rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-19
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-19
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2368/15
KIO 2368/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Integrum Management sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Siemianowice Śląskie,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Integrum Management sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Siemianowice Śląskie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (Rozdział V ust. 1 pkt 1.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Sekcja III.2.3) ust. 1 pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu)
przez zmniejszenie powierzchni budynków mieszkalnych z wartości „nie mniejszej niż
450.000 m
2
” do wartości „nie mniejszej niż 225.000 m
2
” oraz dokonanie odpowiednich
zmian postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania tego
warunku udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2368/15
Uzasadnienie
Gmina Siemianowice Śląskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zarządzanie mieszkaniowym
zasobem Gminy Siemianowice Śląskie”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 października 2015 r. pod numerem 2015/S 204-
370974. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Treść Ogłoszenia i postanowienia SIWZ zostały zaskarżone w dniu 30 października
2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Integrum Management sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Zarzucono w nim Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przy formułowaniu Ogłoszenia i SIWZ,
2. art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”,
przez wadliwy opis warunków udziału w Postępowaniu,
3. art. 142 ust. 5 Pzp przez zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień
o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. modyfikacji i ujednolicenia postanowień Rozdziału V ust. 1 pkt. 1.2 w następującym
brzmieniu lub równoważnym:
„[…]Wykonawca musi wykazać, że wykonał lub wykonuje w .okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, usługi (kontrakty) zarządzania budynkami
mieszkalnymi, przy czym każda usługa (kontrakt) wykonywana była/jest
nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej powierzchni budynków
mieszkalnych wszystkich usług (kontraktów) nie mniejszej niż 450 000,00m
2
.
Przez powierzchnię budynków mieszkalnych należy rozumieć powierzchnię
budynków mieszkalnych zgodnie z definicją podaną w pkt III ppkt 3 lit. b) SIWZ.[…]”,
2. zmiany postanowień SIWZ – dodatek nr 13 wzór umowy § 13 ust. 1.2 –
w następujący sposób:
„[…]
1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany
wynagrodzenia w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych
w art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
tj. zmiany:
a) stawki podatku od towarów i usług,
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne.
2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie
zmian o których mowa w ust. 1.
3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia
zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą
ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do
wysokości
aktualnie
obowiązującego
minimalnego
wynagrodzenia,
z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu
minimalnego wynagrodzenia.
5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie
on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany,
przy zachowaniu
dotychczasowej
kwoty
netto
wynagrodzenia
osób
bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego.
6. Za wyjątkiem sytuacji, o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian
wysokości wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę
oświadczenia o wysokości dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia
zmian, o których mowa w ust 1 litera b) i c).
7. Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem
nieważności.
[…]”.
Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecna treść
Ogłoszenia i postanowienia SIWZ naruszają przepisy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają
mu złożenie oferty zgodnej z nimi i ubieganie się o udzielenie zamówienia.
I. Warunki udziału w Postępowaniu
Zamawiający ustalił w SIWZ (Rozdział V ust. 1 pkt 1.2) warunki udziału w Postępowaniu
związane z posiadaniem wiedzy i doświadczenia Wykonawców, tj.:
„[…]Wykonawca musi wykazać, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, co najmniej 2 usługi (kontrakty) zarządzania budynkami mieszkalnymi,
przy czym każda z nich wykonywana była/jest nieprzerwanie przez okres minimum
12 miesięcy i co najmniej jedna z nich dotyczyła budynków mieszkalnych o powierzchni nie
mniejszej niż 450.000,00 m
2
.
Przez powierzchnię budynków mieszkalnych należy rozumieć powierzchnię budynków
mieszkalnych zgodnie z definicją podaną w pkt III ppkt 3 lit b) SIWZ.[…]”.
Podnieść należy, iż wprowadzenie przez Zamawiającego do opisu warunku udziału
w Postępowaniu tak dużej powierzchni budynków mieszkalnych stanowi bezspornie warunek
nadmierny, a przez to ograniczający konkurencję. Taki opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków narusza przepis art. 22 ust. 4 Pzp, gdyż opis winien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, iż obecnie na polskim rynku nie ma podmiotu, który administruje
w zakresie jednej umowy tak dużą powierzchnią (511 900 m
2
), zazwyczaj tego typu metraże
rozbite są na kilka oddzielnych zleceń. Podał, że podobne zamówienie udzielone przez
Gminę Lublin, w imieniu której działa Zarząd Nieruchomości Komunalnych w Lublinie,
dotyczące usługi administrowania lokalami będącymi własnością Gminy Lublin,
znajdującymi się w budynkach wspólnot mieszkaniowych wraz z utrzymaniem terenów
przyległych, numer sprawy PE/WSPÓLNOTY/2015, (588.095,28 m
2
) zostało rozbite na
8 zadań. W związku z podziałem uległy obniżeniu wymagania dotyczące doświadczenia,
gdzie należy wykazać się administrowaniem 10 nieruchomościami.
Odwołujący oświadczył, że administruje nieruchomościami o powierzchni około
1.000.000 m
2
, co oznacza, że z usług korzysta około 90 podmiotów, co daje 12.900 mieszkań.
Należy wziąć również pod uwagę, iż największa wspólnota mieszkaniowa w Warszawie
(Marina Mokotów), którą administruje Odwołujący obejmuje budynki mieszkalne, użytkowe,
place zabaw, duże obszary zielone, a nawet jezioro. Różnice w powierzchni mogą robić
pozorną różnicę, należy jednak pamiętać, że powyżej 100.000 m
2
złożoność procesu
zarządzania zasobami jest podobna. Wymagania opisane w SIWZ jednoznacznie wskazują,
iż
Zamawiający
preferuje
podmiot
dotychczas
wykonujący
zlecenie,
czyli Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą
w Siemianowicach Śląskich.
II. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy
Zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ termin realizacji umowy ustalony został przez
Zamawiającego na 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy.
Zamawiający w dokumentacji Postępowania (Dodatek nr 13 wzór umowy § 13 ust. 1.2)
postanowił, że dopuszcza zmiany umowy w razie:
„[…]
1.2. zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne
- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
W razie zmian, o których mowa powyżej Wykonawca może zwrócić się do
Zamawiającego o zmianę wynagrodzenia pod warunkiem, że wykaże
i udokumentuje w jaki sposób zmiany te będą miały wpływ na koszt wykonania
przez Wykonawcę zamówienia publicznego. Ewentualna zmiana wynagrodzenia
Wykonawcy nie może być wyższa niż wskaźnik wynikający ze zmian
wprowadzonych przepisami prawa, o których mowa powyżej.
[…]”.
Odwołujący stwierdził, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art. 142
ust. 5 Pzp, gdyż:
1. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do przeniesienia regulacji zawartej
w przepisie art. 142 ust. 5 Pzp bez precyzyjnego wskazania szczegółowych zasad
i procedury przeprowadzenia waloryzacji wynagrodzenia umownego należnego
Wykonawcy,
2. Zamawiający oświadczył, iż ogranicza wysokość waloryzacji wynagrodzenia,
gdyż zmiana postanowień umowy nie może spowodować wzrostu wynagrodzenia
należnego wykonawcy ponad wartość wskaźnika, który nie został przez
Zamawiającego w żaden sposób określony,
3. Zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu wejścia
w życie znowelizowanych przepisów prawa – jako terminu, od którego będzie
obowiązywało wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 142 ust. 5 Pzp wprowadza obowiązek waloryzacji
wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy. W rezultacie
Zamawiający nie może określać zasad waloryzacji w sposób fakultatywny przez stosowanie
zwrotów typu „wynagrodzenie może ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być waloryzowane”;
„waloryzacja może nastąpić”; „zmiana jest dopuszczalna” lub równoważnych.
Przepis art. 142 ust. 5 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek ustalenia w umowie
„zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy”.
Tym samym Zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg warunków i reguł,
według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy.
Zamawiający w ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł żadnych regulacji dot.
rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie odpowiadającym treści
przepisu art. 142 ust. 5 Pzp. Na podstawie postanowień umownych zmiana taka będzie
dokonywana w oparciu o wniosek wykonawcy po przeprowadzeniu negocjacji.
Zasady prowadzenia tychże negocjacji nie zostały przez zamawiającego opisane,
co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny ofertowej. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący
zaznacza również, że „mechanizmem waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy nie są,
w świetle art. 142 ust. 5 Pzp, negocjacje. Zgodnie z przywołanym przepisem wykonawca
w chwili składnia oferty powinien mieć pewność, że obliczenie jego ceny wykonane zostało
z uwzględnieniem wszystkich ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują,
gdyż dopiero po ich zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę
o ostatecznej wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją
zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie publiczne, wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 Pzp oraz
sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:
1. wysokość
jego
wynagrodzenia
ulegnie
modyfikacji
–
zmiana,
zgodnie z postanowieniami umowy, jest dopuszczalna, a nie obligatoryjna,
2. odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzrośnie wynagrodzenie
wykonawcy – zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu ustalona
zostanie w wyniku negocjacji.
Zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach uzależniona jest od wyniku
negocjacji. Postanowienie takie jest niezgodne z przepisem art. 142 ust. 5 Pzp, zgodnie z
którym wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od wzrostu obciążeń
publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zawarte w SIWZ postanowienia nie realizują
dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 Pzp w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1. termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowany wynagrodzenie,
2. o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana,
3. jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany
w zawartej umowie.
Odwołujący podkreślił, że działania Zamawiającego stoją w sprzeczności z celem
nowelizacji przepisu art. 142 Pzp. Uzasadnieniem jego wprowadzenia była m.in. okoliczność,że: „[…]w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów
tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów)
umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych,
niezależnych
od
wykonawców,
zmian
kosztów
wykonania
zamówienia,
zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie,
przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT)
powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej
przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców
kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do
umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto,
skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia,
np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami
tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań
może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów
dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych
przypadkach.[…]”.
Zdaniem Odwołującego celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez
wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika
z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie wskazano, że w dzisiejszej
praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów,
nie pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych,
niezależnych od
wykonawców,
zmian
kosztów
wykonania
zamówienia,
zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach,
pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży,
a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy.
Powyższe prowadzi do znacznego ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w trakcie trwania których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych
oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian
wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są
narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie
materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki
wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej
zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach.
Odwołujący dodał, że z art. 142 ust. 5 Pzp wynika, że wynagrodzenie wykonawcy winno
zostać odpowiednio zmienione adekwatnie do zaistniałej zmiany przepisów prawa.
Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż
to wynika ze zmiany przepisów prawa.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uznał w części za zasadne zarzuty
w zakresie naruszenia art. 142 ust. 5 Pzp i poinformował o dokonaniu, w dniu 4 listopada
2015 r., w trybie art.38 ust.4 i 6 Pzp, zmiany treści SIWZ, zmiany terminu składania i otwarcia
ofert
i
zmiany
Ogłoszenia
i
zamieszczeniu
zmian
na
stronie
(http://bip.msiemianowicesl.finn.pl), o czym powiadomił wszystkich wykonawców.
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co wiąże się bezpośrednio
z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
W powołaniu na treść opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej UZP stwierdził,że opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc
zapewnienia wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia. Naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp byłoby możliwe gdyby Zamawiający
wymagał dysponowania przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem, które nie będą
potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia. Z kolei „proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia” oznacza, iż opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania podmiotu zamówienia.
Podał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie zarządzania
nieruchomościami obejmującymi zasób, w skład którego wchodzą:
1. nieruchomości będące własnością Zamawiającego, zabudowane budynkami
mieszkalnymi i niemieszkalnymi o powierzchni
2. nieruchomości
będące
w
samoistnym
posiadaniu
Zamawiającego,
zabudowane budynkami mieszkalnymi i niemieszkalnymi,
3. lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych stanowiące własność
Zamawiającego oraz Skarbu Państwa,
4. inne obiekty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane będące własnością
Zamawiającego, np. garaże, kioski,
5. nieruchomości niezabudowane będące własnością Zamawiającego,
Podał, że powierzchnia objęta zarządzaniem wynosi:
1. . budynki mieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące w samoistnym
posiadaniu Zamawiającego – 399.826,80 m
2
,
2. . budynki niemieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące
w samoistnym posiadaniu Zamawiającego – 8.511,44 m
2
,
3. . lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych, stanowiące własność
Zamawiającego oraz Skarbu Państwa – 79,693,07 m
2
,
4. . inne obiekty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, będące własnością
Zamawiającego np. garaże, kioski – 10.229,17 m
2
,
5. . nieruchomości
niezabudowane,
będące
własnością
Zamawiającego
–
13.639,52 m
2
,
co daje łącznie 511.900,00 m
2
Zamawiający przytoczył treść warunku udziału w Postępowaniu i zakres żądanych na
potwierdzenie jego spełnienia dokumentów i stwierdził, że w jego ocenie stawiane w SIWZ
wymagania w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie są nadmierne w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Po pierwsze, przedmiot każdej z dwóch usług objętych treścią warunku ma obejmować
zarządzanie budynkami mieszkalnymi, a więc odpowiada przedmiotowi zamówienia.
Po drugie, przedmiot jednej z dwóch usług referencyjnych ma obejmować zarządzanie
budynkami mieszkalnymi (zgodnie z definicją podaną w pkt III ppkt 3 lit. b) SIWZ) o powierzchni
nie mniejszej niż 450.000 m
2
, a więc nie większej niż powierzchnia budynków mieszkalnych
do zarządzania wynosząca 488.031,94 m
2
i przewyższająca wymaganą powierzchnię usługi
referencyjnej.
Zamawiający oświadczył, że nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego,
jakoby także wykonawca, który świadczył bardziej rozdrobnione usługi (tj. na podstawie
większej ilości umów wykazuje odpowiednią wiedzę i doświadczenie, aby z pozytywnym
skutkiem wykonać zakres zamówienia przewidziany w niniejszym postępowaniu.
Wartość pojedynczej usługi referencyjnej (objętej jedną umową) daje obraz jej trudności
i złożoności, czego nie musi gwarantować suma usług wykonywanych w okresie trzech lat na
podstawie wielu odrębnych umów. Postępowanie dotyczy jednego zamówienia, co nie jest
równoznaczne z zawarciem wielu umów na identyczne działania. Nie do przyjęcia jest wniosek
Odwołującego, aby dopuścić do udziału w postępowaniu każdy podmiot, który realizował
w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert usługi w oparciu o dowolną
ilość umów, ponieważ nie odpowiadałyby one skali realizowanego przedsięwzięcia.
Zamawiający stawiając powyższy warunek chciał osiągnąć cel nadrzędny, tj. wybrać
wykonawcę, który sprosta szerokiemu spektrum do obsługi w ramach usługi zarządzania,
dokona właściwej optymalizacji zakresu świadczonych usług i będzie posiadał konieczne
doświadczenie, wykwalifikowaną kadrę, jako przesłankę do należytej realizacji usługi
zarządzania obejmującej swym zakresem obszar całego miasta Siemianowice Śląskie.
Opisany w SIWZ poziom warunku zapewnia jedynie minimum niezbędne do świadczenia
będącej przedmiotem zamówienia usługi zarządzania biorąc pod uwagę wielkość zasobu,
jego stan techniczny (opis stanu technicznego budynków zawiera Wieloletni Program
Gospodarowania Mieszkaniowym Zasobem Gminy Siemianowice Śląskie na lata 2012 – 2017,
przyjęty uchwałą nr 331/2013 Rady Miasta Siemianowic Śląskich z dnia 24 stycznia 2013 r.
stanowiący Dodatek nr 8 do SIWZ) oraz zakres czynności, do wykonania których zobowiązany
będzie wykonawca w ramach umowy o zarządzanie (szczegółowo opisanych we wzorze
umowy stanowiącym Dodatek nr 13 do SIWZ).
Zamawiający oczekuje zarządzania w zakresie znacznie rozszerzonym.
W szczególności wykonawca poza zwykłym zarządzaniem, będzie także prowadził nadzór nad
infrastrukturą techniczną oraz zapewni bieżącą konserwację, sprzątanie części wspólnych
nieruchomości i przyległych terenów oraz będzie przygotowywał i przeprowadzał
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z wymogami Pzp, w tym
wykonywał czynności zastrzeżone dla kierownika Zamawiającego (pełnomocnictwo zostanie
udzielone odrębnym dokumentem). W ramach usługi zarządzania wykonawca zapewnieni
m.in.: wykonanie robót budowlanych, realizacji dostaw i świadczenia usług zgodnie
z przekazanym przez Zamawiającego: wykazem zadań remontowych w zarządzanym
zasobie, wykazem obiektów budowlanych zakwalifikowanych do rozbiórki, wykazem zadań
remontowych w wolnych lokalach mieszkalnych przeznaczonych do zasiedlenia oraz zapewni
usuwanie wszelkich awarii w zarządzanym zasobie. Ponadto usługa zarządzania obejmuje
także lokale mieszkalne, dla których w ramach umowy wykonawca obowiązany będzie
określać między innymi stan techniczny przed jego zasiedleniem.
Zamawiający podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu mają na celu sprawdzenie
czy określony wykonawca jest zdolny zrealizować określone zamówienie objęte zakresem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający określając warunek udziału
w postępowaniu, jakim jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, jest zobowiązany do
ustalenia wymagań w tym zakresie na takim poziomie, aby wszyscy wykonawcy dysponujący
doświadczeniem wystarczającym do prawidłowej realizacji zamówienia byli w stanie go
osiągnąć. Przy czym nie oznacza to, iż zamawiający musi w taki sposób określać opis sposobu
spełniania warunku w zakresie posiadania przez wykonawcę doświadczenia i wiedzy, aby były
w stanie spełnić go wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży.
Mając na uwadze, że obecne brzmienie przepisu art. 22 Pzp wprowadza wyraźny
podział między warunkami udziału w postępowaniu, a sposobem oceny spełniania tych
warunków, Zamawiający zwrócił uwagę, iż przepis art. 22 Pzp miał odmienne brzmienie do
momentu wejścia w życie tzw. „małej nowelizacji”, czyli do 22 grudnia 2009 r.
Przedmiotowa nowelizacja uchyliła przepis art. 22 ust. 2 Pzp, który zakazywał zamawiającym
takiego określania warunków udziału w postępowaniu, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. W miejsce uchylonego ustępu wprowadzono właśnie przepis art. 22 ust. 4 Pzp
mówiący o tym, iż opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający oświadczył, że twierdzenie, jakoby na polskim rynku nie było podmiotu
legitymującego
się
oczekiwanym
doświadczeniem,
nie
zostało
udowodnione.
Ponadto wskazał, że w poprzednio prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
usługę
pn.
„Zarządzanie mieszkaniowym zasobem Gminy Siemianowice Śląskie” oferty złożyło trzech
wykonawców, z których każdy spełniał warunek udziału w postępowaniu związany
z posiadaniem wiedzy i doświadczenia, mimo iż wykonawcy zobowiązani byli wykazać się
wykonaniem co najmniej jednej usługi (kontraktu) zarządzania budynkami mieszkalnymi
o powierzchni co najmniej 500.000,00 m
2
, a więc o powierzchni wyższej niż aktualnie
wymagana. Zamawiający podał, że na rynku polskim funkcjonują obecnie podmioty, które –
wbrew twierdzeniu Odwołującego – administrują w zakresie jednej umowy tak dużą
powierzchnią, o czym świadczy m.in. zawarta przez Wojskową Agencję Mieszkaniową umowa
na usługę zarządzania nieruchomościami stanowiącymi zasób Wojskowej Agencji
Mieszkaniowej o powierzchni przewyższającej 6.000.000,00 m
2
.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o.
z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu poprzedzającym rozprawę Odwołujący cofnął zarzut naruszenia
przepisu art. 142 ust. 5 Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczasową argumentację w zakresie zarzutów,
które nie zostały cofnięte.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowody z treści Ogłoszenia i SIWZ.
Izba postanowiła nie dopuścić Wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego
z uwagi na niespełnienie wymogu zgłoszenia przystąpienia w jednej z przewidzianych
przepisem art. 185 ust. 2 zd. drugie Pzp form. Odnotowano, że zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego przesłano w załączniku do korespondencji poczty elektronicznej
w dniu 2 listopada 2015 r. (w formie skanu pisma), co uchybia wymogowi doręczenia go
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
publicznego kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp. Należy w tym miejscu zauważyć, że skoro wykonawca
wnoszący odwołanie wobec postanowień SIWZ dąży do zapewnienia sobie możliwości udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i ubiegania się o nie (w tym bowiem
należy upatrywać interesu, o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp), to w konsekwencji
formułowane przez niego żądania odnośnie oczekiwanego brzmienia SIWZ realizować będą
wspomniany powyżej cel. Wykonawca korzystający ze środka ochrony prawnej nie występuje
w roli rzecznika interesu publicznego i nie dąży do uzyskania stanu ogólnej zgodności
z prawem poczynań zamawiającego, a jedynie do usunięcia naruszeń przepisów Pzp,
które uniemożliwiają mu ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd,
argumentacja Zamawiającego podważająca sformułowane na rozprawie postulaty dotyczące
brzmienia zaskarżonego warunku udziału w Postępowaniu nie mogła się ostać.
Na podstawie dokumentacji Postępowania ustalono, że przedmiot zamówienia
scharakteryzowany został w Rozdziale III ust. 1 SIWZ jako świadczenie usług w zakresie
zarządzania nieruchomościami polegających na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu
czynności mających na celu w szczególności:
1. zapewnienie właściwej gospodarki ekonomiczno-finansowej nieruchomości,
2. zapewnienie bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji nieruchomości,
3. zapewnienie właściwej gospodarki energetycznej w rozumieniu przepisów
Prawa energetycznego,
4. bieżące administrowanie nieruchomością,
5. utrzymanie nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej przeznaczeniem,
6. uzasadnione inwestowanie w nieruchomość,
zwanych dalej „usługami zarządzania” lub „zarządzaniem”, obejmujące zasób, w skład którego
wchodzą:
1. nieruchomości będące własnością Zamawiającego, zabudowane budynkami
mieszkalnymi i niemieszkalnymi,
2. nieruchomości będące w samoistnym posiadaniu Zamawiającego, zabudowane
budynkami mieszkalnymi i niemieszkalnymi,
3. lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych stanowiące własność
Zamawiającego oraz Skarbu Państwa,
4. inne obiekty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane będące własnością
Zamawiającego, np. garaże, kioski,
5. nieruchomości niezabudowane będące własnością Zamawiającego.
Zgodnie z postanowieniem Rozdziału III ust. 2 SIWZ powierzchnie objęte
zarządzaniem przedstawiają się następująco:
1. budynki mieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące w samoistnym
posiadaniu Zamawiającego – 399.826,80 m
2
,
2. budynki niemieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące
w samoistnym posiadaniu Zamawiającego – 8.511,44 m
2
,
3. lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych stanowiące własność
Zamawiającego oraz Skarbu Państwa – 79.693,07 m
2
,
4. inne obiekty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane będące własnością
Zamawiającego, np. garaże, kioski – 10.229,17 m
2
,
5. nieruchomości niezabudowane będące własnością Zamawiającego – 13.639,52 m
2
.
Przedstawiona powyżej charakterystyka usług zarządzania znalazła odzwierciedlenie
w § 1 ust. 1 wzoru umowy (dodatek nr 13 do SIWZ). Ponadto, w § 5 ust. 1 wzoru umowy
stwierdzono, że zarządzanie zasobem polega na podejmowaniu wszelkich decyzji oraz
dokonywaniu czynności prawnych, faktycznych i procesowych w granicach obowiązujących
przepisów prawa oraz Umowy. Z kolei w ust. 3 wskazano, że zarządzanie zasobem obejmuje
w szczególności:
1. wykonywanie czynności administracyjnych określonych w załączniku nr 4 do
Umowy,
2. wykonywanie czynności związanych z windykacją zaległych należności z tytułu
czynszu i opłat od czynszu niezależnych (w tym eksmisja z lokalu), jak również
czynności związanych z windykacją odszkodowania należnego za bezumowne
korzystanie z lokalu wraz z opłatami, określonych w załączniku nr 5 do Umowy,
3. wykonywanie czynności związanych z prowadzeniem spraw finansowych
określonych w załączniku nr 6 do Umowy,
4. wykonywanie czynności zapewniających prawidłową eksploatację zarządzanego
zasobu określonych w załączniku nr 7 do Umowy,
5. wykonywanie czynności związanych z bieżącą konserwacją określonych
w załączniku nr 8 do Umowy,
6. organizowanie wykonania zadań remontowych w zarządzanym zasobie, w tym
w wolnych lokalach mieszkalnych przeznaczonych do zasiedlenia, rozbiórki
obiektów budowlanych zgodnie z treścią załącznika nr 9 do Umowy,
7. organizowanie usuwania awarii zgodnie z treścią załącznika nr 9c do Umowy.
W pozostałym zakresie (brzmienie kwestionowanego warunku udziału w Postępowaniu
i wykaz dokumentów mających potwierdzać jego spełnianie) stan faktyczny został
przedstawiony rzetelnie w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie.
Izba uznała, że potwierdził się podlegający rozpoznaniu (ergo podtrzymany przez
Odwołującego) zarzut dotyczący warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego stanowić mają dla zamawiającego gwarancję, że wyłoniony w jego toku
wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Stanowią one jednocześnie
barierę zapobiegającą ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego przez każdego
wykonawcę z danej branży, tj. również takiego, który ze względu na brak odpowiedniej wiedzy,
doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego etc. nie będzie w stanie podołać realizacji
zamówienia. Oczywistym jest, że zamawiający ma prawo tak sformułować warunki udziału
w postępowaniu, aby służyły one urzeczywistnieniu opisanego powyżej celu, tym niemniej
działanie takie cechować musi racjonalność, nie zaś dowolność. Jedną z gwarancji, że warunki
udziału w postępowaniu realizować będą przedstawione powyżej założenia jest m.in. przepis
art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym opis sposobu dokonania oceny ich spełniania powinien
być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny.
Izba uznała, że zakwestionowany przez Odwołującego warunek udziału
w Postępowaniu nie spełnia wymogu proporcjonalności. Jakkolwiek Zamawiający trafnie
wskazywał, że brak jest legalnej definicji tego pojęcia, tym niemniej – uwzględniając jego
znaczenie językowe oraz dotychczasowy dorobek doktryny i orzecznictwa – należy stwierdzić,że proporcjonalny oznacza tyle, co wyrażający określony stosunek części do całości.
Proporcjonalność w kontekście warunków udziału w Postępowaniu wyraża się takim ich
sformułowaniem, które – z jednej strony – zabezpiecza zamawiającego przed wykonawcami,
którzy ze względu na sytuację podmiotową lub stopień skomplikowania zamówienia nie dają
rękojmi jego należytego wykonania, z drugiej zaś – nie stanowi nadmiernej bariery
uniemożliwiającej ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom dającym rękojmię
prawidłowej realizacji zamówienia.
Ad casum Zamawiający w treści warunku odniósł się do usługi zarządzania zasobem
mieszkaniowym argumentując na rozprawie, że w jego ramach wykonawca zobligowany
będzie do wykonywania szeregu czynności faktycznych i prawnych, które opisane zostały
szczegółowo w przytoczonych powyżej postanowieniach SIWZ, czego nota bene Odwołujący
nie kwestionował. W konsekwencji, mając jednocześnie na uwadze określoną w treści
warunku powierzchnię zasobu objętego usługą zarządzania, należało dojść do wniosku,że zaskarżony warunek jest niemal identyczny z zakresem usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia, co stawia w uprzywilejowanej sytuacji dotychczasowego wykonawcę usługi
objętej Postępowaniem. Odwołujący trafnie wskazywał, że powierzchnia zasobu
mieszkaniowego Zamawiającego wynikająca z opisu przedmiotu zamówienia (488.031,94 m
2
– wartość wskazana przez Zamawiającego, a wynikająca z odpowiedzi na odwołanie) jest
niewiele mniejsza od tej wskazanej w treści warunku.
Zamawiający nie przedstawił, w ocenie składu orzekającego, żadnych argumentów
przemawiających za zasadnością określenia tego parametru na tak wysokim poziomie.
Nie mogło odnieść skutku odwoływanie się do charakterystyki zasobu mieszkaniowego
objętego zamówieniem, skoro warunek do tej kwestii się nie odnosił. Także powoływanie się
na pogląd prawny wyrażony przez Izbę w innym orzeczeniu było chybione, skoro nie jest
wiadome na gruncie jakiego stanu faktycznego został on wyrażony. Z kolei twierdzenia,że w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego, w którym omawiany parametr określony został na wyższym od aktualnego
poziomie, a mimo to wzięło w nim udział kilku wykonawców spełniających warunek w zakresie
wiedzy i doświadczenia, nie zostały w żaden sposób udowodnione. Wreszcie samo
twierdzenie, że wartość parametru uzasadniona jest skalą działalności Zamawiającego nie jest
wystarczające do uznania, że zasada proporcjonalności została zachowana.
Reasumując, Izba uznała za zasadne sformułowane przez Odwołującego żądanie
obniżenia minimalnej wielkości wymaganej powierzchni zasobu mieszkaniowego do połowy,
tj. do 225.000 m
2
stwierdzając, że tak określony parametr, przy uwzględnieniu pozostałej treści
warunku, zapewni Zamawiającemu możliwość wyboru wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie skład orzekający doszedł do przekonania,że uwzględnienie innych proponowanych przez Odwołującego rozwiązań wypaczałoby sens
postawionego przez Zamawiającego warunku, prowadząc do nadmiernego rozdrobnienia
powierzchni zasobu mieszkalnego, którego miałyby dotyczyć usługi referencyjne.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). Nie podlegały
zasądzeniu wskazane w złożonym do akt postępowania odwoławczego zestawieniu koszty
związane z dojazdem na rozprawę. Zgodnie z § 3 pkt 2 ww. aktu wykonawczego
o uzasadnionych kosztach stron postępowania odwoławczego Izba orzeka wyłącznie na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Ponadto skład orzekający stwierdził,że we wspomnianym zestawieniu nie wskazano podstaw zastosowanego przelicznika
(stawki za 1 km podróży) i nie wynika z niego czy użyty samochód był samochodem
służbowym, czy też samochodem prywatnym użytym w celach służbowych. Należy ponadto
podkreślić, iż przepisy wspomnianego rozporządzenia mają charakter autonomicznej regulacji
prawnej. Przepisy dotyczące rozliczania należności pracowniczych z tytułu podróży służbowej
nie wyłączają konieczności dokonania przez Izbę własnej oceny, co do zakwalifikowania
danych kosztów do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (Rozdział V ust. 1 pkt 1.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Sekcja III.2.3) ust. 1 pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu)
przez zmniejszenie powierzchni budynków mieszkalnych z wartości „nie mniejszej niż
450.000 m
2
” do wartości „nie mniejszej niż 225.000 m
2
” oraz dokonanie odpowiednich
zmian postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania tego
warunku udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2368/15
Uzasadnienie
Gmina Siemianowice Śląskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zarządzanie mieszkaniowym
zasobem Gminy Siemianowice Śląskie”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 października 2015 r. pod numerem 2015/S 204-
370974. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Treść Ogłoszenia i postanowienia SIWZ zostały zaskarżone w dniu 30 października
2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Integrum Management sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Zarzucono w nim Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przy formułowaniu Ogłoszenia i SIWZ,
2. art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”,
przez wadliwy opis warunków udziału w Postępowaniu,
3. art. 142 ust. 5 Pzp przez zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień
o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. modyfikacji i ujednolicenia postanowień Rozdziału V ust. 1 pkt. 1.2 w następującym
brzmieniu lub równoważnym:
„[…]Wykonawca musi wykazać, że wykonał lub wykonuje w .okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, usługi (kontrakty) zarządzania budynkami
mieszkalnymi, przy czym każda usługa (kontrakt) wykonywana była/jest
nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej powierzchni budynków
mieszkalnych wszystkich usług (kontraktów) nie mniejszej niż 450 000,00m
2
.
Przez powierzchnię budynków mieszkalnych należy rozumieć powierzchnię
budynków mieszkalnych zgodnie z definicją podaną w pkt III ppkt 3 lit. b) SIWZ.[…]”,
2. zmiany postanowień SIWZ – dodatek nr 13 wzór umowy § 13 ust. 1.2 –
w następujący sposób:
„[…]
1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany
wynagrodzenia w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych
w art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
tj. zmiany:
a) stawki podatku od towarów i usług,
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne.
2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie
zmian o których mowa w ust. 1.
3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia
zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą
ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do
wysokości
aktualnie
obowiązującego
minimalnego
wynagrodzenia,
z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu
minimalnego wynagrodzenia.
5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie
on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany,
przy zachowaniu
dotychczasowej
kwoty
netto
wynagrodzenia
osób
bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego.
6. Za wyjątkiem sytuacji, o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian
wysokości wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę
oświadczenia o wysokości dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia
zmian, o których mowa w ust 1 litera b) i c).
7. Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem
nieważności.
[…]”.
Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecna treść
Ogłoszenia i postanowienia SIWZ naruszają przepisy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają
mu złożenie oferty zgodnej z nimi i ubieganie się o udzielenie zamówienia.
I. Warunki udziału w Postępowaniu
Zamawiający ustalił w SIWZ (Rozdział V ust. 1 pkt 1.2) warunki udziału w Postępowaniu
związane z posiadaniem wiedzy i doświadczenia Wykonawców, tj.:
„[…]Wykonawca musi wykazać, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, co najmniej 2 usługi (kontrakty) zarządzania budynkami mieszkalnymi,
przy czym każda z nich wykonywana była/jest nieprzerwanie przez okres minimum
12 miesięcy i co najmniej jedna z nich dotyczyła budynków mieszkalnych o powierzchni nie
mniejszej niż 450.000,00 m
2
.
Przez powierzchnię budynków mieszkalnych należy rozumieć powierzchnię budynków
mieszkalnych zgodnie z definicją podaną w pkt III ppkt 3 lit b) SIWZ.[…]”.
Podnieść należy, iż wprowadzenie przez Zamawiającego do opisu warunku udziału
w Postępowaniu tak dużej powierzchni budynków mieszkalnych stanowi bezspornie warunek
nadmierny, a przez to ograniczający konkurencję. Taki opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków narusza przepis art. 22 ust. 4 Pzp, gdyż opis winien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, iż obecnie na polskim rynku nie ma podmiotu, który administruje
w zakresie jednej umowy tak dużą powierzchnią (511 900 m
2
), zazwyczaj tego typu metraże
rozbite są na kilka oddzielnych zleceń. Podał, że podobne zamówienie udzielone przez
Gminę Lublin, w imieniu której działa Zarząd Nieruchomości Komunalnych w Lublinie,
dotyczące usługi administrowania lokalami będącymi własnością Gminy Lublin,
znajdującymi się w budynkach wspólnot mieszkaniowych wraz z utrzymaniem terenów
przyległych, numer sprawy PE/WSPÓLNOTY/2015, (588.095,28 m
2
) zostało rozbite na
8 zadań. W związku z podziałem uległy obniżeniu wymagania dotyczące doświadczenia,
gdzie należy wykazać się administrowaniem 10 nieruchomościami.
Odwołujący oświadczył, że administruje nieruchomościami o powierzchni około
1.000.000 m
2
, co oznacza, że z usług korzysta około 90 podmiotów, co daje 12.900 mieszkań.
Należy wziąć również pod uwagę, iż największa wspólnota mieszkaniowa w Warszawie
(Marina Mokotów), którą administruje Odwołujący obejmuje budynki mieszkalne, użytkowe,
place zabaw, duże obszary zielone, a nawet jezioro. Różnice w powierzchni mogą robić
pozorną różnicę, należy jednak pamiętać, że powyżej 100.000 m
2
złożoność procesu
zarządzania zasobami jest podobna. Wymagania opisane w SIWZ jednoznacznie wskazują,
iż
Zamawiający
preferuje
podmiot
dotychczas
wykonujący
zlecenie,
czyli Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą
w Siemianowicach Śląskich.
II. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy
Zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ termin realizacji umowy ustalony został przez
Zamawiającego na 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy.
Zamawiający w dokumentacji Postępowania (Dodatek nr 13 wzór umowy § 13 ust. 1.2)
postanowił, że dopuszcza zmiany umowy w razie:
„[…]
1.2. zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne
- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
W razie zmian, o których mowa powyżej Wykonawca może zwrócić się do
Zamawiającego o zmianę wynagrodzenia pod warunkiem, że wykaże
i udokumentuje w jaki sposób zmiany te będą miały wpływ na koszt wykonania
przez Wykonawcę zamówienia publicznego. Ewentualna zmiana wynagrodzenia
Wykonawcy nie może być wyższa niż wskaźnik wynikający ze zmian
wprowadzonych przepisami prawa, o których mowa powyżej.
[…]”.
Odwołujący stwierdził, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art. 142
ust. 5 Pzp, gdyż:
1. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do przeniesienia regulacji zawartej
w przepisie art. 142 ust. 5 Pzp bez precyzyjnego wskazania szczegółowych zasad
i procedury przeprowadzenia waloryzacji wynagrodzenia umownego należnego
Wykonawcy,
2. Zamawiający oświadczył, iż ogranicza wysokość waloryzacji wynagrodzenia,
gdyż zmiana postanowień umowy nie może spowodować wzrostu wynagrodzenia
należnego wykonawcy ponad wartość wskaźnika, który nie został przez
Zamawiającego w żaden sposób określony,
3. Zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu wejścia
w życie znowelizowanych przepisów prawa – jako terminu, od którego będzie
obowiązywało wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 142 ust. 5 Pzp wprowadza obowiązek waloryzacji
wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy. W rezultacie
Zamawiający nie może określać zasad waloryzacji w sposób fakultatywny przez stosowanie
zwrotów typu „wynagrodzenie może ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być waloryzowane”;
„waloryzacja może nastąpić”; „zmiana jest dopuszczalna” lub równoważnych.
Przepis art. 142 ust. 5 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek ustalenia w umowie
„zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy”.
Tym samym Zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg warunków i reguł,
według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy.
Zamawiający w ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł żadnych regulacji dot.
rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie odpowiadającym treści
przepisu art. 142 ust. 5 Pzp. Na podstawie postanowień umownych zmiana taka będzie
dokonywana w oparciu o wniosek wykonawcy po przeprowadzeniu negocjacji.
Zasady prowadzenia tychże negocjacji nie zostały przez zamawiającego opisane,
co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny ofertowej. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący
zaznacza również, że „mechanizmem waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy nie są,
w świetle art. 142 ust. 5 Pzp, negocjacje. Zgodnie z przywołanym przepisem wykonawca
w chwili składnia oferty powinien mieć pewność, że obliczenie jego ceny wykonane zostało
z uwzględnieniem wszystkich ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują,
gdyż dopiero po ich zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę
o ostatecznej wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją
zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie publiczne, wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 Pzp oraz
sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:
1. wysokość
jego
wynagrodzenia
ulegnie
modyfikacji
–
zmiana,
zgodnie z postanowieniami umowy, jest dopuszczalna, a nie obligatoryjna,
2. odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzrośnie wynagrodzenie
wykonawcy – zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu ustalona
zostanie w wyniku negocjacji.
Zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach uzależniona jest od wyniku
negocjacji. Postanowienie takie jest niezgodne z przepisem art. 142 ust. 5 Pzp, zgodnie z
którym wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od wzrostu obciążeń
publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zawarte w SIWZ postanowienia nie realizują
dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 Pzp w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1. termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowany wynagrodzenie,
2. o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana,
3. jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany
w zawartej umowie.
Odwołujący podkreślił, że działania Zamawiającego stoją w sprzeczności z celem
nowelizacji przepisu art. 142 Pzp. Uzasadnieniem jego wprowadzenia była m.in. okoliczność,że: „[…]w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów
tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów)
umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych,
niezależnych
od
wykonawców,
zmian
kosztów
wykonania
zamówienia,
zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie,
przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT)
powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej
przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców
kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do
umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto,
skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia,
np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami
tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań
może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów
dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych
przypadkach.[…]”.
Zdaniem Odwołującego celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez
wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika
z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie wskazano, że w dzisiejszej
praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów,
nie pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych,
niezależnych od
wykonawców,
zmian
kosztów
wykonania
zamówienia,
zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach,
pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży,
a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy.
Powyższe prowadzi do znacznego ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w trakcie trwania których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych
oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian
wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są
narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie
materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki
wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej
zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach.
Odwołujący dodał, że z art. 142 ust. 5 Pzp wynika, że wynagrodzenie wykonawcy winno
zostać odpowiednio zmienione adekwatnie do zaistniałej zmiany przepisów prawa.
Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż
to wynika ze zmiany przepisów prawa.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uznał w części za zasadne zarzuty
w zakresie naruszenia art. 142 ust. 5 Pzp i poinformował o dokonaniu, w dniu 4 listopada
2015 r., w trybie art.38 ust.4 i 6 Pzp, zmiany treści SIWZ, zmiany terminu składania i otwarcia
ofert
i
zmiany
Ogłoszenia
i
zamieszczeniu
zmian
na
stronie
(http://bip.msiemianowicesl.finn.pl), o czym powiadomił wszystkich wykonawców.
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co wiąże się bezpośrednio
z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
W powołaniu na treść opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej UZP stwierdził,że opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc
zapewnienia wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia. Naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp byłoby możliwe gdyby Zamawiający
wymagał dysponowania przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem, które nie będą
potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia. Z kolei „proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia” oznacza, iż opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania podmiotu zamówienia.
Podał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie zarządzania
nieruchomościami obejmującymi zasób, w skład którego wchodzą:
1. nieruchomości będące własnością Zamawiającego, zabudowane budynkami
mieszkalnymi i niemieszkalnymi o powierzchni
2. nieruchomości
będące
w
samoistnym
posiadaniu
Zamawiającego,
zabudowane budynkami mieszkalnymi i niemieszkalnymi,
3. lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych stanowiące własność
Zamawiającego oraz Skarbu Państwa,
4. inne obiekty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane będące własnością
Zamawiającego, np. garaże, kioski,
5. nieruchomości niezabudowane będące własnością Zamawiającego,
Podał, że powierzchnia objęta zarządzaniem wynosi:
1. . budynki mieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące w samoistnym
posiadaniu Zamawiającego – 399.826,80 m
2
,
2. . budynki niemieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące
w samoistnym posiadaniu Zamawiającego – 8.511,44 m
2
,
3. . lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych, stanowiące własność
Zamawiającego oraz Skarbu Państwa – 79,693,07 m
2
,
4. . inne obiekty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, będące własnością
Zamawiającego np. garaże, kioski – 10.229,17 m
2
,
5. . nieruchomości
niezabudowane,
będące
własnością
Zamawiającego
–
13.639,52 m
2
,
co daje łącznie 511.900,00 m
2
Zamawiający przytoczył treść warunku udziału w Postępowaniu i zakres żądanych na
potwierdzenie jego spełnienia dokumentów i stwierdził, że w jego ocenie stawiane w SIWZ
wymagania w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie są nadmierne w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Po pierwsze, przedmiot każdej z dwóch usług objętych treścią warunku ma obejmować
zarządzanie budynkami mieszkalnymi, a więc odpowiada przedmiotowi zamówienia.
Po drugie, przedmiot jednej z dwóch usług referencyjnych ma obejmować zarządzanie
budynkami mieszkalnymi (zgodnie z definicją podaną w pkt III ppkt 3 lit. b) SIWZ) o powierzchni
nie mniejszej niż 450.000 m
2
, a więc nie większej niż powierzchnia budynków mieszkalnych
do zarządzania wynosząca 488.031,94 m
2
i przewyższająca wymaganą powierzchnię usługi
referencyjnej.
Zamawiający oświadczył, że nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego,
jakoby także wykonawca, który świadczył bardziej rozdrobnione usługi (tj. na podstawie
większej ilości umów wykazuje odpowiednią wiedzę i doświadczenie, aby z pozytywnym
skutkiem wykonać zakres zamówienia przewidziany w niniejszym postępowaniu.
Wartość pojedynczej usługi referencyjnej (objętej jedną umową) daje obraz jej trudności
i złożoności, czego nie musi gwarantować suma usług wykonywanych w okresie trzech lat na
podstawie wielu odrębnych umów. Postępowanie dotyczy jednego zamówienia, co nie jest
równoznaczne z zawarciem wielu umów na identyczne działania. Nie do przyjęcia jest wniosek
Odwołującego, aby dopuścić do udziału w postępowaniu każdy podmiot, który realizował
w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert usługi w oparciu o dowolną
ilość umów, ponieważ nie odpowiadałyby one skali realizowanego przedsięwzięcia.
Zamawiający stawiając powyższy warunek chciał osiągnąć cel nadrzędny, tj. wybrać
wykonawcę, który sprosta szerokiemu spektrum do obsługi w ramach usługi zarządzania,
dokona właściwej optymalizacji zakresu świadczonych usług i będzie posiadał konieczne
doświadczenie, wykwalifikowaną kadrę, jako przesłankę do należytej realizacji usługi
zarządzania obejmującej swym zakresem obszar całego miasta Siemianowice Śląskie.
Opisany w SIWZ poziom warunku zapewnia jedynie minimum niezbędne do świadczenia
będącej przedmiotem zamówienia usługi zarządzania biorąc pod uwagę wielkość zasobu,
jego stan techniczny (opis stanu technicznego budynków zawiera Wieloletni Program
Gospodarowania Mieszkaniowym Zasobem Gminy Siemianowice Śląskie na lata 2012 – 2017,
przyjęty uchwałą nr 331/2013 Rady Miasta Siemianowic Śląskich z dnia 24 stycznia 2013 r.
stanowiący Dodatek nr 8 do SIWZ) oraz zakres czynności, do wykonania których zobowiązany
będzie wykonawca w ramach umowy o zarządzanie (szczegółowo opisanych we wzorze
umowy stanowiącym Dodatek nr 13 do SIWZ).
Zamawiający oczekuje zarządzania w zakresie znacznie rozszerzonym.
W szczególności wykonawca poza zwykłym zarządzaniem, będzie także prowadził nadzór nad
infrastrukturą techniczną oraz zapewni bieżącą konserwację, sprzątanie części wspólnych
nieruchomości i przyległych terenów oraz będzie przygotowywał i przeprowadzał
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z wymogami Pzp, w tym
wykonywał czynności zastrzeżone dla kierownika Zamawiającego (pełnomocnictwo zostanie
udzielone odrębnym dokumentem). W ramach usługi zarządzania wykonawca zapewnieni
m.in.: wykonanie robót budowlanych, realizacji dostaw i świadczenia usług zgodnie
z przekazanym przez Zamawiającego: wykazem zadań remontowych w zarządzanym
zasobie, wykazem obiektów budowlanych zakwalifikowanych do rozbiórki, wykazem zadań
remontowych w wolnych lokalach mieszkalnych przeznaczonych do zasiedlenia oraz zapewni
usuwanie wszelkich awarii w zarządzanym zasobie. Ponadto usługa zarządzania obejmuje
także lokale mieszkalne, dla których w ramach umowy wykonawca obowiązany będzie
określać między innymi stan techniczny przed jego zasiedleniem.
Zamawiający podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu mają na celu sprawdzenie
czy określony wykonawca jest zdolny zrealizować określone zamówienie objęte zakresem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający określając warunek udziału
w postępowaniu, jakim jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, jest zobowiązany do
ustalenia wymagań w tym zakresie na takim poziomie, aby wszyscy wykonawcy dysponujący
doświadczeniem wystarczającym do prawidłowej realizacji zamówienia byli w stanie go
osiągnąć. Przy czym nie oznacza to, iż zamawiający musi w taki sposób określać opis sposobu
spełniania warunku w zakresie posiadania przez wykonawcę doświadczenia i wiedzy, aby były
w stanie spełnić go wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży.
Mając na uwadze, że obecne brzmienie przepisu art. 22 Pzp wprowadza wyraźny
podział między warunkami udziału w postępowaniu, a sposobem oceny spełniania tych
warunków, Zamawiający zwrócił uwagę, iż przepis art. 22 Pzp miał odmienne brzmienie do
momentu wejścia w życie tzw. „małej nowelizacji”, czyli do 22 grudnia 2009 r.
Przedmiotowa nowelizacja uchyliła przepis art. 22 ust. 2 Pzp, który zakazywał zamawiającym
takiego określania warunków udziału w postępowaniu, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. W miejsce uchylonego ustępu wprowadzono właśnie przepis art. 22 ust. 4 Pzp
mówiący o tym, iż opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający oświadczył, że twierdzenie, jakoby na polskim rynku nie było podmiotu
legitymującego
się
oczekiwanym
doświadczeniem,
nie
zostało
udowodnione.
Ponadto wskazał, że w poprzednio prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
usługę
pn.
„Zarządzanie mieszkaniowym zasobem Gminy Siemianowice Śląskie” oferty złożyło trzech
wykonawców, z których każdy spełniał warunek udziału w postępowaniu związany
z posiadaniem wiedzy i doświadczenia, mimo iż wykonawcy zobowiązani byli wykazać się
wykonaniem co najmniej jednej usługi (kontraktu) zarządzania budynkami mieszkalnymi
o powierzchni co najmniej 500.000,00 m
2
, a więc o powierzchni wyższej niż aktualnie
wymagana. Zamawiający podał, że na rynku polskim funkcjonują obecnie podmioty, które –
wbrew twierdzeniu Odwołującego – administrują w zakresie jednej umowy tak dużą
powierzchnią, o czym świadczy m.in. zawarta przez Wojskową Agencję Mieszkaniową umowa
na usługę zarządzania nieruchomościami stanowiącymi zasób Wojskowej Agencji
Mieszkaniowej o powierzchni przewyższającej 6.000.000,00 m
2
.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o.
z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu poprzedzającym rozprawę Odwołujący cofnął zarzut naruszenia
przepisu art. 142 ust. 5 Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczasową argumentację w zakresie zarzutów,
które nie zostały cofnięte.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowody z treści Ogłoszenia i SIWZ.
Izba postanowiła nie dopuścić Wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego
z uwagi na niespełnienie wymogu zgłoszenia przystąpienia w jednej z przewidzianych
przepisem art. 185 ust. 2 zd. drugie Pzp form. Odnotowano, że zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego przesłano w załączniku do korespondencji poczty elektronicznej
w dniu 2 listopada 2015 r. (w formie skanu pisma), co uchybia wymogowi doręczenia go
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
publicznego kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp. Należy w tym miejscu zauważyć, że skoro wykonawca
wnoszący odwołanie wobec postanowień SIWZ dąży do zapewnienia sobie możliwości udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i ubiegania się o nie (w tym bowiem
należy upatrywać interesu, o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp), to w konsekwencji
formułowane przez niego żądania odnośnie oczekiwanego brzmienia SIWZ realizować będą
wspomniany powyżej cel. Wykonawca korzystający ze środka ochrony prawnej nie występuje
w roli rzecznika interesu publicznego i nie dąży do uzyskania stanu ogólnej zgodności
z prawem poczynań zamawiającego, a jedynie do usunięcia naruszeń przepisów Pzp,
które uniemożliwiają mu ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd,
argumentacja Zamawiającego podważająca sformułowane na rozprawie postulaty dotyczące
brzmienia zaskarżonego warunku udziału w Postępowaniu nie mogła się ostać.
Na podstawie dokumentacji Postępowania ustalono, że przedmiot zamówienia
scharakteryzowany został w Rozdziale III ust. 1 SIWZ jako świadczenie usług w zakresie
zarządzania nieruchomościami polegających na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu
czynności mających na celu w szczególności:
1. zapewnienie właściwej gospodarki ekonomiczno-finansowej nieruchomości,
2. zapewnienie bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji nieruchomości,
3. zapewnienie właściwej gospodarki energetycznej w rozumieniu przepisów
Prawa energetycznego,
4. bieżące administrowanie nieruchomością,
5. utrzymanie nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej przeznaczeniem,
6. uzasadnione inwestowanie w nieruchomość,
zwanych dalej „usługami zarządzania” lub „zarządzaniem”, obejmujące zasób, w skład którego
wchodzą:
1. nieruchomości będące własnością Zamawiającego, zabudowane budynkami
mieszkalnymi i niemieszkalnymi,
2. nieruchomości będące w samoistnym posiadaniu Zamawiającego, zabudowane
budynkami mieszkalnymi i niemieszkalnymi,
3. lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych stanowiące własność
Zamawiającego oraz Skarbu Państwa,
4. inne obiekty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane będące własnością
Zamawiającego, np. garaże, kioski,
5. nieruchomości niezabudowane będące własnością Zamawiającego.
Zgodnie z postanowieniem Rozdziału III ust. 2 SIWZ powierzchnie objęte
zarządzaniem przedstawiają się następująco:
1. budynki mieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące w samoistnym
posiadaniu Zamawiającego – 399.826,80 m
2
,
2. budynki niemieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące
w samoistnym posiadaniu Zamawiającego – 8.511,44 m
2
,
3. lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych stanowiące własność
Zamawiającego oraz Skarbu Państwa – 79.693,07 m
2
,
4. inne obiekty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane będące własnością
Zamawiającego, np. garaże, kioski – 10.229,17 m
2
,
5. nieruchomości niezabudowane będące własnością Zamawiającego – 13.639,52 m
2
.
Przedstawiona powyżej charakterystyka usług zarządzania znalazła odzwierciedlenie
w § 1 ust. 1 wzoru umowy (dodatek nr 13 do SIWZ). Ponadto, w § 5 ust. 1 wzoru umowy
stwierdzono, że zarządzanie zasobem polega na podejmowaniu wszelkich decyzji oraz
dokonywaniu czynności prawnych, faktycznych i procesowych w granicach obowiązujących
przepisów prawa oraz Umowy. Z kolei w ust. 3 wskazano, że zarządzanie zasobem obejmuje
w szczególności:
1. wykonywanie czynności administracyjnych określonych w załączniku nr 4 do
Umowy,
2. wykonywanie czynności związanych z windykacją zaległych należności z tytułu
czynszu i opłat od czynszu niezależnych (w tym eksmisja z lokalu), jak również
czynności związanych z windykacją odszkodowania należnego za bezumowne
korzystanie z lokalu wraz z opłatami, określonych w załączniku nr 5 do Umowy,
3. wykonywanie czynności związanych z prowadzeniem spraw finansowych
określonych w załączniku nr 6 do Umowy,
4. wykonywanie czynności zapewniających prawidłową eksploatację zarządzanego
zasobu określonych w załączniku nr 7 do Umowy,
5. wykonywanie czynności związanych z bieżącą konserwacją określonych
w załączniku nr 8 do Umowy,
6. organizowanie wykonania zadań remontowych w zarządzanym zasobie, w tym
w wolnych lokalach mieszkalnych przeznaczonych do zasiedlenia, rozbiórki
obiektów budowlanych zgodnie z treścią załącznika nr 9 do Umowy,
7. organizowanie usuwania awarii zgodnie z treścią załącznika nr 9c do Umowy.
W pozostałym zakresie (brzmienie kwestionowanego warunku udziału w Postępowaniu
i wykaz dokumentów mających potwierdzać jego spełnianie) stan faktyczny został
przedstawiony rzetelnie w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie.
Izba uznała, że potwierdził się podlegający rozpoznaniu (ergo podtrzymany przez
Odwołującego) zarzut dotyczący warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego stanowić mają dla zamawiającego gwarancję, że wyłoniony w jego toku
wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Stanowią one jednocześnie
barierę zapobiegającą ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego przez każdego
wykonawcę z danej branży, tj. również takiego, który ze względu na brak odpowiedniej wiedzy,
doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego etc. nie będzie w stanie podołać realizacji
zamówienia. Oczywistym jest, że zamawiający ma prawo tak sformułować warunki udziału
w postępowaniu, aby służyły one urzeczywistnieniu opisanego powyżej celu, tym niemniej
działanie takie cechować musi racjonalność, nie zaś dowolność. Jedną z gwarancji, że warunki
udziału w postępowaniu realizować będą przedstawione powyżej założenia jest m.in. przepis
art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym opis sposobu dokonania oceny ich spełniania powinien
być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny.
Izba uznała, że zakwestionowany przez Odwołującego warunek udziału
w Postępowaniu nie spełnia wymogu proporcjonalności. Jakkolwiek Zamawiający trafnie
wskazywał, że brak jest legalnej definicji tego pojęcia, tym niemniej – uwzględniając jego
znaczenie językowe oraz dotychczasowy dorobek doktryny i orzecznictwa – należy stwierdzić,że proporcjonalny oznacza tyle, co wyrażający określony stosunek części do całości.
Proporcjonalność w kontekście warunków udziału w Postępowaniu wyraża się takim ich
sformułowaniem, które – z jednej strony – zabezpiecza zamawiającego przed wykonawcami,
którzy ze względu na sytuację podmiotową lub stopień skomplikowania zamówienia nie dają
rękojmi jego należytego wykonania, z drugiej zaś – nie stanowi nadmiernej bariery
uniemożliwiającej ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom dającym rękojmię
prawidłowej realizacji zamówienia.
Ad casum Zamawiający w treści warunku odniósł się do usługi zarządzania zasobem
mieszkaniowym argumentując na rozprawie, że w jego ramach wykonawca zobligowany
będzie do wykonywania szeregu czynności faktycznych i prawnych, które opisane zostały
szczegółowo w przytoczonych powyżej postanowieniach SIWZ, czego nota bene Odwołujący
nie kwestionował. W konsekwencji, mając jednocześnie na uwadze określoną w treści
warunku powierzchnię zasobu objętego usługą zarządzania, należało dojść do wniosku,że zaskarżony warunek jest niemal identyczny z zakresem usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia, co stawia w uprzywilejowanej sytuacji dotychczasowego wykonawcę usługi
objętej Postępowaniem. Odwołujący trafnie wskazywał, że powierzchnia zasobu
mieszkaniowego Zamawiającego wynikająca z opisu przedmiotu zamówienia (488.031,94 m
2
– wartość wskazana przez Zamawiającego, a wynikająca z odpowiedzi na odwołanie) jest
niewiele mniejsza od tej wskazanej w treści warunku.
Zamawiający nie przedstawił, w ocenie składu orzekającego, żadnych argumentów
przemawiających za zasadnością określenia tego parametru na tak wysokim poziomie.
Nie mogło odnieść skutku odwoływanie się do charakterystyki zasobu mieszkaniowego
objętego zamówieniem, skoro warunek do tej kwestii się nie odnosił. Także powoływanie się
na pogląd prawny wyrażony przez Izbę w innym orzeczeniu było chybione, skoro nie jest
wiadome na gruncie jakiego stanu faktycznego został on wyrażony. Z kolei twierdzenia,że w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego, w którym omawiany parametr określony został na wyższym od aktualnego
poziomie, a mimo to wzięło w nim udział kilku wykonawców spełniających warunek w zakresie
wiedzy i doświadczenia, nie zostały w żaden sposób udowodnione. Wreszcie samo
twierdzenie, że wartość parametru uzasadniona jest skalą działalności Zamawiającego nie jest
wystarczające do uznania, że zasada proporcjonalności została zachowana.
Reasumując, Izba uznała za zasadne sformułowane przez Odwołującego żądanie
obniżenia minimalnej wielkości wymaganej powierzchni zasobu mieszkaniowego do połowy,
tj. do 225.000 m
2
stwierdzając, że tak określony parametr, przy uwzględnieniu pozostałej treści
warunku, zapewni Zamawiającemu możliwość wyboru wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie skład orzekający doszedł do przekonania,że uwzględnienie innych proponowanych przez Odwołującego rozwiązań wypaczałoby sens
postawionego przez Zamawiającego warunku, prowadząc do nadmiernego rozdrobnienia
powierzchni zasobu mieszkalnego, którego miałyby dotyczyć usługi referencyjne.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). Nie podlegały
zasądzeniu wskazane w złożonym do akt postępowania odwoławczego zestawieniu koszty
związane z dojazdem na rozprawę. Zgodnie z § 3 pkt 2 ww. aktu wykonawczego
o uzasadnionych kosztach stron postępowania odwoławczego Izba orzeka wyłącznie na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Ponadto skład orzekający stwierdził,że we wspomnianym zestawieniu nie wskazano podstaw zastosowanego przelicznika
(stawki za 1 km podróży) i nie wynika z niego czy użyty samochód był samochodem
służbowym, czy też samochodem prywatnym użytym w celach służbowych. Należy ponadto
podkreślić, iż przepisy wspomnianego rozporządzenia mają charakter autonomicznej regulacji
prawnej. Przepisy dotyczące rozliczania należności pracowniczych z tytułu podróży służbowej
nie wyłączają konieczności dokonania przez Izbę własnej oceny, co do zakwalifikowania
danych kosztów do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2594/15, KIO 2601/15 z dnia 2015-12-11
- Sygn. akt KIO 2260/15, KIO 2261/15 z dnia 2015-12-10
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2546/15 z dnia 2015-12-04
