rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-25
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-25
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2481/15
KIO 2481/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
25 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 13 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
VOXEL S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywna dostawa
radiofarmaceutyku 18F FDG przez okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy
(nr postępowania ZP/PN/59/15/LA)
prowadzonym przez zamawiającego:
Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy:
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie
z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
25 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 13 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
VOXEL S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywna dostawa
radiofarmaceutyku 18F FDG przez okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy
(nr postępowania ZP/PN/59/15/LA)
prowadzonym przez zamawiającego:
Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy:
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie
z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża VOXEL S.A. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2481/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t..j. Dz. U.
z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Sukcesywna
dostawa radiofarmaceutyku 18F FDG przez okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy (nr
postępowania ZP/PN/59/15/LA).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane 14 sierpnia 2015 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S_156-286572, z tym że 10 sierpnia 2015 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
{www.dco.com.pl}, na której od 14 sierpnia 2015 r. udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
3 listopada 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
VOXEL S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Voxel”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Centrum Onkologii –
Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Instytut” lub
„COI”}.
13 listopada 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania wezwania Instytutu do
wyjaśnień odnośnie ceny oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 90 ust. 1 – przez zaniechanie zwrócenia się do Instytutu o udzielenie wyjaśnień,
pomimo że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
2. Art. 90 ust. 1 – przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty bez zbadania, czy
oferta złożona przez Instytut nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia i w związku z tym niezbadanie, czy oferta tego Wykonawcy nie powinna
Sygn. akt KIO 2481/15
zostać odrzucona z tego powodu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w pakiecie 1 {lista żądań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Zwrócenia się do Instytutu o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 ustawy
pzp).
3. Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez zbiorcze podanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący upatruje naruszenia art. 90 ust. 1 pzp w zaniechaniu podjęcia przez
Zamawiającego czynności wymaganej tym przepisem, zgodnie z którym jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego
co
do
możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych, dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów.
Odwołujący podał, że:
– średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 2.588.112 zł;
– cena oferty Instytutu jest niższa od tej średniej arytmetycznej o 994.032,00 zł;
– kwota odpowiadająca 30% średniej arytmetycznej wszystkich cen zawartych w złożonych
ofertach wynosi 776.433,60 zł.
Odwołujący podniósł, że wystąpienie opisanej różnicy w cenie oferty Instytutu
w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich cen zawartych w ofertach obligowała
Zamawiającego do zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 pzp. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie dopełnił powyższego obowiązku.
Sygn. akt KIO 2481/15
Według Odwołującego w związku z powyższym wybór oferty najkorzystniejszej
dokonany został bez należytej oceny oferty Instytutu pod kątem przesłanek określonych
w art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 ustawy pzp, gdyż Zamawiający nie wyjaśnił sposób
określony ustawą pzp, czy oferta uznana za najkorzystniejszą nie powinna ulec odrzuceniu
na podstawie pierwszego z tych przepisów.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Najwyższa Izba Kontroli prowadząc kontrolę
realizacji zadań „Narodowego Programu Zwalczania Chorób Nowotworowych” ustaliła (str.
33 raportu), że koszt wytworzenia jednej dawki izotopu będącego przedmiotem zamówienia
przez wykonawcę oferty Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie
w Warszawie Oddział w Gliwicach wynosił od 2.449,60 zł do 3.245,80 zł w latach 2009-2011
i 3.218,90 zł w 2012 r. {wspomniany raport w całości załączono do odwołania}.
Odwołujący podał, że cena za jedną dawkę oferowana w tym postępowaniu została
określona na kwotę 664,20 zł. Odwołujący stwierdził, że jest to cena na poziomie kilkukrotnie
niższym od kosztów produkcji.
24 listopada 2015 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający zaznaczył, że wbrew zarzutom odwołania w ramach badania ofert,
powziął wątpliwość co do ceny zawartej w ofercie COI (1.594.080,00 zł, netto 1.476,00 zł +
podatek VAT 8% 118.080.00 zł). Ponieważ zaoferowana przez COI cena spełnia kryteria
określone w art. 90 ust. 1 pzp, pismem z 16 października 2015 r. zwrócił się do Wykonawcy
w trybie tego przepisu o złożenie wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Pierwotnie zakreślony na 21
października 2015 r. termin został na wniosek COI przedłużony do 28 października 2015 r.
Zmawiający podał również, że w wyznaczonym terminie, pismem z 23 października
2015 r., COI złożyło żądane wyjaśnienia i dowody.
Tym samym w ocenie Zamawiającego nieuzasadniony jest podstawowy i jedyny
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pzp tj. zaniechania wystąpienia do COI o udzielenie
wyjaśnień, czy oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Według Zamawiającego ponieważ udowodnił,że zwrócił się do o złożenie takich wyjaśnień i dowodów, a w odpowiedzi otrzymał stosowne
wyjaśnienia, które uznał za wyczerpujące i przekonujące – tym samym odpadła
Sygn. akt KIO 2481/15
materialnoprawna podstawa do wniesienia odwołania przez Odwołującego, które już z tego
względu odwołanie winno podlegać oddaleniu .
Zdaniem Zamawiającego w tych okolicznościach bezprzedmiotowy jest wniosek
o dopuszczenie dowodu z Informacji o wynikach kontroli z realizacji zadań „Narodowego
Programu Zwalczania Chorób Nowotworowych” sporządzonej przez Najwyższą Izbę Kontroli
(KZD-4101-03/2013), gdyż
w
kontekście
podniesionego
zarzutu jest
nieistotny
dla rozstrzygnięcia odwołania.
Zamawiający wskazał również art. 192 ust. 7 pzp, który stanowi, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów , które nie były przedmiotem odwołania. Zamawiający zwrócił
uwagę, że Odwołujący nie zarzuca, że COI nie udzieliło informacji i wyjaśnień
lub że przedstawione wyjaśnienia i dowody są niewystarczające.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wykazał, aby
miał legitymację czynną do wniesienia odwołania.
Według Zamawiającego z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja taka przysługuje
podmiotowi, który wykaże, że: po pierwsze – posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz jednocześnie, po drugie – poniósł lub może ponieść szkodę, która
jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Odwołujący musi
dowieść, że posiada obiektywną tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia. Odwołujący musi wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący całkowicie pominął ten bardzo istotny element
każdego odwołania. Zamawiający podkreślił, że ani Krajowa Izba Odwoławcza, ani też
Zamawiający nie mogą domniemywać, czy też doszukiwać się z własnej inicjatywy bądź
z urzędu przesłanek warunkujących wniesienie odwołania i treści stawianych zarzutów
{w odpowiedzi na odwołanie wskazano na wyrok o sygn. akt KIO 2326/14}. Ciężar
wykazania legitymacji czynnej skorzystania z tego środka ochrony prawnej oraz
wyartykułowania konkretnych zarzutów należy wyłącznie do Odwołującego i winien dokonać
tego przy pierwszej czynności jaką jest wniesienie odwołania.
Pismem z 18 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 13 listopada
2015 r. przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2481/15
16 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej
zgłoszenie
przystąpienia
do postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego przez Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą
w Warszawie.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko, z tym zastrzeżeniem, że Odwołujący
podniósł dodatkowo zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 pzp, zgłaszając żądanie, aby Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie takiej
czynności.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zawarte w odpowiedzi na odwołanie generalne wywody co do przesłanek
wynikających z powyższego przepisu są ze wszech miar słuszne, jednak Izba nie podziela
wniosków, jakie wyciągnął z nich Zamawiający na potrzeby tej sprawy.
Sygn. akt KIO 2481/15
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę. Odwołujący może ponieść szkodę w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie
czynności dotyczącej oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć jako Wykonawca,
którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu.
W opinii składu orzekającego Izby oparcie odwołania na błędnie ustalonych
okolicznościach faktycznych może mieć znaczenie dla wyniku sprawy, ale nie podważa
legitymacji do wniesienia odwołania obejmującego zarzut dokonania czynności lub jej
zaniechania przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy pzp, co może
powodować szkodę po stronie wykonawcy.
Zdaniem Izby nie można również wywodzić braku legitymacji po stronie
Odwołującego, jak podnieśli to zgodnie na rozprawie Zamawiający i Przystępujący, z samego
faktu, że cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie wypełnia to przesłanki
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż nie wiadomo,
czy Zamawiający nie mógłby zwiększyć tej kwoty do ceny oferty Voxel, gdyby miała ona
okazać się najkorzystniejsza.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Pismem z 16 października 2015 r. zatytułowanym Wezwanie do udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Zamawiający, wskazując że działa zgodnie z art. 90 ust. 1pzp {którego treść została
w dalszej treści pisma odzwierciedlona}, zwrócił się do Instytutu, w celu ustalenia, czy
złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał, że wezwanie jest konieczne, gdyż zaoferowana przez Instytut
cena w wysokości 1.594,080,00 zł jest niższa o ponad 30% od wartości szacunkowej
zamówienia wynoszącej 2.436.888,00 zł (2.631.839,04 zł brutto), a ponadto średnia
arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 2.588.112,00 zł.
Ponadto Zamawiający pouczył Wykonawcę, że to na nim ciąży obowiązek wykazania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czemu nie służą ogólnikowe wyjaśnienia, którym
nie towarzyszą dowody, z których będzie wynikać, że ogół wskazanych czynników
Sygn. akt KIO 2481/15
cenotwórczych, przy uwzględnieniu szczególnych i dostępnych Wykonawcy okoliczności
rynkowych – tworzy spójną i rentowną cenę ofertową, bez uszczerbku dla jakości przedmiotu
zamówienia. W tym dokładny opis i wskazanie dowodów na związek przyczynowy czynników
tworzących koszty bezpośrednie oraz zysku z ceną ofertową.
W zakreślonym terminie {z uwzględnieniem jego przedłużenia} Instytut przesłał pismo
z 23 października 2015 r. zatytułowane Odpowiedź na wezwanie znak EZPL/1483/15 z dnia
16.10.2015 r. do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, obejmujące wyjaśnienia na 4 stronach, do których
załączono: 1) Sprawozdanie Dyrektora z działalności Centrum Onkologii w 2014 r.
{dokument na 70 numerowanych str.}, 2) wyciąg z systemu komputerowego COI w Gliwicach
pokazujący liczbę wykonanych badań PET-CT przy wykorzystaniu oferowanego
radiofarmaceutyku, 3) fakturę nr 1540387 z 13 sierpnia 2015 r. wystawioną przez ROTEM
GmbH na dostawę wody wzbogaconej (water-O-18), ofertę brokera ubezpieczeniowego i
reasekuracyjnego na zwiększenie kwoty dobrowolnego ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzonej przez Instytut działalności, 5) fakturę nr F/1012/003/MN/K na
zestaw walizek transportowych i zestaw pojemników wolframowych do transportu FDG
(zestawy obejmowały 60 sztuk), 6) kalkulację kosztów transportu radiofarmaceutyków
realizowanego transportem własnym COI Oddział Gliwice.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego
i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}.
W tej sprawie, jak to powyżej zrelacjonowano, Wykonawca Voxel odwołał się
od zaniechania
przez
Zamawiającego
wezwania
Instytutu
do złożenia
wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny – zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 pzp. W odwołaniu zarzut został sprecyzowany
przez powołanie okoliczności, które miałyby uzasadniać konieczność wezwania Instytutu
Sygn. akt KIO 2481/15
do wyjaśnień w trybie tego przepisu, przede wszystkim odbieganie ceny tej oferty o więcej
niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a także zestawienie ceny
jednej dawki wyliczonej na podstawie oferty Instytutu z informacją o cenie wytworzenia
jednej dawki przez Instytut zawartą na str. 33 raportu NIK załączonego do odwołania.
Izba zważyła, że w ustalonych okolicznościach sprawy zawarty w odwołaniu zarzut
jest chybiony, gdyż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie czynności, która
w rzeczywistości została już przeprowadzona. W konsekwencji sprecyzowany w odwołaniu
zarzut jest oczywiście niezasadny, gdyż nie uwzględnia stanu rzeczy obiektywnie
istniejącego już w chwili wnoszenia odwołania. Ponieważ Zamawiający po przeprowadzeniu
procedury uregulowanej w art. 90 pzp nie odrzucił oferty Instytutu z powodu rażąco niskiej
ceny oferty, na tym etapie przedmiotem ewentualnego zarzutu mogła być niewłaściwa ocena
przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień, która spowodowała naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. Z oczywistych względów odwołanie nie zawiera w tym zakresieżadnych okoliczności, gdyż Odwołujący nie mógł zakwestionować prawidłowości czynności,
od której zaniechania się odwołał, gdyż nie był świadomy jej dokonania.
Z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp podjęta przez Odwołującego na rozprawie próba
rozszerzenia zakresu sporu w stosunku do zarzutu zawartego w odwołaniu nie miała wpływu
na zakres kognicji Izby w tej sprawie. Jeżeli Odwołujący chciał podnieść zarzut dotyczący
zaniechania odrzucenia oferty Instytutu jako zawierającej rażąco niską cenę, winien zawrzeć
go w odwołaniu, a nie dopiero podać do protokołu w toku rozprawy. Należy podkreślić,że wskazanie w odwołaniu art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp czy samo zgłoszenie żądania odrzucenia
oferty Instytutu na tej podstawie nie konstytuuje nadającego się do rozpoznania zarzutu.
W ocenie Izby nie można skutecznie zarzucić naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art.
90 ust. 1 pzp, gdyż jeżeli nie było jeszcze wezwania do wyjaśnień, zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 pzp należy uznać za przedwczesny. Skoro według stanu wiedzy Voxel przy
sporządzaniu odwołania Instytut nie był jeszcze wzywany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
pzp, obiektywnie Odwołujący nie mógł skutecznie zarzucić w odwołaniu zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący na etapie wnoszenia odwołania miał w pełniświadomość takiej zależności, na co wskazuje sposób sprecyzowania zarzutu i żądań, które
nie obejmują rezultatu czynności, które miała być dokonana na skutek uwzględnienia
odwołania.
Na marginesie Izba zauważa, że Odwołujący nie sprecyzował podniesionego
na rozprawie zarzutu, gdyż w konkretny sposób nie odniósł się do treści wyjaśnień oraz
dowodów, które Instytut przedstawił Zamawiającemu na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp,
poprzestając na ich ogólnikowym kontestowaniu.
Sygn. akt KIO 2481/15
Sprecyzowania takiego zarzutu przed upływem terminu na wniesienie odwołania nie
może zastąpić samo zgłoszenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z raportu NIK
załączonego do odwołania. Z treści odwołania wynika jednakże, że dowód ten został
zgłoszony na okoliczność kosztu wyprodukowania jednej dawki izotopu przez COI oddział w
Gliwicach ustalonego przez NIK, co nie było okolicznością sporną. Nadto taki wniosek
dowodowy był bezprzedmiotowy w kontekście dowodzenia konieczności wezwania Instytutu
do wyjaśnień dotyczących ceny oferty, co w rzeczywistości już miało miejsce.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Izba nie uwzględniła zawartego w odpowiedzi na odwołanie wniosku Zamawiającego
o zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
udziału pełnomocnika, wobec niezłożenia do zamknięcia rozprawy jakichkolwiek rachunków
w tym zakresie, jak wymaga tego § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia.
Z kolei pomimo złożenia stosownego rachunku, Izba nie uwzględniła wniosku
Przystępującego o zasądzenie kosztów jego zastępstwa prawnego, gdyż ustawodawca
ograniczył możliwość zasądzenia takich kosztów na rzecz uczestnika postępowania
odwoławczego przystępującego po stronie zamawiającego wyłącznie do sytuacji oddalenia
odwołania skierowanego do rozpoznania na skutek wniesienia przez takiego wykonawcę
sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania,
co wynika z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża VOXEL S.A. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2481/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t..j. Dz. U.
z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Sukcesywna
dostawa radiofarmaceutyku 18F FDG przez okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy (nr
postępowania ZP/PN/59/15/LA).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane 14 sierpnia 2015 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S_156-286572, z tym że 10 sierpnia 2015 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
{www.dco.com.pl}, na której od 14 sierpnia 2015 r. udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
3 listopada 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
VOXEL S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Voxel”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Centrum Onkologii –
Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Instytut” lub
„COI”}.
13 listopada 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania wezwania Instytutu do
wyjaśnień odnośnie ceny oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 90 ust. 1 – przez zaniechanie zwrócenia się do Instytutu o udzielenie wyjaśnień,
pomimo że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
2. Art. 90 ust. 1 – przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty bez zbadania, czy
oferta złożona przez Instytut nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia i w związku z tym niezbadanie, czy oferta tego Wykonawcy nie powinna
Sygn. akt KIO 2481/15
zostać odrzucona z tego powodu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w pakiecie 1 {lista żądań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Zwrócenia się do Instytutu o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 ustawy
pzp).
3. Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez zbiorcze podanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący upatruje naruszenia art. 90 ust. 1 pzp w zaniechaniu podjęcia przez
Zamawiającego czynności wymaganej tym przepisem, zgodnie z którym jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego
co
do
możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych, dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów.
Odwołujący podał, że:
– średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 2.588.112 zł;
– cena oferty Instytutu jest niższa od tej średniej arytmetycznej o 994.032,00 zł;
– kwota odpowiadająca 30% średniej arytmetycznej wszystkich cen zawartych w złożonych
ofertach wynosi 776.433,60 zł.
Odwołujący podniósł, że wystąpienie opisanej różnicy w cenie oferty Instytutu
w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich cen zawartych w ofertach obligowała
Zamawiającego do zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 pzp. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie dopełnił powyższego obowiązku.
Sygn. akt KIO 2481/15
Według Odwołującego w związku z powyższym wybór oferty najkorzystniejszej
dokonany został bez należytej oceny oferty Instytutu pod kątem przesłanek określonych
w art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 ustawy pzp, gdyż Zamawiający nie wyjaśnił sposób
określony ustawą pzp, czy oferta uznana za najkorzystniejszą nie powinna ulec odrzuceniu
na podstawie pierwszego z tych przepisów.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Najwyższa Izba Kontroli prowadząc kontrolę
realizacji zadań „Narodowego Programu Zwalczania Chorób Nowotworowych” ustaliła (str.
33 raportu), że koszt wytworzenia jednej dawki izotopu będącego przedmiotem zamówienia
przez wykonawcę oferty Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie
w Warszawie Oddział w Gliwicach wynosił od 2.449,60 zł do 3.245,80 zł w latach 2009-2011
i 3.218,90 zł w 2012 r. {wspomniany raport w całości załączono do odwołania}.
Odwołujący podał, że cena za jedną dawkę oferowana w tym postępowaniu została
określona na kwotę 664,20 zł. Odwołujący stwierdził, że jest to cena na poziomie kilkukrotnie
niższym od kosztów produkcji.
24 listopada 2015 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający zaznaczył, że wbrew zarzutom odwołania w ramach badania ofert,
powziął wątpliwość co do ceny zawartej w ofercie COI (1.594.080,00 zł, netto 1.476,00 zł +
podatek VAT 8% 118.080.00 zł). Ponieważ zaoferowana przez COI cena spełnia kryteria
określone w art. 90 ust. 1 pzp, pismem z 16 października 2015 r. zwrócił się do Wykonawcy
w trybie tego przepisu o złożenie wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Pierwotnie zakreślony na 21
października 2015 r. termin został na wniosek COI przedłużony do 28 października 2015 r.
Zmawiający podał również, że w wyznaczonym terminie, pismem z 23 października
2015 r., COI złożyło żądane wyjaśnienia i dowody.
Tym samym w ocenie Zamawiającego nieuzasadniony jest podstawowy i jedyny
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pzp tj. zaniechania wystąpienia do COI o udzielenie
wyjaśnień, czy oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Według Zamawiającego ponieważ udowodnił,że zwrócił się do o złożenie takich wyjaśnień i dowodów, a w odpowiedzi otrzymał stosowne
wyjaśnienia, które uznał za wyczerpujące i przekonujące – tym samym odpadła
Sygn. akt KIO 2481/15
materialnoprawna podstawa do wniesienia odwołania przez Odwołującego, które już z tego
względu odwołanie winno podlegać oddaleniu .
Zdaniem Zamawiającego w tych okolicznościach bezprzedmiotowy jest wniosek
o dopuszczenie dowodu z Informacji o wynikach kontroli z realizacji zadań „Narodowego
Programu Zwalczania Chorób Nowotworowych” sporządzonej przez Najwyższą Izbę Kontroli
(KZD-4101-03/2013), gdyż
w
kontekście
podniesionego
zarzutu jest
nieistotny
dla rozstrzygnięcia odwołania.
Zamawiający wskazał również art. 192 ust. 7 pzp, który stanowi, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów , które nie były przedmiotem odwołania. Zamawiający zwrócił
uwagę, że Odwołujący nie zarzuca, że COI nie udzieliło informacji i wyjaśnień
lub że przedstawione wyjaśnienia i dowody są niewystarczające.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wykazał, aby
miał legitymację czynną do wniesienia odwołania.
Według Zamawiającego z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja taka przysługuje
podmiotowi, który wykaże, że: po pierwsze – posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz jednocześnie, po drugie – poniósł lub może ponieść szkodę, która
jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Odwołujący musi
dowieść, że posiada obiektywną tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia. Odwołujący musi wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący całkowicie pominął ten bardzo istotny element
każdego odwołania. Zamawiający podkreślił, że ani Krajowa Izba Odwoławcza, ani też
Zamawiający nie mogą domniemywać, czy też doszukiwać się z własnej inicjatywy bądź
z urzędu przesłanek warunkujących wniesienie odwołania i treści stawianych zarzutów
{w odpowiedzi na odwołanie wskazano na wyrok o sygn. akt KIO 2326/14}. Ciężar
wykazania legitymacji czynnej skorzystania z tego środka ochrony prawnej oraz
wyartykułowania konkretnych zarzutów należy wyłącznie do Odwołującego i winien dokonać
tego przy pierwszej czynności jaką jest wniesienie odwołania.
Pismem z 18 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 13 listopada
2015 r. przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2481/15
16 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej
zgłoszenie
przystąpienia
do postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego przez Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą
w Warszawie.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko, z tym zastrzeżeniem, że Odwołujący
podniósł dodatkowo zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 pzp, zgłaszając żądanie, aby Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie takiej
czynności.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zawarte w odpowiedzi na odwołanie generalne wywody co do przesłanek
wynikających z powyższego przepisu są ze wszech miar słuszne, jednak Izba nie podziela
wniosków, jakie wyciągnął z nich Zamawiający na potrzeby tej sprawy.
Sygn. akt KIO 2481/15
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę. Odwołujący może ponieść szkodę w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie
czynności dotyczącej oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć jako Wykonawca,
którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu.
W opinii składu orzekającego Izby oparcie odwołania na błędnie ustalonych
okolicznościach faktycznych może mieć znaczenie dla wyniku sprawy, ale nie podważa
legitymacji do wniesienia odwołania obejmującego zarzut dokonania czynności lub jej
zaniechania przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy pzp, co może
powodować szkodę po stronie wykonawcy.
Zdaniem Izby nie można również wywodzić braku legitymacji po stronie
Odwołującego, jak podnieśli to zgodnie na rozprawie Zamawiający i Przystępujący, z samego
faktu, że cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie wypełnia to przesłanki
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż nie wiadomo,
czy Zamawiający nie mógłby zwiększyć tej kwoty do ceny oferty Voxel, gdyby miała ona
okazać się najkorzystniejsza.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Pismem z 16 października 2015 r. zatytułowanym Wezwanie do udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Zamawiający, wskazując że działa zgodnie z art. 90 ust. 1pzp {którego treść została
w dalszej treści pisma odzwierciedlona}, zwrócił się do Instytutu, w celu ustalenia, czy
złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał, że wezwanie jest konieczne, gdyż zaoferowana przez Instytut
cena w wysokości 1.594,080,00 zł jest niższa o ponad 30% od wartości szacunkowej
zamówienia wynoszącej 2.436.888,00 zł (2.631.839,04 zł brutto), a ponadto średnia
arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 2.588.112,00 zł.
Ponadto Zamawiający pouczył Wykonawcę, że to na nim ciąży obowiązek wykazania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czemu nie służą ogólnikowe wyjaśnienia, którym
nie towarzyszą dowody, z których będzie wynikać, że ogół wskazanych czynników
Sygn. akt KIO 2481/15
cenotwórczych, przy uwzględnieniu szczególnych i dostępnych Wykonawcy okoliczności
rynkowych – tworzy spójną i rentowną cenę ofertową, bez uszczerbku dla jakości przedmiotu
zamówienia. W tym dokładny opis i wskazanie dowodów na związek przyczynowy czynników
tworzących koszty bezpośrednie oraz zysku z ceną ofertową.
W zakreślonym terminie {z uwzględnieniem jego przedłużenia} Instytut przesłał pismo
z 23 października 2015 r. zatytułowane Odpowiedź na wezwanie znak EZPL/1483/15 z dnia
16.10.2015 r. do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, obejmujące wyjaśnienia na 4 stronach, do których
załączono: 1) Sprawozdanie Dyrektora z działalności Centrum Onkologii w 2014 r.
{dokument na 70 numerowanych str.}, 2) wyciąg z systemu komputerowego COI w Gliwicach
pokazujący liczbę wykonanych badań PET-CT przy wykorzystaniu oferowanego
radiofarmaceutyku, 3) fakturę nr 1540387 z 13 sierpnia 2015 r. wystawioną przez ROTEM
GmbH na dostawę wody wzbogaconej (water-O-18), ofertę brokera ubezpieczeniowego i
reasekuracyjnego na zwiększenie kwoty dobrowolnego ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzonej przez Instytut działalności, 5) fakturę nr F/1012/003/MN/K na
zestaw walizek transportowych i zestaw pojemników wolframowych do transportu FDG
(zestawy obejmowały 60 sztuk), 6) kalkulację kosztów transportu radiofarmaceutyków
realizowanego transportem własnym COI Oddział Gliwice.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego
i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}.
W tej sprawie, jak to powyżej zrelacjonowano, Wykonawca Voxel odwołał się
od zaniechania
przez
Zamawiającego
wezwania
Instytutu
do złożenia
wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny – zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 pzp. W odwołaniu zarzut został sprecyzowany
przez powołanie okoliczności, które miałyby uzasadniać konieczność wezwania Instytutu
Sygn. akt KIO 2481/15
do wyjaśnień w trybie tego przepisu, przede wszystkim odbieganie ceny tej oferty o więcej
niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a także zestawienie ceny
jednej dawki wyliczonej na podstawie oferty Instytutu z informacją o cenie wytworzenia
jednej dawki przez Instytut zawartą na str. 33 raportu NIK załączonego do odwołania.
Izba zważyła, że w ustalonych okolicznościach sprawy zawarty w odwołaniu zarzut
jest chybiony, gdyż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie czynności, która
w rzeczywistości została już przeprowadzona. W konsekwencji sprecyzowany w odwołaniu
zarzut jest oczywiście niezasadny, gdyż nie uwzględnia stanu rzeczy obiektywnie
istniejącego już w chwili wnoszenia odwołania. Ponieważ Zamawiający po przeprowadzeniu
procedury uregulowanej w art. 90 pzp nie odrzucił oferty Instytutu z powodu rażąco niskiej
ceny oferty, na tym etapie przedmiotem ewentualnego zarzutu mogła być niewłaściwa ocena
przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień, która spowodowała naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. Z oczywistych względów odwołanie nie zawiera w tym zakresieżadnych okoliczności, gdyż Odwołujący nie mógł zakwestionować prawidłowości czynności,
od której zaniechania się odwołał, gdyż nie był świadomy jej dokonania.
Z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp podjęta przez Odwołującego na rozprawie próba
rozszerzenia zakresu sporu w stosunku do zarzutu zawartego w odwołaniu nie miała wpływu
na zakres kognicji Izby w tej sprawie. Jeżeli Odwołujący chciał podnieść zarzut dotyczący
zaniechania odrzucenia oferty Instytutu jako zawierającej rażąco niską cenę, winien zawrzeć
go w odwołaniu, a nie dopiero podać do protokołu w toku rozprawy. Należy podkreślić,że wskazanie w odwołaniu art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp czy samo zgłoszenie żądania odrzucenia
oferty Instytutu na tej podstawie nie konstytuuje nadającego się do rozpoznania zarzutu.
W ocenie Izby nie można skutecznie zarzucić naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art.
90 ust. 1 pzp, gdyż jeżeli nie było jeszcze wezwania do wyjaśnień, zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 pzp należy uznać za przedwczesny. Skoro według stanu wiedzy Voxel przy
sporządzaniu odwołania Instytut nie był jeszcze wzywany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
pzp, obiektywnie Odwołujący nie mógł skutecznie zarzucić w odwołaniu zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący na etapie wnoszenia odwołania miał w pełniświadomość takiej zależności, na co wskazuje sposób sprecyzowania zarzutu i żądań, które
nie obejmują rezultatu czynności, które miała być dokonana na skutek uwzględnienia
odwołania.
Na marginesie Izba zauważa, że Odwołujący nie sprecyzował podniesionego
na rozprawie zarzutu, gdyż w konkretny sposób nie odniósł się do treści wyjaśnień oraz
dowodów, które Instytut przedstawił Zamawiającemu na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp,
poprzestając na ich ogólnikowym kontestowaniu.
Sygn. akt KIO 2481/15
Sprecyzowania takiego zarzutu przed upływem terminu na wniesienie odwołania nie
może zastąpić samo zgłoszenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z raportu NIK
załączonego do odwołania. Z treści odwołania wynika jednakże, że dowód ten został
zgłoszony na okoliczność kosztu wyprodukowania jednej dawki izotopu przez COI oddział w
Gliwicach ustalonego przez NIK, co nie było okolicznością sporną. Nadto taki wniosek
dowodowy był bezprzedmiotowy w kontekście dowodzenia konieczności wezwania Instytutu
do wyjaśnień dotyczących ceny oferty, co w rzeczywistości już miało miejsce.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Izba nie uwzględniła zawartego w odpowiedzi na odwołanie wniosku Zamawiającego
o zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
udziału pełnomocnika, wobec niezłożenia do zamknięcia rozprawy jakichkolwiek rachunków
w tym zakresie, jak wymaga tego § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia.
Z kolei pomimo złożenia stosownego rachunku, Izba nie uwzględniła wniosku
Przystępującego o zasądzenie kosztów jego zastępstwa prawnego, gdyż ustawodawca
ograniczył możliwość zasądzenia takich kosztów na rzecz uczestnika postępowania
odwoławczego przystępującego po stronie zamawiającego wyłącznie do sytuacji oddalenia
odwołania skierowanego do rozpoznania na skutek wniesienia przez takiego wykonawcę
sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania,
co wynika z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
