rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-22
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-22
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2681/15
KIO 2681/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 grudnia 2015 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 10 grudnia 2015 r. przez wykonawcę: LUX
MED sp. z o.o., ul. Postępu 21c, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o. ul. Marcina Kasprzaka 25C, 01-224
Warszawa,
przy udziale wykonawcy:
POLMED S.A. Os. Kopernika 21, 83-200 Starogard Gdański
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 10 grudnia 2015 r. przez wykonawcę: LUX
MED sp. z o.o., ul. Postępu 21c, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o. ul. Marcina Kasprzaka 25C, 01-224
Warszawa,
przy udziale wykonawcy:
POLMED S.A. Os. Kopernika 21, 83-200 Starogard Gdański
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: LUX MED sp. z o.o., ul. Postępu
21c, 02-676 Warszawa, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
LUX MED sp. z o.o., ul. Postępu 21c, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2681/15
Uzasadnienie
Zamawiający: PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Zakup usług medycznych dla PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2015/S 193-350676 w dniu 6 października 2015 r. Zamówienie zostało podzielone na
6 części.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły do Zamawiającego oferty od czterech
wykonawców, w tych trzech wykonawców złożył ofertę na każdą z sześciu części
zamówienia, a jeden wykonawca na część 1.
W dniu 30 listopada 2015 r. Zamawiający zakończył ocenę ofert i poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. W sześciu częściach zamówienia za
najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona przez POLMED S.A. z siedzibą
w Stargardzie Gdańskim.
Wykonawca LUX MED sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w 6 częściach zamówienia - ofert złożonych przez
POLMED S.A. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert POLMED, których złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. art. 15 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tekst jedn. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.), zwaną dalej „uznk”, jak również obrażające dobre obyczaje, o których mowa
w art. 3 ust. 1 uznk prowadzące do sztucznego zawyżenia punktacji oferty POLMED;
2) art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty POLMED, która nie spełnia
wymogu najkorzystniejszej oferty i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia wszystkich ofert
POLMED, jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i wyboru, oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 17.1), jednym z kryteriów oceny ofert było
podanie wartości zwrotu kosztu konsultacji internistycznej/pediatrycznej, konsultacji lekarza
specjalisty i badania USG. Według SIWZ, „koszt konsultacji internistycznej/pediatrycznej,
konsultacji lekarza specjalisty i badania USG - to udokumentowany na podstawie faktury lub
rachunku imiennego, wystawionego na uprawnionego Pacjenta, koszt ww. świadczenia
zdrowotnego Pacjenta w wybranej przez niego placówce, niebędącej Placówką Medyczną
Wykonawcy, którego zwrot przysługuje Pacjentowi bez limitu ilościowego przez cały okres
objęcia danym Pakietem (dotyczy Pakietu Pracowniczego, Partnerskiego, Senior,
i Rodzinnego) do wysokości jednostkowej (tzn. jednej
konsultacji/badania) określonej
w Ofercie, jednak nie wyższej niż kwota wynikająca z faktury lub rachunku.” Wykonawca nie
był zobligowany do zaoferowania zwrotu kosztu konsultacji internistycznej/pediatrycznej,
konsultacji lekarza specjalisty i badania USG, jednakże w przypadku, gdyby zaoferował
Zamawiającemu tego rodzaju zwrot, Zamawiający podał minimalne wartości zwrotu jakich
oczekuje, mianowicie:
1) konsultacja internistyczna/pediatryczna - 40,00 PLN,
2) konsultacja lekarza specjalisty - 50,00 PLN,
3) badanie USG - 60,00 PLN,
zastrzegając jednocześnie, że wykonawca może zaoferować wartość wyższą, co będzie
podlegało ocenie. Ponadto, Zamawiający określił, że w tym kryterium oceny ofert ocenie
podlegać będzie wartość stanowiąca sumę tych kwot.
Odwołujący podał w ofercie, jako wartość zwrotu kosztu dla każdej z ww. konsultacji
750,00 PLN, co łącznie stanowiło kwotę 2.250,00 PLN. Natomiast POLMED dla każdej z ww.
konsultacji zaproponował kwotę 2.000,00 PLN, co łącznie stanowiło kwotę 6.000,00 PLN.
Temu kryterium oceny ofert została przyznana przez Zamawiającego waga 20%.
W toku badania i oceny ofert, w dniu 13 listopada 2015 r Zamawiający, działając
w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego i POLMED do złożenia
wyjaśnień co do rozumienia świadczenia, jakim miałby być ewentualny zwrot kosztów
poniesionych konsultacji. Wyjaśniając swoje stanowisko, Odwołujący z dnia 18 listopada
2015 r. dość szeroko uzasadnił swoją propozycję, natomiast odpowiedź POLMED z dnia 20
listopada 2015 r. ograniczyła się do lakonicznego potwierdzenia rozumienia świadczenia, jak
w przedstawionych pismach.
Kwoty przedstawione przez POLMED nie znajdują jakiegokolwiek pokrycia
w realiach. Zdaniem Odwołującego, podanie przez POLMED wartości kosztów zwrotu na
poziomie 2.000,00 PLN za każdą konsultację, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, tj. jest
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interesy innego
przedsiębiorcy, poprzez utrudnianie dostępu do rynku. Naruszenie prawa dotyczy nie tylko
przepisów wskazanych w uznk, lecz także norm obowiązujących w całym systemie prawa.
Z kolei „dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 uznk to, jak wyjaśnił Sąd Apelacyjny
w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 r., V ACa 371/07 (LEX nr 519282),
„
Dobre
obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość
kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się
pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich
treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez
ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak
i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena
określonego zachowania, jako naruszającego dobre obyczaje, pozostawiona jest
orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo”. Aby uznać sprzeczność działań z prawem lub dobrymi obyczajami za
czyn nieuczciwej konkurencji, muszą one naruszać interes innego przedsiębiorcy, przy czym
jak wskazuje orzecznictwo „dla ustalenia, że działania producenta wypełniają znamiona
deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba
wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie,że taka działalność owemu interesowi zagraża (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5
października 2006 r., I ACa 1103/06, LEX nr 516585).
Zaproponowane przez POLMED kwoty, przy uwzględnieniu kryterium wagi
punktowej, jaką Zamawiający przyznał temu kryterium, nie stanowi konkurowania z innymi
podmiotami rzetelną ofertą, lecz jest zabiegiem matematycznym, by uzyskać w tym kryterium
jak największą ilość punktów. Inni przedsiębiorcy, którzy podobnej operacji rachunkowej nie
dokonali, w tym Odwołujący, a zaoferowali wyższe niż minimalne kwoty zwrotu kosztów
poszczególnych konsultacji, wynikające z wartości i dostępności świadczenia, znaleźli się
bez żadnych obiektywnych przesłanek w znacznie gorszej sytuacji. Oczywiste jest więc,że działania POLMED utrudniły Odwołującemu dostęp do rynku, pomimo, że zaoferował on
realny zwrot kosztów. Konkurencja powinna być przejrzysta, czytelna dla wykonawców
i zamawiającego, a jej wyniki nie mogą być zafałszowane. Ocena zachowań podmiotów
uczestniczących w obrocie gospodarczym powinna być racjonalna i opierać się na
przesłankach ekonomiczno - funkcjonalnych. POLMED nie był uprawniony do wykorzystania
kryterium „Wartość zwrotu kosztu konsultacji internistycznej/pediatrycznej, konsultacji
lekarza specjalisty i badania USG (R)” w taki sposób, aby w oderwaniu od podstawy jego
udzielenia, stosując wyłącznie zabiegi kalkulacji matematycznych otrzymać punktację oferty
wyższą niż konkurenci.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Nie złożył odpowiedzi na odwołanie
w formie pisemnej. Wyjaśnił na rozprawie, że treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jednoznacznie określała kryterium wartości zwrotu kosztu konsultacji
internistycznej/pediatrycznej, konsultacji lekarza specjalisty i badania USG (jedno z czterech
kryteriów określonych w przedmiotowym postępowaniu. Żaden z wykonawców nie kierował
do Zamawiającego zapytań w kwestii wyjaśnienia treści SIWZ w powyższym zakresie na
etapie sformułowania specyfikacji. Zamawiający nie ograniczył górnego limitu wartości
ocenianej w tym kryterium. W toku badania ofert Zamawiający zwrócił się do wszystkich
wykonawców o wyjaśnienie tego elementu oferty. Złożone wyjaśnienia potwierdziły,że wykonawcy prawidłowo zrozumieli brzmienie SIWZ w powyższym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację materialno-prawną, o której
mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, wymaganą do wniesienia odwołania.
Wykonawca POLMED S.A. przystąpił do niniejszego postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i ust. 3 Pzp.
Przystępujący podniósł w piśmie procesowym, że Odwołujący nie wskazał żadnego
dowodu na okoliczność popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji,
zgodnie z art. 190 ust.1 Pzp. Nie wykazał na czym miałoby polegać naruszenie dobrych
obyczajów oraz innych przesłanek koniecznych do uznania danego działania za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk.
Przystępujący wyjaśnił, że skalkulował wartość zwrotu kosztów konsultacji zgodnie
z wymaganiami SIWZ, a także dysponuje odpowiednim modelem pozwalającym określić
jego wartość opartą na realnych kosztach.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienie jest zakup usług medycznych dla PGNiG Obrót Detaliczny
Sp. z o.o. w sześciu regionach Polski – odpowiednio w sześciu pakietach.
Zamawiający określił w postępowaniu cztery kryteria oceny ofert, w tym jako jedno
z kryteriów – „wartość zwrotu kosztu konsultacji internistycznej/pediatrycznej, konsultacji
lekarza specjalisty i badania USG” z wagą 20%. Zgodnie z SIWZ, „koszt konsultacji
internistycznej/pediatrycznej, konsultacji lekarza specjalisty i badania USG - to
udokumentowany na podstawie faktury lub rachunku imiennego, wystawionego na
uprawnionego Pacjenta, koszt ww. świadczenia zdrowotnego Pacjenta w wybranej przez
niego placówce, niebędącej Placówką Medyczną Wykonawcy, którego zwrot przysługuje
Pacjentowi bez limitu ilościowego przez cały okres objęcia danym Pakietem (dotyczy Pakietu
Pracowniczego, Partnerskiego, Senior, i Rodzinnego) do wysokości jednostkowej (tzn. jednej
konsultacji/badania) określonej w Ofercie, jednak nie wyższej niż kwota wynikająca z faktury
lub rachunku”. Ocenie podlegała wartość stanowiąca sumę podanych kwot za każdy rodzaj
konsultacji medycznej.
Treść powyższego postanowienia SIWZ (pkt 17.1) nie stanowiła w toku postępowania
o udzielenie zamówienia przedmiotu wyjaśnień ze strony Zamawiającego, nie budziła
bowiem żadnych zastrzeżeń lub wątpliwości wykonawców na etapie ogłoszenia SIWZ ani też
na etapie wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w powyższym zakresie.
Zamawiający określił w SIWZ wartości minimalne zwrotu kosztu poszczególnych
rodzajów konsultacji, nie zastrzegając jakiegokolwiek pułapu maksymalnego tych wartości.
Zamawiający
podał,
jako
minimalne,
następujące
wartości
zwrotu: konsultacja
internistyczna/pediatryczna - 40,00 PLN, konsultacja lekarza specjalisty - 50,00 PLN,
badanie USG - 60,00 PLN.
Zgodnie z pkt 3.7 wzoru umowy w przypadku zaoferowania zwrotu kosztów przez
Wykonawcę w Ofercie, „W ramach Pakietu Pracowniczego, Partnerskiego, Senior
i Rodzinnego Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu na rzecz Pacjenta na podstawie faktury
lub rachunku imiennego wystawionego na uprawnionego Pacjenta (albo przedstawiciela
ustawowego Pacjenta) kosztów każdej konsultacji internistycznej/pediatrycznej, każdej
konsultacji lekarza specjalisty i każdego badania USG, świadczonych w placówkach innych
niż Placówki Medyczne, do wysokości jednostkowej (tzn. jednej konsultacji/badania)
określonej w Ofercie, jednak nie wyższej niż kwota wynikająca z faktury lub rachunku”.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły do Zamawiającego oferty od czterech
wykonawców, z których trzech (w tym Odwołujący) - złożyło oferty na każdą z sześciu części
zamówienia, natomiast jeden wykonawca złożył ofertę tylko na część 1 zamówienia.
Zamawiający wykluczył jednego z wykonawców i odrzucił ofertę tego wykonawcy. Ocenie
Zamawiającego podlegała zatem oferta złożona przez Odwołującego oraz dwóch
pozostałych wykonawców, tj. POLMED S.A. i CM ENELMED S.A.
W części 1 i w pozostałych pięciu częściach zamówienia oferta złożona przez
Odwołującego uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert, pod względem sumy punktacji
uzyskanej w czterech kryteriach oceny ofert ustalonych przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zaoferował w każdej z części zamówienia wartość zwrotu kosztu dla
każdej z ww. konsultacji równą 750,00 PLN, co łącznie stanowiło kwotę 2.250,00 PLN.
Wykonawca POLMED dla każdej z konsultacji zaoferował kwotę 2.000,00 PLN, w sumie
6 000,00 PLN. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez wykonawców na wezwanie
Zamawiającego, wszyscy wykonawcy prawidłowo zrozumieli treść powyższego kryterium
i jego znaczenie.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
POLMED złożonej na sześć części zamówienia, nie potwierdził się. Odwołujący nie wykazałże złożenie oferty przez POLMED na poszczególne pakiety stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów art. 15 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tekst jedn. Dz.U. z 2003 r.,
Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) oraz art. 3 ust. 1 uznk, poprzez zaoferowanie wartości zwrotu
kosztu konsultacji w kwocie 2000,00zł (łącznie 6000,00zł), co doprowadziło w sposób
sztuczny do zawyżenia punktacji złożonej oferty.
Biorąc pod uwagę treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
omawianego tu kryterium oceny ofert nie budzi wątpliwości fakt, że postanowienia w tym
zakresie są jasne i muszą być respektowane przy ocenie ofert zarówno przez
Zamawiającego jak i wykonawców.
Brak określenia w SIWZ przez Zamawiającego maksymalnej wartości zwrotu kosztów
oznacza de facto, że wykonawca mógł zdecydować swobodnie w tym zakresie, oferując
wartość zwrotu, według jego oceny możliwie najwyższą, w celu uzyskania najwyższej
punktacji. Każdy z wykonawców mógł ocenić samodzielnie własną zdolność do realizacji
wymagania w zakresie wartości zwrotu kosztu konsultacji, w taki sposób, aby było to dla
niego opłacalne i możliwe do spełnienia na etapie realizacji zamówienia. Ryzyko z tego tytułu
powinno być skalkulowane w cenie oferty. Kwestia, czy zaoferowana wartość zwrotu kosztuświadczenia jest realna, czy też zupełnie abstrakcyjna, oderwana od rzeczywistości, a tym
samym - podana została w celu nieuczciwego wykorzystania kryterium dla uzyskania
najwyższej liczby punktów, jest istotna w kontekście zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji. Jednak w tym zakresie ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który taki
zarzut podnosił (art. 6 k.c. i art. 190 ust. 1 Pzp).
Odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp następuje w przypadku gdy
złożona przez wykonawcę oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast zgodnie z art. 15
ust. 1 pkt 5 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach
wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy, który to czyn, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk, może polegać
w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania
przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji wymaga przeprowadzenia niezbitych dowodów w zakresie każdej z przesłanek,
o których mowa w tych przepisach.
W toku postępowania Odwołujący nie wskazał z jakim przepisem prawa sprzeczne
jest działanie POLMED polegające na podaniu wartości kosztów zwrotu na poziomie
2.000,00 PLN za każda konsultację. Odwołujący nie wskazał również z jakimi dobrymi
obyczajami to działanie jest sprzeczne ani na czym polega nierealność zaoferowanych
wartości zwrotu kosztów konsultacji. Odwołujący przedstawił twierdzenia bardzo ogólne, a na
rozprawie złożył faktury i rachunki za wybrane świadczenia medyczne (konsultacje lub
badania), które nie zostały opatrzone jakimkolwiek jego komentarzem. Z treści tych
dokumentów należy wywieść zatem, że są to jedynie przykładowe ceny. Nie dowodzą one
w żadnym razie faktu, że na rynku nie jest możliwe poniesienie przez pacjenta wyższych
kosztów konsultacji lub badań, w bardziej skomplikowanych lub nagłych przypadkach, które
mogą powodować konieczność poniesienia wyższych kosztów niż przeciętne za konsultację.
Odwołujący nie zaprzeczył wyjaśnieniom przedstawionym w tym zakresie przez
Przystępującego i nie przedstawił dowodów zaprzeczających tym twierdzeniom.
Sposób przygotowania oferty i jej kalkulacja zawsze ma związek ze sposobem oceny
ofert określonym w SIWZ. Nie można wykluczyć z tego działania pewnych zabiegów
matematycznych, o ile nie naruszają one warunków SIWZ, przepisów prawa i zasad uczciwej
konkurencji. Ciężar dowodu powyższych okoliczności spoczywa jednak na stronie, która
wywodzi z tych twierdzeń skutki prawne. W tym przypadku ciężar wykazania spełnienia
przesłanek uznania określonego działania za czyn nieuczciwej konkurencji spoczywał na
Odwołującym.
W badanej sprawie Przystępujący zaoferował wartość zwrotu kosztu konsultacji na
poziomie dopuszczalnym w świetle SIWZ, ze względu na brak zastrzeżenia wartości
maksymalnej. Jednocześnie trzeba zauważyć, że jeśli jest realny i możliwy choćby jeden
przypadek poniesienia przez pacjenta kosztu konsultacji w wysokości 2000,00 zł to
uzasadnia on realność zaoferowanej wartości. Odwołujący nie przeprowadził dowodu na
okoliczność, że taki przypadek w ogóle nie jest możliwy i nie udowodnił, że w wyjątkowych
sytuacjach konsultacja medyczna nie może przyjąć kosztu w wysokości 2000,00 zł.
W konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1
Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty POLMED w sześciu częściach zamówienia jako
najkorzystniejszej, w oparciu o kryteria oceny ofert ustalone w przedmiotowym
postępowaniu.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: LUX MED sp. z o.o., ul. Postępu
21c, 02-676 Warszawa, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
LUX MED sp. z o.o., ul. Postępu 21c, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2681/15
Uzasadnienie
Zamawiający: PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Zakup usług medycznych dla PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2015/S 193-350676 w dniu 6 października 2015 r. Zamówienie zostało podzielone na
6 części.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły do Zamawiającego oferty od czterech
wykonawców, w tych trzech wykonawców złożył ofertę na każdą z sześciu części
zamówienia, a jeden wykonawca na część 1.
W dniu 30 listopada 2015 r. Zamawiający zakończył ocenę ofert i poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. W sześciu częściach zamówienia za
najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona przez POLMED S.A. z siedzibą
w Stargardzie Gdańskim.
Wykonawca LUX MED sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w 6 częściach zamówienia - ofert złożonych przez
POLMED S.A. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert POLMED, których złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. art. 15 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tekst jedn. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.), zwaną dalej „uznk”, jak również obrażające dobre obyczaje, o których mowa
w art. 3 ust. 1 uznk prowadzące do sztucznego zawyżenia punktacji oferty POLMED;
2) art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty POLMED, która nie spełnia
wymogu najkorzystniejszej oferty i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia wszystkich ofert
POLMED, jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i wyboru, oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 17.1), jednym z kryteriów oceny ofert było
podanie wartości zwrotu kosztu konsultacji internistycznej/pediatrycznej, konsultacji lekarza
specjalisty i badania USG. Według SIWZ, „koszt konsultacji internistycznej/pediatrycznej,
konsultacji lekarza specjalisty i badania USG - to udokumentowany na podstawie faktury lub
rachunku imiennego, wystawionego na uprawnionego Pacjenta, koszt ww. świadczenia
zdrowotnego Pacjenta w wybranej przez niego placówce, niebędącej Placówką Medyczną
Wykonawcy, którego zwrot przysługuje Pacjentowi bez limitu ilościowego przez cały okres
objęcia danym Pakietem (dotyczy Pakietu Pracowniczego, Partnerskiego, Senior,
i Rodzinnego) do wysokości jednostkowej (tzn. jednej
konsultacji/badania) określonej
w Ofercie, jednak nie wyższej niż kwota wynikająca z faktury lub rachunku.” Wykonawca nie
był zobligowany do zaoferowania zwrotu kosztu konsultacji internistycznej/pediatrycznej,
konsultacji lekarza specjalisty i badania USG, jednakże w przypadku, gdyby zaoferował
Zamawiającemu tego rodzaju zwrot, Zamawiający podał minimalne wartości zwrotu jakich
oczekuje, mianowicie:
1) konsultacja internistyczna/pediatryczna - 40,00 PLN,
2) konsultacja lekarza specjalisty - 50,00 PLN,
3) badanie USG - 60,00 PLN,
zastrzegając jednocześnie, że wykonawca może zaoferować wartość wyższą, co będzie
podlegało ocenie. Ponadto, Zamawiający określił, że w tym kryterium oceny ofert ocenie
podlegać będzie wartość stanowiąca sumę tych kwot.
Odwołujący podał w ofercie, jako wartość zwrotu kosztu dla każdej z ww. konsultacji
750,00 PLN, co łącznie stanowiło kwotę 2.250,00 PLN. Natomiast POLMED dla każdej z ww.
konsultacji zaproponował kwotę 2.000,00 PLN, co łącznie stanowiło kwotę 6.000,00 PLN.
Temu kryterium oceny ofert została przyznana przez Zamawiającego waga 20%.
W toku badania i oceny ofert, w dniu 13 listopada 2015 r Zamawiający, działając
w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego i POLMED do złożenia
wyjaśnień co do rozumienia świadczenia, jakim miałby być ewentualny zwrot kosztów
poniesionych konsultacji. Wyjaśniając swoje stanowisko, Odwołujący z dnia 18 listopada
2015 r. dość szeroko uzasadnił swoją propozycję, natomiast odpowiedź POLMED z dnia 20
listopada 2015 r. ograniczyła się do lakonicznego potwierdzenia rozumienia świadczenia, jak
w przedstawionych pismach.
Kwoty przedstawione przez POLMED nie znajdują jakiegokolwiek pokrycia
w realiach. Zdaniem Odwołującego, podanie przez POLMED wartości kosztów zwrotu na
poziomie 2.000,00 PLN za każdą konsultację, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, tj. jest
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interesy innego
przedsiębiorcy, poprzez utrudnianie dostępu do rynku. Naruszenie prawa dotyczy nie tylko
przepisów wskazanych w uznk, lecz także norm obowiązujących w całym systemie prawa.
Z kolei „dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 uznk to, jak wyjaśnił Sąd Apelacyjny
w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 r., V ACa 371/07 (LEX nr 519282),
„
Dobre
obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość
kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się
pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich
treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez
ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak
i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena
określonego zachowania, jako naruszającego dobre obyczaje, pozostawiona jest
orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo”. Aby uznać sprzeczność działań z prawem lub dobrymi obyczajami za
czyn nieuczciwej konkurencji, muszą one naruszać interes innego przedsiębiorcy, przy czym
jak wskazuje orzecznictwo „dla ustalenia, że działania producenta wypełniają znamiona
deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba
wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie,że taka działalność owemu interesowi zagraża (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5
października 2006 r., I ACa 1103/06, LEX nr 516585).
Zaproponowane przez POLMED kwoty, przy uwzględnieniu kryterium wagi
punktowej, jaką Zamawiający przyznał temu kryterium, nie stanowi konkurowania z innymi
podmiotami rzetelną ofertą, lecz jest zabiegiem matematycznym, by uzyskać w tym kryterium
jak największą ilość punktów. Inni przedsiębiorcy, którzy podobnej operacji rachunkowej nie
dokonali, w tym Odwołujący, a zaoferowali wyższe niż minimalne kwoty zwrotu kosztów
poszczególnych konsultacji, wynikające z wartości i dostępności świadczenia, znaleźli się
bez żadnych obiektywnych przesłanek w znacznie gorszej sytuacji. Oczywiste jest więc,że działania POLMED utrudniły Odwołującemu dostęp do rynku, pomimo, że zaoferował on
realny zwrot kosztów. Konkurencja powinna być przejrzysta, czytelna dla wykonawców
i zamawiającego, a jej wyniki nie mogą być zafałszowane. Ocena zachowań podmiotów
uczestniczących w obrocie gospodarczym powinna być racjonalna i opierać się na
przesłankach ekonomiczno - funkcjonalnych. POLMED nie był uprawniony do wykorzystania
kryterium „Wartość zwrotu kosztu konsultacji internistycznej/pediatrycznej, konsultacji
lekarza specjalisty i badania USG (R)” w taki sposób, aby w oderwaniu od podstawy jego
udzielenia, stosując wyłącznie zabiegi kalkulacji matematycznych otrzymać punktację oferty
wyższą niż konkurenci.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Nie złożył odpowiedzi na odwołanie
w formie pisemnej. Wyjaśnił na rozprawie, że treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jednoznacznie określała kryterium wartości zwrotu kosztu konsultacji
internistycznej/pediatrycznej, konsultacji lekarza specjalisty i badania USG (jedno z czterech
kryteriów określonych w przedmiotowym postępowaniu. Żaden z wykonawców nie kierował
do Zamawiającego zapytań w kwestii wyjaśnienia treści SIWZ w powyższym zakresie na
etapie sformułowania specyfikacji. Zamawiający nie ograniczył górnego limitu wartości
ocenianej w tym kryterium. W toku badania ofert Zamawiający zwrócił się do wszystkich
wykonawców o wyjaśnienie tego elementu oferty. Złożone wyjaśnienia potwierdziły,że wykonawcy prawidłowo zrozumieli brzmienie SIWZ w powyższym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację materialno-prawną, o której
mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, wymaganą do wniesienia odwołania.
Wykonawca POLMED S.A. przystąpił do niniejszego postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i ust. 3 Pzp.
Przystępujący podniósł w piśmie procesowym, że Odwołujący nie wskazał żadnego
dowodu na okoliczność popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji,
zgodnie z art. 190 ust.1 Pzp. Nie wykazał na czym miałoby polegać naruszenie dobrych
obyczajów oraz innych przesłanek koniecznych do uznania danego działania za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk.
Przystępujący wyjaśnił, że skalkulował wartość zwrotu kosztów konsultacji zgodnie
z wymaganiami SIWZ, a także dysponuje odpowiednim modelem pozwalającym określić
jego wartość opartą na realnych kosztach.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienie jest zakup usług medycznych dla PGNiG Obrót Detaliczny
Sp. z o.o. w sześciu regionach Polski – odpowiednio w sześciu pakietach.
Zamawiający określił w postępowaniu cztery kryteria oceny ofert, w tym jako jedno
z kryteriów – „wartość zwrotu kosztu konsultacji internistycznej/pediatrycznej, konsultacji
lekarza specjalisty i badania USG” z wagą 20%. Zgodnie z SIWZ, „koszt konsultacji
internistycznej/pediatrycznej, konsultacji lekarza specjalisty i badania USG - to
udokumentowany na podstawie faktury lub rachunku imiennego, wystawionego na
uprawnionego Pacjenta, koszt ww. świadczenia zdrowotnego Pacjenta w wybranej przez
niego placówce, niebędącej Placówką Medyczną Wykonawcy, którego zwrot przysługuje
Pacjentowi bez limitu ilościowego przez cały okres objęcia danym Pakietem (dotyczy Pakietu
Pracowniczego, Partnerskiego, Senior, i Rodzinnego) do wysokości jednostkowej (tzn. jednej
konsultacji/badania) określonej w Ofercie, jednak nie wyższej niż kwota wynikająca z faktury
lub rachunku”. Ocenie podlegała wartość stanowiąca sumę podanych kwot za każdy rodzaj
konsultacji medycznej.
Treść powyższego postanowienia SIWZ (pkt 17.1) nie stanowiła w toku postępowania
o udzielenie zamówienia przedmiotu wyjaśnień ze strony Zamawiającego, nie budziła
bowiem żadnych zastrzeżeń lub wątpliwości wykonawców na etapie ogłoszenia SIWZ ani też
na etapie wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w powyższym zakresie.
Zamawiający określił w SIWZ wartości minimalne zwrotu kosztu poszczególnych
rodzajów konsultacji, nie zastrzegając jakiegokolwiek pułapu maksymalnego tych wartości.
Zamawiający
podał,
jako
minimalne,
następujące
wartości
zwrotu: konsultacja
internistyczna/pediatryczna - 40,00 PLN, konsultacja lekarza specjalisty - 50,00 PLN,
badanie USG - 60,00 PLN.
Zgodnie z pkt 3.7 wzoru umowy w przypadku zaoferowania zwrotu kosztów przez
Wykonawcę w Ofercie, „W ramach Pakietu Pracowniczego, Partnerskiego, Senior
i Rodzinnego Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu na rzecz Pacjenta na podstawie faktury
lub rachunku imiennego wystawionego na uprawnionego Pacjenta (albo przedstawiciela
ustawowego Pacjenta) kosztów każdej konsultacji internistycznej/pediatrycznej, każdej
konsultacji lekarza specjalisty i każdego badania USG, świadczonych w placówkach innych
niż Placówki Medyczne, do wysokości jednostkowej (tzn. jednej konsultacji/badania)
określonej w Ofercie, jednak nie wyższej niż kwota wynikająca z faktury lub rachunku”.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły do Zamawiającego oferty od czterech
wykonawców, z których trzech (w tym Odwołujący) - złożyło oferty na każdą z sześciu części
zamówienia, natomiast jeden wykonawca złożył ofertę tylko na część 1 zamówienia.
Zamawiający wykluczył jednego z wykonawców i odrzucił ofertę tego wykonawcy. Ocenie
Zamawiającego podlegała zatem oferta złożona przez Odwołującego oraz dwóch
pozostałych wykonawców, tj. POLMED S.A. i CM ENELMED S.A.
W części 1 i w pozostałych pięciu częściach zamówienia oferta złożona przez
Odwołującego uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert, pod względem sumy punktacji
uzyskanej w czterech kryteriach oceny ofert ustalonych przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zaoferował w każdej z części zamówienia wartość zwrotu kosztu dla
każdej z ww. konsultacji równą 750,00 PLN, co łącznie stanowiło kwotę 2.250,00 PLN.
Wykonawca POLMED dla każdej z konsultacji zaoferował kwotę 2.000,00 PLN, w sumie
6 000,00 PLN. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez wykonawców na wezwanie
Zamawiającego, wszyscy wykonawcy prawidłowo zrozumieli treść powyższego kryterium
i jego znaczenie.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
POLMED złożonej na sześć części zamówienia, nie potwierdził się. Odwołujący nie wykazałże złożenie oferty przez POLMED na poszczególne pakiety stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów art. 15 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tekst jedn. Dz.U. z 2003 r.,
Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) oraz art. 3 ust. 1 uznk, poprzez zaoferowanie wartości zwrotu
kosztu konsultacji w kwocie 2000,00zł (łącznie 6000,00zł), co doprowadziło w sposób
sztuczny do zawyżenia punktacji złożonej oferty.
Biorąc pod uwagę treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
omawianego tu kryterium oceny ofert nie budzi wątpliwości fakt, że postanowienia w tym
zakresie są jasne i muszą być respektowane przy ocenie ofert zarówno przez
Zamawiającego jak i wykonawców.
Brak określenia w SIWZ przez Zamawiającego maksymalnej wartości zwrotu kosztów
oznacza de facto, że wykonawca mógł zdecydować swobodnie w tym zakresie, oferując
wartość zwrotu, według jego oceny możliwie najwyższą, w celu uzyskania najwyższej
punktacji. Każdy z wykonawców mógł ocenić samodzielnie własną zdolność do realizacji
wymagania w zakresie wartości zwrotu kosztu konsultacji, w taki sposób, aby było to dla
niego opłacalne i możliwe do spełnienia na etapie realizacji zamówienia. Ryzyko z tego tytułu
powinno być skalkulowane w cenie oferty. Kwestia, czy zaoferowana wartość zwrotu kosztuświadczenia jest realna, czy też zupełnie abstrakcyjna, oderwana od rzeczywistości, a tym
samym - podana została w celu nieuczciwego wykorzystania kryterium dla uzyskania
najwyższej liczby punktów, jest istotna w kontekście zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji. Jednak w tym zakresie ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który taki
zarzut podnosił (art. 6 k.c. i art. 190 ust. 1 Pzp).
Odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp następuje w przypadku gdy
złożona przez wykonawcę oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast zgodnie z art. 15
ust. 1 pkt 5 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach
wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy, który to czyn, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk, może polegać
w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania
przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji wymaga przeprowadzenia niezbitych dowodów w zakresie każdej z przesłanek,
o których mowa w tych przepisach.
W toku postępowania Odwołujący nie wskazał z jakim przepisem prawa sprzeczne
jest działanie POLMED polegające na podaniu wartości kosztów zwrotu na poziomie
2.000,00 PLN za każda konsultację. Odwołujący nie wskazał również z jakimi dobrymi
obyczajami to działanie jest sprzeczne ani na czym polega nierealność zaoferowanych
wartości zwrotu kosztów konsultacji. Odwołujący przedstawił twierdzenia bardzo ogólne, a na
rozprawie złożył faktury i rachunki za wybrane świadczenia medyczne (konsultacje lub
badania), które nie zostały opatrzone jakimkolwiek jego komentarzem. Z treści tych
dokumentów należy wywieść zatem, że są to jedynie przykładowe ceny. Nie dowodzą one
w żadnym razie faktu, że na rynku nie jest możliwe poniesienie przez pacjenta wyższych
kosztów konsultacji lub badań, w bardziej skomplikowanych lub nagłych przypadkach, które
mogą powodować konieczność poniesienia wyższych kosztów niż przeciętne za konsultację.
Odwołujący nie zaprzeczył wyjaśnieniom przedstawionym w tym zakresie przez
Przystępującego i nie przedstawił dowodów zaprzeczających tym twierdzeniom.
Sposób przygotowania oferty i jej kalkulacja zawsze ma związek ze sposobem oceny
ofert określonym w SIWZ. Nie można wykluczyć z tego działania pewnych zabiegów
matematycznych, o ile nie naruszają one warunków SIWZ, przepisów prawa i zasad uczciwej
konkurencji. Ciężar dowodu powyższych okoliczności spoczywa jednak na stronie, która
wywodzi z tych twierdzeń skutki prawne. W tym przypadku ciężar wykazania spełnienia
przesłanek uznania określonego działania za czyn nieuczciwej konkurencji spoczywał na
Odwołującym.
W badanej sprawie Przystępujący zaoferował wartość zwrotu kosztu konsultacji na
poziomie dopuszczalnym w świetle SIWZ, ze względu na brak zastrzeżenia wartości
maksymalnej. Jednocześnie trzeba zauważyć, że jeśli jest realny i możliwy choćby jeden
przypadek poniesienia przez pacjenta kosztu konsultacji w wysokości 2000,00 zł to
uzasadnia on realność zaoferowanej wartości. Odwołujący nie przeprowadził dowodu na
okoliczność, że taki przypadek w ogóle nie jest możliwy i nie udowodnił, że w wyjątkowych
sytuacjach konsultacja medyczna nie może przyjąć kosztu w wysokości 2000,00 zł.
W konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1
Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty POLMED w sześciu częściach zamówienia jako
najkorzystniejszej, w oparciu o kryteria oceny ofert ustalone w przedmiotowym
postępowaniu.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 116/16 z dnia 2016-02-09
