba ustaliła
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej
przez zamawiającego do akt sprawy oraz dokumentów przedstawionych przez strony i
uczestnika na rozprawie Izba ustaliła.
Sygn. akt KIO 2684/15
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji
administracyjnych dla linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie dla
projektu: "Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie.
Dnia 2 czerwca 2015 roku oferenci w tym odwołujący złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego.
Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2015 r. zawiadomił wykonawców uczestniczących w
postępowaniu, że w zakresie trzeciej części zamówienia za najkorzystniejszą uznał ofertę
odwołującego.
Od wyboru zamawiającego dnia 21 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby wpłynęły trzy odwołania
następujących wykonawców: spółka MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, spółka BBF sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz spółka Systra S.A. z siedzibą w Paryżu.
Natomiast odwołujący nie złożył w związku z wniesionymi odwołaniami przystąpienia po
stronie zamawiającego jako wykonawca wybrany ani też nie złożył odwołania.
Dnia 14 września 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydala wyrok o Sygn. akt KIO 1809/15,
KIO 1823/15, KIO 1829/15, w którym uwzględniła odwołania MGGP S.A. z siedzibą w
Tarnowie i Systra S.A. z siedzibą w Paryżu nakazując zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia oraz ponowne badanie i
ocenę ofert w tym wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie
dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu odwołującego nie zostali skazani za
przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp.
Wyrokiem z dnia 14 września 2015 r. Izba wskazała, że potwierdził się zarzut naruszenia art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. polegający na zaniechaniu wezwania odwołującego przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia w zakresie dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu
odwołującego zamieszkali na terenie Wielkiej Brytanii w osobach: Pan S.H., Pan J.R. oraz
Pan T.C., nie zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i
11ustawy Pzp. Wyrokiem tym Izba nakazała zamawiającemu wezwanie odwołującego do:
"uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie
dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy nie zostali skazani za
Sygn. akt KIO 2684/15
przestępstwa w zakresie wskazanym, w art. 24 ust 1 pkt. 5-8 oraz 10-11 ustawy Pzp, to jest
złożenia zaświadczeń dla członków zarządu wykonawcy". Izba w uzasadnieniu wyżej
wymienionego wyroku z dnia 14 września 2014 r. uznała zaświadczenie wydawane przez
Disclosure Scotland za właściwe do
potwierdzenia niekaralności członków zarządu.
Dnia 22 października 2015 r. zamawiający doręczył odwołującemu wezwanie do złożenia
brakujących dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania na
tej podstawie, że członkowie zarządu odwołującego zamieszkali na terenie Wielkiej Brytanii i
jeden członek zarządu zamieszkujący na terenie USA, nie zostali skazani za przestępstwa w
zakresie wskazanym w art. 24. ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp., w nieprzekraczalnym terminie do 28
października 2015 r. W wezwaniu zamawiający wskazał ponadto, że w wyroku Izby z 14
września 2015 r. - według interpretacji zamawiającego – Izba stwierdziła, że dokumentami
takimi, w odniesieniu do członków zarządu zamieszkałych na terenie Wielkiej Brytanii, są
zaświadczenia wydane przez Disclosure Scotland. Ponadto, Zamawiający podniósł, że
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. przedstawione przez Odwołującego dokumenty powinny
potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w dniu
27 października 2015 r. przedstawiając zamawiającemu dokumenty potwierdzające
niekaralność trzech członków zarządu odwołującego zamieszkałych w Wielkiej Brytanii.
Odwołujący wskazał, że KIO w wyroku z 14 września 2015 r. nie zastrzegła, iż
zaświadczenia wydawane przez Disclosure Scotland są jedynymi potwierdzającymi
niekaralność i przekazał zamawiającemu zaświadczenia o niekaralności dla członków
zarządu odwołującego zamieszkałych na terenie Wielkiej Brytanii wydane przez brytyjską
policję. Odwołujący wskazał, że w odróżnieniu od zaświadczenia wydawanego przez
Disclosure Scotland, które Izba uznała za wystarczające, policyjne zaświadczenia wydane
przez Biuro Rejestru Karnego Rady Szefów Policji Narodowej (The National Police Chief s’
Council Criminal Records Office), występujące w Wielkiej Brytanii również pod skróconą
nazwą ACRO (zwane dalej "ACRO") nie uwzględniają Ustawy o resocjalizacji przestępców z
1974 roku (Réhabilitation of Offenders Act 1974). Powyższe oznacza, że informacja podana
w zaświadczeniu wydanym przez ACRO dotyczy wszystkich skazań (w tym również takich,
które mogły ulec zatarciu).
Do odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący dołączył: zaświadczenie wydane
przez ACRO potwierdzające niekaralność S.H. wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
Sygn. akt KIO 2684/15
zaświadczenie wydane przez ACRO potwierdzające niekaralność J.R. wraz z tłumaczeniem
przysięgłym oraz zaświadczenie wydane przez ACRO wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
potwierdzające niekaralność T.C. (w którego nagłówku, ze względu na użycie wcześniej
obowiązującego papieru firmowego, widnieje nie logo ACRO, a logo Stowarzyszenia
Oficerów Szefów Policji - Association of Chief Police Officers) występującego w Wielkiej
Brytanii również pod skróconą nazwą ACPO.
We wszystkich trzech zaświadczeniach przedstawionych zamawiającemu przez
odwołującego stwierdza się (zgodnie z brzmieniem tłumaczenia przysięgłego), że w
odniesieniu do adresata zaświadczenia "krajowy policyjny rejestr karny PNC nie mażadnych dotyczących Pana informacji”
W dniu 6 listopada 2015 r. odwołujący przedstawił zamawiającemu pismo tłumacza
przysięgłego, który przetłumaczył zaświadczenia. W piśmie tym tłumacz przysięgły wyjaśniał,że użyty przez niego zwrot w zaświadczeniach przetłumaczony jako "niniejszy dokument nie
stanowi zaświadczenia o niekaralności" jest błędny i powinien brzmieć "niniejszy dokument
nie stanowi zaświadczenia o nieposzkalowanej opinii" (w języku angielskim: "certificate of
good character").
Zamawiający pismem z dnia 30.11.2015 roku, doręczonym w dniu 1 grudnia 2015 roku po
dokonaniu ponownego badania i oceny ofert zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 14 września
2015 roku w sprawach o Sygn. akt KIO 1809/15 i KIO 1823/15 i KIO 1829/15 odrzucił ofertę
odwołującego
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z ustaleń dokonanych powyżej jak również z samego uzasadnienia odwołania wynika, że
oferta odwołującego w pierwszym wyborze zamawiającego została wybrana jako
najkorzystniejsza oraz, że wybór oferty odwołującego został zaskarżony jak i, że odwołujący
w pierwszym postępowaniu przed Izbą nie brał udziału w tym jako przystępujący.
Wskutek uwzględnienia przez Izbę odwołania zamawiający wezwał do uzupełnienia
zaświadczenia o niekaralności członków zarządu zamieszkujących na terenie Wielkiej
Brytanii w trybie przewidzianym w art.24 ust.1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2684/15
Odwołujący potwierdza, że w opisanym powyżej wezwaniu zamawiający wykonując Wyrok
wskazał, że Izba ustaliła w uzasadnieniu wydanego wyroku za właściwe zaświadczenie o
niekaralności wystawione przez Disclosure Scotland - agencja wykonawcza Rządu Szkocji .
Przy czym zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie odwołujący wyjaśniał, że wezwanie
zmawiającego jak i orzecznictwo wskazuje na zaświadczenia wystawiane przez Disclosure
Scotland.
Odwołujący jednak podkreśla, że aktualny stan prawny wynikający z orzecznictwa nie
wyklucza innych zaświadczeń poza Disclosure Scotland. W związku z tym w jego ocenie
zaświadczenia Disclosure Scotland nie są jedynymi właściwymi zaświadczenia
potwierdzającymi niekaralność członków zarządu w Wielkiej Brytanii.
Niemniej odwołujący podnosi, że przesyłając właściwe według niego zaświadczenia wydane
przez ACRO - Biuro Rejestru Karnego Rady Szefów Policji Narodowej stwierdza się w nim,że "krajowy policyjny rejestr karny PNC nie ma żadnych dotyczących Pana informacji” a co
oznacza także, że obejmuje ono również przestępstwa zatarte.
I tym właśnie zaświadczenia ACRO są pełniejsze a przez to bardziej odpowiednie niż
zaświadczenia Disclosure Scotland.
Reasumując powyższe ustalenia to odwołujący nie zastosował się do wezwania
zamawiającego co do właściwego zaświadczenia, nie zaskarżył wezwania czyli uznał je za
właściwe.
Pomimo to nie zastosował się do niego przedkładając innego rodzaju zaświadczenie.
Przedłożył zaświadczenie ACRO a nie Disclosure Scotland.
Nawet gdyby przyjąć za usprawiedliwioną argumentację, że nie wiążą go ustalenia i
zważenia zawarte w uzasadnieniu Wyroku to sam odwołujący przyznaje, że w wezwaniu
zamawiający żądał zaświadczenia Disclosure Scotland a nie ACRO.
W ocenie Izby nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego, że wiąże go sentencja a
nie wiąże go uzasadnienie.
Owszem w sentencji Wyroku stwierdza się obowiązek uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak skazania członków zarządu za przestępstwa w zakresie wskazanym
w art.24 ust.1 pkt 5-8 oraz 10- 11to jest złożenia zaświadczeń.
W uzasadnieniu stwierdza się, że „Odnośnie zarzutu dotyczącego braku w ofercie
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia odwołujący MGGP podniósł, iż
z treści oferty wykonawcy Halcrow wynika, że następujące osoby zasiadające w zarządzie
Halcrow mają miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii: T.S.C., J.S.R. i S.J.H.
Sygn. akt KIO 2684/15
Tak więc w odniesieniu do tych osób możliwe było uzyskanie dokumentu wydawanego w
Wielkiej Brytanii, potwierdzającego brak karalności w odpowiednim zakresie.
Mowa tu o podstawowym zaświadczeniu o niekaralności (Basic Disclosure) wydawanym
przez Disclosure Scotland na podstawie ustawy o policji z 1997 roku (Police Act 1997).
W treści przedmiotowego zaświadczenia ujmuje się bowiem informacje o wyrokach
skazujących w sprawach karnych wydanych przeciwko osobie, której wniosek dotyczy lub
wzmiankę o braku ich istnienia.
Zaświadczenie z Disclosure Scotland, wydawane jest i dotyczy niezatartych skazań z
obszaru całego Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii, a nie tylko ze Szkocji.
Tymczasem w zakresie potwierdzenia braku karalności członków zarządu w zakresie
określonym w art. 24 ust. 5-8 i 10-11 ustawy Pzp do oferty wykonawcy Halcrow załączono
jedynie oświadczenia złożone przed notariuszem.
Skoro istnieje możliwość uzyskania stosownego dokumentu w Wielkiej Brytanii,
oświadczenia złożone przed notariuszem nie mogą być uznane za wystarczające”.
Z treści uzasadnienia Wyroku wynika, że Izba uznała za właściwe zaświadczenie Disclosure
Scotland.
W związku z powyższym tego rodzaju ustalenie w uzasadnieniu wyroku uprawnia
zamawiającego do wykluczenia odwołującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty w
przypadku przedstawienia zaświadczenia wydanego przez inny organ czy instytucję.
Izba jako bezsporną uznała okoliczność, że wyrok nie został zaskarżony więc jest
obowiązujący w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba przyjęła za okoliczność nie wymagającą dowodu okoliczność braku złożenia czy to
odwołania czy to przystąpienia przez odwołującego po pierwotnym wyborze
najkorzystniejszej oferty wskutek którego to wyboru oferta odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą.
Niemniej jednak z przeprowadzonego postępowania dowodowego w niniejszej sprawie w
tym z wyroku w sprawach połączonych o Sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15 i KIO 1829/15
nie wynika okoliczność złożenia odwołania ani przystąpienia przez odwołującego w sprawie
pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty a co miało miejsce w dniu 11 sierpnia 2015
roku.
W przypadku udziału odwołującego w toczącym się postępowaniu odwoławczym wywołanym
rozstrzygnięciem przetargu w dniu 11 sierpnia 2015 roku odwołujący mógł by przedstawić
Sygn. akt KIO 2684/15
argumentacją za zaświadczeniami ACRO zwalczając jako właściwe zaświadczenia
wystawione przez Disclosure Scotland.
Oczywiście, nie zgłaszając się do postępowania chociażby jako przystępujący, odwołujący
nie miał możliwości przedstawienia argumentacji prawnej przedstawionej w niniejszym
postępowaniu odwoławczym. Niemniej nie usprawiedliwia odwołującego ta okoliczność do
złożenia innego rodzaju dokumentu, niż ustalony w wyroku z dnia 14 września 2015 roku.
Również jak już wyżej Izba nadmieniła odwołujący nie zakwestionował także wezwania
zamawiającego z dnia 22 października 2015 roku na podstawie wyżej wskazanego Wyroku,
w którym zażądał ściśle określonego zaświadczenia Disclosure Scotland od odwołującego.
Pomimo jednoznacznego określenia rodzaju dokumentu, odwołujący nie zastosował się co
do rodzaju dokumentu wymienionego w wezwaniu zamawiającego (Disclosure Scotland),
który miał przedstawić, ponieważ przedstawił zaświadczenie ACRO uznając je za
odpowiednie.
Odwołujący nie skorzystał dwukrotnie z możliwości prawem przewidzianej złożenia
odwołania przedstawiając swoje stanowisko co do właściwości zaświadczenia ACRO tym
bardziej, że w ofercie złożył oświadczenie notarialne o niekaralności członków zarządu.
W związku z powyższym dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania Izba uznaje
przedstawioną argumentację w odwołaniu za bezprzedmiotową i spóźnioną co do możliwości
stosowania zaświadczenia ACRO jako właściwego w miejsce Disclosure Scotland („3.2W tej
części pisma zostanie wykazane, że zaświadczenia o niekaralności wydane przez ACRO
przedstawione Zamawiającemu przez Odwołującego stanowią odpowiednik zaświadczeń o
niekaralności wydanych przez Disclosure Scotland, które uznawane są przez KIO za
potwierdzające niekaralność w zakresie przestępstw wymienionych w art. 24 Pzp.”).
W związku z tym przedstawiona w tym zakresie argumentacja odwołania nie została
uwzględniona przy rozstrzygnięciu przedmiotowego odwołania jako bezprzedmiotowa.
Reasumując z powyższych względów Izba nie podziela stanowiska odwołującego co do nie
wiążącego charakteru treści uzasadnienia wyroku w związku z nie określeniem rodzaju
zaświadczenia w sentencji wyroku.
Zawiadomienie z dnia 30 listopada 2015 r. zamawiającego doręczone odwołującemu w dniu
1 grudnia 2015 roku, którym wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
Sygn. akt KIO 2684/15
ust. 1 pkt 8 i 11 Pzp, powołując się na wyrok KIO z 14 września 2015 r. w ocenie Izby jest
usprawiedliwione w zaistniałych okolicznościach sprawy.
W związku z powyższym odwołujący nie wykazał podnoszonego w odwołaniu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego z postępowania.
Także nie wykazał naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne uznanie
oferty odwołującego za odrzuconą, pomimo że odwołujący według argumentacji odwołania
nie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Również nie zasługują na uwzględnienie żądania odwołania na podstawie art.192 ust.2
ustawy Pzp. o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, jak
również powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego oraz
zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego kwotę 3.600,00zł. tytułem
wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 116/16 z dnia 2016-02-09
