rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2564/15
KIO 2564/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 grudnia 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2015r. przez
wykonawcę Merkator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Dzielna 11A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa - Sąd Okręgowy w Warszawie, Al. Solidarności 127
przy udziale wykonawcy
RICOH Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i
Wigury 18A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2564/15 po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2015r. przez
wykonawcę Merkator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Dzielna 11A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa - Sąd Okręgowy w Warszawie, Al. Solidarności 127
przy udziale wykonawcy
RICOH Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i
Wigury 18A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2564/15 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Merkator spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Dzielna 11A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Merkator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Dzielna 11A tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawcy Merkator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Dzielna 11A na rzecz Skarb Państwa - Sąd Okręgowy w
Warszawie, Al. Solidarności 127 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2564/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń wielofunkcyjnych dla potrzeb Sądu Okręgowego
w Warszawie i Sądów Rejonowych w okręgu Sądu Okręgowego w Warszawie zostało
wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu publicznym zamieszczonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 20 października 2015r. nr 2015-279652.
W dniu 19 listopada 2015r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania w tym o
wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy RICOH Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18A, oraz m. in. o
odrzuceniu wykonawcy Merkator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Dzielna 11A – dalej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
gdyż oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz).
W dniu 24 listopada 2015r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane
przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z załączonego odpisu z KRS.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 24
listopada 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust.1 pkt.2 w z w. z art.7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047
i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz.
605 – dalej ustawy) - polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty odwołującego,
pomimo że treść tej oferty odpowiadała wymaganiom siwz, tj. spełnienia wymagania
zaoferowania urządzenia pracującego w laserowej, kolorowej technologii druku, przez
urządzenie zaoferowane przez odwołującego pracującego w technologii Hi-Q LED;
2.
art.7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasad
uczciwej konkurencji, w związku z nieprzeprowadzeniem należytej oceny i badania oferty
odwołującego, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 19.11.2015r., powtórzenie czynności badania oferty
odwołującego i ponowną jej ocenę; dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionych
przez niego kosztów odwołania - zgodnie z normami przepisanymi;
A ponadto dopuszczenie dowodów załączonych do odwołania oraz zgłoszonym w trakcie
rozprawy - na okoliczność wykazania, że oferty odwołującego odpowiadała wymaganiom
siwz, tj. spełnienia wymagania zaoferowania urządzenia pracującego w laserowej, kolorowej
technologii druku, przez urządzenie zaoferowane przez odwołującego pracującego w
technologii Hi-Q LED.
Odwołujący wskazał, że ubiega się o wykonanie przedmiotu niniejszego postępowania i
złożył w nim swoją ofertę, która jednak bezpodstawnie została przez zamawiającego
odrzucona. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczoną na stronie
internetowej tego Urzędu „legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,
który wykaże, że: 1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp." (por. Opinia - „Środki
ochrony prawnej w świetle nowelizacji prawa zamówień publicznych",
www.uzp.gov.pl
. W
konsekwencji, zdaniem odwołującego, zamawiający pozbawił odwołującego możliwości
wygrania przetargu - a co za tym idzie otrzymania realizacji zamówienia. Odwołujący uważa,żęmoże ponieść szkodę, gdyż działania i zaniechania zamawiającego pozbawiły go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia (tak Izba w sygn. akt : KIO 1389/11, KIO
800/12, KIO 803/12, KIO 804/12, KIO 807/12, KIO 792/11).
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający w postanowieniach siwz zamieścił
wymaganie dotyczące przedmiotu zamówienia, w takim sposób, że oczekuje zaoferowania
urządzenia pracującego w technologii druku: laserowej i kolorowej (por. tabela na str.9 siwz
[w] Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, tj. w Załączniku nr 1 do siwz/Umowy).
Jak wyjaśnił odwołujący - na wezwanie zamawiającego z dnia 13.11.2015r. - oferowana
przez odwołującego technologia druku: Hi-Q LED, jest kategorią technologii laserowej i
działa w identyczny sposób, poprzez naświetlanie elektrofotograficznego bębna, stworzenie
obrazu z tonera i utrwalenie go w wysokiej temperaturze. Nie zmienia ww. kategorii techniki
laserowej różnica w ilości zastosowanych diod, w tym rozwiązanie z zastosowaniem
nieruchomej listwy z kilku tysiącami diod.
Powyższe znajduje potwierdzenie również w tym, że klasyfikacje urządzeń drukujących,
zgodnie z którymi oferowane urządzenie XER0X WorkCenter 7830V- T jest urządzeniem
laserowym i kolorowym, zaś sformułowanie „technologia HiQ LED" jest jedynie informacją
marketingową odnosząca się do przewagi technologicznej tego urządzenia poprzez
zastosowanie nie jednej diody a kilkunastu tysięcy diod.
Odwołujący uzyskał wstępne wyjaśnienie (opinię) od Centralnego Ośrodka Badawczego
Rozwoju Przemysłu Poligraficznego, do którego zwrócił się z wnioskiem o wydanie
stosownej ekspertyzy potwierdzającej prawidłowość stanowiska odwołującego. Z tegoż
wyjaśnienia wynika, że:
(1) nie istnieje technika drukowania laserowego, ponieważ sposób tworzenia obrazu na
podłożu jest niezależny od źródła światła użytego w urządzeniu,
(2) urządzenia WorkCentre 7830 spełniają wymagania przetargu z uwagi na fakt, iż zgodnie
z
siwz
zamawiający
zażądał
dostarczenia
urządzeń
wykorzystujących
proces
elektrofotografii, co jednak nie zostało poprawnie sformułowane w treści siwz.
Przy czym nawet ww. niepoprane sformułowanie treści siwz, nie może stanowi podstawy
odrzucenie oferty odwołującego, gdyż - co potwierdza orzecznictwo KIO - wątpliwości w tym
zakresie nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść odwołującego. Jako dowody odwołujący
powołał Wyjaśnienia producenta XEROX Polska Sp. z o.o. z dnia 16.11.2015r, w aktach
sprawy; Wyjaśnienia producenta XEROX Polska Sp. z o.o. z dnia 23.11.2015r, w załączeniu
do odwołania, korespondencję elektroniczną z dnia 24.11.2015r. J. H. COBRPP, w
załączeniu do odwołania.
Odwołujący podniósł, że ustawa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zawiera wyraźny zakaz
odrzucenia oferty, gdy spełnia ona wymagania siwz. W sytuacji, gdy oferta spełnia
wymagania siwz, a pomimo to zamawiający odrzuca ją dochodzi do naruszenia ww. przepisu
ustawy, a także stanowi to naruszenie zasady uczciwej konkurencji, albowiem każdy z
uczestników
przetargu
powinien
podlegać
jednakowym
kryteriom
oceny
przez
zamawiającego, wg. zasad wynikających z siwz. W przedmiotowej sprawie, zdaniem
odwołującego, zamawiający niezbyt starannie zapoznał się z wyjaśnieniami odwołującego, a
ponadto sam nie potrafił lub nie miał dostatecznej wiedzy na temat technologia HiQ LED i
dlatego błędnie przyjął, że nie jest to kategoria technologii należącej do technologii laserowej
i kolorowanej, a w konsekwencji błędnie przyjął, że oferta odwołującego nie spełnia
wymagań Zał. nr 1 do SZIW (SOPZ).
Zgodnie z orzecznictwem Izby zgodność oferty z treścią siwz należy rozpatrywać w oparciu o
dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (tak Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2009
r„ KIO/UZP 570/09, KIO/UZP 571/09), zaś na etapie badania i oceny ofert, zamawiający nie
jest uprawniony do odstępowania od ustalonych warunków prowadzenia postępowania (tak
Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2012 r., KIO 425/12). Z
powyższymi obowiązkami zamawiającego wiąże się przede wszystkim ustalenie przez niego
w niniejszej sprawie okoliczności, czy technologia HI-Q LED jest lub należy do kategorii
technologii laserowej. Zamawiający ww. okoliczności podnoszonej w wyjaśnieniach przez
odwołującego nie wyjaśnił. Ponadto, również nie wyjaśnił dlaczego zajął takie stanowisko i
jakie argumenty uznał za rozstrzygające w przy przyjęciu odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający w Informacji o Wyborze oferty Najkorzystniejszej opisał sam proces i treść
składanych wyjaśnień, ale sam nie wyjaśnił swojego stanowiska. Odwołujący wskazał, że do
odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy może dojść jedynie gdy
zamawiający ma pewność, że oferta wykonawcy jest niezgodna z siwz (tak Izba w wyroku
KIO z dn.13.05.2015, sygn. KIO 896/15), a takiej „pewność", ani jej wykazania przez
zamawiającego nie ma w postępowaniu.
W dniu 24 października 2015r. zamawiający drogą elektroniczną i pisemną poinformował
wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 26 listopada 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił się wykonawca RICOH Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i
Wigury 18A wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że posiada interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania i
unieważnienie
czynności
zamawiającego
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
prowadziłoby do powstania szkody po jego stronie. Zgłoszenie zostało podpisane
przez członka zarządu ujawnionego w KRS i umocowanego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Przystępujący
podniósł, że nie podziela stanowiska odwołującego z następujących przyczyn:
I.
Treść oferty złożonej przez odwołującego nie odpowiadała wymaganiom siwz,
bowiem zaoferowane urządzenie działa w technologii Hi-Q LED, a nie w
technologii laserowej. Z tego względu odrzucenie oferty odwołującego przez
zamawiającego, w ocenie przystępującego, było zasadne oraz konieczne.
II.
Zamawiający w trakcie postępowania przetargowego udzielił jednoznacznej i
wyczerpującej odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące zamawianych
urządzeń, w tym ich parametrów oraz technologii, w której ma pracować
urządzenie. Zgodnie z informacją udzieloną przez zamawiającego w dniu 26
października 2015r., zamawiający podtrzymał zapisy siwz dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia i nie dopuścił zaoferowania urządzenia wielofunkcyjnego
wykorzystującego technologię LED, zamiast urządzenia w technologii laserowej.
III.
Przystępujący zaprzeczył, że technologia Hi Q LED należy do technologii
laserowej i działa w identyczny sposób oraz podnosi, że oferowane przez
odwołującego urządzenia nie spełniają wymagań opisanych w załączniku nr 1 do
siwz.
IV.
Nieodrzucenie przez zamawiającego oferty złożonej przez odwołującego,
oferującego urządzenie w technologii LED, stanowiłoby naruszenie zasad
uczciwej konkurencji, bowiem część z wykonawców wycofało się ze złożenia
swoich ofert właśnie ze względu na fakt, że byli oni w stanie zaoferować jedynie
urządzenia działające w technologii LED, a przedmiotem zamówienia były
urządzenia w technologii laserowej, co potwierdził zamawiający w swoim piśmie z
26 października 2015r.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w załączniku nr 1 do siwz, w
rubryce Wymagane minimalne parametry techniczne - technologia wydruku określona
została jako laserowa, kolorowa. Odwołujący, najwyraźniej mając wątpliwość czy
urządzenia jakie miał zamiar zaoferować spełnia określone wymagania, zwrócił się do
zamawiającego
z
zapytaniem,
czy
dopuszcza
zaoferowanie
urządzenia
wielofunkcyjnego, wykorzystującego technologię LED, „równoważna do laserowej".
Odwołujący przesłał również zamawiającemu swoje stanowisko i wyjaśnienia dotyczące
charakterystyki technologii LED. Pomimo tego odpowiedź zamawiającego z dnia 26
października 2015r. była jednoznaczna. Zamawiający nie dopuścił możliwości
zaoferowania urządzenia wielofunkcyjnego w technologii LED, a podtrzymał zapisy
zawarte w tym zakresie w siwz. Odwołujący składając zatem swoją ofertę był świadomy
stanowiska zamawiającego co do braku akceptacji urządzeń w technologii LED.
Ponadto, znając odpowiedź zamawiającego, poświadczył w swojej ofercie nieprawdę,
zapewniając iż oferowane przez niego urządzenia, spełniają kryteria zawarte w siwz.
Nieprawdą jest, jak twierdzi odwołujący, że technologia LED jest kategorią technologii
laserowej i działa w identyczny sposób. Świadczy o tym choćby fakt, że sam odwołujący
twierdzi, że wydruki z urządzeń w technologii LED odznaczają się m. in. wyższą jakością
wydruku. W innym miejscu odwołujący oświadcza, że urządzenia te mają przewagę
technologiczną w stosunku do urządzeń laserowych „poprzez zastosowanie nie jednej
diody, a kilkunastu tysięcy diod". Zatem sam odwołujący przyznaje, że jednak istnieją
różnice pomiędzy obiema technologiami. Nieprawdą jest zdaniem przystępującego, że
sformułowanie „technologia HiQ LED" jest jedynie informacją marketingową odnosząca
się do przewagi technologicznej tego urządzenia. Jeśli istnieje pewna „przewaga
technologiczna" jednego urządzenia nad drugim, oznacza to, że urządzenia i
zastosowana w nich technologia nie jest tożsama. Różnicę tę wskazuje również
producent urządzeń w technologii LED - Xerox. W broszurze informacyjnej „Laser vs.
LED Featuring Xerox Hi Q LED Technology", producent porównuje urządzenia w
technologii LED z urządzeniami w technologii laserowej. Porównanie obu technologii
wskazuje, że jednak są to inne technologie, różnica nie polega na „informacji
marketingowej", a urządzenia mają inne parametry oraz wymagania. Jako dowód
przystępujący powołał Broszurę informacyjną w języku obcym: „Laser vs. LED Featuring
Xerox Hi Q LED Technology"
Przystępujący podniósł, że urządzenia w technologii LED różnią się od urządzeń w
technologii laserowej. Być może jakość wydruku technologii LED jest nieco lepsza,
jednakże dzieje się to kosztem szybkości (wydajności) tego urządzenia. Zamawiający
określając przedmiot zamówienia i jego parametry technologiczne, kieruje się swoimi
potrzebami i wymaganiami. Oferowanie przez wykonawcę urządzenia innego, ale
zdaniem wykonawcy „lepszego" niż opisane w siwz, stanowi niezgodność z wymogami
zamówienia i powinno prowadzić do odrzucenia takiej oferty. Jeśli odwołujący uważał, że
opisane w siwz wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, są określone
nieprawidłowo lub, że zamawiający powinien rozszerzyć opis zamówienia również o
urządzenia działające w technologii LED, powinien złożyć odwołanie wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołanie dotyczące czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, zarzucające zamawiającemu „niepoprawne sformułowanie treści
siwz" jest spóźnione i jako takie powinno zostać oddalone.
W dniu 30 listopada 2015r. (nadanie w placówce pocztowej 27 listopad 2015r., wpływ do
Izby 30 listopad 2015r.) swój udział po stronie odwołującego zgłosił R. P. prowadzący
działalność pod firmą ARSO Serwis P.U. R. P. z siedzibą w Szczecinie, ul. Domańskiego
7/1. Zgłaszający przystąpienie podniósł, że składając ofertę w przedmiotowym
postępowaniu na taki sam model urządzenia, pracujący w identycznej technologii Hi -Q
LED przenoszenia światła, został odrzucony w przedmiotowym postępowaniu, co
powoduje precedens co do zasady w postępowaniach przetargowych. Uznanie
argumentacji zamawiającego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wprowadzi
precedensową blokadę, utrudnienie w promowaniu nowoczesnej technologii. Zgłaszający
przystąpienie jest przekonany, że nowatorskie rozwiązanie techno logi Hi - Q LED w
perspektywie następnej dekady całkowicie wyprze technologie laserową. Każda forma
negowania atutów i korzyści z promowanego rozwiązania przez zgłaszającego
przystąpienie uważa za szkodę dla interesów jego przedsiębiorstwa.
Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy.
Dodatkowo zgłaszający przystąpienie podniósł, że podtrzymuje zarzut odwołującego
zawarty w odwołaniu z dnia 24.11.2015 dotyczący naruszenia artykułu 89 ust.1.pkt 2
ustawy oraz art. 7 ust 1 ustawy ponadto zgłaszający sformułował dodatkowe zarzuty
naruszenia art. 30 ust. 4 ustawy przez złamanie zasady, że zamawiający jest
obowiązany wykazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne oraz art. 29 ust. 1 ustawy,że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący w
przedmiotowym postępowaniu brak jest obostrzeń iż technologia równoważna/
przewyższająca HI Q LED jest nie dopuszczona przez zamawiającego. Wniósł o
uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
uznanie technologii występującej pod nazwą handlową HI - Q LED jako równoważną,
dokonanie
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
Zgłaszający
przystąpienie podtrzymał całą argumentacje złożoną przez firmę Merkator w odwołaniu z
dnia 24.11.2015r. Ponadto podniósł, ze zapis siwz określający, że zaoferowane
urządzenia mają pracować w technologii druku: laserowej i kolorowej jest swoistym
skrótem myślowym, często stosowanym aczkolwiek dobrze opisującym oczekiwane w
stosunku do urządzenia. Przy tak lakonicznym zapisie, nie budziło zgłaszającego
przystąpienie wątpliwości, że zaoferowany model urządzenia pracujący w technologii
laserowej wykorzystujący listwę LED spełnia wymogi specyfikacji. Zamawiający w jednym
zlepku słów" laserowej i kolorowej" zawarł swój wymóg aby urządzenie drukowało w wielu
milionach kolorów i odcieniach ale równie dobrze spełniło by to hipotetyczne urządzenie,
które drukuje na przykład tylko w 3 kolorach bez możliwości ich łączenia w tony.
Zgłaszający domniemuje, że zamawiającemu chodziło o urządzenie które, drukuje w
pełnym zakresie barw. Znane są mu modele które, potrafiły drukować w dwóch kolorach
np. czarnym i niebieskim i należało by również przyjąć iż takie urządzenie drukuje w
techno logi „kolorowej". Idąc tym samym tokiem rozumowania technologia „laserowa
druku" jest synonimem jednej z wielu funkcji procesu tworzenia wydruku - naświetlania
bębna kserograficznego to jeden z etapów tworzenia wydruku. Oczywiście taki zapis
spełniło by urządzenie drukujące w technologii atramentowej gdyby posiadało laserowe
osuszanie papieru ale zapewne nie to było intencją zamawiającego. Związku z
powyższym zgłaszający uważa opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie za bardzo
skrótowy, lakoniczny - nie znajduje obostrzeń iż jeden z procesów tworzenia wydruku jest
nie dopuszczony np. naświetlanie LED. Zatem zdaniem zgłaszającego należy założyć iż
zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust 1 w nieprecyzyjnym opisie przedmiotu
zamówienia. Nie wniósł zastrzeżeń o wykluczeniu metody LED jako niedopuszczalnej w
przedmiotowym postępowaniu. Nowatorska, nowoczesna metoda LED wykorzystywana
jako jeden etapów procesu druku, sprowadza się do światła - tak samo laser to świetlny
promień pełni tą samą funkcje w tym samym etapie procesu druku. Z pewnością,
zdaniem zgłaszającego zachodzą przesłanki by uznać tą metodę za równoważną lub
nawet przewyższającą wymóg siwz. Pomimo szerokiej argumentacji odwołującego,
popartą kilkoma opiniami w tym pismami producenta na podstawie art. 30 ust .5ustawy
spotkało się z nieuznaniem argumentacji odwołującego, pomimo zachowania
udokumentowania równoważności a nawet cech przewyższających wymagane
rozwiązanie. Stanowi to, w ocenie zgłaszającego naruszenie art. 30 ust 4 i jest
złamaniem zasady, że zamawiający jest obowiązany wykazać, że dopuszcza
rozwiązania równoważne.
W dniu 2 grudnia 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 20 października 2015 r. zamawiający
wszczął postępowanie zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych (nr 279652 - 2015). Do terminu składania ofert wpłynęło 5 ofert. Zgodnie ze
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do siwz
zamawiający wymagał zaoferowania urządzenia wielofunkcyjnego pracującego w technologii
druku laserowej kolorowej. Do oferty wykonawcy zobowiązani byli załączyć wypełniony
formularz - wykaz parametrów technicznych oferowanych urządzeń, stanowiący załącznik nr
3 do siwz/ załącznik nr 3 do umowy. Z oferty odwołującego wynika, iż oferowane urządzenie
Xerox Work Centre 7830 pracuje w technologii druku laserowa kolorowa. Na skutek pism
dwóch wykonawców, zamawiający powziął wątpliwość, czy oferowane przez odwołującego
urządzenie drukuje w technologii laserowej. Z związku z tym, pismem z dnia 13 listopada
2015 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień czy oferowane przez
odwołującego urządzenie pracuje w technologii druku laserowej i kolorowej, czy też jest
urządzeniem pracującym w technologii druku Hi-Q LED. Z udzielonych pismem z dnia 16
listopada 2015 r, wyjaśnień i załączonej opinii Xerox Polska sp. z o.o. wynika, że oferowane
urządzenie pracuje w technologii Hi-Q LED, a różnica pomiędzy technologią laserową a Hi-Q
LED polega na zastosowaniu zamiast pojedynczej diody laserowej i skomplikowanego
układu optyczno-mechanicznego, nieruchomej listwy zawierającej kilkanaście tysięcy diod,
dzięki czemu obniżony został poziom hałasu i awaryjność urządzeń. Potwierdził tym samym,że technologia Hi-Q LED nie jest kategorią technologii laserowej, a odrębną technologią o
innym mechanizmie działania. W dniu 19 listopada 2015 r. zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykonawcach wykluczonych z postępowania oraz ofertach odrzuconych. Oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy bowiem jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uzasadniając decyzję o
odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał, iż wymagał zaoferowania urządzenia
pracującego w laserowej, kolorowej technologii druku, jak również na zadane przez
wykonawców pytania podtrzymał swoje wymagania. Odwołujący zaoferował urządzenie
pracujące w technologu druku Hi-Q LED, a więc niedopuszczonej przez zamawiającego,
odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że technologia druku Hi-Q LED działa w
sposób identyczny, jak technologia laserowa, ale jest różnica, gdyż w urządzeniu zastąpiono
laser i układ optyczno-mechaniczny, nieruchomą listwą diod. Ponadto odwołujący podkreślił
iż dzięki zastosowaniu powyższej technologii oferowane urządzenie zyskuje przewagę nad
urządzeniami laserowymi. Zatem technologia druku Hi-Q LED nie jest kategorią technologii
laserowej, a odrębną technologią o innym mechanizmie działania.
Zamawiający wobec zarzutów odwołania podtrzymał decyzję o zasadności odrzucenia
oferty odwołującego wskazał, co następuje:
Pismem z dnia 22 października 2015 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z
pytaniem, czy zamawiający zaakceptuje urządzenie pracujące w technologii LED, której
jakość wydruków jest porównywalna, a nawet lepsza niż w technologii laserowej, wskazując
jednocześnie że technologia LED jak i technologia laserowa są technologiami
elektrofotograficznymi i są powszechnie stosowane na rynku urządzeń. Podobne pytania
wpłynęły od dwóch innych podmiotów potencjalnie zainteresowanych uczestnictwem w
postępowaniu (pismo Zamawiającego z dnia 26 października 2015 r. pytanie nr 1, 5 i 9). W
pytaniu 5 wykonawca wyjaśnił, uzasadniając wniosek o zmianę siwz w zakresie technologii
druku, że zarówno technologia LED, jak i technologia laserowa są technologiami
elektrofotograficznymi i są powszechnie stosowane na rynku urządzeń, Dodatkowo w
pytaniu 9 podniesiono, iż jest to technologia zapewniająca taką samą jakość jak urządzenia
w technologii laserowej. Na tak postawione pytania zamawiający udzielił odpowiedzi
negatywnej, tj. podtrzymał zapisy SIWZ w zakresie wymaganej technologii. Tym samym
zamawiający, jako technologię druku spełniającą jego wymagania uznał technologię
laserową, a nie LED-ową stosowaną w urządzeniu oferowanym m.in. przez odwołującego.
Istotne jest, że w siwz zamawiający postawił jasne wymaganie w zakresie technologii druku
(które nie zostało zmienione czy zakwestionowane na etapie przed składaniem ofert), i które
powinno być bezwzględnie stosowane i egzekwowane w trakcie oceny ofert. Sam
odwołujący na stronie 5 odwołania w ostatnim akapicie powołał się na wyrok KIO, zgodnie z
którym zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania na etapie badania i oceny ofert
od ustalonych warunków prowadzenia postępowania.
Odnosząc się do twierdzenia odwołującego co do „braku pewności" po stronie
zamawiającego co do niezgodności oferty z treścią siwz, podnieść należy iż stanowisko to
jest bezzasadne. Zgodnie z treścią art. 92 ust ust 1 ustawy niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o „2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.” Uzasadnienie faktyczne czynności powinno obrazować, jakie przyczyny
legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc
odwołanie. W niniejszym postępowaniu zamawiający w sposób czytelny zaprezentował
czynność, wskazując okoliczności, które wziął pod uwagę, podejmując decyzję o odrzuceniu
oferty odwołującego. O powyższym świadczy fragment wcześniej cytowany Zamawiający
wymagał zaoferowania urządzenia pracującego w laserowej, kolorowej technologii druku, jak
również na zadane przez Wykonawców pytania podtrzymał swoje wymagania, Wykonawca
zaoferował urządzenie pracujące w technologii druku Hi-Q LED, a więc niedopuszczonej
przez Zamawiającego. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał że technologia druku
Hi-Q LED działa w sposób identyczny, jak technologia laserowa, ale jest różnica, gdyż w
urządzeniu zastąpiono laser i układ optyczno-mechaniczny, nieruchomą listwą diod.
Ponadto Wykonawca podkreślił iż dzięki zastosowaniu powyższej technologii oferowane
urządzenie zyskuje przewagę nad urządzeniami laserowymi. Zatem technologia druku Hi~Q
LED nie jest kategorią technologii laserowej, a odrębną technologią o innym mechanizmie
działania. Oznacza zdaniem zamawiającego to, iż wobec faktu, że urządzenie oferowane
przez odwołującego działa w innej, niż wymagana postanowieniami siwz, technologii druku,
oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu.
Oferowane przez odwołującego urządzenie jest, według zamawiającego, niezgodne z
wymaganiami określonymi w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ/załącznik nr 1 do umowy. Zamawiający obowiązany był ofertę
odwołującego odrzucić. Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 19 maja 2015 r.
sygn. KIO 945/15.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba postanowiła z urzędu dopuścić SIWZ wraz z załącznikami, przy czym zał. 1 i 3 w wersji
na dzień 28 października 2015 r. Izba z urzędu dopuszcza także zapytania wykonawców
zawarte na kartach 86, 87, 90, 92, dokumentację akt postępowania odwoławczego,
wyjaśnienia Zamawiającego z 26 października 2015 r., pisma z 10 listopada 2015 r. do
Zamawiającego informującego o zaoferowaniu przez Odwołującego technologii LEDowej,
wezwania Zamawiającego z 13 listopada 2015 r. do Odwołującego o wyjaśnienie
zaoferowanej technologii wraz z odpowiedzią udzieloną 16 listopada 2015 r., informacji
skierowanej do Zamawiającego 16 listopada 2015 r. dotyczącej oferty Odwołującego i
wskazującej, że zaoferowane urządzenie jest urządzeniem LED, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 19 listopada 2015 r., ofertę Odwołującego, pisma Xerox Polska Sp. z
o.o. z 16 i 23 listopada 2015 r., korespondencji elektronicznej z 24 listopada 2015 r. od J. H.,
broszury informacyjnej Laser vs LED wraz z tłumaczeniem.
Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy z wydruku 2015 Q3 Final Results z uwagi na
brak jest tłumaczenia, co stoi w sprzeczności z par. 19 ust. 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów.
Izba postanowiła oddalić dowód z wydruku z Wikipedii dotyczący drukarki laserowej, gdyżźródło to, o ile być stanowi źródło wiedzy powszechnej, o tyle nie stanowi dowodu na
istnienie bądź brak istnienia procesów technologicznych w procesie drukowania światłem
lasera lub diodą LED z uwag na to, że jest to encyklopedia tworzona przez internautów, nie
zawiera zaś odzwierciedlanie stanu wiedzy technicznej.
Co do przedłożonych ekspertyz i załączonych do nich załączników Izba potraktuje jako
stanowisko własne Odwołującego wyrażone w dokumencie prywatnym.
Co do SIWZ ZP/INW/51/14 wraz z zapytaniami i informacją o wyniku postępowania Izba
uznała ten dowód za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż został sporządzony w
innym postępowaniu, w którym nie zadawano zapytań analogicznych jak w niniejszym, a
ponadto Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż w tamtym postępowaniu oferta Odwołującego
została wybrana.
Izba postanowiła oddalić wniosek dowody z zeznań świadka Leszka Bareja na okoliczność,że oferowana drukarka przez Odwołującego spełnia wymagania SIWZ, gdyż przedstawienie
takiej oceny wymagałoby od świadka nie znajomości faktów, ale posiadania wiedzy
specjalnej, tym samym teza zakreślona przez Odwołującego nie może być wykazana
powołany dowodem.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W treści siwz zamawiający nie wskazał czy i w jakim zakresie dopuszcza rozwiązania
równoważne, nie dopuścił rozwiązań wariantowych – rozdział II siwz..
W załączniku nr 1 do siwz w brzmieniu ustalonym w dniu 28 października 2015r.
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób:
Dostarczone urządzenia wielofunkcyjne będą posiadały parametry nie gorsze niż
wymienione poniżej:
Rodzaj urządzenia: wielofunkcyjne A3, drukarka, kserokopiarka, skaner
Technologia druku: Laserowa, kolorowa
Analogicznie w załączniku nr 3 do siwz zamawiający opisał przedmiot zamówienia nakazując
wykonawcom podanie oferowanych parametrów technicznych urządzeń.
W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 26 października 2015r. w odpowiedzi na pytanie nr 1 o
treści
„czy
zamawiający
dopuści
zaoferowanie
urządzenia
wielofunkcyjnego
wykorzystującego technologię LED, równoważną do laserowej, zamawiający odpowiedział,że podtrzymuje zapisy siwz.
W odpowiedzi na pytanie nr 5 o treści „Czy zamawiający zaakceptuje urządzenie pracujace
w technologii LED, której jakość wydruków jest porównywalna, a nawet lepsza niż w
technologii laserowej? Zarówno technologia LED, jak i technologia laserowa są
technologiami elektrofotograficznymi i są powszechnie stosowane na rynku urządzeń.
Akceptacja tego paramteru pozwoli na oferowanie urządzenia o rozdzielczości druku
1200x2400 dpi (wymaganie zamawiającego 600x600 dpi), zamawiający odpowiedział, że
podtrzymuje zapisy siwz.
Analogicznej odpowiedzi zamawiający udzielił odpowiadając na pytanie nr 9
Sformułowane wyżej pytania pochodziły od różnych wykonawców, z których dwóćh nie
złożyło ofert.
W ofercie odwołującego brak jest wskazania na technologię Hi-Q LED, w załączniku nr 3 (tak
pierwotnym jak i uzupełnionym na wezwanie zamawiającego potwierdziła on parametr
Technologia druku „laserowa, kolorowa”.
Dwaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu po zapoznaniu się z ofertami, a w
szczególności z oferowanymi modelami urządzeń zwrócili zamawiającemu uwagę, że
odwołujący oraz firma ARSO Serwis oferują technologię druku Hi-Q LED, a nie wymaganą
laserową, kolorową.
W dniu 13 listopada 2015r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień czy
zaoferowane urządzenie XEROX WorkCentre 7830 spełnia wymagania zamawiającego tj.
czy pracuje w technologii druku laserowej i kolorowej, czy też jest urządzeniem pracującym
w technologii druku Hi-Q LED.
W dniu 16 listopada 2015r. odwołujący wyjaśnił, że urządzenie wielofunkcyjne XEROX
WorkCentre 7830 pracuje w technologii laserowej i kolorowej. Technologia Hi-Q LED nie jest
oddzielną technologią, lecz kategorią technologii laserowej i kolorowej i działa w identyczny
sposób przez naświetlenie elektrofotograficzne bębna, stworzenie obrazu z tonera i
utrwalenie go w wysokiej temperaturze. Jedyna różnica, polega na zastosowaniu zamiast
pojedynczej diody laserowej i skomplikowanego układu optyczno-mechanicznego,
nieruchomej listwy zawierającej kilkanaście tysięcy diód, dzięki czemu został obniżony
poziom hałasu i awaryjność urządzeń.
Odwołujący oświadczył, że oferowane urządzenie jest urządzeniem laserowym i kolorowym,
a użyte w materiałach informacyjnych sformułowanie „Technologia Hi-Q LED” jest
określeniem marketingowym i ma na celu odkreślenie przewagi tego urządzenia nad
urządzeniami laserowymi z pojedynczym źródłem światła. Na poparcie swego stanowiska
przedłożył oświadczenie firmy Xerox Polska z siedzibą w Warszawie, z dnia 16 listopada
2015r., z którego ponadto to co oświadczył odwołujący w wyjaśnieniach wynika, że w
zastosowaniach biurowych wydruki uzyskiwane za pomocą obu wersji technologii laserowej
są nierozróżnialne dla użytkownika, a w zastosowaniach graficznych użycie listwy ledowej o
rzeczywistej rozdzielczości druku 2400x1200 pozwala na osiągnięcie wyższej jakości druku.
Producent nie zna z systemu klasyfikacji, które rozróżniałyby urządzenia drukujące ze
względu na zastosowane źródło światła i wszystkie klasyfikacje zaliczają urządzenie
producenta do kategorii „drukarki laserowe” lub „urządzenia wielofunkcyjne laserowe”.
W piśmie z dnia 23 listopada 2015r. firma Xerox Polska podtrzymała w całości oświadczenie
z dnia 16 listopada 2015r.
Izba nie dopuściła dokumentu załączonego do odwołania oznaczonego jako 2015Q3 Final
Results z uwagi na brak jego tłumaczenia, co jest niezgodne z par. 19 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. t.j. z 2014r. poz. 964).
Z korespondencji drogą elektroniczną z dnia 24 listopada 2015r. pomiędzy J. H., a D. P.
wynika,, że Pan J. H. jest gotowy przygotować ekspertyz, że nie istniej technika drukowania
laserowego, ponieważ sposób tworzenia obrazu na podłożu jest niezależny od źródła światła
użytego w urządzeniu, urządzenia Work Centre 7830 spełniają wymagania siwz, gdyż
zgodnie z siwz zamawiający żądał dostarczenia urządzeń wykorzystujących proces
elektrofotografii, co nie zostało poprawnie sformułowane w treści siwz.
Z dokumentu Laser vs. LED Featuring Xerox Hi-Q LED Technology wynika, że systemy LED
i systemy laserowe wykorzystują tę samą podstawową zasadę nanoszenia tonera na papier
używając statycznego ładunku elektrycznego, który jest utrzymywany na izolowanym obiekcie
(nośniku) oraz światła emitowanego przez laser lub LED.
Urządzenia laserowe - używając optycznego systemu skanowania, drukarki laserowe
przepuszczają wiązkę światła przez wielokątne lustro i przez serię soczewek skupiających w
celu dokonania precyzyjnej regulacji potrzebnej do uzyskania lepszej jakości wydruku.
Metodycznie laser skanuje od jednego końca linii do drugiego, a następnie zaczyna kolejną linię,
aby, krok po kroku, uformować na bębnie fotoreceptora ukryty obraz. Aby otrzymać
optymalne rezultaty, elementy systemu laserowego muszą pozostać ułożone w linii podczas
ich używania. Dzisiejsze drukarki laserowe drukują zwykle do 1200 dpi. Ruchome części
systemu laserowego przyczyniają się do większego poziomu hałasu w miejscu pracy.
Drukarki LED - w tradycyjnych drukarkach LED, głowica drukująca składa się z szeregu
kontrolowanych cyfrowo diod emitujących światło, które są często wbudowane w obudowę
drukarki. Zamiast skanować obraz, jak robi to drukarka laserowa, LED'y wybiórczo migają,
aby stworzyć wzór punktów na obracającym się bębnie światłoczułym - stworzony ukryty
obraz jest przenoszony na papier przez elektrycznie naładowany toner.
Istotne aspekty drukowania LED działają dobrze i oferują użytkownikom realne korzyści.
Oprócz niezawodności mechanicznej i kompaktowej konstrukcji drukarek LED, ogólnie
cechuje je prosta budowa z mniejszą liczbą ruchomych części niż w przypadku drukarek
laserowych. Głównymi wadami istniejącej technologii LED są jakość obrazu oraz
rozdzielczość: gdyby tylko można było znieść te dwa ograniczenia, technologia LED
mogłaby zaoferować jakość wydruku oraz rozdzielczość podobną do tych, które można
osiągnąć z systemami drukowania korzystającymi z technologii laserowej.
Z dokumentu tego wynika, że firma Xerox wprowadziła rozwiązanie Hi-Q LED, które za
pomocą wysoko wydajnego ASIC precyzyjnie kontroluje natężenie i dokładność 10 240
punktów światła (LED) w każdej głowicy drukującej, aby osiągnąć rozdzielczość 1 200 x 2
400 dpi -jakość wydruku, która jest równoważna, a często lepsza niż porównywalne systemy
laserowe. Poprzez ciągłe i automatyczne monitorowanie informacji o każdej diodzie LED
sterownik ASIC może dostosować natężenie i dokładność światła każdej diody. Zapewnia to
jednolitość całej matrycy LED i spójną wysoką jakość wydruku.
Ze stanowiska odwołującego zawartego w ekspertyzie COBRPP wynika, że technologia
drukowania elektrofotograficznego polega na tworzeniu obrazu na aelektryzowanymświatłoczułym nośniku, który przyciąga toner w miejscach nie naświetlonych. Obraz ten jest
następnie przenoszony na podłoże i utrwalany. Rodzaj wykorzystanego źródła światła nie
ma tu znaczenia pod warunkiem zapewnienia odpowiedniej gęstości energii, warunkującej
osiągnięcie zakładanej wydajności drukowania. Technologia użyta w urządzeniu WorkCentre
7830 jest równoważna technologii laserowej także ze względu na wymagania co do
materiałów eksploatacyjnych, o czym świadczy np. zapis w podręczniku użytkownika:
„używać wyłącznie etykiet do drukowania laserowego" i potwierdza to przeprowadzona
analiza rynku, z której wynika, że urządzenia drukujące w technice elektrofotograficznej, ale
korzystające z innych źródeł światła, są traktowane na równi z urządzeniami
wykorzystującymi laser. Zdaniem odwołującego należy zgodzić się z wyjaśnieniem
producenta dotyczącym technologii Hi-Q
LED, że jest to rozwiązanie analogiczne do
technologii laserowej, choć wykorzystuje diody półprzewodnikowe pracujące w innym
zakresie parametrów (a zatem formalnie nie jest laserem). Nie istnieje znana odwołującemu
przesłanka, aby do prac biurowych, ograniczać wybór technologii elektrofotograficznej tylko z
wykorzystaniem laserowej technologii naświetlania, wykluczając technologię naświetlania za
pomocą diod LED. Takie ograniczenie bez wskazania/wyjaśnienia wyraźnych powodów
(potrzeb) jest ograniczaniem konkurencji, gdyż obie technologie do większości zastosowań
biurowych uznaje się za równoważne. Parametry jakościowe urządzenia WorkCentre 7830,
w szczególności rozdzielczość drukowanego obrazu, spełniają wymagania zamieszczone w
załączniku nr 1 SIWZ.
Ze stanowiska odwołującego zawartego w ekspertyzie Politechniki Warszawskiej
wynika, że nowoczesne wielofunkcyjne urządzenia drukujące o potocznej nazwie "urządzenia
laserowe" wykorzystują do naelektryzowania bębna światłoczułego w procesie drukowania
elektrofotograficznego światło lasera łub diod LED. Zasada działania technologii
naświetlania LED (ang. Light Emitting Diodę) pod wieloma względami podobna do zasady
naświetlania laserowego. Zasadniczą różnicą pomiędzy technologiami LED a laserową jest
mechanizm naświetlania bębna światłoczułego. W przypadku technologii laserowej
naświetlanie odbywa się za pomocą pojedynczego lasera, wiązką promieni którego za
pomocą systemu wirujących zwierciadeł skanuję powierzchnią bębna światłoczułego. W
technologii LED (jak i w HiQ LED) zamiast lasera, jako źródło światła, stosowana jest linijka
składająca się z kilku tysięcy (ok. 10 000 szt.) półprzewodnikowych diod, wiązka promieni
laserowych z których naświetla bęben światłoczuły za pomocą sterowania komputerem.
Jak technologia laserowa, tak i technologia LED są technologiami naświetlania bębnaświatłoczułego, a nie drukowania. W przypadku jednakowych parametrów technicznych
urządzeń drukujących stosowanie technologii LED (jak i HiQ LED), ze względu na brak części
wirujących w systemie naświetlania jest bardziej niezawodne.
Reasumując – odwołujący podniósł, że wykorzystanie technologii naświetlania
laserem i za pomocą technologii HiQ LED, przy jednakowych parametrach technicznych
urządzeń drukujących, jest równoważne względem wielobarwnej (kolorowej) technologii
laserowej i porównywalne pod względem technicznych parametrów pracy, dla tego też
można uznać, że wielofunkcyjne urządzenia drukujących XEROX WorkCentre 7830V_T są
wielobarwnymi urządzeniami laserowymi.
Analizując minimalne parametry techniczne zawarte w załączniku nr 1 Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia
(SIWZ)
oraz
dane
parametrów
techniczno-
eksploatacyjnych wielofunkcyjnych urządzeń drukujących XEROX WorkCentre 7830V_T
ustalono, że spełniają one wszystkie wymagania przetargu ZP/OG/25/15 Proponowane
urządzenia XEROX WorkCentre 7830V_T spełniają wszystkie założone wymagania
techniczno - eksploatacyjne, a zastosowana w nich technologia naświetlania HiQ LED jest
równoważna potocznie nazywanej "technologii laserowej".
Z praktyce znane są przypadki niejednokrotnego błędnego wskazywania w postępowaniach
przetargowych technologii laserowej, jako głównego elementu technologii urządzeń
drukujących, tym samym stawiając technologię LED, jako odrębną technologię o innym
mechanizmie działania. Tym samym, jest to ograniczeniem eliminującym konkurencję,
chociaż technologie: laserowa i LED są porównywalne i równoważne. Świadczą o tym fakty
zmiany treści SIWZ i dopuszczenie technologii LED, jako porównywalnej z laserową w
postępowaniach przetargowych na przykład w przetargach dla Sądu Okręgowego w
Poznaniu, sprawa ZP-226-10/15 (załącznik 1), Sądu Apelacyjnego w Krakowie, sprawa ZP-
25/2015 (załącznik 2), Sądu Okręgowego Warszawa-Praga, sprawa ZP/0I/3/10/PN
(załącznik 3) i in. Fakt ten potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO
1475/15 z dnia 15 lipca 2015 roku
Izba zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę RICOH spełnia wymogi
formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę R. P. prowadzącego działalność
pod firmą ARSO Serwis P.U. R. P. zostało zgłoszone z uchybieniem trzydniowego terminu
na zgłoszenie przystąpienia. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania. Zgłoszenie doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
W przedmiotowej sprawie Pan R. P. możliwości wniesienia przystąpienia w formie
elektronicznej nie skorzystał, co jest bezsporne. Bezsporne jest również to, że zamawiający
w dniu 24 listopada 2015r. powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał do
dokonywania przystąpień. Termin zatem na wniesienie przystąpienia do Prezesa Izby
upływał w dniu 27 listopada 2013r. W tym dniu Pan R. P. nadał przystąpienie w placówce
pocztowej. Wpływ tego pisma do Krajowej Izby Odwoławczej nastąpił w dniu 30 listopada
2015r.
W przedmiotowej sprawie przystąpienie spełniające wymogi, co do formy, wskazania strony,
interesu oraz przekazania kopii nie zostało wniesione do Prezesa Izby do końca dnia 27
listopada 2015r. Obowiązku pisemnego wniesienia przystąpienia nie można zastąpić
sposobami komunikacji wykonawców z zamawiającym określonymi w art. 27 ust. 2 ustawy,
tj. drogą faksową lub elektroniczną za potwierdzeniem otrzymania, gdyż jedynie do kopii
odwołania w art. 180 ust. 5 ustawy ustawodawca dopuścił możliwość przesłania kopii w
trybie art. 27 ust. 2 ustawy. Przepis ten natomiast nie został wskazany przez ustawodawcę
jako dopuszczalna forma wniesienia przystąpienia ani w treści art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, ani
w par. 7, zd. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań. Podobnie jak w przypadku odwołania tak i przystąpienia ustawodawca nie
zdecydował się na przyjęcie teorii nadania występującej w procedurze cywilnej. Pozew czy
inne pismo procesowe uznaje się zgodnie z tą teorią na wniesione w dacie jego nadania w
placówce pocztowej. Wynika to wprost z przepisów Kodeksu postępowania cywilnego.
Jednak w postępowaniu odwoławczym ustawodawca nie przewidział takiego rozwiązania,
tym samym tak odwołanie jak i przystąpienie dla zachowania ustawowego terminu
wniesienia muszą dotrzeć do Izby w ostatnim dniu terminu wynikającego odpowiednio z art.
182 ustawy jak i z art. 185 ust. 2 ustawy. Przy czym nie jest konieczne zachowanie formy
pisemnej dopuszczalna jest też droga elektroniczna z bezpiecznym podpisem cyfrowym. W
tym stanie rzeczy nie można było uznać, że zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w terminie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt.2 w z w. z art.7 ust.1 ustawy
polegający na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że treść tej oferty
odpowiadała wymaganiom siwz, tj. spełnienia wymagania zaoferowania urządzenia
pracującego w laserowej, kolorowej technologii druku, przez urządzenie zaoferowane przez
odwołującego pracującego w technologii Hi-Q LED.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający
jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem
możliwości dokonania poprawy takiej oferty przez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Pomiędzy stronami nie jest sporna możliwość zastosowania treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
sporne jest natomiast, czy treść oferty, z której wynika zaoferowanie urządzenia
wielofunkcyjnego stosującego technologię Hi-Q LED można uznać za odpowiadającą treści
siwz . Przede wszystkim dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne jest to, że treść
siwz wbrew stanowisku odwołującego, to nie tylko wskazana w załączniku nr 1 i 3 do siwz
technologia druku „laserowa, kolorowa”, ale także treść rozdziału II, z którego nie wynika, że
zamawiający dopuszczał rozwiązania równoważne opisanemu w siwz, oraz nie dopuszczał
wprost rozwiązań wariantowych a także treść odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego
na pytania nr `1, 5 i 9 z dnia 26 października 2015r., które jak wynika wprost ze stanowiska
zamawiającego były wiążące dla wykonawców, którzy zamierzali złożyć w niniejszym
postępowaniu ofertę. W myśl art. 29 ust. 3 ustawy zamawiający ma obowiązek opisać
przedmiot zamówienia przez dodanie wyrazów „lub równoważny” jedynie w sytuacji, gdy
opisuje przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenie. W niniejszej sprawie odwołujący nie zarzucił, że przedmiot zamówienia został
opisany właśnie przez wskazanie znaków towarowych, patentów, czy pochodzenia.
Argumentacja odwołującego jest niespójna i nielogiczna, gdyż z jednej strony oferowaną
przez siebie technologię uważa za równoważną technologii opisanej w siwz – na to wskazuje
treść zapytań, a z drugiej uważa, że jest to jedna z odmian technologii laserowej opisanej w
siwz – tak wyjaśnienia czy treść odwołania. W ocenie Izby z udzielonych do siwz wyjaśnień
wynika natomiast, że zamawiający technologię LED uważał za inną technologię, niż
technologia laserowa i nie oczekiwał ofert opartych o technologię LED. Również w ocenie
Izby nie budzi wątpliwości fakt, że dwóch wykonawców, którzy wyrażali zainteresowanie
udziałem w postępowaniu nie złożyło ofert po otrzymaniu od zamawiającego odpowiedzi na
pytania nr 1,5 i 9. Tym samym ci wykonawcy również podobnie jak zamawiający rozumieli
treść siwz jako wymaganie zaoferowania przez wykonawców urządzenia wielofunkcyjnego w
technologii laserowej ale nie w odmianie czy technologii równoważnej LED. Dodatkowo
informacje poczynione przez dwóch konkurentów odwołującego do zamawiającego o tym, że
urządzenia odwołującego nie spełniają wymagań siwz, gdyż są urządzeniami w technologii
Hi-Q LED, świadczą o tym, że również ci wykonawcy rozumieli treść siwz w sposób
wskazany
w
zdaniu
poprzedzającym. Wykładnia
autentyczna
dokonana
przez
zamawiającego oraz sposób rozumienia innych wykonawców pozwolił zatem na ustalenie
następującej
treści
siwz
–
zamawiający
oczekiwał
zaoferowania
urządzenia
wielofunkcyjnego w technologii druku :laserowej, kolorowej, ale nie technologii LED i nie
dopuszczał rozwiązań równoważnych lub wariantowych. W tej sytuacji należało uznać, że
treść oferty w ramach której odwołujący zaoferował urządzenie wielofunkcyjne w technologii
Hi-Q LED, kolorowej jest rozwiązaniem równoważnym lub wariantowym nie dopuszczonym
przez zamawiającego. Potwierdzają ten fakt zarówno zapytania do treści siwz, są to prośby o
akceptację, dopuszczenie porównywalnego, równoważnego rozwiązania, a nie pytania czy
pojęcie laserowej technologii druku należy rozumieć także jako użycie w miejsce lasera diod
LED. Z broszury informacyjnej firmy Xerox wynika, że technologia LED dopiero od 2011 tj.
od opracowania przez tę firmę technologii Hi-Q stała się porównywalna z technologią
laserową, tym samym twierdzenia o tym, że zamawiający miał świadomość różnic pomiędzy
technologiami w ocenie Izby są wiarygodne. Należy zauważyć, ze żadne z zapytań nie
odnosiło się do technologii ledowej w technologii nowej generacji Hi-Q LED, co też mogło
wpłynąć na decyzję zamawiającego o odmowie dopuszczenia technologii ledowej, w której
jeden z producentów sam mówi, że główną wadą LED była jakość wydruku, która
spowodowała, że drukarki laserowe utrzymały swoją pozycję na rynku. Również z ekspertyz
wynika, że technologia ledowa nie może być uznana za technologie laserową, bo
wykorzystuje diody półprzewodnikowe pracujące w innym zakresie parametrów (a zatem
formalnie nie jest laserem). W świetle powyższego w ocenie Izby technologia laserowa, to
nie technologia ledowa, choć być może są to technologie równoważne, to jednak
równoważności zamawiający nie dopuścił.
W konsekwencji Izba oceniła, że zamawiający prawidłowo dokonał ustalenia treści siwz i
prawidłowo ustalił też treść oferty odwołującego i porównując tę treść do wzorca z siwz
doszedł do prawidłowych wniosków, że treść oferty nie odpowiada treści wzorca. W
konsekwencji w takiej sytuacji obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, co zamawiający prawidłowo wykonał. Co do twierdzeń
przystępującego RICOH, że odwołanie jest spóźnione, gdyż w rzeczywistości stanowi
odwołanie wobec treści siwz, to Izba nie podziela tego poglądu, gdyż art. 180 ust. 2 ustawy
nie pozwala odwołującemu wnosić odwołania wobec treści opisu przedmiotu zamówienia, w
konsekwencji nie można uznać za spóźnione czynności, która z mocy ustawy nie była
dopuszczalna.
Izba natomiast podziela stanowisko przystępującego RICOH, że zamawiający nie ma
obowiązku dopuszczania do udziału w postępowaniu wszelkich rozwiązań technicznych,
które funkcjonują na rynku pod warunkiem, że takie ograniczenie na utrudnia uczciwej
konkurencji. Jednak takiego utrudniania uczciwej konkurencji nieuprawdopodobniono w
niniejszej sprawie, gdyż nawet z treści zapytań wynika, że ewentualne dopuszczenie
technologii LED służyłoby zwiększeniu konkurencyjnności postępowania, a nie jego otwarciu
się na konkurencję, oraz pozwalało zaoferować lepsze parametry, których użytkownik nie
dostrzeże w zwykłych zastosowaniach biurowych. W tym stanie rzeczy również nie
potwierdził się w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, który nakazuje
zamawiającemu prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Izba podziela także
argumentację przystępującego RICOH, że przejawem nierównego traktowania, byłaby
właśnie pozytywna ocena oferty odwołującego przez zamawiającego w sytuacji, gdy co
najmniej dwóch wykonawców zrezygnowało ze złożenia oferty w niniejszym postępowaniu
dowiadując się, że zamawiający nie dopuszcza zaoferowania równoważnej technologii LED.
Ponadto w ocenie Izby takie działanie zamawiającego mogłoby być ocenione także w świetle
zakazu zmiany treści siwz po upływie terminu do składania ofert.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasad uczciwej konkurencji, w związku z
nieprzeprowadzeniem należytej oceny i badania oferty odwołującego, co ma bezpośredni
wpływ na wynik postępowania.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w całej rozciągłości podtrzymuje dotychczasową
argumentację i wywody prawne, uznając, że przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa
ocena podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej. W niniejszym
postępowaniu ocena taka nie mogłaby być dokonana w sytuacji, gdy zamawiający nie
dopuścił ofert równoważnych, ani nie określił parametrów równoważności.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego nakazując odwołującemu
zwrot tych kosztów zamawiającemu, zgodnie z jego żądaniem przedstawionym na rozprawie
potwierdzonym złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Merkator spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Dzielna 11A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Merkator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Dzielna 11A tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawcy Merkator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Dzielna 11A na rzecz Skarb Państwa - Sąd Okręgowy w
Warszawie, Al. Solidarności 127 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2564/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń wielofunkcyjnych dla potrzeb Sądu Okręgowego
w Warszawie i Sądów Rejonowych w okręgu Sądu Okręgowego w Warszawie zostało
wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu publicznym zamieszczonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 20 października 2015r. nr 2015-279652.
W dniu 19 listopada 2015r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania w tym o
wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy RICOH Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18A, oraz m. in. o
odrzuceniu wykonawcy Merkator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Dzielna 11A – dalej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
gdyż oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz).
W dniu 24 listopada 2015r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane
przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z załączonego odpisu z KRS.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 24
listopada 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust.1 pkt.2 w z w. z art.7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047
i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz.
605 – dalej ustawy) - polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty odwołującego,
pomimo że treść tej oferty odpowiadała wymaganiom siwz, tj. spełnienia wymagania
zaoferowania urządzenia pracującego w laserowej, kolorowej technologii druku, przez
urządzenie zaoferowane przez odwołującego pracującego w technologii Hi-Q LED;
2.
art.7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasad
uczciwej konkurencji, w związku z nieprzeprowadzeniem należytej oceny i badania oferty
odwołującego, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 19.11.2015r., powtórzenie czynności badania oferty
odwołującego i ponowną jej ocenę; dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionych
przez niego kosztów odwołania - zgodnie z normami przepisanymi;
A ponadto dopuszczenie dowodów załączonych do odwołania oraz zgłoszonym w trakcie
rozprawy - na okoliczność wykazania, że oferty odwołującego odpowiadała wymaganiom
siwz, tj. spełnienia wymagania zaoferowania urządzenia pracującego w laserowej, kolorowej
technologii druku, przez urządzenie zaoferowane przez odwołującego pracującego w
technologii Hi-Q LED.
Odwołujący wskazał, że ubiega się o wykonanie przedmiotu niniejszego postępowania i
złożył w nim swoją ofertę, która jednak bezpodstawnie została przez zamawiającego
odrzucona. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczoną na stronie
internetowej tego Urzędu „legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,
który wykaże, że: 1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp." (por. Opinia - „Środki
ochrony prawnej w świetle nowelizacji prawa zamówień publicznych",
www.uzp.gov.pl
. W
konsekwencji, zdaniem odwołującego, zamawiający pozbawił odwołującego możliwości
wygrania przetargu - a co za tym idzie otrzymania realizacji zamówienia. Odwołujący uważa,żęmoże ponieść szkodę, gdyż działania i zaniechania zamawiającego pozbawiły go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia (tak Izba w sygn. akt : KIO 1389/11, KIO
800/12, KIO 803/12, KIO 804/12, KIO 807/12, KIO 792/11).
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający w postanowieniach siwz zamieścił
wymaganie dotyczące przedmiotu zamówienia, w takim sposób, że oczekuje zaoferowania
urządzenia pracującego w technologii druku: laserowej i kolorowej (por. tabela na str.9 siwz
[w] Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, tj. w Załączniku nr 1 do siwz/Umowy).
Jak wyjaśnił odwołujący - na wezwanie zamawiającego z dnia 13.11.2015r. - oferowana
przez odwołującego technologia druku: Hi-Q LED, jest kategorią technologii laserowej i
działa w identyczny sposób, poprzez naświetlanie elektrofotograficznego bębna, stworzenie
obrazu z tonera i utrwalenie go w wysokiej temperaturze. Nie zmienia ww. kategorii techniki
laserowej różnica w ilości zastosowanych diod, w tym rozwiązanie z zastosowaniem
nieruchomej listwy z kilku tysiącami diod.
Powyższe znajduje potwierdzenie również w tym, że klasyfikacje urządzeń drukujących,
zgodnie z którymi oferowane urządzenie XER0X WorkCenter 7830V- T jest urządzeniem
laserowym i kolorowym, zaś sformułowanie „technologia HiQ LED" jest jedynie informacją
marketingową odnosząca się do przewagi technologicznej tego urządzenia poprzez
zastosowanie nie jednej diody a kilkunastu tysięcy diod.
Odwołujący uzyskał wstępne wyjaśnienie (opinię) od Centralnego Ośrodka Badawczego
Rozwoju Przemysłu Poligraficznego, do którego zwrócił się z wnioskiem o wydanie
stosownej ekspertyzy potwierdzającej prawidłowość stanowiska odwołującego. Z tegoż
wyjaśnienia wynika, że:
(1) nie istnieje technika drukowania laserowego, ponieważ sposób tworzenia obrazu na
podłożu jest niezależny od źródła światła użytego w urządzeniu,
(2) urządzenia WorkCentre 7830 spełniają wymagania przetargu z uwagi na fakt, iż zgodnie
z
siwz
zamawiający
zażądał
dostarczenia
urządzeń
wykorzystujących
proces
elektrofotografii, co jednak nie zostało poprawnie sformułowane w treści siwz.
Przy czym nawet ww. niepoprane sformułowanie treści siwz, nie może stanowi podstawy
odrzucenie oferty odwołującego, gdyż - co potwierdza orzecznictwo KIO - wątpliwości w tym
zakresie nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść odwołującego. Jako dowody odwołujący
powołał Wyjaśnienia producenta XEROX Polska Sp. z o.o. z dnia 16.11.2015r, w aktach
sprawy; Wyjaśnienia producenta XEROX Polska Sp. z o.o. z dnia 23.11.2015r, w załączeniu
do odwołania, korespondencję elektroniczną z dnia 24.11.2015r. J. H. COBRPP, w
załączeniu do odwołania.
Odwołujący podniósł, że ustawa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zawiera wyraźny zakaz
odrzucenia oferty, gdy spełnia ona wymagania siwz. W sytuacji, gdy oferta spełnia
wymagania siwz, a pomimo to zamawiający odrzuca ją dochodzi do naruszenia ww. przepisu
ustawy, a także stanowi to naruszenie zasady uczciwej konkurencji, albowiem każdy z
uczestników
przetargu
powinien
podlegać
jednakowym
kryteriom
oceny
przez
zamawiającego, wg. zasad wynikających z siwz. W przedmiotowej sprawie, zdaniem
odwołującego, zamawiający niezbyt starannie zapoznał się z wyjaśnieniami odwołującego, a
ponadto sam nie potrafił lub nie miał dostatecznej wiedzy na temat technologia HiQ LED i
dlatego błędnie przyjął, że nie jest to kategoria technologii należącej do technologii laserowej
i kolorowanej, a w konsekwencji błędnie przyjął, że oferta odwołującego nie spełnia
wymagań Zał. nr 1 do SZIW (SOPZ).
Zgodnie z orzecznictwem Izby zgodność oferty z treścią siwz należy rozpatrywać w oparciu o
dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (tak Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2009
r„ KIO/UZP 570/09, KIO/UZP 571/09), zaś na etapie badania i oceny ofert, zamawiający nie
jest uprawniony do odstępowania od ustalonych warunków prowadzenia postępowania (tak
Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2012 r., KIO 425/12). Z
powyższymi obowiązkami zamawiającego wiąże się przede wszystkim ustalenie przez niego
w niniejszej sprawie okoliczności, czy technologia HI-Q LED jest lub należy do kategorii
technologii laserowej. Zamawiający ww. okoliczności podnoszonej w wyjaśnieniach przez
odwołującego nie wyjaśnił. Ponadto, również nie wyjaśnił dlaczego zajął takie stanowisko i
jakie argumenty uznał za rozstrzygające w przy przyjęciu odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający w Informacji o Wyborze oferty Najkorzystniejszej opisał sam proces i treść
składanych wyjaśnień, ale sam nie wyjaśnił swojego stanowiska. Odwołujący wskazał, że do
odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy może dojść jedynie gdy
zamawiający ma pewność, że oferta wykonawcy jest niezgodna z siwz (tak Izba w wyroku
KIO z dn.13.05.2015, sygn. KIO 896/15), a takiej „pewność", ani jej wykazania przez
zamawiającego nie ma w postępowaniu.
W dniu 24 października 2015r. zamawiający drogą elektroniczną i pisemną poinformował
wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 26 listopada 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił się wykonawca RICOH Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i
Wigury 18A wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że posiada interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania i
unieważnienie
czynności
zamawiającego
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
prowadziłoby do powstania szkody po jego stronie. Zgłoszenie zostało podpisane
przez członka zarządu ujawnionego w KRS i umocowanego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Przystępujący
podniósł, że nie podziela stanowiska odwołującego z następujących przyczyn:
I.
Treść oferty złożonej przez odwołującego nie odpowiadała wymaganiom siwz,
bowiem zaoferowane urządzenie działa w technologii Hi-Q LED, a nie w
technologii laserowej. Z tego względu odrzucenie oferty odwołującego przez
zamawiającego, w ocenie przystępującego, było zasadne oraz konieczne.
II.
Zamawiający w trakcie postępowania przetargowego udzielił jednoznacznej i
wyczerpującej odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące zamawianych
urządzeń, w tym ich parametrów oraz technologii, w której ma pracować
urządzenie. Zgodnie z informacją udzieloną przez zamawiającego w dniu 26
października 2015r., zamawiający podtrzymał zapisy siwz dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia i nie dopuścił zaoferowania urządzenia wielofunkcyjnego
wykorzystującego technologię LED, zamiast urządzenia w technologii laserowej.
III.
Przystępujący zaprzeczył, że technologia Hi Q LED należy do technologii
laserowej i działa w identyczny sposób oraz podnosi, że oferowane przez
odwołującego urządzenia nie spełniają wymagań opisanych w załączniku nr 1 do
siwz.
IV.
Nieodrzucenie przez zamawiającego oferty złożonej przez odwołującego,
oferującego urządzenie w technologii LED, stanowiłoby naruszenie zasad
uczciwej konkurencji, bowiem część z wykonawców wycofało się ze złożenia
swoich ofert właśnie ze względu na fakt, że byli oni w stanie zaoferować jedynie
urządzenia działające w technologii LED, a przedmiotem zamówienia były
urządzenia w technologii laserowej, co potwierdził zamawiający w swoim piśmie z
26 października 2015r.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w załączniku nr 1 do siwz, w
rubryce Wymagane minimalne parametry techniczne - technologia wydruku określona
została jako laserowa, kolorowa. Odwołujący, najwyraźniej mając wątpliwość czy
urządzenia jakie miał zamiar zaoferować spełnia określone wymagania, zwrócił się do
zamawiającego
z
zapytaniem,
czy
dopuszcza
zaoferowanie
urządzenia
wielofunkcyjnego, wykorzystującego technologię LED, „równoważna do laserowej".
Odwołujący przesłał również zamawiającemu swoje stanowisko i wyjaśnienia dotyczące
charakterystyki technologii LED. Pomimo tego odpowiedź zamawiającego z dnia 26
października 2015r. była jednoznaczna. Zamawiający nie dopuścił możliwości
zaoferowania urządzenia wielofunkcyjnego w technologii LED, a podtrzymał zapisy
zawarte w tym zakresie w siwz. Odwołujący składając zatem swoją ofertę był świadomy
stanowiska zamawiającego co do braku akceptacji urządzeń w technologii LED.
Ponadto, znając odpowiedź zamawiającego, poświadczył w swojej ofercie nieprawdę,
zapewniając iż oferowane przez niego urządzenia, spełniają kryteria zawarte w siwz.
Nieprawdą jest, jak twierdzi odwołujący, że technologia LED jest kategorią technologii
laserowej i działa w identyczny sposób. Świadczy o tym choćby fakt, że sam odwołujący
twierdzi, że wydruki z urządzeń w technologii LED odznaczają się m. in. wyższą jakością
wydruku. W innym miejscu odwołujący oświadcza, że urządzenia te mają przewagę
technologiczną w stosunku do urządzeń laserowych „poprzez zastosowanie nie jednej
diody, a kilkunastu tysięcy diod". Zatem sam odwołujący przyznaje, że jednak istnieją
różnice pomiędzy obiema technologiami. Nieprawdą jest zdaniem przystępującego, że
sformułowanie „technologia HiQ LED" jest jedynie informacją marketingową odnosząca
się do przewagi technologicznej tego urządzenia. Jeśli istnieje pewna „przewaga
technologiczna" jednego urządzenia nad drugim, oznacza to, że urządzenia i
zastosowana w nich technologia nie jest tożsama. Różnicę tę wskazuje również
producent urządzeń w technologii LED - Xerox. W broszurze informacyjnej „Laser vs.
LED Featuring Xerox Hi Q LED Technology", producent porównuje urządzenia w
technologii LED z urządzeniami w technologii laserowej. Porównanie obu technologii
wskazuje, że jednak są to inne technologie, różnica nie polega na „informacji
marketingowej", a urządzenia mają inne parametry oraz wymagania. Jako dowód
przystępujący powołał Broszurę informacyjną w języku obcym: „Laser vs. LED Featuring
Xerox Hi Q LED Technology"
Przystępujący podniósł, że urządzenia w technologii LED różnią się od urządzeń w
technologii laserowej. Być może jakość wydruku technologii LED jest nieco lepsza,
jednakże dzieje się to kosztem szybkości (wydajności) tego urządzenia. Zamawiający
określając przedmiot zamówienia i jego parametry technologiczne, kieruje się swoimi
potrzebami i wymaganiami. Oferowanie przez wykonawcę urządzenia innego, ale
zdaniem wykonawcy „lepszego" niż opisane w siwz, stanowi niezgodność z wymogami
zamówienia i powinno prowadzić do odrzucenia takiej oferty. Jeśli odwołujący uważał, że
opisane w siwz wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, są określone
nieprawidłowo lub, że zamawiający powinien rozszerzyć opis zamówienia również o
urządzenia działające w technologii LED, powinien złożyć odwołanie wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołanie dotyczące czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, zarzucające zamawiającemu „niepoprawne sformułowanie treści
siwz" jest spóźnione i jako takie powinno zostać oddalone.
W dniu 30 listopada 2015r. (nadanie w placówce pocztowej 27 listopad 2015r., wpływ do
Izby 30 listopad 2015r.) swój udział po stronie odwołującego zgłosił R. P. prowadzący
działalność pod firmą ARSO Serwis P.U. R. P. z siedzibą w Szczecinie, ul. Domańskiego
7/1. Zgłaszający przystąpienie podniósł, że składając ofertę w przedmiotowym
postępowaniu na taki sam model urządzenia, pracujący w identycznej technologii Hi -Q
LED przenoszenia światła, został odrzucony w przedmiotowym postępowaniu, co
powoduje precedens co do zasady w postępowaniach przetargowych. Uznanie
argumentacji zamawiającego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wprowadzi
precedensową blokadę, utrudnienie w promowaniu nowoczesnej technologii. Zgłaszający
przystąpienie jest przekonany, że nowatorskie rozwiązanie techno logi Hi - Q LED w
perspektywie następnej dekady całkowicie wyprze technologie laserową. Każda forma
negowania atutów i korzyści z promowanego rozwiązania przez zgłaszającego
przystąpienie uważa za szkodę dla interesów jego przedsiębiorstwa.
Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy.
Dodatkowo zgłaszający przystąpienie podniósł, że podtrzymuje zarzut odwołującego
zawarty w odwołaniu z dnia 24.11.2015 dotyczący naruszenia artykułu 89 ust.1.pkt 2
ustawy oraz art. 7 ust 1 ustawy ponadto zgłaszający sformułował dodatkowe zarzuty
naruszenia art. 30 ust. 4 ustawy przez złamanie zasady, że zamawiający jest
obowiązany wykazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne oraz art. 29 ust. 1 ustawy,że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący w
przedmiotowym postępowaniu brak jest obostrzeń iż technologia równoważna/
przewyższająca HI Q LED jest nie dopuszczona przez zamawiającego. Wniósł o
uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
uznanie technologii występującej pod nazwą handlową HI - Q LED jako równoważną,
dokonanie
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
Zgłaszający
przystąpienie podtrzymał całą argumentacje złożoną przez firmę Merkator w odwołaniu z
dnia 24.11.2015r. Ponadto podniósł, ze zapis siwz określający, że zaoferowane
urządzenia mają pracować w technologii druku: laserowej i kolorowej jest swoistym
skrótem myślowym, często stosowanym aczkolwiek dobrze opisującym oczekiwane w
stosunku do urządzenia. Przy tak lakonicznym zapisie, nie budziło zgłaszającego
przystąpienie wątpliwości, że zaoferowany model urządzenia pracujący w technologii
laserowej wykorzystujący listwę LED spełnia wymogi specyfikacji. Zamawiający w jednym
zlepku słów" laserowej i kolorowej" zawarł swój wymóg aby urządzenie drukowało w wielu
milionach kolorów i odcieniach ale równie dobrze spełniło by to hipotetyczne urządzenie,
które drukuje na przykład tylko w 3 kolorach bez możliwości ich łączenia w tony.
Zgłaszający domniemuje, że zamawiającemu chodziło o urządzenie które, drukuje w
pełnym zakresie barw. Znane są mu modele które, potrafiły drukować w dwóch kolorach
np. czarnym i niebieskim i należało by również przyjąć iż takie urządzenie drukuje w
techno logi „kolorowej". Idąc tym samym tokiem rozumowania technologia „laserowa
druku" jest synonimem jednej z wielu funkcji procesu tworzenia wydruku - naświetlania
bębna kserograficznego to jeden z etapów tworzenia wydruku. Oczywiście taki zapis
spełniło by urządzenie drukujące w technologii atramentowej gdyby posiadało laserowe
osuszanie papieru ale zapewne nie to było intencją zamawiającego. Związku z
powyższym zgłaszający uważa opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie za bardzo
skrótowy, lakoniczny - nie znajduje obostrzeń iż jeden z procesów tworzenia wydruku jest
nie dopuszczony np. naświetlanie LED. Zatem zdaniem zgłaszającego należy założyć iż
zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust 1 w nieprecyzyjnym opisie przedmiotu
zamówienia. Nie wniósł zastrzeżeń o wykluczeniu metody LED jako niedopuszczalnej w
przedmiotowym postępowaniu. Nowatorska, nowoczesna metoda LED wykorzystywana
jako jeden etapów procesu druku, sprowadza się do światła - tak samo laser to świetlny
promień pełni tą samą funkcje w tym samym etapie procesu druku. Z pewnością,
zdaniem zgłaszającego zachodzą przesłanki by uznać tą metodę za równoważną lub
nawet przewyższającą wymóg siwz. Pomimo szerokiej argumentacji odwołującego,
popartą kilkoma opiniami w tym pismami producenta na podstawie art. 30 ust .5ustawy
spotkało się z nieuznaniem argumentacji odwołującego, pomimo zachowania
udokumentowania równoważności a nawet cech przewyższających wymagane
rozwiązanie. Stanowi to, w ocenie zgłaszającego naruszenie art. 30 ust 4 i jest
złamaniem zasady, że zamawiający jest obowiązany wykazać, że dopuszcza
rozwiązania równoważne.
W dniu 2 grudnia 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 20 października 2015 r. zamawiający
wszczął postępowanie zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych (nr 279652 - 2015). Do terminu składania ofert wpłynęło 5 ofert. Zgodnie ze
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do siwz
zamawiający wymagał zaoferowania urządzenia wielofunkcyjnego pracującego w technologii
druku laserowej kolorowej. Do oferty wykonawcy zobowiązani byli załączyć wypełniony
formularz - wykaz parametrów technicznych oferowanych urządzeń, stanowiący załącznik nr
3 do siwz/ załącznik nr 3 do umowy. Z oferty odwołującego wynika, iż oferowane urządzenie
Xerox Work Centre 7830 pracuje w technologii druku laserowa kolorowa. Na skutek pism
dwóch wykonawców, zamawiający powziął wątpliwość, czy oferowane przez odwołującego
urządzenie drukuje w technologii laserowej. Z związku z tym, pismem z dnia 13 listopada
2015 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień czy oferowane przez
odwołującego urządzenie pracuje w technologii druku laserowej i kolorowej, czy też jest
urządzeniem pracującym w technologii druku Hi-Q LED. Z udzielonych pismem z dnia 16
listopada 2015 r, wyjaśnień i załączonej opinii Xerox Polska sp. z o.o. wynika, że oferowane
urządzenie pracuje w technologii Hi-Q LED, a różnica pomiędzy technologią laserową a Hi-Q
LED polega na zastosowaniu zamiast pojedynczej diody laserowej i skomplikowanego
układu optyczno-mechanicznego, nieruchomej listwy zawierającej kilkanaście tysięcy diod,
dzięki czemu obniżony został poziom hałasu i awaryjność urządzeń. Potwierdził tym samym,że technologia Hi-Q LED nie jest kategorią technologii laserowej, a odrębną technologią o
innym mechanizmie działania. W dniu 19 listopada 2015 r. zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykonawcach wykluczonych z postępowania oraz ofertach odrzuconych. Oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy bowiem jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uzasadniając decyzję o
odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał, iż wymagał zaoferowania urządzenia
pracującego w laserowej, kolorowej technologii druku, jak również na zadane przez
wykonawców pytania podtrzymał swoje wymagania. Odwołujący zaoferował urządzenie
pracujące w technologu druku Hi-Q LED, a więc niedopuszczonej przez zamawiającego,
odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że technologia druku Hi-Q LED działa w
sposób identyczny, jak technologia laserowa, ale jest różnica, gdyż w urządzeniu zastąpiono
laser i układ optyczno-mechaniczny, nieruchomą listwą diod. Ponadto odwołujący podkreślił
iż dzięki zastosowaniu powyższej technologii oferowane urządzenie zyskuje przewagę nad
urządzeniami laserowymi. Zatem technologia druku Hi-Q LED nie jest kategorią technologii
laserowej, a odrębną technologią o innym mechanizmie działania.
Zamawiający wobec zarzutów odwołania podtrzymał decyzję o zasadności odrzucenia
oferty odwołującego wskazał, co następuje:
Pismem z dnia 22 października 2015 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z
pytaniem, czy zamawiający zaakceptuje urządzenie pracujące w technologii LED, której
jakość wydruków jest porównywalna, a nawet lepsza niż w technologii laserowej, wskazując
jednocześnie że technologia LED jak i technologia laserowa są technologiami
elektrofotograficznymi i są powszechnie stosowane na rynku urządzeń. Podobne pytania
wpłynęły od dwóch innych podmiotów potencjalnie zainteresowanych uczestnictwem w
postępowaniu (pismo Zamawiającego z dnia 26 października 2015 r. pytanie nr 1, 5 i 9). W
pytaniu 5 wykonawca wyjaśnił, uzasadniając wniosek o zmianę siwz w zakresie technologii
druku, że zarówno technologia LED, jak i technologia laserowa są technologiami
elektrofotograficznymi i są powszechnie stosowane na rynku urządzeń, Dodatkowo w
pytaniu 9 podniesiono, iż jest to technologia zapewniająca taką samą jakość jak urządzenia
w technologii laserowej. Na tak postawione pytania zamawiający udzielił odpowiedzi
negatywnej, tj. podtrzymał zapisy SIWZ w zakresie wymaganej technologii. Tym samym
zamawiający, jako technologię druku spełniającą jego wymagania uznał technologię
laserową, a nie LED-ową stosowaną w urządzeniu oferowanym m.in. przez odwołującego.
Istotne jest, że w siwz zamawiający postawił jasne wymaganie w zakresie technologii druku
(które nie zostało zmienione czy zakwestionowane na etapie przed składaniem ofert), i które
powinno być bezwzględnie stosowane i egzekwowane w trakcie oceny ofert. Sam
odwołujący na stronie 5 odwołania w ostatnim akapicie powołał się na wyrok KIO, zgodnie z
którym zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania na etapie badania i oceny ofert
od ustalonych warunków prowadzenia postępowania.
Odnosząc się do twierdzenia odwołującego co do „braku pewności" po stronie
zamawiającego co do niezgodności oferty z treścią siwz, podnieść należy iż stanowisko to
jest bezzasadne. Zgodnie z treścią art. 92 ust ust 1 ustawy niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o „2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.” Uzasadnienie faktyczne czynności powinno obrazować, jakie przyczyny
legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc
odwołanie. W niniejszym postępowaniu zamawiający w sposób czytelny zaprezentował
czynność, wskazując okoliczności, które wziął pod uwagę, podejmując decyzję o odrzuceniu
oferty odwołującego. O powyższym świadczy fragment wcześniej cytowany Zamawiający
wymagał zaoferowania urządzenia pracującego w laserowej, kolorowej technologii druku, jak
również na zadane przez Wykonawców pytania podtrzymał swoje wymagania, Wykonawca
zaoferował urządzenie pracujące w technologii druku Hi-Q LED, a więc niedopuszczonej
przez Zamawiającego. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał że technologia druku
Hi-Q LED działa w sposób identyczny, jak technologia laserowa, ale jest różnica, gdyż w
urządzeniu zastąpiono laser i układ optyczno-mechaniczny, nieruchomą listwą diod.
Ponadto Wykonawca podkreślił iż dzięki zastosowaniu powyższej technologii oferowane
urządzenie zyskuje przewagę nad urządzeniami laserowymi. Zatem technologia druku Hi~Q
LED nie jest kategorią technologii laserowej, a odrębną technologią o innym mechanizmie
działania. Oznacza zdaniem zamawiającego to, iż wobec faktu, że urządzenie oferowane
przez odwołującego działa w innej, niż wymagana postanowieniami siwz, technologii druku,
oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu.
Oferowane przez odwołującego urządzenie jest, według zamawiającego, niezgodne z
wymaganiami określonymi w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ/załącznik nr 1 do umowy. Zamawiający obowiązany był ofertę
odwołującego odrzucić. Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 19 maja 2015 r.
sygn. KIO 945/15.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba postanowiła z urzędu dopuścić SIWZ wraz z załącznikami, przy czym zał. 1 i 3 w wersji
na dzień 28 października 2015 r. Izba z urzędu dopuszcza także zapytania wykonawców
zawarte na kartach 86, 87, 90, 92, dokumentację akt postępowania odwoławczego,
wyjaśnienia Zamawiającego z 26 października 2015 r., pisma z 10 listopada 2015 r. do
Zamawiającego informującego o zaoferowaniu przez Odwołującego technologii LEDowej,
wezwania Zamawiającego z 13 listopada 2015 r. do Odwołującego o wyjaśnienie
zaoferowanej technologii wraz z odpowiedzią udzieloną 16 listopada 2015 r., informacji
skierowanej do Zamawiającego 16 listopada 2015 r. dotyczącej oferty Odwołującego i
wskazującej, że zaoferowane urządzenie jest urządzeniem LED, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 19 listopada 2015 r., ofertę Odwołującego, pisma Xerox Polska Sp. z
o.o. z 16 i 23 listopada 2015 r., korespondencji elektronicznej z 24 listopada 2015 r. od J. H.,
broszury informacyjnej Laser vs LED wraz z tłumaczeniem.
Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy z wydruku 2015 Q3 Final Results z uwagi na
brak jest tłumaczenia, co stoi w sprzeczności z par. 19 ust. 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów.
Izba postanowiła oddalić dowód z wydruku z Wikipedii dotyczący drukarki laserowej, gdyżźródło to, o ile być stanowi źródło wiedzy powszechnej, o tyle nie stanowi dowodu na
istnienie bądź brak istnienia procesów technologicznych w procesie drukowania światłem
lasera lub diodą LED z uwag na to, że jest to encyklopedia tworzona przez internautów, nie
zawiera zaś odzwierciedlanie stanu wiedzy technicznej.
Co do przedłożonych ekspertyz i załączonych do nich załączników Izba potraktuje jako
stanowisko własne Odwołującego wyrażone w dokumencie prywatnym.
Co do SIWZ ZP/INW/51/14 wraz z zapytaniami i informacją o wyniku postępowania Izba
uznała ten dowód za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż został sporządzony w
innym postępowaniu, w którym nie zadawano zapytań analogicznych jak w niniejszym, a
ponadto Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż w tamtym postępowaniu oferta Odwołującego
została wybrana.
Izba postanowiła oddalić wniosek dowody z zeznań świadka Leszka Bareja na okoliczność,że oferowana drukarka przez Odwołującego spełnia wymagania SIWZ, gdyż przedstawienie
takiej oceny wymagałoby od świadka nie znajomości faktów, ale posiadania wiedzy
specjalnej, tym samym teza zakreślona przez Odwołującego nie może być wykazana
powołany dowodem.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W treści siwz zamawiający nie wskazał czy i w jakim zakresie dopuszcza rozwiązania
równoważne, nie dopuścił rozwiązań wariantowych – rozdział II siwz..
W załączniku nr 1 do siwz w brzmieniu ustalonym w dniu 28 października 2015r.
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób:
Dostarczone urządzenia wielofunkcyjne będą posiadały parametry nie gorsze niż
wymienione poniżej:
Rodzaj urządzenia: wielofunkcyjne A3, drukarka, kserokopiarka, skaner
Technologia druku: Laserowa, kolorowa
Analogicznie w załączniku nr 3 do siwz zamawiający opisał przedmiot zamówienia nakazując
wykonawcom podanie oferowanych parametrów technicznych urządzeń.
W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 26 października 2015r. w odpowiedzi na pytanie nr 1 o
treści
„czy
zamawiający
dopuści
zaoferowanie
urządzenia
wielofunkcyjnego
wykorzystującego technologię LED, równoważną do laserowej, zamawiający odpowiedział,że podtrzymuje zapisy siwz.
W odpowiedzi na pytanie nr 5 o treści „Czy zamawiający zaakceptuje urządzenie pracujace
w technologii LED, której jakość wydruków jest porównywalna, a nawet lepsza niż w
technologii laserowej? Zarówno technologia LED, jak i technologia laserowa są
technologiami elektrofotograficznymi i są powszechnie stosowane na rynku urządzeń.
Akceptacja tego paramteru pozwoli na oferowanie urządzenia o rozdzielczości druku
1200x2400 dpi (wymaganie zamawiającego 600x600 dpi), zamawiający odpowiedział, że
podtrzymuje zapisy siwz.
Analogicznej odpowiedzi zamawiający udzielił odpowiadając na pytanie nr 9
Sformułowane wyżej pytania pochodziły od różnych wykonawców, z których dwóćh nie
złożyło ofert.
W ofercie odwołującego brak jest wskazania na technologię Hi-Q LED, w załączniku nr 3 (tak
pierwotnym jak i uzupełnionym na wezwanie zamawiającego potwierdziła on parametr
Technologia druku „laserowa, kolorowa”.
Dwaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu po zapoznaniu się z ofertami, a w
szczególności z oferowanymi modelami urządzeń zwrócili zamawiającemu uwagę, że
odwołujący oraz firma ARSO Serwis oferują technologię druku Hi-Q LED, a nie wymaganą
laserową, kolorową.
W dniu 13 listopada 2015r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień czy
zaoferowane urządzenie XEROX WorkCentre 7830 spełnia wymagania zamawiającego tj.
czy pracuje w technologii druku laserowej i kolorowej, czy też jest urządzeniem pracującym
w technologii druku Hi-Q LED.
W dniu 16 listopada 2015r. odwołujący wyjaśnił, że urządzenie wielofunkcyjne XEROX
WorkCentre 7830 pracuje w technologii laserowej i kolorowej. Technologia Hi-Q LED nie jest
oddzielną technologią, lecz kategorią technologii laserowej i kolorowej i działa w identyczny
sposób przez naświetlenie elektrofotograficzne bębna, stworzenie obrazu z tonera i
utrwalenie go w wysokiej temperaturze. Jedyna różnica, polega na zastosowaniu zamiast
pojedynczej diody laserowej i skomplikowanego układu optyczno-mechanicznego,
nieruchomej listwy zawierającej kilkanaście tysięcy diód, dzięki czemu został obniżony
poziom hałasu i awaryjność urządzeń.
Odwołujący oświadczył, że oferowane urządzenie jest urządzeniem laserowym i kolorowym,
a użyte w materiałach informacyjnych sformułowanie „Technologia Hi-Q LED” jest
określeniem marketingowym i ma na celu odkreślenie przewagi tego urządzenia nad
urządzeniami laserowymi z pojedynczym źródłem światła. Na poparcie swego stanowiska
przedłożył oświadczenie firmy Xerox Polska z siedzibą w Warszawie, z dnia 16 listopada
2015r., z którego ponadto to co oświadczył odwołujący w wyjaśnieniach wynika, że w
zastosowaniach biurowych wydruki uzyskiwane za pomocą obu wersji technologii laserowej
są nierozróżnialne dla użytkownika, a w zastosowaniach graficznych użycie listwy ledowej o
rzeczywistej rozdzielczości druku 2400x1200 pozwala na osiągnięcie wyższej jakości druku.
Producent nie zna z systemu klasyfikacji, które rozróżniałyby urządzenia drukujące ze
względu na zastosowane źródło światła i wszystkie klasyfikacje zaliczają urządzenie
producenta do kategorii „drukarki laserowe” lub „urządzenia wielofunkcyjne laserowe”.
W piśmie z dnia 23 listopada 2015r. firma Xerox Polska podtrzymała w całości oświadczenie
z dnia 16 listopada 2015r.
Izba nie dopuściła dokumentu załączonego do odwołania oznaczonego jako 2015Q3 Final
Results z uwagi na brak jego tłumaczenia, co jest niezgodne z par. 19 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. t.j. z 2014r. poz. 964).
Z korespondencji drogą elektroniczną z dnia 24 listopada 2015r. pomiędzy J. H., a D. P.
wynika,, że Pan J. H. jest gotowy przygotować ekspertyz, że nie istniej technika drukowania
laserowego, ponieważ sposób tworzenia obrazu na podłożu jest niezależny od źródła światła
użytego w urządzeniu, urządzenia Work Centre 7830 spełniają wymagania siwz, gdyż
zgodnie z siwz zamawiający żądał dostarczenia urządzeń wykorzystujących proces
elektrofotografii, co nie zostało poprawnie sformułowane w treści siwz.
Z dokumentu Laser vs. LED Featuring Xerox Hi-Q LED Technology wynika, że systemy LED
i systemy laserowe wykorzystują tę samą podstawową zasadę nanoszenia tonera na papier
używając statycznego ładunku elektrycznego, który jest utrzymywany na izolowanym obiekcie
(nośniku) oraz światła emitowanego przez laser lub LED.
Urządzenia laserowe - używając optycznego systemu skanowania, drukarki laserowe
przepuszczają wiązkę światła przez wielokątne lustro i przez serię soczewek skupiających w
celu dokonania precyzyjnej regulacji potrzebnej do uzyskania lepszej jakości wydruku.
Metodycznie laser skanuje od jednego końca linii do drugiego, a następnie zaczyna kolejną linię,
aby, krok po kroku, uformować na bębnie fotoreceptora ukryty obraz. Aby otrzymać
optymalne rezultaty, elementy systemu laserowego muszą pozostać ułożone w linii podczas
ich używania. Dzisiejsze drukarki laserowe drukują zwykle do 1200 dpi. Ruchome części
systemu laserowego przyczyniają się do większego poziomu hałasu w miejscu pracy.
Drukarki LED - w tradycyjnych drukarkach LED, głowica drukująca składa się z szeregu
kontrolowanych cyfrowo diod emitujących światło, które są często wbudowane w obudowę
drukarki. Zamiast skanować obraz, jak robi to drukarka laserowa, LED'y wybiórczo migają,
aby stworzyć wzór punktów na obracającym się bębnie światłoczułym - stworzony ukryty
obraz jest przenoszony na papier przez elektrycznie naładowany toner.
Istotne aspekty drukowania LED działają dobrze i oferują użytkownikom realne korzyści.
Oprócz niezawodności mechanicznej i kompaktowej konstrukcji drukarek LED, ogólnie
cechuje je prosta budowa z mniejszą liczbą ruchomych części niż w przypadku drukarek
laserowych. Głównymi wadami istniejącej technologii LED są jakość obrazu oraz
rozdzielczość: gdyby tylko można było znieść te dwa ograniczenia, technologia LED
mogłaby zaoferować jakość wydruku oraz rozdzielczość podobną do tych, które można
osiągnąć z systemami drukowania korzystającymi z technologii laserowej.
Z dokumentu tego wynika, że firma Xerox wprowadziła rozwiązanie Hi-Q LED, które za
pomocą wysoko wydajnego ASIC precyzyjnie kontroluje natężenie i dokładność 10 240
punktów światła (LED) w każdej głowicy drukującej, aby osiągnąć rozdzielczość 1 200 x 2
400 dpi -jakość wydruku, która jest równoważna, a często lepsza niż porównywalne systemy
laserowe. Poprzez ciągłe i automatyczne monitorowanie informacji o każdej diodzie LED
sterownik ASIC może dostosować natężenie i dokładność światła każdej diody. Zapewnia to
jednolitość całej matrycy LED i spójną wysoką jakość wydruku.
Ze stanowiska odwołującego zawartego w ekspertyzie COBRPP wynika, że technologia
drukowania elektrofotograficznego polega na tworzeniu obrazu na aelektryzowanymświatłoczułym nośniku, który przyciąga toner w miejscach nie naświetlonych. Obraz ten jest
następnie przenoszony na podłoże i utrwalany. Rodzaj wykorzystanego źródła światła nie
ma tu znaczenia pod warunkiem zapewnienia odpowiedniej gęstości energii, warunkującej
osiągnięcie zakładanej wydajności drukowania. Technologia użyta w urządzeniu WorkCentre
7830 jest równoważna technologii laserowej także ze względu na wymagania co do
materiałów eksploatacyjnych, o czym świadczy np. zapis w podręczniku użytkownika:
„używać wyłącznie etykiet do drukowania laserowego" i potwierdza to przeprowadzona
analiza rynku, z której wynika, że urządzenia drukujące w technice elektrofotograficznej, ale
korzystające z innych źródeł światła, są traktowane na równi z urządzeniami
wykorzystującymi laser. Zdaniem odwołującego należy zgodzić się z wyjaśnieniem
producenta dotyczącym technologii Hi-Q
LED, że jest to rozwiązanie analogiczne do
technologii laserowej, choć wykorzystuje diody półprzewodnikowe pracujące w innym
zakresie parametrów (a zatem formalnie nie jest laserem). Nie istnieje znana odwołującemu
przesłanka, aby do prac biurowych, ograniczać wybór technologii elektrofotograficznej tylko z
wykorzystaniem laserowej technologii naświetlania, wykluczając technologię naświetlania za
pomocą diod LED. Takie ograniczenie bez wskazania/wyjaśnienia wyraźnych powodów
(potrzeb) jest ograniczaniem konkurencji, gdyż obie technologie do większości zastosowań
biurowych uznaje się za równoważne. Parametry jakościowe urządzenia WorkCentre 7830,
w szczególności rozdzielczość drukowanego obrazu, spełniają wymagania zamieszczone w
załączniku nr 1 SIWZ.
Ze stanowiska odwołującego zawartego w ekspertyzie Politechniki Warszawskiej
wynika, że nowoczesne wielofunkcyjne urządzenia drukujące o potocznej nazwie "urządzenia
laserowe" wykorzystują do naelektryzowania bębna światłoczułego w procesie drukowania
elektrofotograficznego światło lasera łub diod LED. Zasada działania technologii
naświetlania LED (ang. Light Emitting Diodę) pod wieloma względami podobna do zasady
naświetlania laserowego. Zasadniczą różnicą pomiędzy technologiami LED a laserową jest
mechanizm naświetlania bębna światłoczułego. W przypadku technologii laserowej
naświetlanie odbywa się za pomocą pojedynczego lasera, wiązką promieni którego za
pomocą systemu wirujących zwierciadeł skanuję powierzchnią bębna światłoczułego. W
technologii LED (jak i w HiQ LED) zamiast lasera, jako źródło światła, stosowana jest linijka
składająca się z kilku tysięcy (ok. 10 000 szt.) półprzewodnikowych diod, wiązka promieni
laserowych z których naświetla bęben światłoczuły za pomocą sterowania komputerem.
Jak technologia laserowa, tak i technologia LED są technologiami naświetlania bębnaświatłoczułego, a nie drukowania. W przypadku jednakowych parametrów technicznych
urządzeń drukujących stosowanie technologii LED (jak i HiQ LED), ze względu na brak części
wirujących w systemie naświetlania jest bardziej niezawodne.
Reasumując – odwołujący podniósł, że wykorzystanie technologii naświetlania
laserem i za pomocą technologii HiQ LED, przy jednakowych parametrach technicznych
urządzeń drukujących, jest równoważne względem wielobarwnej (kolorowej) technologii
laserowej i porównywalne pod względem technicznych parametrów pracy, dla tego też
można uznać, że wielofunkcyjne urządzenia drukujących XEROX WorkCentre 7830V_T są
wielobarwnymi urządzeniami laserowymi.
Analizując minimalne parametry techniczne zawarte w załączniku nr 1 Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia
(SIWZ)
oraz
dane
parametrów
techniczno-
eksploatacyjnych wielofunkcyjnych urządzeń drukujących XEROX WorkCentre 7830V_T
ustalono, że spełniają one wszystkie wymagania przetargu ZP/OG/25/15 Proponowane
urządzenia XEROX WorkCentre 7830V_T spełniają wszystkie założone wymagania
techniczno - eksploatacyjne, a zastosowana w nich technologia naświetlania HiQ LED jest
równoważna potocznie nazywanej "technologii laserowej".
Z praktyce znane są przypadki niejednokrotnego błędnego wskazywania w postępowaniach
przetargowych technologii laserowej, jako głównego elementu technologii urządzeń
drukujących, tym samym stawiając technologię LED, jako odrębną technologię o innym
mechanizmie działania. Tym samym, jest to ograniczeniem eliminującym konkurencję,
chociaż technologie: laserowa i LED są porównywalne i równoważne. Świadczą o tym fakty
zmiany treści SIWZ i dopuszczenie technologii LED, jako porównywalnej z laserową w
postępowaniach przetargowych na przykład w przetargach dla Sądu Okręgowego w
Poznaniu, sprawa ZP-226-10/15 (załącznik 1), Sądu Apelacyjnego w Krakowie, sprawa ZP-
25/2015 (załącznik 2), Sądu Okręgowego Warszawa-Praga, sprawa ZP/0I/3/10/PN
(załącznik 3) i in. Fakt ten potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO
1475/15 z dnia 15 lipca 2015 roku
Izba zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę RICOH spełnia wymogi
formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę R. P. prowadzącego działalność
pod firmą ARSO Serwis P.U. R. P. zostało zgłoszone z uchybieniem trzydniowego terminu
na zgłoszenie przystąpienia. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania. Zgłoszenie doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
W przedmiotowej sprawie Pan R. P. możliwości wniesienia przystąpienia w formie
elektronicznej nie skorzystał, co jest bezsporne. Bezsporne jest również to, że zamawiający
w dniu 24 listopada 2015r. powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał do
dokonywania przystąpień. Termin zatem na wniesienie przystąpienia do Prezesa Izby
upływał w dniu 27 listopada 2013r. W tym dniu Pan R. P. nadał przystąpienie w placówce
pocztowej. Wpływ tego pisma do Krajowej Izby Odwoławczej nastąpił w dniu 30 listopada
2015r.
W przedmiotowej sprawie przystąpienie spełniające wymogi, co do formy, wskazania strony,
interesu oraz przekazania kopii nie zostało wniesione do Prezesa Izby do końca dnia 27
listopada 2015r. Obowiązku pisemnego wniesienia przystąpienia nie można zastąpić
sposobami komunikacji wykonawców z zamawiającym określonymi w art. 27 ust. 2 ustawy,
tj. drogą faksową lub elektroniczną za potwierdzeniem otrzymania, gdyż jedynie do kopii
odwołania w art. 180 ust. 5 ustawy ustawodawca dopuścił możliwość przesłania kopii w
trybie art. 27 ust. 2 ustawy. Przepis ten natomiast nie został wskazany przez ustawodawcę
jako dopuszczalna forma wniesienia przystąpienia ani w treści art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, ani
w par. 7, zd. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań. Podobnie jak w przypadku odwołania tak i przystąpienia ustawodawca nie
zdecydował się na przyjęcie teorii nadania występującej w procedurze cywilnej. Pozew czy
inne pismo procesowe uznaje się zgodnie z tą teorią na wniesione w dacie jego nadania w
placówce pocztowej. Wynika to wprost z przepisów Kodeksu postępowania cywilnego.
Jednak w postępowaniu odwoławczym ustawodawca nie przewidział takiego rozwiązania,
tym samym tak odwołanie jak i przystąpienie dla zachowania ustawowego terminu
wniesienia muszą dotrzeć do Izby w ostatnim dniu terminu wynikającego odpowiednio z art.
182 ustawy jak i z art. 185 ust. 2 ustawy. Przy czym nie jest konieczne zachowanie formy
pisemnej dopuszczalna jest też droga elektroniczna z bezpiecznym podpisem cyfrowym. W
tym stanie rzeczy nie można było uznać, że zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w terminie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt.2 w z w. z art.7 ust.1 ustawy
polegający na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że treść tej oferty
odpowiadała wymaganiom siwz, tj. spełnienia wymagania zaoferowania urządzenia
pracującego w laserowej, kolorowej technologii druku, przez urządzenie zaoferowane przez
odwołującego pracującego w technologii Hi-Q LED.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający
jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem
możliwości dokonania poprawy takiej oferty przez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Pomiędzy stronami nie jest sporna możliwość zastosowania treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
sporne jest natomiast, czy treść oferty, z której wynika zaoferowanie urządzenia
wielofunkcyjnego stosującego technologię Hi-Q LED można uznać za odpowiadającą treści
siwz . Przede wszystkim dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne jest to, że treść
siwz wbrew stanowisku odwołującego, to nie tylko wskazana w załączniku nr 1 i 3 do siwz
technologia druku „laserowa, kolorowa”, ale także treść rozdziału II, z którego nie wynika, że
zamawiający dopuszczał rozwiązania równoważne opisanemu w siwz, oraz nie dopuszczał
wprost rozwiązań wariantowych a także treść odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego
na pytania nr `1, 5 i 9 z dnia 26 października 2015r., które jak wynika wprost ze stanowiska
zamawiającego były wiążące dla wykonawców, którzy zamierzali złożyć w niniejszym
postępowaniu ofertę. W myśl art. 29 ust. 3 ustawy zamawiający ma obowiązek opisać
przedmiot zamówienia przez dodanie wyrazów „lub równoważny” jedynie w sytuacji, gdy
opisuje przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenie. W niniejszej sprawie odwołujący nie zarzucił, że przedmiot zamówienia został
opisany właśnie przez wskazanie znaków towarowych, patentów, czy pochodzenia.
Argumentacja odwołującego jest niespójna i nielogiczna, gdyż z jednej strony oferowaną
przez siebie technologię uważa za równoważną technologii opisanej w siwz – na to wskazuje
treść zapytań, a z drugiej uważa, że jest to jedna z odmian technologii laserowej opisanej w
siwz – tak wyjaśnienia czy treść odwołania. W ocenie Izby z udzielonych do siwz wyjaśnień
wynika natomiast, że zamawiający technologię LED uważał za inną technologię, niż
technologia laserowa i nie oczekiwał ofert opartych o technologię LED. Również w ocenie
Izby nie budzi wątpliwości fakt, że dwóch wykonawców, którzy wyrażali zainteresowanie
udziałem w postępowaniu nie złożyło ofert po otrzymaniu od zamawiającego odpowiedzi na
pytania nr 1,5 i 9. Tym samym ci wykonawcy również podobnie jak zamawiający rozumieli
treść siwz jako wymaganie zaoferowania przez wykonawców urządzenia wielofunkcyjnego w
technologii laserowej ale nie w odmianie czy technologii równoważnej LED. Dodatkowo
informacje poczynione przez dwóch konkurentów odwołującego do zamawiającego o tym, że
urządzenia odwołującego nie spełniają wymagań siwz, gdyż są urządzeniami w technologii
Hi-Q LED, świadczą o tym, że również ci wykonawcy rozumieli treść siwz w sposób
wskazany
w
zdaniu
poprzedzającym. Wykładnia
autentyczna
dokonana
przez
zamawiającego oraz sposób rozumienia innych wykonawców pozwolił zatem na ustalenie
następującej
treści
siwz
–
zamawiający
oczekiwał
zaoferowania
urządzenia
wielofunkcyjnego w technologii druku :laserowej, kolorowej, ale nie technologii LED i nie
dopuszczał rozwiązań równoważnych lub wariantowych. W tej sytuacji należało uznać, że
treść oferty w ramach której odwołujący zaoferował urządzenie wielofunkcyjne w technologii
Hi-Q LED, kolorowej jest rozwiązaniem równoważnym lub wariantowym nie dopuszczonym
przez zamawiającego. Potwierdzają ten fakt zarówno zapytania do treści siwz, są to prośby o
akceptację, dopuszczenie porównywalnego, równoważnego rozwiązania, a nie pytania czy
pojęcie laserowej technologii druku należy rozumieć także jako użycie w miejsce lasera diod
LED. Z broszury informacyjnej firmy Xerox wynika, że technologia LED dopiero od 2011 tj.
od opracowania przez tę firmę technologii Hi-Q stała się porównywalna z technologią
laserową, tym samym twierdzenia o tym, że zamawiający miał świadomość różnic pomiędzy
technologiami w ocenie Izby są wiarygodne. Należy zauważyć, ze żadne z zapytań nie
odnosiło się do technologii ledowej w technologii nowej generacji Hi-Q LED, co też mogło
wpłynąć na decyzję zamawiającego o odmowie dopuszczenia technologii ledowej, w której
jeden z producentów sam mówi, że główną wadą LED była jakość wydruku, która
spowodowała, że drukarki laserowe utrzymały swoją pozycję na rynku. Również z ekspertyz
wynika, że technologia ledowa nie może być uznana za technologie laserową, bo
wykorzystuje diody półprzewodnikowe pracujące w innym zakresie parametrów (a zatem
formalnie nie jest laserem). W świetle powyższego w ocenie Izby technologia laserowa, to
nie technologia ledowa, choć być może są to technologie równoważne, to jednak
równoważności zamawiający nie dopuścił.
W konsekwencji Izba oceniła, że zamawiający prawidłowo dokonał ustalenia treści siwz i
prawidłowo ustalił też treść oferty odwołującego i porównując tę treść do wzorca z siwz
doszedł do prawidłowych wniosków, że treść oferty nie odpowiada treści wzorca. W
konsekwencji w takiej sytuacji obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, co zamawiający prawidłowo wykonał. Co do twierdzeń
przystępującego RICOH, że odwołanie jest spóźnione, gdyż w rzeczywistości stanowi
odwołanie wobec treści siwz, to Izba nie podziela tego poglądu, gdyż art. 180 ust. 2 ustawy
nie pozwala odwołującemu wnosić odwołania wobec treści opisu przedmiotu zamówienia, w
konsekwencji nie można uznać za spóźnione czynności, która z mocy ustawy nie była
dopuszczalna.
Izba natomiast podziela stanowisko przystępującego RICOH, że zamawiający nie ma
obowiązku dopuszczania do udziału w postępowaniu wszelkich rozwiązań technicznych,
które funkcjonują na rynku pod warunkiem, że takie ograniczenie na utrudnia uczciwej
konkurencji. Jednak takiego utrudniania uczciwej konkurencji nieuprawdopodobniono w
niniejszej sprawie, gdyż nawet z treści zapytań wynika, że ewentualne dopuszczenie
technologii LED służyłoby zwiększeniu konkurencyjnności postępowania, a nie jego otwarciu
się na konkurencję, oraz pozwalało zaoferować lepsze parametry, których użytkownik nie
dostrzeże w zwykłych zastosowaniach biurowych. W tym stanie rzeczy również nie
potwierdził się w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, który nakazuje
zamawiającemu prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Izba podziela także
argumentację przystępującego RICOH, że przejawem nierównego traktowania, byłaby
właśnie pozytywna ocena oferty odwołującego przez zamawiającego w sytuacji, gdy co
najmniej dwóch wykonawców zrezygnowało ze złożenia oferty w niniejszym postępowaniu
dowiadując się, że zamawiający nie dopuszcza zaoferowania równoważnej technologii LED.
Ponadto w ocenie Izby takie działanie zamawiającego mogłoby być ocenione także w świetle
zakazu zmiany treści siwz po upływie terminu do składania ofert.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasad uczciwej konkurencji, w związku z
nieprzeprowadzeniem należytej oceny i badania oferty odwołującego, co ma bezpośredni
wpływ na wynik postępowania.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w całej rozciągłości podtrzymuje dotychczasową
argumentację i wywody prawne, uznając, że przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa
ocena podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej. W niniejszym
postępowaniu ocena taka nie mogłaby być dokonana w sytuacji, gdy zamawiający nie
dopuścił ofert równoważnych, ani nie określił parametrów równoważności.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego nakazując odwołującemu
zwrot tych kosztów zamawiającemu, zgodnie z jego żądaniem przedstawionym na rozprawie
potwierdzonym złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
