rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-17
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 2626/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2015 roku przez

wykonawcę
AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miejską Legionowo z siedzibą w Legionowie

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie wyboru oferty Odwołującego
AG-COMPLEX
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ,
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Miejską Legionowo z siedzibą w Legionowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
AG-COMPLEX
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Gminy Miejskiej Legionowo z siedzibą w Legionowie na rzecz
AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………….
Członkowie:
……………………….
……………………….

Sygn. akt. KIO 2626/15
UZASADNIENIE
W dniu 02 grudnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” odwołanie
złożył wykonawca AG - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Odwołujący”.
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego na: Zadanie 1: Wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie
Legionowa dróg gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych,ścieżek rowerowych i przystanków komunikacji (oznaczenie postępowania: Rz.271.30.2015)
prowadzi Zamawiający: Gmina Miejska Legionowo. Ogłoszenie zostało opublikowane
w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2015/S 142-262314 z dnia
25/07/2015 r.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania 1, polegających na:
1)
naruszeniu przez Zamawiającego art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zakończenie
postępowania bez uznania oferty AG-Complex Sp. z o.o. - drugiej w kolejności, jako
najkorzystniejszej i dokonania jej wyboru w zadaniu 1 mając na uwadze fakt, iż wykonawca
BYŚ W. B., którego oferta w dniu 06.11.2015 r. została uznana za najkorzystniejszą,
odmówił
zawarcia
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego
a jednocześnie brak jest podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust 1
pkt 1-6 Pzp, w sytuacji, gdy Zamawiający w dniu 26.11.2015 r. wszczął kolejny przetarg
nieograniczony o tożsamym przedmiocie publikując ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych, (jako zamówienie o wartości poniżej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust 8 Pzp) i jednocześnie w dniu 27.11.2015 r. udzielił
zamówienia o tożsamym przedmiocie w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67
ust 1 pkt 3 Pzp (również, jako zamówienie o wartości poniżej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust 8 Pzp),
2)
naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu,
3)
naruszeniu przez Zamawiającego art. 8 ust 1 Pzp poprzez naruszenie zasady
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej

spośród pozostałych w zadaniu 1 zamówienia w oparciu o art. 91 ust 1 Pzp w zw. z art. 94
ust 3 Pzp, bowiem cena oferty Odwołującego mieści się w wysokości środków finansowych
przeznaczonych na realizację zamówienia przez Zamawiającego a nie zachodzą przesłanki
do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 1-6 Pzp, podnosząc
jednocześnie, że Zamawiający podzielił „zakończone” zamówienie na dwa odrębne, dla
których informacje zamieścił Biuletynie Zamówień Publicznych, w którym zamieszcza się
ogłoszenia o zamówieniach, których wartość szacunkowa jest niższa niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP, wszczynając jedno zamówienie
w trybie przetargu nieograniczonego oraz udzielając drugiego zamówienie w trybie
zamówienia z wolnej ręki Wykonawcy, który nie brał udziału w postępowaniu, którego
dotyczy odwołanie ani nie świadczył dla Zamawiającego tożsamych usług w dwóch ostatnich
latach.
Odwołujący posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie
z art. 179 ust. 1 PZP, albowiem z uwagi na wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów
ustawy, nieudzielenie zamówienia Odwołującemu spowoduje powstanie szkody (utracone
korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego), bowiem oferta
Odwołującego przedstawia, jako druga w kolejności najniższą realną cenę, a zatem jest
ofertą najkorzystniejszą spośród pozostałych i tą, którą powinien Zamawiający wybrać
w niniejszym postępowaniu.
W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający w dniu 25.07.2015 r. wszczął
postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w przedmiocie: zadanie 1:
Wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych
utwardzonych,
osiedlowych/wewnętrznych,
ciągów
pieszych,ścieżek
rowerowych
i przystanków komunikacji (oznaczenie postępowania: Rz.271.30.2015).
Do upływu terminu składania ofert (01.09.2015 r. godz. 11: 30), w postępowaniu w zadaniu 1
zostały złożone następujące oferty:
Oferenci w Zadaniu 1
cena oferty
Zakład Zieleni Sp. z o.o.
468 061,61 zł
Byś W. B.
749 796,75 zł
AG-Complex Sp. z o.o.
885 275,70 zł

Na realizację zamówienia w Zadaniu 1 Zamawiający przeznaczył kwotę: 1.000.000,00 zł.
Zamawiający oceniał oferty w 2 kryteriach oceny ofert:
Kryterium nr 1 - Cena - waga 97%
Kryterium nr 2 - Skrócenie czasu rozpoczęcia akcji liczone w minutach poniżej czasu
dopuszczonego przez zamawiającego - waga 3%

W dniu 01.10.2015 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Zakład
Zieleni Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w Zadaniu 1. W dniu 12.10.2015 r. odwołanie wniósł
Byś W. B. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust 3 PZP w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Zakład
Zieleni Sp. z o.o. jako oferty z rażąco niską ceną. Wyrokiem z dnia 27.10.2015 r. (KIO
2217/15) Izba potwierdziła zarzut naruszenia art. 90 ust 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
PZP i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W dniu 06.11.2015 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Byś W. B.,
jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający
jednocześnie
wykluczył
z postępowania Zakład Zieleni Sp. z o.o. w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP i na postawie
art. 24 ust 4 PZP odrzucił złożoną przez Wykonawcę ofertę. Przy czym podkreślić należy, iż
KIO w toku rozprawy potwierdziła zarzut rażąco niskiej ceny.
W dniu 23.11.2015 r. Zamawiający poinformował Wykonawców „zawiadomieniem
o zamknięciu postępowania” o zamknięciu postępowania na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp.
W „zawiadomieniu” Zamawiający poinformował o zamknięciu postępowania, niedokonaniu
wyboru oferty kolejnego wykonawcy, pomimo iż cena kolejnej oferty jest niższa niż wysokośćśrodków przewidzianych na sfinansowanie zamówienia - odstąpieniu od skorzystania
z uprawnienia wynikającego z art. 94 ust 3 ustawy Pzp - tym samym o niezawieraniu umowy
z wykonawcą, który taką ofertę złożył.
Zamawiający swoją decyzję uzasadnił:
1)
faktem, że Wykonawca „BYŚ” W. B. Warszawa w dniu 18.11.2015r. poinformował
zamawiającego, iż rezygnuje z zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu. Powodem
rezygnacji jest długotrwające postępowanie oraz podpisanie w tym okresie umów tożsamych
z przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie ograniczenia personalne i sprzętowe;
2)
wskazaniem, że kolejna oferta - wykonawcy AG- Complex Sp. z o.o. Warszawa nie
jest ani ofertą z najniższą ceną, ani ofertą najkorzystniejszą;
3)
wskazaniem, że ocena skuteczności zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego
pozostaje
poza
sferą
procedur
udzielania
zamówień
publicznych,
a w konsekwencji należy uznać, iż nie stanowi ona elementu tej procedury - stanowisko
Zamawiający poparł wyrokiem: KIO 31/11 - sytuacja opisana w art. 94 ust 3 PZP nie mieści
się w wyznaczonych granicach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wybór
następnej oferty jest już dokonywany po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego; czynność wyboru najkorzystniejszej oferty sposób pozostałych ofert nie
podlega zaskarżeniu do KIO, bowiem nie jest czynnością podejmowaną w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
4)
powołując się na opinię UZP z dnia 17.05.2010 r. w sprawie zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek złożenia oświadczenia

(ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia
z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP) - wybór kolejnej oferty nie jest obowiązkiem
zamawiającego, lecz zależy od jego woli, a tym samym wykonawcy nie mogą domagać się
dokonania tej czynności i zarzucać zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy PZP
poprzez zaniechanie wyboru kolejnej oferty;
5)
powołując się na komentarz W. Dzierżanowskiego - w związku z przekształceniem
obowiązku zwracania się do wykonawcy następnego z listy w uprawnienie należy przyjąć, że
wobec braku zakazu powtórzenia tej czynności oraz zgodnie z literalnym brzmieniem
przepisu zamawiający może to uczynić wielokrotnie, musi jedynie zważyć na efektywność
wydatkowania środków i rozważyć, czy zasada racjonalnego dokonywania wydatków
pozwala na przyjęcie kolejnej oferty;
6)
powołując się na ustawę o finansach publicznych - art. 44 - wydatki publiczne winny
być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących
osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań,
w wysokości i terminach wynikających ze wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
7)
wskazaniem, że oferta AG-Complex Sp. z o.o. jest o 417.214,10 zł droższa od ceny
oferty pierwotnej wybranej oraz o 135.690,22 zł droższa do ceny oferty najkorzystniejszej
wybranej ponownie spośród pozostałych ofert;
8)
stwierdzeniem, że przedmiot zamówienia można pozyskać za cenę niższą niż
zaproponowana w ofercie kolejnej wg rankingu ofert.
Następnie w dniu 26.11.2015 r. Zamawiający wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego będące powtórzeniem postępowania w stosunku, do którego
wnoszone jest odwołanie - ogłoszenie BZP nr 174295 - 2015.
Jednocześnie w dniu 27.11.2015 r. Zamawiający udzielił zamówienia o tożsamym
przedmiocie, co „zakończone postępowanie” i zamówienie wszczęte w dniu 26.11.2015 r.
w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust 1 pkt 3 PZP Wykonawcy ROBSON
R. C. .
Stosownie do art. 7 ust 2 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy PZP
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jawność postępowania jest jednym
z elementów służącym realizacji zasady przejrzystości postępowania. To właśnie dzięki
przejrzystości postępowania można stwierdzić, czy doszło do naruszenia zasady równego
traktowania lub uczciwej konkurencji. Przejrzystość postępowania to nie tylko prowadzenie
go „na oczach wykonawców”, to również przejrzyste, czyli jasne i jednoznaczne reguły
udzielenia zamówienia określone w PZP a w przypadkach w nim nieuregulowanych -

w SIWZ. Najlepszą gwarancją przejrzystości postępowania jest, zatem .przewidywalność
decyzji Zamawiającego - w omawianym stanie faktycznym przewidywalność ta została
naruszona czynnością Zamawiającego dokonaną w oparciu o art. 94 ust 3 PZP, a następnie
wszczęciem dwóch zamówień w BZP.
Na wstępie Odwołujący podkreślił, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, celem
postępowania nie jest wybór najkorzystniejszej oferty i na wyborze oferty postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego się nie kończy. Postępowanie prowadzone na gruncie
PZP jest „postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego”, zatem celem jest jego
udzielenie poprzedzone wyborem najkorzystniejszej oferty. Stosownie do treści wyroku KIO
1737/14 - pamiętać też należy; że celem postępowania jest zapewnienie zamawiającemu
tego, aby po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania, miał możliwość podpisania
umowy z wykonawcą, który złożył mu ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp. (...) właściwym jest uznanie, że wspólnie odczytywana regulacja wypływająca
z kodeksu cywilnego oraz ustawy Pzp pozostawiają zamawiającemu możliwość wyboru. Tak
jak to zostało już wskazane, może on podjąć kroki mające na celu przymuszenie
wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na miejscu pierwszym, na drodze
sądowej do zawarcia z nim umowy bądź też podpisania umowy z wykonawcą, którego oferta
została sklasyfikowana na miejscu drugim.
Mając powyższe na uwadze, „zakończenie” postępowania w oparciu o art. 94 ust. 3
PZP jest czynnością, która może być przedmiotem odwołania, tak również:
•
orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny
Finansów Publicznych BDF1/4900/25/23/12/466 – art. 2 pkt 7a Pzp nie określa momentu
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w tej sprawie
rozstrzygające jest przede wszystkim stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale
III CZP103/10;
•
uchwała SN III CZP 103/10 - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 pkt 7a
ustawy (...), da się zdefiniować, jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający
się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu przesłania zaproszenia do składania ofert albo
przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis
nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia
wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
•
wyrok KIO 14/13 - Błędne jest wywodzenie z brzmienia jakichkolwiek innych
przepisów lub systematyki ustawy Pzp; że czynność zamawiającego podjęta na podstawie
art. 94 ust 3 Pzp nie mieści się już w ramach prowadzonego przez niego postępowania.

W przypadku dokonania wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 P.z.p., nie można uznać
uprzednio dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej za zakończenie postępowania, gdyż
jest nim dopiero wybór prowadzący do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w postaci udzielenia zamówienia publicznego, o którym
zamawiający ma obowiązek poinformować w ogłoszeniu. Wreszcie należy zauważyć, że
uznanie czynności zamawiających podjętych na podstawie art. 94 ust 3 ustawy Pzp za
niemieszczące się w ramach prowadzonych przez nich postępowań, powodowałoby
niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości tych czynności w drodze
wniesienia środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami tej ustawy.
Analogicznie stanowisko przedstawiają również wyroki: KIO 1968/12, KIO 1511/12, KIO
1275/12.
W świetle powyższego wskazać należy, iż postępowanie o zamówienie publiczne
kończy się, zatem w dwojaki sposób, albo przez zawarcie zamówienia publicznego, które
realizuje cel ustawy, albo przez unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy ten cel nie
może zostać osiągnięty (postanowienie KIO 2774/13). Podkreślić należy, iż błędne jest
wskazanie przez Zamawiającego, że kolejna oferta - Odwołującego - nie jest ani ofertą
z najniższą ceną, ani ofertą najkorzystniejszą, bowiem oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert (tj. drugą w kolejności). Podkreślić należy, iż
wynikiem postępowania na etapie wyboru oferty nie jest wyłącznie wybór oferty
najkorzystniejszej, lecz również w świetle art. 93 ust 4 Pzp, ustalenie kolejnej oferty, która
może okazać się najkorzystniejsza (wyrok KIO 2082/13). W piśmie z dnia 06.11.2015 r.
Zamawiający wprost ustalił, że oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą drugą
w kolejności, zatem w związku z faktem uchylenia się od zawarcia umowy przez Wykonawcę
Byś W. B., oferta Odwołującego stała się ofertą najkorzystniejszą spośród pozostałych.
Zamawiający wskazuje na stanowisko doktryny, zgodnie, z którym w oparciu o art. 94
ust 3 PZP możliwy jest wielokrotny wybór. Stanowisko to należy uznać za błędne, bowiem
stosownie do opinii UZP: Uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę na podstawie
art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Informator Urzędu Zamówień
Publicznych z 2012, nr 9, s. 25). W sytuacji, gdy wykonawca, który złożył najkorzystniejszą
ofertę uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia umowy,
zamawiający dokonuje wyboru kolejnej "najkorzystniejszej oferty" spośród ofert pozostałych
bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny Powyższe oznacza, że zostaje
wybrana oferta następna w kolejności i uprawnienie powyższe przysługuje zamawiającemu
tylko raz. Inne rozumienie tego przepisu mogłoby, bowiem prowadzić w wyjątkowych
sytuacjach do obowiązku wyboru oferty najmniej korzystnej, jeżeli wszyscy wyżej
sklasyfikowani wykonawcy odmówiliby podpisania umowy, co byłoby wprost sprzeczne
z zasadą celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi (arg. z art. 44 ust.

3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych...), a także celem
przepisów ustawy, którym jest m. in. wybór oferty najkorzystniejszej.
Podkreślić należy, iż opinia UZP w sposób bezsprzeczny określa kolejność
czynności, jakie Zamawiający winien podjąć w przypadku uchylenia się Wykonawcy od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego oferta została wybrana, jako
najkorzystniejsza. Stosownie do treści opinii, Zamawiający może wybrać ofertę drugą
w kolejności, chyba, że zachodzą przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania:
Należy również stwierdzić, że przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy
i jako taki, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extentendae, nie może być
interpretowany rozszerzająco. W związku z powyższym, z art. 94 ust 3 ustawy wyraźnie
wynika, że w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta wybrana została za najkorzystniejszą,
uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający może
wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród ofert pozostałych, a zatem nie ofertę
najkorzystniejszą, bo ta jest tylko jedna i została już wybrana, jeżeli nie zachodzą przesłanki,
o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy. Jeżeli zatem wykonawca, którego oferta została
wybrana na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy, również uchyli się od zawarcia umowy,
zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
(postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego).
Wyrażenie „może wybrać” zawarte w przepisie art. 94 ust 3 PZP wprost określa
możliwość wyboru oferty drugiej w kolejności, przy czym jego zastosowanie możliwe jest,
gdy, po pierwsze nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania a po drugie
Zamawiający nie korzysta z uprawnienia do skierowania roszczenia o zawarcie umowy
z Wykonawcą wybranym. Powyższe stanowisko potwierdza również KIO w wyrokach:
1)
KIO 1594/12 – art. 94 ust. 3 PZP nie stanowi o obowiązku, a o uprawnieniu
zamawiającego do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, gdy
wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy. Oznacza to, że
po stronie zamawiającego w pierwszej kolejności może pojawić się roszczenie o zawarcie
umowy wobec wybranego wykonawcy (art. 702 k.c.) lub też, według jego uznania, podjęcie
decyzji o wyborze kolejnej oferty z listy ofert uznanych za niepodlegające odrzuceniu
i uzyskującej kolejno najwyższą punktację, chyba, te oferta wykonawcy uchylającego się od
zawarcia umowy była jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu, bądź cena pozostałych ofert
przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
i zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania określona art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy
Pzp;
2)
KIO 1094/15 - 2 treści przepisu art. 94 ust. 3 Pzp jednoznacznie wynika iż wybór
kolejnej “najkorzystniejszej oferty" spośród ofert pozostałych, nie jest poprzedzany ich

ponowną oceną. Oznacza to, ze po stronie Zamawiającego, w pierwszej kolejności może
pojawić się roszczenie o zawarcie umowy wobec wybranego wykonawcy (art. 702 § 3 kc.
w zw. z art. 14 Pzp) lub też, według jego uznania, podjęcie decyzji o wyborze kolejnej oferty
z listy ofert uznanych za niepodlegające odrzuceniu i uzyskującej kolejno najwyższą
punktację. Brak jest podstaw w tym zakresie do twierdzenia, że wybór taki może nastąpić po
ponownym badaniu i oceny ofert, gdyż nie ma podstaw do kwestionowania dokonanej już
oceny ofert, chyba, że zajdą w sprawie inne szczególne okoliczności dla zmiany ustalonej
kolejności wykonawców według ustalonych w SIWZ kryteriów.
Z opisanej na wstępie sytuacji faktycznej wynika wprost, że Zamawiający w związku
z uchyleniem się Wykonawcy Byś W. B. od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie ma podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 1-
6 PZP, bowiem jak sam potwierdził, cena oferty Odwołującego, jako drugiej
w kolejności mieści się w kwocie, jaką przeznaczył na realizację zamówienia, zatem
uwzględniając treść wyroków KIO 1594/12 oraz 1094/15 winien dokonać wyboru oferty
drugiej w kolejności, jako najkorzystniejszej spośród pozostałych.
Zamawiający twierdzi jednocześnie, że przedmiot zamówienia można pozyskać za
cenę niższą niż zaproponowana w ofercie kolejnej wg rankingu ofert Wskazuje przy tym, że
oferta Odwołującego jest o 417.214,10 zł droższa od ceny oferty pierwotnej wybranej oraz
o 135.690,22 zł droższa do ceny oferty najkorzystniejszej wybranej ponownie spośród
pozostałych ofert. Stwierdzić, należy, iż Zamawiający nieudolnie próbował wykazać
dysproporcję między ceną oferty Odwołującego a ceną oferty, którą KIO uznała za rażąco
niską. Skoro oferta wybrana w dniu 01.10.2015 r. była ofertą z rażąco niską ceną, brak jest
logicznego uzasadnienia porównywania ceny tej oferty do ceny oferty Odwołującego w celu
wykazywania różnicy. Ponadto należy podkreślić, iż wysokość środków przeznaczonych na
realizację zamówienia wynosi 1.000.000,00 zł a cena oferty Odwołującego wynosi 885
275,70 zł - zatem dokonując wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych ofert - Zamawiający uzyskuje oszczędności w wysokości 114.724,30 zł.
Przypomnieć należy Zamawiającemu, iż cena oferty Odwołującego jest rynkowa
zarówno w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, jak i w porównaniu do tożsamych
zamówień udzielanych w poprzednich latach. W 2014 r. Zamawiający na tożsamy przedmiot
zamówienia przeznaczył kwotę 1.000.000,00 zł a w dniu 14.10.2014 r. oferty zostały złożone
za cenę:
•
BYŚ W. B. . - 662 673,04 zł (oferta uznana za najkorzystniejszą)
•
ROBSON R. C. - 873 226,71 zł
•
AG-COMPLEX Sp. z o.o. - 945 816,08 zł
•
POLSUPER Sp. z o. o. - 1 389 985,79 zł

W 2013 r. Zamawiający na tożsamy przedmiot zamówienia przeznaczył kwotę 1.300.000,00
zł a w dniu 03.10.2013 r. została złożona jedna oferta za cenę:
•
AG-COMPLEX Sp. z o.o. - 1 366 786,32 zł (oferta uznana za najkorzystniejszą).
Uwzględniając powyższe należy wskazać, iż przyjmując średnią cenę za tożsame usługi,
cenę oferty wybranej w 2013 r. oraz cenę oferty wybranej w 2014 r., (co daje średnią
1.014.829,42 zł) - uznać należy, iż cena Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu jest
niższa od średniej ceny, którą Zamawiający dotychczas płacił za tożsame usługi w podobnej
ilości. Zamawiający, zatem z naruszeniem art. 94 ust 3 PZP „zakończył” postępowanie bez
wyboru najkorzystniejszej oferty sposób pozostałych ofert.
Uzasadnienie „zakończenia” postępowania podane przez Zamawiający w zakresie
wskazanym w art. 44 ustawy o finansach publicznych, zgodnie, z którym wydatki publiczne
winny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących
osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań,
w wysokości i terminach wynikających ze wcześniej zaciągniętych zobowiązań
zdezaktualizowało się czynnościami, które podjął Zamawiający, bowiem nie wziął pod uwagę
kosztów przeprowadzenia kolejnych postępowań.
Ponadto wskazać również należy, iż Zamawiający w dniu 26.11.2015 r. wszczął
przetarg oznaczony numerem Rz.271.49.2015, jako „krajowy” będący powtórzeniem
postępowania, którego dotyczy odwołanie (wykonanie całodobowego utrzymania zimowego
na terenie Legionowa dróg gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów
pieszych, ścieżek rowerowych i przystanków komunikacji), tj. z naruszeniem terminu,
o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP, bowiem wynik postępowania tzw. „zakończenie”
w trybie art. 94 ust 3 PZP stanowi czynność, której dokonanie lub zaniechanie niezgodnie
z przepisami PZP stanowi podstawę do wniesienia odwołania. Termin składania ofert w w/w
przetargu został ustalony na dzień 04.12.2015 r. a termin realizacji zamówienia: od
01.02.2016 r. do 15.04.2016 r.
Jednocześnie w dniu 27.11.2015 r. Zamawiający udzielił zamówienia oznaczonego
numerem Rz.271.50.2015 o tożsamym przedmiocie (wykonanie całodobowego utrzymania
zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych,
ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i przystanków komunikacji) w trybie zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 3 PZP Wykonawcy ROBSON R. C., który nie brał
udziału w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie ani nie świadczył dla Zamawiającego
tożsamych usług w dwóch ostatnich latach. Zamawiający udzielenie zamówienia uzasadnił,
wskazując, że:
•
Zgodnie z art. 67 ust 1 pkt 3 ustawy (...) Zamawiający może udzielić zamówienia
w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn

leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla
innych trybów udzielenia zamówienia. Przepis ten umożliwia, zatem udzielenie zamówienia
w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności: a) wyjątkowa sytuacja,
b) przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, c) sytuacji tej
zamawiający nie mógł przewidzieć, d) wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia, e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania
zamówienia. Pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami powinien zachodzić
związek przyczynowo- skutkowy oraz związek czasowy.
•
W ocenie Sądu Apelacyjnego (wyrok SA z 21.01.2015 r. sygn. I ACa 1201/14)
przepis art. 67 ust 1 pkt 3 pzp. znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy zamawiający
w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej
reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcie
bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub tycia czy zabezpieczenie majątku przed
poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach. Muszą to, zatem być sytuacje wykraczające
poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego.
•
Jak podkreśla się w literaturze wyjątkową sytuacją będzie takie zdarzenie, którego
wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym
przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana
w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować
dłużnik, Do takich wyjątkowych sytuacji należy zaliczyć zjawiska losowe i niezależne od
zamawiającego, tj. zdarzenia o charakterze przyszłym, nieprzewidzianym, nagłym
i niezależnym od woli zamawiającego (wyrok KIO z 15.02.2012 r. KIO/KD 17/12).
•
Wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, musi być dla
zamawiającego nieprzewidywalna. Wyjątkowa sytuacja nie może wynikać z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego (zaniedbań, niezachowania należytej staranności,
niedbalstwa). Specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w
stanie przewidzieć jej wystąpienia. Charakter niemożliwy do przewidzenia będzie miała
również konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia będąca rezultatem
przeciągającego się, bez winy zamawiającego, postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
•
W zaistniałym stanie faktycznym zamawiający omawianą procedurę udzielenia
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 3 ustawy pzp
(do czasu rozstrzygnięcia procedury konkurencyjnej - przetargu nieograniczonego),
poprzedził przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych a wartość

zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust,
8 ustawy PZP. Przedmiotem zamówienia postępowania przeprowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego było Zadanie 1: (...) Zamawiający wszczynając postępowanie
w w/w terminie brał pod uwagę także średni czas prowadzonych przez siebie postępowań,
jak również średni czas trwania postępowań powyżej progów UE opublikowany
w Sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu zamówień
publicznych w 2014 roku wynoszący w: - 2011 roku: 81 dni; - 2012 roku: 86 dni; - 2013 roku:
92 dni; - 2014 roku: 90 dni. Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na 127 dni przed dniem wszczęcia postępowania o zamówienie w trybie
zamówienia z wolnej ręki Powyższe dowodzi o działaniu Zamawiającego z należytą
starannością. Zamawiający wziął pod uwagę prawdopodobne okoliczności mogące mieć
wpływ na wynik postępowania (czas publikacji ogłoszenia, badania ofert, możliwości złożenia
odwołania i ponownego wyboru) i z odpowiednim wyprzedzeniem wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.
Ponadto zamawiający wszczynając postępowanie, posiadał prawną możliwość skorzystania
z zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp,
przewidzianych w postępowaniu prowadzonym na tożsamy przedmiot zamówienia w 2014
roku - ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ na wypadek nieprzewidzianych przez
zamawiającego okoliczności mających wpływ na termin wyboru oferty w postępowaniu
wszczętym 22.07.2015 r. Zamawiający miał to na uwadze, przy przeprowadzaniu
postępowania w roku 2015, a więc przyjął, że termin, w jakim wszczął postępowanie
i podpisze umowę o zamówienia publiczne jest w pełni bezpieczny dla utrzymania
bezpieczeństwa na drogach w czasie zimowym. Zakładając hipotetycznie chęć wszczęcia
przez zamawiającego postępowania w okresie wcześniejszym, np. w dacie obwiązywania
poprzedniej umowy, zamawiający nie mógł w tym okresie: - opisać przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mające pływ na wynik
postępowania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1
ustawy pzp), ponieważ w chwili wszczęcia postępowania w okresie realizacji poprzedniej
umowy nie posiadał pełnej wiedzy, co do zakresu przedmiotu zamówienia), - określić
kryteriów oceny ofert (art. 91 ustawy pzp) w szczególności kryterium najniższej ceny,
w której to zamawiający stosuje algorytm do wyłonienia najkorzystniejszej oferty,
opracowany na podstawie wielkości określonych czynności (tj. liczba akcji ciągłych, płużenia,
posypywania mieszanką piaskowo-solną, posypywania piaskiem, udrożnienia upustu
ulicznego) zrealizowanej uprzednio umowy.
•
W dniu 27.10.2015r. KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
w zakresie Zadania 1 unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty

złożonej przez przystępującego i dokonanie ponownej oceny ofert (...) W uzasadnieniu
prawnym wyroku KIO z dnia 27.10.2015 r. Izba stwierdziła, iż „w rozpoznawanej sprawie
zamawiający zasadnie wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zaoferowana przez
przystępującego cena jest niższa o 53% od szacowanej wartości zamówienia oraz o 33%
niższa od średniej arytmetycznej pozostałych ofert. 1 dalej: Do złożonych przez
przystępującego wyjaśnień odwołujący w odwołaniu podniósł szereg zarzutów dotyczących
m.in. wykazanego doświadczenia, kalkulacji ceny za akcję ciągła na 1 km jezdni, metody
wyliczenia ceny za środki do posypywania jezdni itp. Przystępujący powinien, zatem
w postępowaniu odwoławczym podjąć próbę wykazania, iż informacje zawarte w złożonych
przez niego wyjaśnieniach są słuszne i uzasadnionej...] Podkreślenia wymaga, że
wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w wyniku wezwania wystosowanego przez
zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp . Izba w postępowaniu odwoławczym
ocenia, bowiem zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawalnym
przypadku - trafności oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień. Tymczasem
przystępujący zarówno w złożonym piśmie procesowym, jak i w wyjaśnieniach składanych
na rozprawie, nie tylko nie wykazał zasadności złożonych wyjaśnień, ale wręcz sam je
zanegował. Wobec powyższego zamawiający znalazł się w sytuacji, w której na posiedzeniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą nie miał prawnych możliwości skutecznej obrony
twierdzenia, że cena oferowana przez Przystępującego do odwołania nie jest ceną rażąco
niską, ponieważ ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp w tym przypadku
spoczywał na przystępującym. ” Tym samym była to sytuacja dla zamawiającego wyjątkowa,
niezależna od zamawiającego, w której to nie można doszukiwać się jego winy.
•
Zamawiający zgodnie z wyrokiem z dnia 27 października 2015 r. Krajowej Izby
Odwoławczej (Sygn. Akt: KIO 2217/15) uwzględniającym odwołanie w zakresie zarzutu
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp oraz naruszenie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i nakazującym zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez
Zakład Zieleni Sp. z o. o., ul. Kozielska 4 lok. 38, 01-163 Warszawa, jako zawierającą rażąco
niską cenę oraz nakazującym ponowną ocenę i badanie ofert (w zakresie Zadania 1),
unieważnił czynność wybory najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Zieleni
Sp. z o. o., ul Kozielska 4 lok 38, 01-163 Warszawa oraz dokonał ponownej oceny i badania
ofert.
•
W dniu 6 listopada 2015 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu wybierając ofertę wykonawcy BYŚ W. B. . Zamawiający
wyznaczył termin podpisania umowy na dzień 17 listopada 2015 r. na godzinę 12:00. Na

mocy zapisów § 16 ust. 1 SIWZ Wykonawca zobowiązany był do wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 5% maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy dla Zadania 1. Wykonawca w dniu
17.11.2015 r. przesłał zamawiającemu projekt zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Wykonawca w dniu 17 listopada 2015 r. nie stawił się na podpisanie umowy oraz
w ostateczności nie wniósł wymaganego zabezpieczenia, po czym w dniu 18.11.2015 r.,
poinformował zamawiającego, iż rezygnuje z zawarcia umowy w przedmiotowym
postępowaniu. Zgodnie z treścią pisma powodem rezygnacji było długotrwające
postępowanie oraz podpisanie w tym okresie umów tożsamych z przedmiotem zamówienia,
a co za tym idzie ograniczenia personalne i sprzętowe. Powyższa sytuacja była dla
zamawiającego wyjątkowa i nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
Zamawiający nie mógł przewidzieć, że wykonawca, który wniesienie odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej, posiadając interes prawny aktywnie uczestniczy w posiedzeniu Izby
celem: unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego, dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego,
w ostateczności nie podpisze umowy na realizację Zadania 1.
•
W dniu 23.11.2015 r. zamawiający zamknął postępowanie, nie dokonując wyboru
oferty kolejnego wykonawcy, pomimo iż cena kolejnej oferty jest niższa niż wysokośćśrodków przewidzianych na sfinansowanie zamówienia - odstąpił tym samym od
skorzystania z uprawnienia wynikającego z art. 94 ust 3 ustawy Pzp - zawarcia umowy
z wykonawcą, który taką ofertę złożył. Przepis art. 94 ust. 3 ma charakter fakultatywny
(zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, nie zaś
wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert). Jeżeli wykonawca, którego
oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający nie
ma obowiązku wybrania oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badania i oceny (wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2012 r., KIO
1594/12). Tym samym w niniejszym postępowaniu zamawiający zamknął postępowanie nie
dokonując czynności unieważnienia. Zamkniecie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego było dla Zamawiającego czynnością mało prawdopodobną, nieprzewidzianą
w ustawie Pzp.
•
Jak podkreśla się w piśmiennictwie, zamawiający należący do sektora finansów
publicznych winni rozważyć przy korzystaniu z uprawnienia określonego w art. 94 ust 3
ustawy Pzp zasady dotyczące wydatkowania środków publicznych oraz dokonać zwykłego
bilansu zysków i strat i ocenić, jakie działanie będzie korzystniejsze dla zamawiającego
w świetle przedmiotowych zasad. Kluczową w niniejszym stanie faktycznym jest okoliczność,że kolejna oferta - wykonawcy AG- Complex Sp. z o. o. Warszawa nie jest ani ofertą

z najniższą ceną, ani ofertą najkorzystniejszą. Kwestią niesporną w doktrynie i orzecznictwie
jest uznanie zawarcia umowy, jako zasadniczego celu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
•
Tym samym podmiot zamawiający jest zobligowany w ramach swoich działań do
realizacji tego celu, tj. dążenia do wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym zawarcia
z wykonawcą, który taką ofertę złożył, umowy. Cel taki również winien przyświecać organom
stosującym prawo w ramach wykładni celowościowej przepisów ustawy Pzp. W wyroku KIO
z dnia 19 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 459/12) zostało wskazane w uzasadnieniu powołując
się na postanowienie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI
Ga 192/10), w którym czytamy, że: Interpretacja norm prawnych zawartych w Prawie
zamówień publicznych winna być dokonywana przede wszystkim w świetle celu tego
postępowania, to jest, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc wydatkowania
pieniędzy publicznych w sposób racjonalny i celowy poprzez uzyskanie za jak najniższą
cenę ekwiwalentu w postaci usługi, towaru. To temu celowi służyło wprowadzenie przez
ustawodawcę unormowania Prawo zamówień publicznych. Tym samym decyzja
zamawiającego o wyborze oferty kolejnego wykonawcy powinna być związana z analizą, czy
wypełnione są przesłanki art. 44 ustawy z 27.8.2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr
157, poz. 1240 ze zm.), tj.: wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach
wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
•
W uzasadnieniu takiego działania zamawiający wskazuje na fakty, że cena kolejnej
oferty (AG- Complex Sp. z o.o. Warszawa) liczona na podstawie algorytmu do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty jest wyższa o 417.214,10 zł brutto (o 89,14%) od ceny oferty
pierwotnie wybranej, o 135.690,22 zł (o 18,10%) od ceny oferty najkorzystniejszej wybranej
ponownie spośród pozostałych ofert oraz wyższa o 222.602,67 zł brutto (o 33,59%) od ceny
oferty wykonawcy BYŚ W. B. wybranego w postępowaniu o zamówienia publiczne w 2014
roku (umowa zakończona 15 kwietnia 2014r.). W wyniku przeprowadzonej analizy
zamawiający stwierdził, że przedmiot zamówienia objęty postępowaniem można pozyskać
za cenę niższą niż zaproponowana w ofercie kolejnej według rankingu ofert.
Zamawiający zamykając postępowanie o sygn. Rz.271.30.2015 dla Zadania 1:
Wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych
utwardzonych,
osiedlowych/wewnętrznych,
ciągów
pieszych,ścieżek
rowerowych
i przystanków komunikacji, miał na uwadze również fakt, że skorzysta z przysługującego mu
uprawnienia, o którym mowa w art. 67 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. Mając to na uwadze
zamawiający miał prawo przeprowadzić procedurę negocjacyjną, w trybie zamówienia

z wolnej ręki o którym mowa w art. 67 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. na przedmiot zamówienia (...)
w kwocie nieprzekraczającej 50 % wartości zamówienia podstawowego tj. 500.000.00 zł
•
Z uwagi na treść pisma otrzymanego w dniu 18.11.2015 r. od wykonawcy BYŚ W. B.
Warszawa informujące o ograniczeniach personalnych i sprzętowych, Wydział Gospodarki
Komunalnej skierował zapytanie do wykonawcy dotyczące możliwości świadczenia umowy
na wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych
utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i
przystanków komunikacji realizowanej w ramach zamówienia uzupełniającego w trybie z
wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wykonawca BYS W. B., Warszawa
pismem z dnia 20.11.2015 r. stwierdził, że nie jest w stanie świadczyć umowy na
wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych
utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i
przystanków komunikacji realizowanej w ramach zamówienia z wolnej ręki.
•
Mając na uwadze stan faktyczny zdaniem zamawiającego, miał on charakter
wyjątkowy, niemożliwy do przewidzenia, będący rezultatem przeciągającego się, bez winy
zamawiającego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Winy zamawiającego
nie można stwierdzić na żadnym etapie postępowania, tj.: - planowania postępowania (czas
publikacji ogłoszenia, badania ofert, możliwości złożenia odwołania i ponownego wyboru), -
złożenia odwołania od wyboru oferty najkorzystniejszej, uwzględnienia odwołania w wyniku
nie podjęcia przez przystępującego próby wykazania, iż informacje zawarte w złożonych
przez niego wyjaśnieniach są słuszne i uzasadnione, - nieprzystąpienia odwołującego do
podpisania umowy w wyniku ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, - niemożliwości
udzielenia zamówienia uzupełniającego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
z powodów braku zainteresowania BYŚ W. B. .
•
Zamawiający wykonując czynności mające na celu wybór oferty najkorzystniejszej
działał z należytą starannością, wziął pod uwagę prawdopodobne okoliczności mogące mieć
wpływ na wynik postępowania. Nie mógł natomiast założyć za prawdopodobne wystąpienie
okoliczności, o których mowa wyżej. Przyjęcie odmiennej wykładni oznaczałoby, że
zamawiający miał realną możliwość zapobieżenia takim sytuacjom, a tak nie było.
Zamawiający musiałby wszczynać postępowanie z nieokreślonym wyprzedzeniem. Nie jest
to jednak możliwe z uwagi na procedury finansowe oraz fakt, iż opis przedmiotu zamówienia
mógłby nierzetelny.
•
W literaturze przedmiotu zgodnie podkreśla się, iż dokonując w danym stanie
faktycznym analizy, czy dopuszczalne jest zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na
podstawie przesłanki określonej w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, należy mieć na
uwadze jego cel. Jest nim przede wszystkim potrzeba natychmiastowego udzielenia

zamówienia podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania
niezwłocznego podjęcia działań mających na celu uniknięcie tych skutków.
•
Zgodnie z orzecznictwem ETS natychmiastowość wykonania zamówienia musi
wynikać z konieczności ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest
wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku
w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich
interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie
w majątku i ochronę środowiska. Ochrona danego interesu może jednakże nastąpić jedynie
zgodnie z zasadą proporcjonalności, tzn. zamówienie publiczne, które może być udzielone
w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., powinno jedynie
dotyczyć zakresu, jaki jest absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków
nieprzewidywalnego
zdarzenia,
zabezpieczenia
najpilniejszych,
bieżących
potrzeb
zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień
publicznych w warunkach wolnej konkurencji. W rozpatrywanej sprawie potrzeba
natychmiastowego udzielenia zamówienia wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia, jakim
jest wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych
utwardzonych,
osiedlowych/wewnętrznych,
ciągów
pieszych,ścieżek
rowerowych
i przystanków komunikacji. Specyfika przedmiotu zamówienia przemawia za koniecznością
ciągłego świadczenia tego typu usług w okresie zimowym ze względu na interes publiczny.
Nietrudno, bowiem wyobrazić sobie skutki nieodśnieżenia dróg i chodników w gminie nawet
w krótkim czasie, a tym bardziej na przestrzeni kilku czy kilkunastu tygodni, jakie potrzebuje
zamawiający na rozstrzygnięcie postępowania w trybie konkurencyjnym - przetargu
nieograniczonego.
•
Ze względu na okoliczność natychmiastowego (z dnia na dzień) udzielenia
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust 1 pkt 3, zamawiający po
wszczęciu postępowania nie zamieścił ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy.
Zamawiający musiał podjąć natychmiastowe działania ze względu na zbliżające się
niekorzystne warunki atmosferyczne: prognozowane opady śniegu, ujemne temperatury,
którym jednocześnie towarzyszyć będzie wysoka (blisko 100%) wilgotność powietrza
powodująca zjawisko gołoledzi, co stwarzać będzie realne zagrożenie bezpieczeństwa
uczestników ruchu drogowego, jak również pieszych poruszających się po miejskich
chodnikach. W ocenie zamawiającego niepodjęcie stosownych działań spowodowałoby
powstanie katastrofalnych skutków społecznych: zwiększania liczby wypadków, kolizji,
potrąceń pieszych, uszkodzeń mienia oraz uszkodzeń ciała.
W dniu 25.11.2015 r. Zamawiający rozpoczął procedurę o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp,
mającej na celu udzielenie zamówienia publicznego do czasu rozstrzygnięcia postępowania

w trybie konkrecyjnym - przetargu nieograniczonego. Zamówienie zostało udzielone w dniu
27.11.2015 r. wykonawcy ROBSON R. C., Arciechów 10, 05-255 Stare Załubice, który
zaoferował: - cenę ryczałtową brutto w zł za akcję ciągłą na 1 km jezdni
o 27,49% niższą niż cena w ofercie kolejnego wykonawcy zaoferowana w prowadzonym
uprzednio przez zamawiającego przetargu nieograniczonym, - cenę ryczałtową brutto w zł za
jednokrotne płużenie na odcinku 1 km jezdni o 13,79% niższą, - cenę ryczałtową brutto w zł
za jednokrotne posypywanie mieszanką piaskowo-solną na odcinku 1 km jezdni o 52,42%
niższą, - cenę ryczałtową brutto w zł za jednokrotne posypanie piaskiem na odcinku 1 km
jezdni o 58,33% niższą, - cenę ryczałtową brutto w zł za jednokrotne odśnieżenie i posypanie
piaskiem powierzchni 100 m2 ciągu pieszego, ścieżki rowerowej i przystanku komunikacji
o 37,50% niższą, - cenę ryczałtową brutto w zł za jednokrotne udrożnienie jednego wpustu
ulicznego o 50,00% niższą, - cenę ryczałtową brutto w zł za jednokrotne usunięcie śliskości
przy użyciu solanki lub zwilżonej soli na odcinku 1 km jezdni o 35,59% niższą. Umowa
została podpisana na okres od dnia podpisania do 31.01.2016 r. tj. na czas niezbędny do
rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Jednocześnie w dniu 26.11.2015 r. zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, którego wartość na podstawie nowych okoliczności (wartość udzielonych
zamówień na zadanie 2 i 3 w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie za
zadanie 1 postępowanie zamknięto, wartość zamówienia z wolnej ręki, średnia arytmetyczna
złożonych i nieodrzuconych ofert w postępowaniu o sygnaturze Rz.271.30.2015, czyli firm
BYŚ W. B. oraz AG- COMPLEX została ustalona poniżej kwot określonych w art. 11 ust. 8
ustawy pzp, publikując w dniu 26.11.2015 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 174295-2015 ogłoszenie o zamówieniu.
•
W przedstawionym stanie faktycznym, zamawiający stoi na stanowisku, że udzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp,
mającej na celu udzielenie zamówienia publicznego do czasu rozstrzygnięcia postępowania
w trybie konkrecyjnym - przetargu nieograniczonego, spełnia wszystkie okoliczności,
o których mowa w w/w przepisie ustawy.

Uwzględniając powyższe obszerne uzasadnienie udzielenia zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki Odwołujący wskazał, co następuje:
Po pierwsze, Zamawiający zadanie 1 realizowane w „zakończonym” postępowaniu
Rz.271.30.2015 oszacował na wartość powyżej równowartości 207.000 euro - zakończone
postępowanie podzielone było na 3 zadania, z których dwa zostały udzielone. Wszczynając
kolejne postępowanie Rz.271.49.2015 w trybie przetargu nieograniczonego oraz
postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki Rz.271.50.2015 oszacował ich wartość na

kwotę poniżej równowartości 207.000 euro, traktując te zamówienia, jako zamówienia
odrębne w stosunku do zamówienia udzielonego w postępowaniu Rz.271.30.2015.
Zamawiający wskazał, iż wartość zamówień Rz.271.49.2015 oraz Rz.271.50.2015
oszacował
przyjmującśrednią
arytmetyczną
złożonych
i
nieodrzuconych
ofert
w postępowaniu o sygnaturze Rz.271.30.2015, czyli Wykonawcy BYŚ W. B. oraz
Odwołującego.
Stosownie do treści art. 32 ust 4 Pzp, Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość
składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość
poszczególnych części zamówienia - uwzględniając powyższe, Zamawiający może
oszacować wartość powtarzanego zamówienia ponownie, w oparciu o złożone oferty, przy
czym w świetle w/w przepisu zamówienia oznaczone numerami Rz.271.49.2015 oraz
Rz.271.50.2015 są dalej częściami zamówienia tego „zakończonego” zamówienia, bowiem
potrzeba ich udzielenia nie pojawiła się po udzieleniu zamówienia Rz.271.30.2015 a wręcz
przeciwnie - była ich częścią.
Ani doktryna, ani literatura przedmiotu, a tym bardziej ustawa PZP, nie dopuszcza
możliwości przeprowadzenia postępowań niejako na próbę, np. celem oszacowania wartości
zamówienia - tę czynność Zamawiający obowiązany jest dokonać przed wszczęciem
zamówienia. Stosownie do art. 34 ust 1 PZP Podstawą ustalenia wartości zamówienia na
usługi lub dostawy powtarzające się okresowo jest łączna wartość zamówień tego samego
rodzaju: 1) udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku
budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz
prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem, albo, 2) których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12
miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie. Udzielenie pewnego zakresu
zamówienia, które Zamawiający podzielił na części, nie powoduje automatycznie uzyskania
przez nieudzieloną część zamówienia charakteru odrębnego, tj. takiego, którego wartość nie
łączy się z wartością wszystkich zamówień. W świetle art. 32. ust 4 PZP Zamawiający może
z określonych względów dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których
będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przy
czym wartością każdej z części zamówienia, jest łączna wartość wszystkich części
zamówienia. W konsekwencji przy udzieleniu każdej z części zamówienia Zamawiający
będzie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy PZP właściwych dla łącznej wartości
zamówienia, - co Zamawiający w omawianej sytuacji faktycznej bezsprzecznie naruszył.
Po drugie, zwrócić należy uwagę na fakt, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów
PZP udzielił zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust 1 pkt 3 PZP:

1)
wykonawcy, który nie brał udziału w „zakończonym” postępowaniu, wykazując, iż
ceny jednostkowe zaproponowane przez tego wykonawcę są niższe niż ceny zaoferowane
przez Odwołującego - po pierwsze należy pokreślić, iż „cenę” zamówienia stanowi iloczyn
cen jednostkowych i poszczególnych ilości usług, bez ilości usług nie da się ustalić „ceny”
zamówienia, po drugie, zastanawiające jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który udziału
w „zamkniętym” postępowaniu nie brał, a jednocześnie Zamawiający nie podjął dialogu
z wykonawcą Zakład Zieleni Sp. z o.o., którego ofertę, z rażąco niską ceną, pierwotnie
wybrał. Odwołujący przedstawił porównanie cen jednostkowych oferty Zakład Zieleni
Sp. z o.o. w stosunku do oferty Odwołującego oraz wskazanych przez Zamawiającego różnic
w cenach zaoferowanych przez ROBSON R. C. . Porównanie wskazuje, że
5 z 7 cen jednostkowych oferty realizującego zamówienie w trybie zamówienia z wolnej ręki
jest wyższych niż ceny jednostkowe zaoferowane przez Zakład Zieleni Sp. z o.o.;
2)
z naruszeniem przesłanek udzielenia zamówienia wskazanych w w/w przepisie -
mianowicie:
a)
na dzień udzielenia zamówienia nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja wymagającego
natychmiastowego wykonania zamówienia:
•
Zamawiający jedynie uprawdopodobnił, i to w sposób mierny (z uwagi na aktualne
warunki pogodowe w szczególności utrzymującą się dodatnią temperaturę) możliwość jej
wystąpienia, wskazując: Zamawiający musiał podjąć natychmiastowe działania ze względu
na zbliżające się niekorzystne warunki atmosferyczne: prognozowane opady śniegu, ujemne
temperatury, którym jednocześnie towarzyszyć będzie wysoka (blisko ¡00%) wilgotność
powietrza powodująca zjawisko gołoledzi, co stwarzać będzie realne zagrożenie
bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego, jak również pieszych poruszających się po
miejskich chodnikach
•
powyższe oznacza, że przyczyna udzielenia zamówienia jeszcze nie wystąpiła,
a Zamawiający zamówienia udziela niejako na wyrost, zatem w świetle doktryny należy
stwierdzić, iż podstawowa przesłanka udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust 1 pkt 3 PZP
nie została wykazana:
-
Okolicznością niezbędną do zastosowania trybu z wolnej ręki jest wymóg
natychmiastowego wykonania zamówienia. Wielki Słownik Języka Polskiego definiuje
określenie "natychmiastowy", jako taki, który nastąpił lub nastąpi w jak najkrótszym czasie po
pewnym innym zdarzeniu, o którym mowa lub o którym wiadomo. Odnosząc powyższe do
treści art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. podkreślić należy, że potrzeba natychmiastowego wykonania
zamówienia oznacza wykonanie zamówienia jak najszybciej, zaraz po ustąpieniu
okoliczności, które tę potrzebę spowodowały. Przyjmuje się, że „natychmiastowe wykonanie
zamówienia" oznacza konieczność jego realizacji "szybciej niż pilnie", czyli właściwie "z dnia
na dzień", (uchwała KIO/KD 16/15),

-
Wyjątkowość sytuacji, o której mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, nie może
kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy sitami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest
związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością, osobliwością.
Wyjątkowość sytuacji, o której mowa w przepisie, to wystąpienie okoliczności
nadzwyczajnych to jest takich, które nie mają charakteru typowych, przeciętnie spotykanych
i statystycznie oczekiwanych (uchwała KIO/KD 2/15),
-
Literalna wykładnia sformułowania "konieczności natychmiastowego wykonania
zamówienia" nasuwa wniosek, że objęte są nią sytuacje, w których przedmiot zamówienia
musi zostać wykonany niemalże natychmiast po udzieleniu zamówienia publicznego
(zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego). W tym przypadku nacisk położony
został na szybkość osiągnięcia przez zamawiającego pożądanego efektu w postaci realizacji
zamówienia publicznego (uchwała KIO/KD 81/14),
-
Istotne jest odróżnienie przesłanki "pilności udzielenia zamówienia publicznego" od
przesłanki "konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie wszystkie
zamówienia. które powinny być udzielone w trybie pilnym. Wymagają natychmiastowego ich
wykonania. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia wynika najczęściej
z konieczności przeciwdziałania lub usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie
była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu
zaistnienia, której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania
określonego rodzaju zamówienia. Przykładem takiej sytuacji może być wystąpienie w sposób
niespodziewany klęski żywiołowej (np. powodzi) i z tego względu istnieje potrzeba
natychmiastowej realizacji zamówień niezbędnych do zapobieżenia, ograniczenia lub
natychmiastowego usunięcia jej skutków (np. zakupy na akcję ratowniczą, wykonanie prac
umożliwiających jedyny dojazd do miejscowości, prace porządkowe mające na celu
zapobieżenie epidemiom itp.) - wówczas, po spełnieniu przewidzianych prawem przesłanek,
uzasadnione jest skorzystanie z dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (uchwała KIO/KD
70/14).
b)
sytuację związaną z koniecznością przeprowadzenia kolejnej procedury udzielenia
zamówienia Zamawiający wywołał sam, zatem nie może podnosić, iż przyczyny udzielenia
zamówienia nie leżą po stronie Zamawiającego - gdyby Zamawiający dokonał wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej spośród pozostałych nie musiałby udzielać
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust 1 pkt 3 PZP oraz
wszczynać postępowania w trybie przetargu nieograniczonego - a w stosunku do obu
publikując ogłoszenia w BZP,
c)
nie sposób jest uzasadnić, iż udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej
ręki było sytuacją, której Zamawiający nie mógł przewidzieć w momencie, gdy w dniu
23.11.2015. Zamawiający „zakończył” postępowanie twierdząc, że zamówienie może

pozyskać za cenę niższą niż cena Odwołującego, a 2 dni później tj. w dniu 25.11.2015 r.
rozpoczyna procedurę udzielenia zamówienia wysyłając zaproszenie do negocjacji do
wykonawcy, który nie brał udziału w postępowaniu a jeszcze przed „zakończeniem”
zamówienia tj. w dniu 20.11.2015 r. Zamawiający uzyskuje od Wykonawcy Byś W. B.
potwierdzenie, iż nie zrealizuje zamówień uzupełniających w stosunku do zamówienia
udzielonego w ubiegłym roku, - zatem na dzień „zakończenia” postępowania tj. 23.11.2015.
r. Zamawiający ma wiedzę, że po pierwsze nie udzieli zamówień uzupełniających
wykonawcy wybranemu w 2014 r. a zatem musi mieć wiedzę, za ile może uzyskać przedmiot
zamówienia, - co umożliwia mu „zakończenie” postępowania bez wyboru oferty i
jednocześnie stanowi według niego uzasadnienie udzielenia zamówienia w trybie
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 3 PZP, twierdząc, że „zakończenie”
postępowania było sytuacją, której nie mógł przewidzieć;
d)
pod wątpliwość należy poddać również uzasadnienie w zakresie ustalenia, że
udzielone zamówienie dotyczy zakresu, jaki jest absolutnie konieczny i niezbędny do
usunięcia skutków nieprzewidywalnego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących
potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania
zamówień publicznych w warunkach wolnej konkurencji, - bowiem Zamawiający udzielił
zamówienia, którego realizacja nie jest możliwa do przewidzenia, z uwagi na
nieprzewidywalność warunków pogodowych a termin jego realizacji określił do dnia
31.01.2016 r. a otwarcie ofert w postępowaniu Rz.271.49.2015 nastąpi za 2 dni od złożenia
odwołania tj. dnia 04.12.2015 r. - 2 miesiące realizacji zamówienia udzielonego w trybie art.
67 ust 1 pkt 3 PZP w stosunku do terminu realizacji określonego w „zakończonym”
postępowaniu tj. 15.04.2016r., - zatem termin realizacji zamówienia z wolnej ręki stanowi 2/5
terminu realizacji określonego w „zakończonym” postępowaniu, nie jest to, zatem czas
absolutnie niezbędny i konieczny do zabezpieczenia najpilniejszych potrzeb Zamawiającego,
bowiem potrzeby te, o ile są zdefiniowane, to ich realizacja uzależniona jest od
nieprzewidywalnych czynników zewnętrznych a uwzględniając tą nieprzewidywalność
Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejsza spośród
pozostałych zamiast podejmować próbę wykazania niegospodarności środków publicznych
przy wyborze oferty Odwołującego jednocześnie nie wiedząc, jakie ceny zaoferowane
zostaną w przyszłym przetargu,
e)
nie można z całkowitą pewnością wykazać, iż zamawiający nie może zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, bowiem: Dla udzielania
zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział inne niż wolna ręka tryby, mianowicie -
tryby negocjacyjne bez konieczności zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu. Tryb
zamówienia z wolnej ręki jest bowiem ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu
zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania

w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (uchwała KIO/KD 2/15).
Ponadto w uzasadnieniu Zamawiający powołał również szereg okoliczności,
podważających uzasadnienie m.in. wskazał, że:
1)
Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na 127 dni
przed dniem wszczęcia postępowania o zamówienie w trybie zamówienia z wolnej ręki
-
podając jednocześnie dane statystyczne publikowane przez UZP wskazując na
należytą staranność - średni czas trwania procedury nie może być wyznacznikiem „należytej
staranności” Zamawiającego uwzględniając fakt, że Zamawiający nawet nie skorzystał
z możliwości, jaką daje art. 43 ust. 3 PZP w zakresie publikacji wstępnego ogłoszenia
informacyjnego w Suplemencie Dz. Urz. UE czy też zamieszczenia takiej informacji w profilu
nabywcy celem skrócenia terminu składania ofert o prawie połowę w postępowaniu, którego
równowartość przekracza 207.000 euro,
2)
Zamknięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było dla
Zamawiającego czynnością mało prawdopodobną, nie przewidzianą także w ustawie pzp -
w sytuacji, gdy 3 dni przed „zamknięciem” postępowania Zamawiający ma wiedzę, że
zamówień uzupełniających nie udzieli oraz wskazuje w uzasadnieniu, że zamówienie może
pozyskać za cenę niższa niż zaoferowana przez Odwołującego - to Zamawiający planuje
„zakończenie” postępowania bez wyboru oferty, ponadto Zamawiający słusznie wskazuje, iż
„zamknięcia” postępowania nie przewidują przepisy PZP zatem oczywistym jest, że takiego
zakończenia nawet oferenci spodziewać się nie mogli, co wprost godzi w przejrzystość
prowadzonego postępowania,
3)
cena oferty Odwołującego w „zakończonym” postępowaniu jest wyższa o 222.602,67
zł brutto (o 33,59%) od ceny oferty wykonawcy BYŚ W. B. wybranego w postępowaniu o
zamówienia publiczne w 2014 roku (umowa zakończona 15 kwietnia 2014r.) -
Zamawiającemu zapewne chodziło o umowę zakończoną w roku bieżącym, przy czym
ponownie podkreślić należy, iż jak sam Zamawiający podnosił, każdego roku przyjmowane
są przez Zamawiającego inne ilości usług, których iloczyn wraz z ceną jednostkową
wskazaną przez oferenta daje całkowitą cenę zamówienia, nie jest, zatem logiczne
porównywanie cen całkowitych realizacji zamówień, dla których przyjęto inne ilości
tożsamych usług.
Reasumując, powtórzenie przetargu, którego wartość szacunkowa wynosi powyżej
207.000 euro w trybie przetargu „krajowego” udzielając jednego zamówienia w trybie art. 67
ust 1 pkt 3 PZP oraz wszczynając drugie zamówienie w trybie art. 39 PZP - stanowi
ewidentne naruszenie art. 32 ust 4 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 2 i art. 11 ust. 8 PZP. Fakt, że
Zamawiający udzielał przedmiotowego postępowania w częściach, a jedna z części nie jest
rozstrzygnięta w żaden sposób nie uprawnia Zamawiającego do traktowania nieudzielonej

części zamówienia, jako odrębnego postępowania, którego wartość szacunkowa nie łączy
się z udzielonym już zamówieniem - skoro Zamawiający poszczególne części postępowania
nr Rz.271.30.2015 traktował, jako zamówienie udzielane w częściach, to wszczęte
zamówienia Rz.271.49.2015 oraz Rz.271.50.2015 nie są zamówieniami odrębnymi, a skoro
Zamawiający ponownie oszacował ich wartość i ustalił ich odrębność - to ten szacunek
został dokonany z naruszeniem art. 32 ust 1, art. 32 ust 4 oraz art. 34 ust. 1 i art. 34 ust. 2
PZP
Ponadto naruszono również przesłanki umożliwiające udzielenie zamówienia w trybie
art. 67 ust 1 pkt 3 PZP, w szczególności „nieprzewidywalność” i „niezależność” wystąpienia
sytuacji i inne okoliczności skutkujących „natychmiastowym” udzieleniem zamówienia, gdy
Zamawiający przed „zakończeniem” postępowania, którego dotyczy odwołanie wie, że nie
będzie mógł udzielić zamówień uzupełniających do zamówienia udzielonego w 2014 r. i
planuje udzielić zamówienia w innych postępowaniach, a jednocześnie dla oceny „należytej”
staranności przy przygotowaniu postępowania Zamawiający wskazuje na dane statystyczne,
nie dokonując wcześniejszego upublicznienia informacji o przewidywanym zamówieniu, co
pozwoliłoby mu skrócić czas trwania „unijnej” procedury.
Podkreślić również należy, iż Zamawiający w 2013 r. udzielił zamówienia
Odwołującemu na tożsamy przedmiot zamówienia, w którym również przewidział możliwość
udzielenia zamówień uzupełniających - Zamawiający jednak nie skorzystał z możliwości
udzielenia zamówień uzupełniających Odwołującemu, pomimo, iż nastąpiły okoliczności
(zamówienie udzielane byłoby w okresie 3 lat od daty udzielenia zamówienia podstawowego,
a jednocześnie pojawiła się potrzeba i możliwości) uzasadniające udzielenie takiego
zamówienia właśnie Odwołującemu, - co również wskazuje na brak chęci współpracy
z Odwołującym, mimo, iż łącząca strony umowa była wykonania należycie. Jest to działanie
wprost dyskryminujące Odwołującego.
Mając to na uwadze:
1)
rozstrzygnięcie
przetargu
Rz.271.49.2015
może
skutkować
stwierdzeniem
nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2
PZP zgodnie, z którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli nie zamieścił ogłoszenia
o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o
zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz stwierdzeniem odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy z dnia
17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j.
Dz. U. z 2013 r. poz. 168 z późn. zm.),
2)
zawarta umowa w postępowaniu Rz.271.50.2015 podlega unieważnieniu na
podstawie art. 146 ust 1 pkt 1 PZP zgodnie, z którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub

zamówienia z wolnej ręki, co skutkuje odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych zgodnie z art. 17 ust. Ib pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz,
168 z późn. zm.).
Odwołujący ponadto zwrócił uwagę na okoliczność, że zamawiający coraz częściej
korzystają z art. 94 ust 3 PZP w ten sposób, że „kończą” postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego bez dokonywania wyboru oferty drugiej w kolejności jako
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, oraz bez dokonania unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 PZP. Sposób zakończenia postępowania jest
istotnym elementem każdego postępowania, bowiem określa obowiązki i uprawnienia dla
Wykonawców. W przypadku dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca
wybrany do realizacji zamówienia obowiązany jest zawrzeć umowę pod rygorem utraty
wadium i możliwości wniesienia przez Zamawiającego roszczenia o zawarcie przyrzeczonej
umowy. W przypadku unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP,
Wykonawca stosownie do dyspozycji art. 93 ust. 4 PZP ma możliwość skierowania do
Zamawiającego roszczenia o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu,
w szczególności kosztów przygotowania oferty. Nie ulega żadnej wątpliwości, iż
„zakończenie” postępowania, tak jak to uczynił Zamawiający, odnosi w stosunku do
Wykonawców taki sam skutek jak unieważnienie, przy czym uniemożliwia Wykonawcom
dochodzenie roszczeń w postaci poniesionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu.
Należy się, zatem zastanowić, czy w świetle opinii UZP: Uchylanie się od zawarcia umowy
przez wykonawcę na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Informator Urzędu Zamówień Publicznych z 2012, nr 9, s. 25) nie zachodzi konieczność
uznania „zakończenia” postępowania, jako unieważnienie w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 7
PZP, bowiem ta podstawa unieważnienia, zdaniem UZP, zachodzi, gdy oferent, którego
oferta wybrana została, jako druga w kolejności stosownie do treści art. 94 ust 3 PZP uchyla
się od zawarcia umowy. Skoro, w omawianym stanie faktycznym, Zamawiający:
-
po pierwsze, nie korzysta z:
.1) uprawnienia wyboru oferty drugiej w kolejności, jako najkorzystniejszej spośród
pozostałych,
-
po drugie, na 2 dni przed „zakończeniem” postępowania Rz.271.31.2015 posiada
wiedzę, że nie udzieli zamówień uzupełniających dotychczasowemu Wykonawcy usług,
-
po trzecie, wszczyna dwa tożsame zamówienia, szacując ich wartość poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP zapominając
o zamówieniu udzielonym w postępowaniu Rz.271.31.2015,
to wprost stanowi o braku chęci rozstrzygnięcia „zamkniętego” postępowania. Podkreślić
należy, iż rozstrzygniecie postępowania nie może zależeć od chęci Zamawiającego,

a przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie. Do takich wniosków można, bowiem dojść analizując stan faktyczny
„zamkniętego” postępowania oraz uzasadnienie udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust 1
pkt 3 PZP. Przepis art. 93 ust 4 PZP nakłada odpowiedzialność na Zamawiającego za
unieważnienie postępowania z winy Zamawiającego - to przesądza o randze postępowania -
ewentualne błędy popełniane przez zamawiających nie mogą w sposób bezpośredni
wpływać negatywnie na sytuację wykonawców w postępowaniu. A tak jest w omawianym
stanie faktycznym.
Podsumowując:
1)
uznając, iż postępowanie kończy się z chwilą zawarcia umowy (uchwała SN III CZP
103/10), jakakolwiek czynność podejmowana przez Zamawiającego na podstawie art. 94 ust.
3 PZP stanowi czynność podejmowaną przez Zamawiającego w postępowaniu, która może
być kwestionowana w drodze odwołania, gdy wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP,
2)
zgodzić się należy z tezą, iż przepis art. 94 ust, 3 PZP ma charakter fakultatywny -
Zamawiający może, a nie musi, wybrać oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert,
jednakże ustalenie obiektywnych przesłanek, którymi kieruje się Zamawiający dokonując
czynności w postępowaniu ma znaczenie istotne i nie może być zależne od chęci lub
niechęci Zamawiającego do rozstrzygnięcia postępowania dokonaniem wyboru oferty czy też
unieważnieniem postępowania, ponadto zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający przed
„zakończeniem” postępowania ma świadomość, iż zamówienia będzie musiał udzielić
w razie konieczności bez zachowania konkurencji a jednocześnie 2 dni po „zakończeniu”
postępowania wszczyna tożsame zamówienie i udziela go wykonawcy, który nie brał udziału
w tym „zakończonym” postępowaniu, a jednocześnie zamówienie powtarza publikując
ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych,
3)
w świetle definicji wyrażonej w art. 2 pkt 7a PZP zakończenie postępowania bez
wyboru oferty i unieważnienia postępowania stanowi naruszenie podstawowych zasad
udzielania
zamówień
publicznych:
równego
traktowania,
uczciwej
konkurencji
i przejrzystości.
Uwzględniając fakt, iż omawiane postępowanie jest zamówieniem „unijnym” Izba
posiada, zatem kompetencje do oceny czynności dokonanej przez Zamawiającego w oparciu
o art. 94 ust 3 PZP w świetle art. 180 ust. 1 PZP (w przypadku gdyby było to zamówienie
„krajowe” takiej kompetencji Izbie nie można byłoby przypisać - tak też postanowienie KIO
2338/13) oraz w świetle dokonanych przez Zamawiającego kolejno czynności: wszczęcia
jednego zamówienia w trybie art. 39 PZP publikacją ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych oraz udzielenie drugiego zamówienia w trybie art. 67 ust 1 pkt 3 PZP również
publikacją ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Z tych wszystkich względów biorąc pod uwagę przedstawione argumenty powyżej
należy wskazać, iż odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw Odwołującego
w postępowaniu realizowana za pomocą środków ochrony prawnej winna zapewnić udział
w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Argumenty przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się
naruszenia powyższych zasad.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, decyzji Zamawiającego o zakończeniu postępowania, dokumentacji
postępowania przesłanej przez Zamawiającego, materiałów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
a postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że
Odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody. Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
Pzp Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał)
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego Izby nie sposób odmówić
Odwołującemu interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, skoro jest wykonawcą,
którego oferta jako jedyna została ważna w postępowaniu i mogłaby zostać przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Szkoda w postaci utraconych korzyści
związanych z możliwością obsługi dla Zamawiającego kontraktu ma charakter wymierny, o
określonej wysokości. W ocenie składu orzekającego Izby nie można również uznać, iż
wniesione odwołanie nie dotyczy czynności podjętej przez Zamawiającego w toku
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Wypełnione zostały

zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że:

Zamawiający poinformował o zamknięciu postępowania, niedokonaniu wyboru oferty
kolejnego wykonawcy, pomimo iż cena kolejnej oferty jest niższa niż wysokość środków
przewidzianych na sfinansowanie zamówienia - odstąpieniu od skorzystania z uprawnienia
wynikającego z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
- tym samym o niezawieraniu umowy z wykonawcą,
który taką ofertę złożył.
Wskazano, że ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane w dniu 22 lipca 2015
roku Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i opublikowane - numer ogłoszenia: 2015/S 142-
262314 z dnia 25.07.2015r., ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na tablicy
ogłoszeń w siedzibie Urzędu Miasta Legionowo oraz na stronie internetowej Biuletynu
Informacji Publicznej Urzędu Miasta Legionowo www.bip.legionowo.pl. W dniu 1 września
2015 roku o godz.12.00 w siedzibie Urzędu Miasta Legionowo
w sali nr 3.11 odbyła się
publiczna sesja otwarcia ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy:
1.
AG- Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
2.
Zakład Zieleni Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
3.
„BYŚ” W. B. z siedzibą w Warszawie
W dniu 1 października 2015 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu wybierając ofertę wykonawcy Zakład Zieleni Sp. z o.o.
W dniu 12.10.2015 r. wykonawca „BYŚ” W. B. wniósł odwołanie. Zamawiający zgodnie z
wyrokiem z dnia 27 października 2015 r. Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. Akt: KIO
2217/15) uwzględniającym odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i nakazującym zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez Zakład Zieleni Sp. z o. o.
jako zawierającą rażąco niską cenę oraz nakazującym ponowną ocenę i badanie ofert,
unieważnił czynność wybory najkorzystniejszej oferty oraz dokonał ponownej oceny i
badania ofert. W wyniku analizy i sprawdzenia ofert wykonawca ten został wykluczony z
postępowania oraz oferta została odrzucona ex lege (art. 24 ust. 4) w związku z
wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 6 listopada
2015 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu wybierając ofertę wykonawcy „BYŚ” W. B. . Wykonawca „BYŚ” w dniu
18.11.2015r.,
poinformował
zamawiającego,
iż
rezygnuje
z
zawarcia
umowy
w przedmiotowym postępowaniu. Powodem rezygnacji jest długotrwające postępowanie oraz

podpisanie w tym okresie umów tożsamych z przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie
ograniczenia personalne i sprzętowe. Kluczową w stanie faktycznym dla Zamawiającego jest
okoliczność, że kolejna oferta - wykonawcy AG- Complex Sp. z o.o.
nie jest ani ofertą z
najniższą ceną, ani ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający wskazywał, że kwestią niesporną w doktrynie i orzecznictwie jest
uznanie zawarcia umowy jako zasadniczego celu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Tym samym podmiot zamawiający jest zobligowany w ramach swoich działań
do realizacji tego celu, tj. dążenia do wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym zawarcia
z wykonawcą, który taką ofertę złożył, umowy. Cel taki również winien przyświecać organom
stosującym prawo w ramach wykładni celowościowej przepisów ustawy Pzp. W wyroku KIO
z dnia 19 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 459/12) zostało wskazane w uzasadnieniu powołując
się na postanowienie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI
Ga 192/10), w którym czytamy, że: „Interpretacja norm prawnych zawartych w Prawie
zamówień publicznych winna być dokonywana przede wszystkim w świetle celu tego
postępowania, to jest, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc wydatkowania
pieniędzy publicznych w sposób racjonalny i celowy poprzez uzyskanie za jak najniższą
cenę ekwiwalentu w postaci usługi, towaru. To temu celowi służyło wprowadzenie przez
ustawodawcę unormowania Prawo zamówień publicznych.
Punktem wyjścia dla oceny przedmiotowego zagadnienia dla Zamawiającego była
legalna definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarta w art. 2 pkt 7a
ustawy Pzp. Definicja ta została wprowadzona do ustawy PZP na mocy art. 1 pkt 1 lit. a
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). W myśl tego przepisu postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowanie wszczynane w drodze publicznego
ogłoszenia o zamówieniu. Wskazana definicja postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyznacza ramy tego postępowania uznając za moment jego wszczęcia chwilę
uzewnętrznienia woli zamawiającego o zamówieniu, co z reguły będzie następować z chwilą
publikacji ogłoszenia o zamówieniu (zob. art. 40 ust. 1 ustawy PZP). Od tego momentu
mamy zatem do czynienia z czynnościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (por. art. 17 ust. 1 i 2 in principio ustawy PZP). Z przywołanej definicji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, iż celem tego postępowania jest
dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Powyższe odpowiada istocie procedur udzielania zamówień
publicznych, których funkcją jest określenie zasad i sposobu wyłonienia kontrahenta
(wykonawcy), z którym będzie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Przy
czym należy wskazać, iż z postanowień ustawy Pzp wynika, iż wybór wykonawcy
zamówienia publicznego opiera się na wyborze najkorzystniejszej oferty (arg. z art. 91

ustawy PZP). Tak więc cel procedur udzielania zamówień publicznych zostaje osiągnięty już
z chwilą dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 92 ustawy Pzp). W tym stanie
rzeczy istotne z punktu zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych nie jest
zawarcie samej umowy (udzielenie zamówienia publicznego), lecz wybór wykonawcy,
któremu może być udzielone zamówienie (wybór najkorzystniejszej oferty). Powyższe
stanowisko w pełni potwierdza brzmienie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż
zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. W tym miejscu należy wskazać, iż udzielenie zamówienia publicznego następuje
z chwilą zawarcia umowy cywilnoprawnej, która dochodzi do skutku poprzez złożenie
zgodnych oświadczeń woli stron tej czynności prawnej, tj. zamawiającego i wykonawcę (arg.
z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp). Powyższe następuje z reguły poprzez złożenie podpisów przez
uprawnione osoby pod dokumentem umowy (arg. z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 78
§ 1 k.c.). Tak więc dla udzielenia zamówienia publicznego (zawarcia umowy) nie jest
wystarczające samo dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty (zawiadomienia o wyborze),
lecz konieczne jest złożenie zgodnych oświadczeń woli stron o zawarciu takiej umowy. Przy
czym ocena skuteczności tych oświadczeń z punktu ważności umowy w sprawie zamówienia
publicznego, dokonywana jest według reguł właściwych dla prawa cywilnego. Ustawa Pzp
nie rozstrzyga bowiem, poza zastrzeżeniem formy pisemnej dla umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 139 ust. 2 ustawy PZP) oraz określeniem terminu, w którym
umowa taka może być zawarta (art. 94 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), o warunkach zawierania takich
umów (składnia oświadczeń woli). Powyższe należy do materii prawa cywilnego
(np. ustalenie reprezentacji stron umowy, dopełnienie warunków formy pisemnej umowy,
ustalenie istnienia wad oświadczenia woli itd.). Tak więc ocena skuteczności zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego (skuteczność złożonych oświadczeń woli)
pozostaje poza sferą procedur udzielania zamówień publicznych, a w konsekwencji należy
uznać, iż nie stanowi ona elementu tej procedury. Powyższe prowadzi do jednoznacznego
wniosku, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną
odrębną od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegającą
ocenie według reguł prawa cywilnego (por. art. 702 § 3 w zw. z art. 703 § 3 k.c.), tj. nie
stanowi „czynności w postępowaniu” (por. art. 17 ust. 1 i 2 in principio ustawy Pzp). Zawarcie
umowy, jako czynność podejmowana po zakończeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ma na celu nawiązanie stosunku prawnego z wykonawcą
wyłonionym w wyniku zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zawarcie umowy prowadzi zatem do zaciągnięcia przez zamawiającego zobowiązania
o charakterze cywilnoprawnym i z tych względów stanowi jedynie pochodną wyboru
najkorzystniejszej oferty albo uzgodnienia treści przyszłej umowy.

Zamawiający stwierdził, iż za moment zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy uznać chwilę dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
a nie chwilę zawarcia umowy (udzielenia zamówienia publicznego), albowiem to z chwilą
wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się cel postępowania, tj. wskazanie wykonawcy,
z którym może być zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Niezależnie od
stwierdzenia, iż zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje
z chwilą dokonania wyboru wykonawcy, z którym ma być zawarta umowa, należy mieć
również na uwadze fakt, iż w określonych przypadkach zakończenie postępowania może
nastąpić na skutek jego unieważnienia w sytuacji ziszczenia się jednej z przesłanek
określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje swoje uzasadnienie
nie tylko w legalnej definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7a
ustawy Pzp), ale także w systematyce samej ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, iż
przepisy dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 82-95 ustawy Pzp) zostały
zamieszczone w dziale II tej ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia. Natomiast
przepisy dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały zamieszczone
w odrębnym dziale IV tej ustawy - Umowy w sprawach zamówień publicznych. Tak więc
biorąc pod uwagą już samą logikę ustawy Pzp należy uznać, iż zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego (udzielenie zamówienia publicznego) nie stanowi elementu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. nie jest czynnością w postępowaniu.
Przy czym należy nadmienić, iż samo istnienie ścisłego związku pomiędzy wyborem
najkorzystniejszej oferty (postępowaniem) a zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości. Wybór najkorzystniejszej oferty
(wynik postępowania) determinuje bowiem to, z kim może być zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Istnienie powyższego związku nie pozbawia jednak tych czynności
samodzielnego charakteru. Wskazując na powyższe Zamawiający uważa, że nie można
jednocześnie podzielić poglądu prawnego, w myśl którego niezbędnym elementem każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest samo udzielenie zamówienia, jako
zrealizowanie celu prowadzonego postępowania. Powyższe stanowisko abstrahuje od
sytuacji, w której na skutek ziszczenia się przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 ustawy
Pzp nastąpi unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim
bowiem przypadku nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego, co w żadnym
stopniu nie pozbawia takiego unieważnionego postępowania cech postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto możliwa jest sytuacja, w której pomimo
dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym ma być zawarta umowa, ostatecznie nie
dojdzie do jej zawarcia (np. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp).
„Zgodnie bowiem z aktualnym brzmieniem art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia

umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert.
W przeciwieństwie więc do pierwotnego brzmienia tego przepisu („zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą”), wybór kolejnej oferty nie jest już obowiązkiem zamawiającego,
lecz zależy od jego woli, a tym samym wykonawcy nie mogą domagać się dokonania tej
czynności i zarzucać zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wyboru kolejnej oferty. Nowe brzmienie art. 94 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych powoduje także zaistnienie nowej sytuacji, w której
dane postępowanie nie kończy się w żaden z dwóch dotychczasowych sposobów, a więc ani
zawarciem umowy, ani jego unieważnieniem.” Tym samym w niniejszym postępowaniu
Zamawiający zamyka postępowanie nie dokonując czynności unieważnienia. W wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2011r. sygn. akt KIO 31/11, Izba przyjęła
następujące stanowisko: „Istotne z punktu widzenia rozpoznawania przedmiotowej sprawy
jest określenie przez ustawodawcę początkowego i końcowego momentu postępowania.
Niewątpliwie, postępowanie rozpoczyna się, w zależności od wybranego trybu, publicznym
ogłoszeniem, bądź przekazaniem zaproszenia. Jako koniec postępowania ustawa określa
wybór oferty najkorzystniejszej, przy czym w przypadku wniesienia przez wykonawców
odwołań na czynność badania i oceny ofert, należy brać pod uwagę wybór oferty
najkorzystniejszej dokonany po rozpoznaniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą”.
W dalszej części orzeczenia Izba podnosi, że systematyka ustawy Pzp wskazuje, że
sytuacja opisana w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp tj. „3. Jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla sie od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których
mowa w art. 93 ust. 1” nie mieści się w wyznaczonych granicach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i wybór następnej oferty jest już dokonywany po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba uznała, że
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert nie podlega
zaskarżeniu do Krajowej Izby Odwoławczej bowiem nie jest czynnością podejmowaną w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak stwierdza W. Dzierżanowski
w związku z przekształceniem obowiązku zwracania się do wykonawcy "następnego z listy"
w uprawnienie należy przyjąć, że wobec braku zakazu powtórzenia tej czynności oraz
zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu zamawiający może to uczynić wielokrotnie. Musi
jedynie zważyć na efektywność wydatkowania środków i rozważyć, czy zasada racjonalnego
dokonywania wydatków pozwala na przyjęcie kolejnej oferty.
Tym samym decyzja zamawiającego o wyborze oferty kolejnego wykonawcy powinna
być związana z analizą, czy wypełnione są przesłanki art. 44 ustawy z 27.8.2009 r.

o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), tj.: wydatki publiczne powinny być
dokonywane:
1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
W uzasadnieniu takiego działania Zamawiający wskazał na fakt, iż cena kolejnej
oferty (AG- Complex Sp. z o.o. ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa)
liczona na podstawie
algorytmu do wyłonienia najkorzystniejszej oferty jest wyższa o 417.214,10 zł brutto od ceny
oferty pierwotnie wybranej oraz o 135.690,22 zł od ceny oferty najkorzystniejszej wybranej
ponownie spośród pozostałych ofert. W wyniku przeprowadzonej analizy Zamawiający
stwierdził, że przedmiot zamówienia objęty postępowaniem można pozyskać za cenę niższą
niż zaproponowana w ofercie kolejnej według rankingu ofert.

Nie zgadzając się z powyższą argumentacją, Odwołujący skorzystał z możliwości
wniesienia środka ochrony prawnej do Krajowej Izby Odwoławczej.

Na podstawie ustalonego stanu faktycznego, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.

Dla rozważań w przedmiotowej sprawie istotne znaczenie ma ustalenie w jaki sposób
zdefiniować należy pojęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie
z definicją zawartą w art. 2 pkt 7a Pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia
(w przypadku przetargu nieograniczonego) należy rozumieć postępowanie wszczynane
w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający
zważył, iż z definicji zawartej w art. 2 pkt. 7a Pzp wynika wprost określenie momentu
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w taki sposób, iż jest on
wyznaczony osiągnięciem celu tego postępowania w postaci wyboru wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Osiągnięcie tego celu
zostało zatem zdefiniowane nie przez pryzmat dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, lecz przez wskazanie, iż chodzi o wybór oferty wykonawcy, z którym
ostatecznie zostanie zawarta umowa. Co do zasady cel ten jest już osiągany w drodze
wyboru najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niepodlegających wykluczeniu, o czym Zamawiający z mocy art. 92 ust. 1 Pzp
informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.

Należy zatem zwrócić uwagę, iż chociaż art. 2 pkt 7a ustawy Prawo zamówień
publicznych zdefiniował pojęcie "postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" jako
prowadzonego w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego, jednak w żadnej mierze nie wskazuje, że
postępowanie kończy się wraz z wyborem tej oferty. Wręcz przeciwnie - samo postępowanie
jest postępowaniem o "udzielenie zamówienia publicznego", którym bezspornie jest zawarcie
umowy, a nie sam wybór oferty, a zamówienie publiczne to, jak wskazuje pkt 13 art. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa. Należy też zwrócić uwagę, że już w punkcie
7a wskazano na „dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego”, tym samym trudno z tej definicji w sposób logiczny do
postępowania włączyć „wybór oferty”, a wyłączyć część odnoszącą się do zawarcia umowy
z tym właśnie wykonawcą, którego oferta została wybrana.
Stanowisko to - dotyczące chwili zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego - w sposób wyraźny podzielił Sąd Najwyższy w uchwale z 17 grudnia 2010 r.
sygn. akt III CZP 103/10, w której stwierdził, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy (w brzmieniu tego
przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), da się
zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą
ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania
zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa
momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że
postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z kolei przepis art. 94 ust. 3 Pzp stwarza zamawiającemu możliwość wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania
i oceny, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, a jednocześnie nie zachodzi żadna z przesłanek do unieważnienia
postępowania.
Należy zauważyć, iż w razie skorzystania przez Zamawiającego z instytucji
przewidzianej w przepisie art. 94 ust. 3 Pzp, dopiero wtedy można mówić o ziszczeniu się
celu prowadzonego postępowania, o którym mowa w art. 2 pkt 7a Pzp, gdyż to z wykonawcą
wybranym w ten sposób, a nie z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą, zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem składu orzekającego Izby
z samego brzmienia definicji postępowania
sformułowanej w art. 2 pkt 7a Pzp wynika wprost,
iż za zakończenie postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego należy uznać wybór
wykonawcy dokonany przez zamawiającego w trybie art. 94 ust. 3 Pzp. Wobec tego
bezpodstawne jest wywodzenie z brzmienia jakichkolwiek innych przepisów lub systematyki

ustawy Pzp, iż czynność Zamawiającego podjęta na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp nie mieści
się już w ramach prowadzonego przez niego postępowania. Odnośnie systematyki ustawy
Pzp można jedynie zauważyć, iż również przepis art. 94 ust. 3 Pzp został zawarty
w rozdziale 4 Wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast istotne jest, iż to dopiero ostatni
w tym rozdziale art. 95 Pzp dotyczy czynności dokonywanej przez Zamawiającego już po
zakończeniu postępowania,
określając
wymóg
niezwłocznego
zamieszczenia
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia publicznego - po zawarciu umowy z wykonawcą,
którego ten wybór dotyczył. Również to potwierdza, iż w przypadku dokonania wyboru na
podstawie art. 94 ust. 3 Pzp nie można uznać uprzednio dokonanego wyboru oferty
najkorzystniejszej za zakończenie postępowania, gdyż jest nim dopiero wybór prowadzący
do
osiągnięcia
celu
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w postaci udzielenia zamówienia publicznego, o którym zamawiający ma obowiązek
poinformować w ogłoszeniu. Zdaniem składu orzekającego Izby sztuczne wyłączenie
czynności zamawiających podjętych na podstawie przepisu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp jako
niemieszczących się w ramach prowadzonych przez nich postępowań, powodowałoby
niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości tych czynności w drodze
wniesienia środków ochrony prawnej również przewidzianych przepisami tej ustawy. Skład
orzekający Izby nie podziela zatem odmiennego stanowiska zaprezentowanego przez inny
skład orzekający Izby w uzasadnieniu wyroku z 20 stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 31/11, do którego w uzasadnieniu swojej decyzji o zakończeniu postępowania
i w odpowiedzi na odwołanie odnosił się Zamawiający.

Jednoznacznie zaznaczyć należy, że procedura udzielania zamówień publicznych
ustalona w art. 94 ust. 3 Pzp przewiduje zatem określone sposoby zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest to wybór oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych ofert lub unieważnienie postępowania, jeżeli zachodzą określone w art.
93 Pzp przesłanki. Oznacza to, że Zamawiający nie ma swobody w wyborze innego sposobu
zakończenia postępowania. Możliwe jest tylko określenie, którą z pozostałych ofert należy
uznać na najkorzystniejszą lub unieważnienie postępowania. Swoboda Zamawiającego
istnieje jedynie w doborze sposobu dojścia do celu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jakim jest możliwość podpisania umowy. W takim zakresie Zamawiający może,
jak słusznie zauważył Odwołujący, wystąpić z roszczeniem cywilnym do pierwotnie
wybranego wykonawcy o zawarcie umowy, możliwe jest wybranie kolejnej oferty z oferty
pozostałych lub unieważnienie postępowania. Użycie przez ustawodawcę wyrażenia „może”
wiązać należy z dalszą dyspozycją wynikającą z przepisu, a związaną z możliwością wyboru
kolejnej oferty bez powtarzania procesu badania i oceny ofert. Brzmienie art. 94 ust. 3 Pzp
oznacza, że Zamawiający dokonuje wówczas wyboru kolejnej „najkorzystniejszej” oferty
spośród pozostałych ofert, może jednocześnie procedurę tę przejść bez przeprowadzania ich

ponownego badania i oceny. Wskazanie, iż ponowny wybór nie jest poprzedzony badaniem
i oceną ofert, a jednocześnie musi skutkować wybranie oferty najkorzystniejszej przesądza,że wybraną ofertą będzie oferta następna w kolejności po ofercie wykonawcy, który uchylił
się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednocześnie, że zawsze będzie to oferta
„najkorzystniejsza” w ujęciu ekonomicznym, które tak mocno akcentował w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający. Z brzmienia rozważanego przepisu wnosić należy, że dopiero,
gdy możliwość ta ulegnie wyczerpaniu, Zamawiający unieważnia postępowanie.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie umiał wskazać, czy zachodzą przesłanki
stanowiące o możliwości unieważnia postępowania. Cena oferty, która pozostała ważna
w postępowaniu nie przekracza budżetu Zamawiającego, oferta ta nie zawiera innych
błędów (takich nie wskazał Zamawiający), a więc możliwy jest jej wybór. Jak już wcześniej
w uzasadnieniu podniesiono, wybór oferty w trybie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie musi
oznaczać wyboru oferty najkorzystniejszej, bo ta jest tylko jedna w postępowaniu i już
została wskazana, ale jest to wybór oferty najkorzystniejszej z pozostałych. W prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znamienna jest
również okoliczność, że cena oferty pierwotnie uznanej za najkorzystniejszą, wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej, uznana została za rażąco niską. Słusznie zatem, w ocenie
składu orzekającego Izby, podnosił Odwołujący, że czynienie porównań ceny jego oferty do
ceny rażąco niskiej jest niewłaściwe. W takim przypadku zawsze widoczna będzie rażąca
dysproporcja miedzy cenami ofert, ale skoro za określoną cenę nie można należycie
wykonać zamówienia, to nie może być ona odniesieniem do ustalania średniej ceny ofert
w postępowaniu. Różnica zaś między ceną oferty następnego wykonawcy BYŚ a ceną oferty
Odwołującego wynosi około 10%, oferta Odwołującego wyczerpuje w około 90% budżet
Zamawiającego.
Końcowo, dostrzeżenia i porównania wymagają przepisy związane z alternatywą
zakończenie postępowania przetargowego przewidziane w kodeksie cywilny a przepisy
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 70
3
§ 1 kodeksu cywilnego oferta złożona w toku przetargu
przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez
wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Przepis
ten zobowiązuje organizatora do niezwłocznego powiadomienia na piśmie uczestników
przetargu o jego wyniku albo o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru. Tym samym
więc przepisy prawa cywilnego przy zastosowaniu ogólnych reguł dotyczących
organizowania przetargów dopuszczają wprost możliwość zamknięcia postępowania bez
dokonywania wyboru. Ustawa Pzp takiej możliwości nie przewiduje, stanowiąc więc lex
speciali
s w stosunku do uregulowań kodeksowych. Zamawiający ma dążyć do celu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie umowy z wybranym
wykonawcą i realizacja zamówienia lub też w przypadku ziszczenia się określonych

okoliczności faktycznych zastosować prawną możliwość unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ustawy Pzp.
Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie złożył także dwa zawiadomienia:
o popełnieniu przestępstwa skierowane do Prokuratury Rejonowej w Legionowie oraz
zawiadomienie dotyczące podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję
skierowane do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zważyć należy, iż
okoliczności przedstawione w owych zawiadomieniach znane były Zamawiającemu już
w momencie podejmowania decyzji o zakończeniu postępowania, można było więc co
najmniej rozważać ewentualność odrzucenia ostatniej oferty w postępowaniu i możliwość
unieważnienia tego postępowania. Z bliżej nieokreślonych powodów Zamawiający na takie
działania się jednak nie zdecydował. Składowi orzekającemu Izby w przedmiotowej sprawie
nie przedstawiono więc okoliczności, które przemawiałaby w momencie orzekania za
możliwością przyjęcia innego rozwiązania niż wybór oferty Odwołującego, dlatego też Izba
do tak określonego w odwołaniu żądania się przychyliła. Gdyby zaś po wydaniu orzeczenia
przez Izbę, zaszły bądź też ujawniły się inne, nowe i istotne z punktu oceny zgodności
z prawem okoliczności, Zamawiający zobowiązany jest w pierwszej kolejności zastosować
przepisy bezwzględnie obowiązujące.
Argumentacja Odwołującego związana z przeprowadzeniem przez Zamawiającego
dwóch odrębnych postępowań o udzielenie zamówień publicznych nie miała istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu. Stanowisko to dotyczyło innych
postępowań, nie związanych z przedmiotowym postępowaniem, a będących wynikiem
decyzji podjętych przez Zamawiającego co do dalszego działania w zakresie zapewnienia
ciągłości całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa. Przeprowadzenie
innych postępowań nie zostało przez Odwołującego odrębnie zakwestionowane, zatem Izba
nie badała prawidłowości zastosowania przez Zamawiającego określonych trybów i zawarcia
odrębnych umów.

Konsekwencją uwzględnienia zarzutów związanych z naruszeniem art. 94 ust. 3
ustawy Pzp, było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.



Przewodniczący: ……………………….
Członkowie:
……………………….
……………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
• Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
• Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
• Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
• Sygn. akt KIO 103/16 z dnia 2016-02-09