rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-06
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-06
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2323/15
KIO 2323/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 26 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
„SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa środków pomocniczych
i sprzętu medycznego jednorazowego użytku (nr postępowania 18/2015/PN)
prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego
w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy:
Abook sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
6 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 26 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
„SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa środków pomocniczych
i sprzętu medycznego jednorazowego użytku (nr postępowania 18/2015/PN)
prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego
w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy:
Abook sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2323/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
{t..j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa środków pomocniczych i sprzętu medycznego jednorazowego użytku (nr postępowania
18/2015/PN).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2015/S_122-222625 27 czerwca 2014 r., z tym że 22 czerwca 2015 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
{www.wsd.org.pl}, na której od tego dnia udostępnił również specyfikację istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
16 października 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
„SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi {dalej również: „Skamex”} zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania w części 1 zamówienia {dalej również: „pakiet 1”} – wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Abook sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej
również: „Abook”}.
26 października 2015 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty
Abook.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 26 ust. 3 – przez bezpodstawne jego zastosowanie i wezwanie Abook
do uzupełnienia próbki oferowanych rękawic.
2. art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Abook,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
Sygn. akt KIO 2323/15
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
4. art. 91 ust. 1 – przez wybór oferty Abook, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu przepisów ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w pakiecie 1 {lista żądań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Abook.
4. Uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez zbiorcze podanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
W odwołaniu opisano następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
W pierwotnym opisie SIWZ Zamawiający wymagał dostarczenia rękawic
diagnostycznych bezpudrowych (CPV 33141420-0) o określonych parametrach. Zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu nr 1 Zamawiający oczekiwał rękawic
podwójnie oznakowanych jako wyrób medyczny oraz środek ochrony osobistej.
Zgodnie z treścią pkt IX.4a SIWZ Zamawiający oczekiwał przedłożenia aktualnych
deklaracji zgodności oraz certyfikatów jednostki notyfikowanej zgodnie z ustawą z dn. 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 107, poz. 679 ze zm.).
Zamawiający w wyjaśnieniach udzielonych 23 lipca 2015 r. następująco
doprecyzował wymagania:
Pytanie 17. Dotyczy Pakietu nr I, poz. 1.
Prosimy o wyjaśnienie jakie „wszystkie dane” mają być umieszczone fabrycznie przez
producenta na opakowaniu? Według naszej wiedzy, żaden z producentów rękawic
nitrylowych nie umieszcza na opakowaniu np. informacji o grubości na palcach rękawicy, jeśli
zamawiający odnosił się w tym wymogu do opisu przedmiotu zamówienia.
Odpowiedź. Zamawiający miał na myśli oznaczenie spełnianych przez rękawice norm (EN
455, EN 374, EN 420, ASTMF1671) i dyrektyw oraz znak przydatności do kontaktu
z żywnością, CE, poziomy odporności na przenikanie minimum dwóch alkoholi stosowanych
w środkach dezynfekcyjnych oraz podwójne oznakowanie fabryczne jako wyrób medyczny i środek ochrony osobistej kat. III.
Odwołujący objaśnił dodatkowo, że rękawiczki zabiegowe niesterylne muszą być
odpowiednio oznakowane i przebadane oraz muszą posiadać odpowiednie dokumenty oraz
oznaczenia (jak to dodał w nawiasie: w zależności od tego przeznaczenia oraz kategorii, jak
są sklasyfikowane). Norma EN 420 wskazuje, że należy oznakować środek ochrony
Sygn. akt KIO 2323/15
osobistej piktogramami norm, które spełniają, wraz z towarzyszącymi im poziomami ochrony.
Według Odwołującego potwierdza to opinia Wydziału Prac Normalizacyjnych – Sektor
Zdrowia, Środowiska i Medycyny Polskiego Komitetu Normalizacyjnego, gdzie wskazano, że
zgodnie z normą EN 420 przy każdym znaku graficznym powinny być zamieszone poziomy
skuteczności, które powinny być zawsze podane w tej samej ustalonej kolejności, tak jak
określono w odpowiedniej normie przedmiotowej (...)
Wykonawca Abook dołączył do oferty następujące dokumenty celem potwierdzenia
spełnienia przez zaoferowane w pakiecie nr 1 rękawiczki nitrylowe Laurel wymagań SIWZ:
– deklarację zgodności wystawioną 28 maja 2014 r.
– certyfikat SATRA wystawiony 2 kwietnia 2014 r.
– opakowanie rękawic, na którym nie było oznakowania poziomów ochrony towarzyszących
piktogramowi EN 374-2.
Na skutek informacji, o której mowa w art. 181 ustawy pzp, Zamawiający wezwał
Abook do uzupełnienia próbki, która miała być złożona wraz z ofertą (pkt IX. 4 lit. b SIWZ),
jako podstawę prawną dokonanej czynności przyjmując art. 26 ust. 3 pzp.
Na wezwanie Zamawiającego Abook złożyła inne opakowanie niż złożone wraz
z ofertą, tym razem z właściwymi oznaczeniami na opakowaniu (zgodnymi z wyjaśnieniami
udzielonymi 23 lipca 2015 r.).
W toku dalszych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (w odpowiedzi
na pismo Zamawiającego z 6 października 2015 r.)Wykonawca Abook uzupełnił ofertę
o certyfikat SATRA z 22 września 2015 r. wraz z wnioskiem o ponowne wydanie Świadectwa
Badania typu SATRA WE z 6 sierpnia 2015 r.
Na tle tak opisanych okoliczności dotyczących przebiegu postępowania Odwołujący
zarzucił, co następuje.
Po pierwsze – brak na rękawicach złożonych wraz z ofertą oznakowania poziomów
ochrony towarzyszących piktogramowi EN 374-2 oznacza, że rękawice nie tylko są
niezgodne z postanowieniami SIWZ, ale i z postanowieniami normy zharmonizowanej tj.
normy EN 420. Zdaniem Odwołującego stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzeczeniu
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 października 2014 r. (sygn. akt KIO 2101/14), gdzie
w analogicznym stanie faktycznym uznano zasadność odwołania.
Po drugie – analiza treści oferty Wykonawcy Abook doprowadziła Odwołującego
do wniosku, że nie zawiera ona kompletu dokumentów dopuszczających oferowane
rękawice ważnych na dzień składania ofert, tj. na 3 sierpnia 2015 r. Odwołujący sprecyzował,że w ofercie Abook brak jest aktualnych na dzień składania ofert dokumentów wymaganych
Sygn. akt KIO 2323/15
zgodnie z pkt IX.4.a SIWZ, gdyż dosłany certyfikat SATRA wraz z wnioskiem o jego wydanie
zostały wystawione po tej dacie.
Odwołujący zarzucił, że tym samym nie zostało spełnione wymaganie z art. 26 ust. 3
zd. 2 ustawy pzp, gdyż dokumenty te nie potwierdzają spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Odwołujący podkreślił fakt, że Zamawiający w treści każdego z wezwań
do uzupełnienia oferty zaznaczał, że dosyłane próbki oraz dokumenty powinny potwierdzać
spełnienie przez Wykonawcę wymagań nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert.
Ponadto w związku z powyższymi okolicznościami według Odwołującego oferta
Wykonawcy Abook podlega odrzuceniu w zakresie pakietu nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp, gdyż nie spełnia obowiązujących wymagań SIWZ – treść (merytoryczna) tej oferty
nie odpowiada treści SIWZ, co z kolei obliguje Zamawiającego do jej odrzucenia.
Odwołujący generalnie podniósł, że zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty obliguje
zamawiającego do podjęcia takiej czynności, co poparł zacytowaniem wypowiedzi doktryny
i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tej materii.
Odwołujący zacytował fragment uzasadnienia wyroku Izby odnośnie art. 82 ust. 3
pzp, czyli konieczności odpowiadania treści oferty treści SIWZ, a także przytoczył
z uzasadnień pięciu wyroków Izby wypowiedzi dotyczące niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, która jest rozumiana tam jako niezgodność zobowiązania, które w swojej ofercie
wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania,
którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ (zaoferowany przedmiot
dostawy lub usługi nie odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego), ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie.
Wreszcie Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowej sytuacji nie ma podstaw do
zastosowania procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy pzp, gdyż w ofercie Abook
zostały wyraźnie wskazane informacje dotyczące właściwości oferowanych wyrobów, co nie
wymaga wyjaśnienia i nie pozwala na dokonanie poprawki w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy
pzp. Zdaniem Odwołującego w tym przypadku nie można mówić o omyłce, gdyż
Wykonawca zaoferował wyroby niespełniające wymagań opisanych w SIWZ, innymi słowy
Sygn. akt KIO 2323/15
w złożonej ofercie zostały wskazane wyroby niespełniające wymagań Zamawiającego, co
nie może być traktowane jako inna omyłka.
Do odwołania załączono Tabelę dotyczącą niezgodności treści oferty firmy Abook Sp.
z o.o. z zapisami siwz, w której dla 5 wyszczególnionych cech: 1. poziom AQL, 2. aktualne
deklaracje zgodności, certyfikaty jednostki notyfikowanej (zgodnie z IX.4.a siwz), 3. rękawice
zgodne z normami: EN 455-1-2-3, EN 420, ASTMF 1671 – wszystkie dane umieszczone
fabrycznie przez producenta na opakowaniu, 4. rozmiar próbki, 5. poziom AQL, wskazano
sposób potwierdzenia ww. cech – dla dwóch pierwszych jako dokumenty stanowiące część
oferty, dla pozostałych trzech jako próbka; następnie odnotowano stan faktyczny z rozbiciem
na etapy:1. pierwotnie złożona oferta, 2. pierwsze uzupełnienie oferty w odpowiedzi na pismo
z 18.09.2015 r. oraz 3. drugie uzupełnienie oferty w odpowiedzi na pismo z 06.10.2015 r.,
przy czym w zakresie niewspomnianym w treści uzasadnienia odwołania zrelacjonowano,że dla cechy 1. i 5. pierwotnie poziom AQL wynosił 1,5, a po pierwszym uzupełnieniu < 1,5,
a ponadto w drugim uzupełnieniu złożono raport kontroli przedwysyłkowejz dn. 03.08.2015r.,
który potwierdza poziom AQL <1,5, z kolei dla cechy 4., że pierwotnie złożona próbka
dotyczyła rozmiaru S, a uzupełniona rozmiaru L; ponadto powtórzono treść zarzutów
z uzasadnienia odwołania, czyli w zakresie cechy 2. – Certyfikat SATRA z dn. 22.09.2015r
wraz z wnioskiem do ponownego wydania Świadectwa Badania typu SATRA WE z dn.
06.08,2015r, z podkreśleniem zamieszczonej w nawiasie uwagi (data wystawienia
po terminie składania ofert – dokument nieważny!!!), a w zakresie cechy 3. – odnośnie braku
na opakowaniu próbki złożonym wraz z ofertą oznakowania poziomów ochrony
towarzyszących piktogramowi EN 374-2.
Pismem z 29 października 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 28
października 2015 r. przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania drugiemu wykonawcy
uczestniczącemu w postępowaniu.
30 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej
zgłoszenie
przystąpienia
do postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego przez Abook sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 2323/15
W piśmie z 4 listopada 2015 r. pt. Odpowiedź na odwołanie Przystępujący
w następujący sposób odniósł się do zarzutów odwołania.
{ad zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 przez bezpodstawne
zastosowanie i wezwanie Abook do uzupełnienia próbki oferowanych rękawic}
Przystępujący zauważył, że Odwołujący sam przyznaje, że złożona na wezwanie
Zamawiającego próbka opakowania jest zgodna z wyjaśnieniami s.i.w.z. udzielonymi 23 lipca
2015 r. w odpowiedzi na na pyt. nr 17. Zdaniem Przystępującego oznacza to, że nie
Odwołujący nie kwestionuje faktu, że zaoferowane przez Abook rękawice (po uzupełnieniu
próbki) spełniają wymagania SIWZ. Natomiast spór wynika z mylnego przekonania
Odwołującego, że ocena oferty Przystępującego winna być dokonana przez pryzmat błędnej
próbki złożonej wraz z ofertą. Tymczasem według Przystępującego taka ocena winna być
dokonana na podstawie próbki uzupełnionej.
W opinii Przystępującego Odwołujący błędnie interpretuje drugie zdanie art. 26 ust. 3
ustawy pzp wywodząc z niego, że aby uzupełniane oświadczenia lub dokumenty
potwierdzały, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert, muszą być one wystawione (datowane) przed
upływem tego terminu. Tymczasem Przystępujący uważa, że data wystawienia wymaganego
dokumentu (próbki) jest wtórna wobec wymagań stawianych jego treści. Stąd możliwe jest
przedstawienie dokumentów (próbek) wystawionych po upływie terminu składania ofert,
jeżeli ich treść potwierdza, że oferowane dostawy spełniały wymagania SIWZ przed upływem
tego terminu.
Niezależnie od powyższego Przystępujący zastrzegł, że przesłaną Zamawiającemu
22 września 2015 r. próbkę opakowania oferowanych rękawic posiadał przed upływem
terminu składania ofert, a nie złożył jej wraz z ofertą przez pomyłkę.
Przystępujący powołał się na to, że zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym
w orzecznictwie {w nawiasie sygnatury spraw wskazane przez Przystępującego}:
– dopuszczalne jest uzupełnianie oferty o dokumenty przedmiotowe potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego i to zarówno w sytuacji, gdy fizycznie nie zostały one załączone
do oferty, jak i na zasadach analogicznych, jak w przypadku dokumentów podmiotowych,
także wtedy, gdy zostały one załączone, ale nie potwierdzają one spełniania przez
Sygn. akt KIO 2323/15
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
Zamawiającego (vide KIO 2511/13, KIO 1320/13, KIO 2664/12);
– wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, może złożyć
dokumenty nowe, gdyż ratio legis art. 26 ust. 3 ustawy pzp dopuszcza uzupełnienie
dokumentów przez składanie dokumentów o nowej, innej niż pierwotnie złożona w ofercie
treści (vide KIO 2583/12).
Zdaniem Przystępującego powyższe, z uwagi na występowanie próbek w katalogu
odnoszącym sie do tzw. dokumentów przedmiotowych zawartych w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U
z 2013 r., poz. 231), odnosi się także do próbek.
Według Przystępującego celem, jakim kierował się Zamawiający wprowadzając zapis
ust. 4 rozdziału IX SIWZ dotyczący wymogu przedstawienia próbki oferowanych rękawic, jest
potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają określonym przez niego wymaganiom.
Próbka nie stanowi w tym postępowaniu treści oferty (oświadczenia woli w rozumieniu art. 66
§ 1 Kodeksu cywilnego), lecz jej potwierdzenie. Przedłożenie próbki nie powinno być zatem
utożsamiane ze świadczeniem wykonawcy na rzecz Zamawiającego, gdyż jest to wyłącznie
czynność faktyczna zmierzająca do wypełniania wymogów formalnych postępowania
związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.
Przystępujący posumował, że zostały spełnione wszystkie warunki upoważniające
Zamawiającego do zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, a on sam wypełnił w całości obowiązek
złożenia na wezwanie dokumentu (próbki) potwierdzającej spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert, a w konsekwencji, zgodnie z prawem wykazał, że treść jego
oferty odpowiada treści SIWZ:
Po pierwsze – w toku badania oferty Przystępującego Zamawiający stwierdził błąd
w dokumencie, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pzp – polegający na braku w złożonej wraz z
ofertą próbce rękawic oznakowania poziomów ochrony zgodnych z normą EN 374-2
towarzyszących piktogramowi, których umieszczenie na opakowaniu, zgodnie z normą EN
420 jest obowiązkowe.
Po drugie – w odpowiedzi w wyznaczonym terminie Przystępujący złożył próbkę
spełniającą wymagania określone w wezwaniu, tj. próbkę zawierającą oznakowania
poziomów ochrony zgodnych z normą EN 374-2 towarzyszących piktogramowi, których
umieszczenie na opakowaniu wynika z normy EN 420.
Po trzecie – złożona próbka dotyczy tych samych (identycznych) rękawic, które
Sygn. akt KIO 2323/15
zostały zaoferowane w ofercie – tj. rękawic diagnostycznych niejałowych, nitrylowych,
bezpudrowych o nazwie handlowej Laurel prod. Hartalega, a więc złożona próbka
potwierdza spełnianie wymagań Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert.
Przystępujący zaznaczył, że odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby
zaoferował Zamawiającemu rękawice niespełniające wymagań SIWZ i w drodze
uzupełnienia próbki zamierzał zmienić treść oferty, tj. zaoferować innego rodzaju (typu)
rękawice niż przedstawione w ofercie, co nie miało miejsca.
Przystępujący stwierdził, że powyższe rozważania są również aktualne w odniesieniu
do zakwestionowania w odwołaniu uzupełnienia przez niego certyfikatu jednostki
notyfikowanej SATRA wystawionego 22 września 2015 r.
Odnośnie przebiegu postępowania w tym zakresie Przystępujący zrelacjonował, że:
– 6 października 2015 r. Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych dokumentów oraz ich uzupełnienia, w następujący sposób wyrażając swoją
wątpliwość: Pismem z dnia 18.09.2015 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
oferty o próbkę rękawic diagnostycznych odpowiadającą wymaganiom zawartym w SIWZ.
Próbka dostarczona 22.09.2015 r. posiada brakujące wcześniej oznaczenia, nie zgadza się
jednak poziom AQL. Dokumenty załączone do oferty charakteryzują się poziomem AQL 1.5.
Próbka rękawic diagnostycznych dostarczona dnia 22.09.2015 r. ma poziom AQL <1.5.
Różnica występuje również w deklarowanym poziomie ochrony przed substancjami
chemicznymi. Certyfikat Satry podaje poziom 4 dla formaldehydu 35%, na próbce rękawic
podano z kolei poziom 3.
– w odpowiedzi 7 października 2015 r. Przystępujący złożył certyfikat jednostki notyfikowanej
SATRA (wystawiony w dacie 22 września 2015 r.) z naniesioną poprawką w zakresie
poziomu ochrony dla formaldehydu.
Przystępujący zauważył, że podobnie jak to ma miejsce w przypadku próbek,
Odwołujący nie kwestionuje treści uzupełnionych dokumentów, w szczególności nie podnosi
zarzutu, że z dokumentów tych nie wynika, że oferowane dostawy spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego. Natomiast podobnie, jak to ma miejsce w przypadku
uzupełnionej próbki, Odwołujący błędnie uważa, że ocenie powinien podlegać certyfikat
SATRA złożony wraz z ofertą, a nie ten uzupełniony na wezwanie Zamawiającego.
Przystępujący powtórzył swoje stanowisko, że sformułowane w art. 26 ust. 3 zd. 2
pzp wymagania odnoszą się do daty zaistnienia materialnych okoliczności, które uzupełniane
dokumenty mają potwierdzać, a nie do daty wystawienia bądź sporządzenia dokumentów
Sygn. akt KIO 2323/15
potwierdzających te okoliczności.
Zdaniem Przystępującego bezsporna jest okoliczność, że złożony na wezwanie
Zamawiającego certyfikat SATRA z 22 września 2015 r. przedstawia identyczne wyniki
badań, jak ten złożony wraz z ofertą (z 2 kwietnia 2015 r.) Oba certyfikaty posiadają ten sam
numer (5582) i dotyczą tego samego produktu (rękawic o nazwie Laurel). Różnica pomiędzy
nimi polega na tym, że w tym drugim certyfikacie mylnie wskazano przy formaldehydzie
poziom 4, gdy tymczasem przy wartości 35% dla tej substancji, taki poziom wynosi 3.
Omyłka w certyfikacie została usunięta przez notyfikowaną jednostkę badawczą.
Dla Przystępującego niezrozumiała jest zatem konstrukcja myślowa Odwołującego
wyrażona w odwołaniu, że taki certyfikat (wystawiony w dniu 22 września 2015 r.) nie
potwierdza
spełniania
przez
oferowane
dostawy
wymagań
określonych
przez
Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert oraz, że jest
nieważny. Skoro dotyczy zaoferowanych rękawic, to niezaprzeczalnie wynikające z niego
parametry charakteryzują oferowany produkt tak przed, jak i po upływie terminu składania
ofert.
Na marginesie Przystępujący dodał, że nawet w sytuacji, gdyby uzupełniony certyfikat
odnosiłby się do badań zaoferowanego produktu przeprowadzonych dopiero po upływie
terminu składania ofert (co nie ma miejsca w niniejszej sprawie), również musiałby być
uznany przez Zamawiającego jako poprawnie złożony. W stosownej jednostce badawczej
przebadane zostałyby rękawice przedstawione w ofercie złożonej przed upływem terminu
składania ofert. Co prawda badania te zostałyby przeprowadzone po dacie składania ofert,
jednakże w związku z faktem, że badaniom podlegałyby niepoddawane żadnym zmianom
i modyfikacjom takie same rękawice, wyniki oceny potwierdzałyby parametry rękawic również
na datę składania ofert. Oczywista i notoryjna jest okoliczność, iż ten sam (identyczny)
wyrób, badany w takich samych warunkach badawczych i według tej samej metodologii,
osiągać będzie takie same wyniki badań niezależnie od czasu ich dokonywania. Innymi
słowy, takie same parametry posiadają i posiadałyby oferowane rękawice w dacie składania
ofert, jak i kilka tygodni po tej dacie. Test wykonany po dacie składania ofert potwierdza,
zatem parametry niezmienionego produktu, również na datę wcześniejszą (vide KIO
2307/14).
{ad zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Abook, której treść nie odpowiada treści SIWZ}
Przystępujący podniósł, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
Sygn. akt KIO 2323/15
2 pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca
i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie nawet przy jego
materialnej zgodności z wymaganiami Zamawiającego.
Zdaniem Przystępującego w stosunku do jego oferty taka niezgodność nie występuje,
gdyż zaoferował Zamawiającemu rękawiczki spełniające wszystkie wymogi określone
w SIWZ. Oferowane produkty są oznakowane zgodnie z normami EN 455, EN 374, EN 420,
ASTMF 1671 i dyrektywami oraz posiadają znak przydatności do kontaktu z żywnością, CE,
poziomy odporności na przenikanie minimum dwóch alkoholi stosowanych w środkach
dezynfekcyjnych oraz podwójne oznakowanie fabryczne, jako wyrób medyczny i środek
ochrony osobistej kat. III. Ponadto produkt jest wyrobem medycznym oraz wyrobem
ochronnym kat III, zatem jest produkowany pod nadzorem jednostki zewnętrznej, która poza
badaniem parametrów tego produktu zatwierdza informacje, jakie zawiera opakowanie i czy
są one zgodne z normami przedmiotowymi.
W złożonej ofercie Abook oświadczył ponadto, że zapoznał się ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń oraz przyjmuje
warunki w niej zawarte, a także, że zapoznał się z załączonym do SIWZ projektem umowy
i zobowiązał się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na ustalonych tam
warunkach w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego.
Oferowane rękawice będą dostarczane Zamawiającemu w opakowaniu, którego wzór
został Zamawiającemu przedstawiony w odpowiedzi na wezwanie z 18 września 2015 r., a
opakowanie to spełnia wymagania określone w normie EN 420 oraz EN 374.
Oferta Przystępującego jest korzystniejsza od oferty Odwołującego, który nie mażadnych podstaw, aby kwestionować oświadczenie woli wykonawcy, zgodnie z którym
zobowiązał się on do dostarczania rękawic w opakowaniach spełniających wymagania SIWZ.
Przystępujący zwrócił także uwagę, że przywołane w odwołaniu orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej (w szczególności wyrok w sprawie KIO 2101/14) dotyczą innego
postępowania i zapadły w odmiennym stanie faktycznym. Zdaniem Przystępującego nie
sposób zatem przenosić wniosków, które legły u podstaw tych orzeczeń, na grunt
prowadzonego
przez
Zamawiającego
postępowania,
w
szczególności
obecnych
postanowień SIWZ.
{ad zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Sygn. akt KIO 2323/15
wykonawców}
W ocenie Przystępującego zastosowanie wobec niego przez Zamawiającego art. 26
ust. 3 pzp ma swoje źródło w przepisach prawa, a zatem nie może świadczyć o naruszeniu
zasady równego traktowania wykonawców czy też uczciwej konkurencji. Przystępujący
zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu takie wezwanie zostało także wystosowane
do Odwołującego, a ten z możliwości uzupełnienia dokumentów skwapliwie skorzystał. Tej
czynności Odwołujący nie kwestionuje. Natomiast uwzględnienie żądań Odwołującego
doprowadziłoby do naruszenia omawianych zasad udzielania zamówień, gdyż nierówne
traktowanie wykonawców przejawia się przede wszystkim w odmiennej ocenie tych samych
faktów lub w wyciąganiu różnych następstw z takich samych okoliczności.
Przystępujący zacytował (za orzeczeniem o sygn. akt: KIO 2272/12, KIO 2333/12,
KIO 2349/12, KIO 2350/12): „Równe traktowanie wykonawców" oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez preferowania jednych i
dyskryminowania innych wykonawców ze względu na ich właściwości. Przestrzeganie tej
zasady polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w
tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, zajmując stanowisko zbieżne z Przystępującym.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia, piśmie z 4 listopada 2015 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie
Sygn. akt KIO 2323/15
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę na pakiet nr 1 czyli drugą ofertę obok oferty
Przystępującego. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Przedstawione w odwołaniu oraz piśmie Przystępującego okoliczności faktyczne
dotyczące przebiegu postępowania, w tym odnośnie postanowień s.i.w.z. i udzielonych
wyjaśnień, a także przebiegu badania przez Zamawiającego oferty Abook, po uwzględnieniu
następujących korekt i uzupełnień, odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.
Odnośnie treści s.i.w.z. uzupełniająco ustalono, że:
– opis przedmiotu zamówienia zawarto w formularzu cenowym (załącznik nr 2 do s.i.w.z.),
gdzie w tabeli rodzaj zamawianego sprzętu sprecyzowano jako rękawice diagnostyczne
niejałowe, bezpudrowe rozmiary XS, S, M, L, XL; poniżej tabeli wypunktowano wymagane
parametry przedmiotu zamówienia, w tym m.in.: AQL: 1,0 -1,5 {punktor 6}, zgodnie z
normami: EN 455-1-2-3, EN 420, ASTME 1671 {punktor 7}, wszystkie dane umieszczone
fabrycznie przez producenta na opakowaniu {punktor 11};
– to ostatnie wymaganie było przedmiotem pytania i wyjaśnień zacytowanych adekwatnie
w odwołaniu;
– Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań odnośnie odporności rękawic na działanie
35% formaldehydu {okoliczność niesporna};
– formularz cenowy służył również sprecyzowaniu przez wykonawcę treści oferty przez
podanie nr katalogowego i producenta oferowanych rękawic diagnostycznych oraz ich ceny,
a także pozostawienie bez zmian wymogów wypunktowanych pod tabelą;
– w rozdziale IX pkt 4 Zamawiający zażądał w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają jego wymaganiom następująco określonych dokumentów:
a) Aktualne deklaracje zgodności, certyfikaty jednostki notyfikowanej, wpis lub zgłoszenie do
Sygn. akt KIO 2323/15
Rejestru Wyrobów Medycznych, zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 107, poz. 679 ze zm. ) lub oświadczenie Wykonawcy, że
dokument dla danego asortymentu nie jest wymagany;
b) Próbki wyrobów medycznych oferowanych w następujących pakietach: Pakiet 1 –
Rękawice diagnostyczne niejałowe, nitrylowe, bezpudrowe – 1 opak. (…)
c) Oryginalne ilustrowane foldery, materiały techniczne producenta, potwierdzające, że
oferowany sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w poszczególnych pakietach.
Zamawiający zastrzega prawo sprawdzenia wiarygodności podanych przez wykonawcę
parametrów technicznych we wszystkich dostępnych źródłach; (…)
Odnośnie oferty złożonej przez Abook uzupełniająco ustalono, że:
– z wypełnionego formularza cenowego wynika, że zaoferowano rękawice diagnostyczne
o nr katalogowym nit-HA-LAU-rozmiar producenta Hartalega jako spełniające wymogi
wypunktowane przez Zamawiającego, które pozostały na druku bez zmian;
– z oznaczeń zamieszczonych na opakowaniu (zawierającego 200 szt. rękawic) wynika,że zarówno próbka złożona wraz z ofertą, jaki i w wyniku uzupełnienia obejmuje rękawice
sprecyzowane w powyższy sposób, z tym że dopiero na opakowaniu uzupełnionej próbki
wydrukowano dodatkowo dla piktogramu normy EN374-2 tabelę oznakowania poziomów
ochrony zgodnych z tą normą;
– uzupełnienie załączonego dla oferowanych rękawic do oferty Certyfikatu Badania Typu WE
nr 5582 (wydanie 3 rozszerzenie 4) wydanego 2 kwietnia 2014 r. przez SATRA dotyczyło
zgłoszenia we wniosku z 6 sierpnia 2015 r. błędu przy pisaniu raportu nr
CHM0192956/MP/RS/MP/A - wydanie 3 (datowanego na 5 lipca 2011 r.), polegającego
na podaniu dla 35% formaldehydu poziomu wchłaniania 4 zamiast 3, co sprostowano w
załączonym do wniosku wydaniu 4 raportu (datowanego na 2 czerwca 2015 r.), na podstawie
czego w wydaniu 9 rozszerzeniu 1 wspomnianego certyfikatu z 22 września 2015 r.
skorygowano w ten sposób tę wartość.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp
sprawa została rozpoznana w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie
z tym przepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
Sygn. akt KIO 2323/15
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Tym bardziej nie stanowi
sprecyzowania zarzutu przywołanie i cytowanie wypowiedzi doktryny i orzecznictwa, jeżeli
nie wiadomo, jaki miałoby to mieć związek ze sprawą, z uwagi na brak podania okoliczności
dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie.
W tej sprawie, jak to powyżej zrelacjonowano, na wstępie odwołania wymieniono
w kilku punktach przepisy, które miał naruszyć Zamawiający, jednakże z uzasadnienia
odwołania wynika, że zarówno naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, jak i art. 89 ust.1 pkt 2 pzp
Odwołujący upatruje w uwzględnieniu przez Zamawiającego uzupełnionego certyfikatu
i próbki, pomimo że na opakowaniu próbki złożonej wraz z ofertą nie było oznakowania
poziomów ochrony towarzyszących piktogramowi EN 374-2, a uzupełniony certyfikat
wystawiony jest po upływie terminu składania ofert.
Odwołanie nie zawiera natomiast zarzutów dotyczących:
– deklaracji zgodności, gdyż w uzasadnieniu i załączniku jedynie odnotowano fakt jej
złożenia wraz z ofertą;
– poziomu AQL, gdyż wyłącznie w załączniku jedynie odnotowano fakt występujących w tym
zakresie różnic pomiędzy dokumentami i próbką złożonymi wraz z ofertą i uzupełnionymi,
przy braku jakiejkolwiek wypowiedzi w tym zakresie w uzasadnieniu i wobec niespornego
faktu, że obie wartości mieszczą się w wymaganym przez Zamawiającego zakresie,
a uzupełnione dokumenty i próbka są zgodne, nie sprecyzowano na czym miałaby polegać
niezgodność treści oferty Abook z treścią s.i.w.z.;
– uzupełnionego raportu z kontroli przedwysyłkowej, gdyż wyłącznie w załączniku
do odwołania jedynie odnotowano fakt, że w ramach drugiego uzupełnienia został złożony
raport z 3 sierpnia 2015 r., który potwierdza poziom AQL wynikający z uzupełnionych
dokumentów i próbki, w szczególności jest to data upływu terminu składania ofert;
– zmiany treści oferty w zakresie oferowanego produktu, gdyż ani na wstępie, ani
w uzasadnieniu nie ma żadnych rozważań w tym zakresie.
Z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp podjęta przez Odwołującego na rozprawie próba
rozszerzenia zakresu sporu w stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu nie miała
wpływu na zakres kognicji Izby w tej sprawie. Jeżeli Odwołujący chciał podnieść takie zarzut,
winien zawrzeć je w odwołaniu, a nie dopiero podać do protokołu w toku rozprawy.
Reasumując, zarzuty sprecyzowane w uzasadnieniu odwołania zostały rozpoznane
w takim zakresie, w jakim zostały podniesione, czyli biorąc pod uwagę opisane w odwołaniu
Sygn. akt KIO 2323/15
okoliczności faktyczne dotyczące skarżonych czynności lub zaniechań Zamawiającego.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1 i 2 listy zarzutów}
Izba stwierdziła, że Odwołujący bezpodstawnie domaga się odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż nie można stwierdzić, aby treść
oferty Abook nie odpowiadała treści s.i.w.z., przy czym Odwołujący bezpodstawnie domaga
się pominięcia dokumentów (w tym próbki), które prawidłowo zostały uzupełnione w trybie
art. 26 ust. 3 pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne
(niż oczywiste pisarskie i rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiegoświadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
Sygn. akt KIO 2323/15
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231; dalej również: „rozporządzenie
o dokumentach”). Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia
Sygn. akt KIO 2323/15
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana
przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego
(co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach lub fotografiach produktów, które mają być
dostarczone, których autentyczność musi być poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu
wyroku Izby z 16 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją
nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
W odniesieniu do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, oznacza to
konieczność zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich
kwalifikowanego potwierdzenia, pomimo że w ofercie został zadeklarowany przez
wykonawcę jako zgodny z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Z kolei z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub dokumentów,
Sygn. akt KIO 2323/15
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, lub którzy złożyli takie dokumenty zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert.
Ponadto zamawiający może w odniesieniu do złożonych pierwotnie lub uzupełnionych
dokumentów zażądać od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp. Oczywiste jest,że instytucja ta służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla zamawiającego treści dokumentu,
w szczególności ustaleniu gdzie znajduje się informacja potwierdzająca spełnianie wymagań,
a nie zmianie treści dokumentu, co jest możliwe w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jak trafnie
zauważono w uzasadnieniu wyroku Izby z 13 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1863/10) nie
można wyjaśnieniami przywrócić sobie możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie
złożonego dokumentu.
Izba zważyła, że Odwołujący pomimo prawidłowo ustalonych okoliczności co
do przebiegu badania oferty Abook, a także adekwatnego przywołania brzmienia art. 26 ust.
3 pzp oraz powołania się na wypracowane w orzecznictwie rozumienie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp {zbieżne z powyżej zaprezentowanym}, z niewiadomych powodów chce ustalać
zgodność treści oferty Abook z treścią s.i.w.z. wyłącznie z uwzględnieniem próbki złożonej
wraz z ofertą, gdzie na opakowaniu zabrakło oznakowania poziomów ochrony
towarzyszących piktogramowi EN 374-2. W tym zakresie uzasadnienie odwołania stanowi
wręcz dosłowne powtórzenie treści pisma z 7 września 2015 r., które Skamex przesłał
Zamawiającemu, twierdząc, że taki brak oznacza niezgodność zaoferowanych rękawic nie
tylko z treścią s.i.w.z., ale także ze wspomnianą normą.
Jednakże ani z tego pisma, ani z uzasadnienia odwołania nie wynika, dlaczego taki
brak na opakowaniu próbki miałby nie podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Z kolei poza wypunktowaniem na wstępie odwołania zarzutu naruszenia tego przepisu przez
wezwanie do uzupełnienia tego braku, z uzasadnienia nie wynika, na czym miałoby w tym
przypadku polegać naruszenie art. 26 ust 3 pzp. Podobnie pomimo wypunktowania
na wstępie odwołania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, na podstawie uzasadnienia
odwołania nie sposób stwierdzić, dlaczego złożenie w uzupełnieniu innego niż wraz z ofertą
opakowania próbki oferowanych rękawic, odpowiadającego w pełni wymaganiom
Zamawiającego co oznaczeń zamieszczonych na opakowaniu, miałoby świadczyć
o niezgodności treści oferty Abook z treścią s.i.w.z.
Wobec tego zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia wymienionych na wstępie
Sygn. akt KIO 2323/15
odwołania przepisów w związku z uzupełnieniem przez Abook próbki należy uznać
za oczywiście niezasadny.
Skonkretyzowany w uzasadnieniu odwołania zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp
sprowadza się do twierdzenia, że skoro uzupełnione świadectwo badania typu WE zostało
wydane 22 września 2015 r., nie czyni ono zadość temu przepisowi, gdyż nie potwierdza,że oferowane przez Abook rękawice spełniały wymagania Zamawiającego nie później niż
3 sierpnia 2015 r., w którym to dniu upłynął termin składania ofert.
Izba zważyła, że zarzut został oparty na przemilczeniu okoliczności faktycznych, które
powyżej ustalono. Uzupełnionego dokumentu nie sposób rozpatrywać w oderwaniu
od dokumentu załączonego do oferty, gdyż później wystawiony dokument stanowi jedynie
aktualizację, w dodatku w zakresie parametru, który nie był przedmiotem wymagań
Zamawiającego {na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że ponieważ w szpitalu dziecięcym
w ogóle nie można używać preparatów zawierających formaldehyd, nie ma potrzeby,
aby wymagać rękawiczek odpornych na działanie tego związku}. W tych okolicznościach
zarzut, że uzupełniony {a de facto skorygowany} certyfikat badania typu WE dla rękawiczek
oferowanych przez Abook nie potwierdza spełniania wymagań Zamawiającego na upływ
terminu składania ofert jest wręcz bezprzedmiotowy.
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby w pełni podziela i przyjmuje
za własną zaprezentowaną w piśmie Przystępującego interpretację art. 26 ust. 3 pzp
{zgodnie z którym złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert}. Stanowisko
to znajduje również szerokie oparcie w orzecznictwie Izby, które zostało trafnie
zidentyfikowane i przywołane we wspomnianym piśmie.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3 i 4 listy zarzutów}
Ponieważ pozostałe zarzuty mają charakter niesamoistny, a w dodatku nie podano
dla nich w odwołaniu żadnego uzasadnienia, muszą zostać uznane za oczywiście
niezasadne.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 2323/15
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2323/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
{t..j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa środków pomocniczych i sprzętu medycznego jednorazowego użytku (nr postępowania
18/2015/PN).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2015/S_122-222625 27 czerwca 2014 r., z tym że 22 czerwca 2015 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
{www.wsd.org.pl}, na której od tego dnia udostępnił również specyfikację istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
16 października 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
„SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi {dalej również: „Skamex”} zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania w części 1 zamówienia {dalej również: „pakiet 1”} – wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Abook sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej
również: „Abook”}.
26 października 2015 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty
Abook.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 26 ust. 3 – przez bezpodstawne jego zastosowanie i wezwanie Abook
do uzupełnienia próbki oferowanych rękawic.
2. art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Abook,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
Sygn. akt KIO 2323/15
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
4. art. 91 ust. 1 – przez wybór oferty Abook, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu przepisów ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w pakiecie 1 {lista żądań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Abook.
4. Uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez zbiorcze podanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
W odwołaniu opisano następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
W pierwotnym opisie SIWZ Zamawiający wymagał dostarczenia rękawic
diagnostycznych bezpudrowych (CPV 33141420-0) o określonych parametrach. Zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu nr 1 Zamawiający oczekiwał rękawic
podwójnie oznakowanych jako wyrób medyczny oraz środek ochrony osobistej.
Zgodnie z treścią pkt IX.4a SIWZ Zamawiający oczekiwał przedłożenia aktualnych
deklaracji zgodności oraz certyfikatów jednostki notyfikowanej zgodnie z ustawą z dn. 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 107, poz. 679 ze zm.).
Zamawiający w wyjaśnieniach udzielonych 23 lipca 2015 r. następująco
doprecyzował wymagania:
Pytanie 17. Dotyczy Pakietu nr I, poz. 1.
Prosimy o wyjaśnienie jakie „wszystkie dane” mają być umieszczone fabrycznie przez
producenta na opakowaniu? Według naszej wiedzy, żaden z producentów rękawic
nitrylowych nie umieszcza na opakowaniu np. informacji o grubości na palcach rękawicy, jeśli
zamawiający odnosił się w tym wymogu do opisu przedmiotu zamówienia.
Odpowiedź. Zamawiający miał na myśli oznaczenie spełnianych przez rękawice norm (EN
455, EN 374, EN 420, ASTMF1671) i dyrektyw oraz znak przydatności do kontaktu
z żywnością, CE, poziomy odporności na przenikanie minimum dwóch alkoholi stosowanych
w środkach dezynfekcyjnych oraz podwójne oznakowanie fabryczne jako wyrób medyczny i środek ochrony osobistej kat. III.
Odwołujący objaśnił dodatkowo, że rękawiczki zabiegowe niesterylne muszą być
odpowiednio oznakowane i przebadane oraz muszą posiadać odpowiednie dokumenty oraz
oznaczenia (jak to dodał w nawiasie: w zależności od tego przeznaczenia oraz kategorii, jak
są sklasyfikowane). Norma EN 420 wskazuje, że należy oznakować środek ochrony
Sygn. akt KIO 2323/15
osobistej piktogramami norm, które spełniają, wraz z towarzyszącymi im poziomami ochrony.
Według Odwołującego potwierdza to opinia Wydziału Prac Normalizacyjnych – Sektor
Zdrowia, Środowiska i Medycyny Polskiego Komitetu Normalizacyjnego, gdzie wskazano, że
zgodnie z normą EN 420 przy każdym znaku graficznym powinny być zamieszone poziomy
skuteczności, które powinny być zawsze podane w tej samej ustalonej kolejności, tak jak
określono w odpowiedniej normie przedmiotowej (...)
Wykonawca Abook dołączył do oferty następujące dokumenty celem potwierdzenia
spełnienia przez zaoferowane w pakiecie nr 1 rękawiczki nitrylowe Laurel wymagań SIWZ:
– deklarację zgodności wystawioną 28 maja 2014 r.
– certyfikat SATRA wystawiony 2 kwietnia 2014 r.
– opakowanie rękawic, na którym nie było oznakowania poziomów ochrony towarzyszących
piktogramowi EN 374-2.
Na skutek informacji, o której mowa w art. 181 ustawy pzp, Zamawiający wezwał
Abook do uzupełnienia próbki, która miała być złożona wraz z ofertą (pkt IX. 4 lit. b SIWZ),
jako podstawę prawną dokonanej czynności przyjmując art. 26 ust. 3 pzp.
Na wezwanie Zamawiającego Abook złożyła inne opakowanie niż złożone wraz
z ofertą, tym razem z właściwymi oznaczeniami na opakowaniu (zgodnymi z wyjaśnieniami
udzielonymi 23 lipca 2015 r.).
W toku dalszych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (w odpowiedzi
na pismo Zamawiającego z 6 października 2015 r.)Wykonawca Abook uzupełnił ofertę
o certyfikat SATRA z 22 września 2015 r. wraz z wnioskiem o ponowne wydanie Świadectwa
Badania typu SATRA WE z 6 sierpnia 2015 r.
Na tle tak opisanych okoliczności dotyczących przebiegu postępowania Odwołujący
zarzucił, co następuje.
Po pierwsze – brak na rękawicach złożonych wraz z ofertą oznakowania poziomów
ochrony towarzyszących piktogramowi EN 374-2 oznacza, że rękawice nie tylko są
niezgodne z postanowieniami SIWZ, ale i z postanowieniami normy zharmonizowanej tj.
normy EN 420. Zdaniem Odwołującego stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzeczeniu
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 października 2014 r. (sygn. akt KIO 2101/14), gdzie
w analogicznym stanie faktycznym uznano zasadność odwołania.
Po drugie – analiza treści oferty Wykonawcy Abook doprowadziła Odwołującego
do wniosku, że nie zawiera ona kompletu dokumentów dopuszczających oferowane
rękawice ważnych na dzień składania ofert, tj. na 3 sierpnia 2015 r. Odwołujący sprecyzował,że w ofercie Abook brak jest aktualnych na dzień składania ofert dokumentów wymaganych
Sygn. akt KIO 2323/15
zgodnie z pkt IX.4.a SIWZ, gdyż dosłany certyfikat SATRA wraz z wnioskiem o jego wydanie
zostały wystawione po tej dacie.
Odwołujący zarzucił, że tym samym nie zostało spełnione wymaganie z art. 26 ust. 3
zd. 2 ustawy pzp, gdyż dokumenty te nie potwierdzają spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Odwołujący podkreślił fakt, że Zamawiający w treści każdego z wezwań
do uzupełnienia oferty zaznaczał, że dosyłane próbki oraz dokumenty powinny potwierdzać
spełnienie przez Wykonawcę wymagań nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert.
Ponadto w związku z powyższymi okolicznościami według Odwołującego oferta
Wykonawcy Abook podlega odrzuceniu w zakresie pakietu nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp, gdyż nie spełnia obowiązujących wymagań SIWZ – treść (merytoryczna) tej oferty
nie odpowiada treści SIWZ, co z kolei obliguje Zamawiającego do jej odrzucenia.
Odwołujący generalnie podniósł, że zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty obliguje
zamawiającego do podjęcia takiej czynności, co poparł zacytowaniem wypowiedzi doktryny
i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tej materii.
Odwołujący zacytował fragment uzasadnienia wyroku Izby odnośnie art. 82 ust. 3
pzp, czyli konieczności odpowiadania treści oferty treści SIWZ, a także przytoczył
z uzasadnień pięciu wyroków Izby wypowiedzi dotyczące niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, która jest rozumiana tam jako niezgodność zobowiązania, które w swojej ofercie
wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania,
którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ (zaoferowany przedmiot
dostawy lub usługi nie odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego), ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie.
Wreszcie Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowej sytuacji nie ma podstaw do
zastosowania procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy pzp, gdyż w ofercie Abook
zostały wyraźnie wskazane informacje dotyczące właściwości oferowanych wyrobów, co nie
wymaga wyjaśnienia i nie pozwala na dokonanie poprawki w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy
pzp. Zdaniem Odwołującego w tym przypadku nie można mówić o omyłce, gdyż
Wykonawca zaoferował wyroby niespełniające wymagań opisanych w SIWZ, innymi słowy
Sygn. akt KIO 2323/15
w złożonej ofercie zostały wskazane wyroby niespełniające wymagań Zamawiającego, co
nie może być traktowane jako inna omyłka.
Do odwołania załączono Tabelę dotyczącą niezgodności treści oferty firmy Abook Sp.
z o.o. z zapisami siwz, w której dla 5 wyszczególnionych cech: 1. poziom AQL, 2. aktualne
deklaracje zgodności, certyfikaty jednostki notyfikowanej (zgodnie z IX.4.a siwz), 3. rękawice
zgodne z normami: EN 455-1-2-3, EN 420, ASTMF 1671 – wszystkie dane umieszczone
fabrycznie przez producenta na opakowaniu, 4. rozmiar próbki, 5. poziom AQL, wskazano
sposób potwierdzenia ww. cech – dla dwóch pierwszych jako dokumenty stanowiące część
oferty, dla pozostałych trzech jako próbka; następnie odnotowano stan faktyczny z rozbiciem
na etapy:1. pierwotnie złożona oferta, 2. pierwsze uzupełnienie oferty w odpowiedzi na pismo
z 18.09.2015 r. oraz 3. drugie uzupełnienie oferty w odpowiedzi na pismo z 06.10.2015 r.,
przy czym w zakresie niewspomnianym w treści uzasadnienia odwołania zrelacjonowano,że dla cechy 1. i 5. pierwotnie poziom AQL wynosił 1,5, a po pierwszym uzupełnieniu < 1,5,
a ponadto w drugim uzupełnieniu złożono raport kontroli przedwysyłkowejz dn. 03.08.2015r.,
który potwierdza poziom AQL <1,5, z kolei dla cechy 4., że pierwotnie złożona próbka
dotyczyła rozmiaru S, a uzupełniona rozmiaru L; ponadto powtórzono treść zarzutów
z uzasadnienia odwołania, czyli w zakresie cechy 2. – Certyfikat SATRA z dn. 22.09.2015r
wraz z wnioskiem do ponownego wydania Świadectwa Badania typu SATRA WE z dn.
06.08,2015r, z podkreśleniem zamieszczonej w nawiasie uwagi (data wystawienia
po terminie składania ofert – dokument nieważny!!!), a w zakresie cechy 3. – odnośnie braku
na opakowaniu próbki złożonym wraz z ofertą oznakowania poziomów ochrony
towarzyszących piktogramowi EN 374-2.
Pismem z 29 października 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 28
października 2015 r. przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania drugiemu wykonawcy
uczestniczącemu w postępowaniu.
30 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej
zgłoszenie
przystąpienia
do postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego przez Abook sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 2323/15
W piśmie z 4 listopada 2015 r. pt. Odpowiedź na odwołanie Przystępujący
w następujący sposób odniósł się do zarzutów odwołania.
{ad zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 przez bezpodstawne
zastosowanie i wezwanie Abook do uzupełnienia próbki oferowanych rękawic}
Przystępujący zauważył, że Odwołujący sam przyznaje, że złożona na wezwanie
Zamawiającego próbka opakowania jest zgodna z wyjaśnieniami s.i.w.z. udzielonymi 23 lipca
2015 r. w odpowiedzi na na pyt. nr 17. Zdaniem Przystępującego oznacza to, że nie
Odwołujący nie kwestionuje faktu, że zaoferowane przez Abook rękawice (po uzupełnieniu
próbki) spełniają wymagania SIWZ. Natomiast spór wynika z mylnego przekonania
Odwołującego, że ocena oferty Przystępującego winna być dokonana przez pryzmat błędnej
próbki złożonej wraz z ofertą. Tymczasem według Przystępującego taka ocena winna być
dokonana na podstawie próbki uzupełnionej.
W opinii Przystępującego Odwołujący błędnie interpretuje drugie zdanie art. 26 ust. 3
ustawy pzp wywodząc z niego, że aby uzupełniane oświadczenia lub dokumenty
potwierdzały, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert, muszą być one wystawione (datowane) przed
upływem tego terminu. Tymczasem Przystępujący uważa, że data wystawienia wymaganego
dokumentu (próbki) jest wtórna wobec wymagań stawianych jego treści. Stąd możliwe jest
przedstawienie dokumentów (próbek) wystawionych po upływie terminu składania ofert,
jeżeli ich treść potwierdza, że oferowane dostawy spełniały wymagania SIWZ przed upływem
tego terminu.
Niezależnie od powyższego Przystępujący zastrzegł, że przesłaną Zamawiającemu
22 września 2015 r. próbkę opakowania oferowanych rękawic posiadał przed upływem
terminu składania ofert, a nie złożył jej wraz z ofertą przez pomyłkę.
Przystępujący powołał się na to, że zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym
w orzecznictwie {w nawiasie sygnatury spraw wskazane przez Przystępującego}:
– dopuszczalne jest uzupełnianie oferty o dokumenty przedmiotowe potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego i to zarówno w sytuacji, gdy fizycznie nie zostały one załączone
do oferty, jak i na zasadach analogicznych, jak w przypadku dokumentów podmiotowych,
także wtedy, gdy zostały one załączone, ale nie potwierdzają one spełniania przez
Sygn. akt KIO 2323/15
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
Zamawiającego (vide KIO 2511/13, KIO 1320/13, KIO 2664/12);
– wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, może złożyć
dokumenty nowe, gdyż ratio legis art. 26 ust. 3 ustawy pzp dopuszcza uzupełnienie
dokumentów przez składanie dokumentów o nowej, innej niż pierwotnie złożona w ofercie
treści (vide KIO 2583/12).
Zdaniem Przystępującego powyższe, z uwagi na występowanie próbek w katalogu
odnoszącym sie do tzw. dokumentów przedmiotowych zawartych w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U
z 2013 r., poz. 231), odnosi się także do próbek.
Według Przystępującego celem, jakim kierował się Zamawiający wprowadzając zapis
ust. 4 rozdziału IX SIWZ dotyczący wymogu przedstawienia próbki oferowanych rękawic, jest
potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają określonym przez niego wymaganiom.
Próbka nie stanowi w tym postępowaniu treści oferty (oświadczenia woli w rozumieniu art. 66
§ 1 Kodeksu cywilnego), lecz jej potwierdzenie. Przedłożenie próbki nie powinno być zatem
utożsamiane ze świadczeniem wykonawcy na rzecz Zamawiającego, gdyż jest to wyłącznie
czynność faktyczna zmierzająca do wypełniania wymogów formalnych postępowania
związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.
Przystępujący posumował, że zostały spełnione wszystkie warunki upoważniające
Zamawiającego do zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, a on sam wypełnił w całości obowiązek
złożenia na wezwanie dokumentu (próbki) potwierdzającej spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert, a w konsekwencji, zgodnie z prawem wykazał, że treść jego
oferty odpowiada treści SIWZ:
Po pierwsze – w toku badania oferty Przystępującego Zamawiający stwierdził błąd
w dokumencie, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pzp – polegający na braku w złożonej wraz z
ofertą próbce rękawic oznakowania poziomów ochrony zgodnych z normą EN 374-2
towarzyszących piktogramowi, których umieszczenie na opakowaniu, zgodnie z normą EN
420 jest obowiązkowe.
Po drugie – w odpowiedzi w wyznaczonym terminie Przystępujący złożył próbkę
spełniającą wymagania określone w wezwaniu, tj. próbkę zawierającą oznakowania
poziomów ochrony zgodnych z normą EN 374-2 towarzyszących piktogramowi, których
umieszczenie na opakowaniu wynika z normy EN 420.
Po trzecie – złożona próbka dotyczy tych samych (identycznych) rękawic, które
Sygn. akt KIO 2323/15
zostały zaoferowane w ofercie – tj. rękawic diagnostycznych niejałowych, nitrylowych,
bezpudrowych o nazwie handlowej Laurel prod. Hartalega, a więc złożona próbka
potwierdza spełnianie wymagań Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert.
Przystępujący zaznaczył, że odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby
zaoferował Zamawiającemu rękawice niespełniające wymagań SIWZ i w drodze
uzupełnienia próbki zamierzał zmienić treść oferty, tj. zaoferować innego rodzaju (typu)
rękawice niż przedstawione w ofercie, co nie miało miejsca.
Przystępujący stwierdził, że powyższe rozważania są również aktualne w odniesieniu
do zakwestionowania w odwołaniu uzupełnienia przez niego certyfikatu jednostki
notyfikowanej SATRA wystawionego 22 września 2015 r.
Odnośnie przebiegu postępowania w tym zakresie Przystępujący zrelacjonował, że:
– 6 października 2015 r. Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych dokumentów oraz ich uzupełnienia, w następujący sposób wyrażając swoją
wątpliwość: Pismem z dnia 18.09.2015 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
oferty o próbkę rękawic diagnostycznych odpowiadającą wymaganiom zawartym w SIWZ.
Próbka dostarczona 22.09.2015 r. posiada brakujące wcześniej oznaczenia, nie zgadza się
jednak poziom AQL. Dokumenty załączone do oferty charakteryzują się poziomem AQL 1.5.
Próbka rękawic diagnostycznych dostarczona dnia 22.09.2015 r. ma poziom AQL <1.5.
Różnica występuje również w deklarowanym poziomie ochrony przed substancjami
chemicznymi. Certyfikat Satry podaje poziom 4 dla formaldehydu 35%, na próbce rękawic
podano z kolei poziom 3.
– w odpowiedzi 7 października 2015 r. Przystępujący złożył certyfikat jednostki notyfikowanej
SATRA (wystawiony w dacie 22 września 2015 r.) z naniesioną poprawką w zakresie
poziomu ochrony dla formaldehydu.
Przystępujący zauważył, że podobnie jak to ma miejsce w przypadku próbek,
Odwołujący nie kwestionuje treści uzupełnionych dokumentów, w szczególności nie podnosi
zarzutu, że z dokumentów tych nie wynika, że oferowane dostawy spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego. Natomiast podobnie, jak to ma miejsce w przypadku
uzupełnionej próbki, Odwołujący błędnie uważa, że ocenie powinien podlegać certyfikat
SATRA złożony wraz z ofertą, a nie ten uzupełniony na wezwanie Zamawiającego.
Przystępujący powtórzył swoje stanowisko, że sformułowane w art. 26 ust. 3 zd. 2
pzp wymagania odnoszą się do daty zaistnienia materialnych okoliczności, które uzupełniane
dokumenty mają potwierdzać, a nie do daty wystawienia bądź sporządzenia dokumentów
Sygn. akt KIO 2323/15
potwierdzających te okoliczności.
Zdaniem Przystępującego bezsporna jest okoliczność, że złożony na wezwanie
Zamawiającego certyfikat SATRA z 22 września 2015 r. przedstawia identyczne wyniki
badań, jak ten złożony wraz z ofertą (z 2 kwietnia 2015 r.) Oba certyfikaty posiadają ten sam
numer (5582) i dotyczą tego samego produktu (rękawic o nazwie Laurel). Różnica pomiędzy
nimi polega na tym, że w tym drugim certyfikacie mylnie wskazano przy formaldehydzie
poziom 4, gdy tymczasem przy wartości 35% dla tej substancji, taki poziom wynosi 3.
Omyłka w certyfikacie została usunięta przez notyfikowaną jednostkę badawczą.
Dla Przystępującego niezrozumiała jest zatem konstrukcja myślowa Odwołującego
wyrażona w odwołaniu, że taki certyfikat (wystawiony w dniu 22 września 2015 r.) nie
potwierdza
spełniania
przez
oferowane
dostawy
wymagań
określonych
przez
Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert oraz, że jest
nieważny. Skoro dotyczy zaoferowanych rękawic, to niezaprzeczalnie wynikające z niego
parametry charakteryzują oferowany produkt tak przed, jak i po upływie terminu składania
ofert.
Na marginesie Przystępujący dodał, że nawet w sytuacji, gdyby uzupełniony certyfikat
odnosiłby się do badań zaoferowanego produktu przeprowadzonych dopiero po upływie
terminu składania ofert (co nie ma miejsca w niniejszej sprawie), również musiałby być
uznany przez Zamawiającego jako poprawnie złożony. W stosownej jednostce badawczej
przebadane zostałyby rękawice przedstawione w ofercie złożonej przed upływem terminu
składania ofert. Co prawda badania te zostałyby przeprowadzone po dacie składania ofert,
jednakże w związku z faktem, że badaniom podlegałyby niepoddawane żadnym zmianom
i modyfikacjom takie same rękawice, wyniki oceny potwierdzałyby parametry rękawic również
na datę składania ofert. Oczywista i notoryjna jest okoliczność, iż ten sam (identyczny)
wyrób, badany w takich samych warunkach badawczych i według tej samej metodologii,
osiągać będzie takie same wyniki badań niezależnie od czasu ich dokonywania. Innymi
słowy, takie same parametry posiadają i posiadałyby oferowane rękawice w dacie składania
ofert, jak i kilka tygodni po tej dacie. Test wykonany po dacie składania ofert potwierdza,
zatem parametry niezmienionego produktu, również na datę wcześniejszą (vide KIO
2307/14).
{ad zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Abook, której treść nie odpowiada treści SIWZ}
Przystępujący podniósł, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
Sygn. akt KIO 2323/15
2 pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca
i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie nawet przy jego
materialnej zgodności z wymaganiami Zamawiającego.
Zdaniem Przystępującego w stosunku do jego oferty taka niezgodność nie występuje,
gdyż zaoferował Zamawiającemu rękawiczki spełniające wszystkie wymogi określone
w SIWZ. Oferowane produkty są oznakowane zgodnie z normami EN 455, EN 374, EN 420,
ASTMF 1671 i dyrektywami oraz posiadają znak przydatności do kontaktu z żywnością, CE,
poziomy odporności na przenikanie minimum dwóch alkoholi stosowanych w środkach
dezynfekcyjnych oraz podwójne oznakowanie fabryczne, jako wyrób medyczny i środek
ochrony osobistej kat. III. Ponadto produkt jest wyrobem medycznym oraz wyrobem
ochronnym kat III, zatem jest produkowany pod nadzorem jednostki zewnętrznej, która poza
badaniem parametrów tego produktu zatwierdza informacje, jakie zawiera opakowanie i czy
są one zgodne z normami przedmiotowymi.
W złożonej ofercie Abook oświadczył ponadto, że zapoznał się ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń oraz przyjmuje
warunki w niej zawarte, a także, że zapoznał się z załączonym do SIWZ projektem umowy
i zobowiązał się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na ustalonych tam
warunkach w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego.
Oferowane rękawice będą dostarczane Zamawiającemu w opakowaniu, którego wzór
został Zamawiającemu przedstawiony w odpowiedzi na wezwanie z 18 września 2015 r., a
opakowanie to spełnia wymagania określone w normie EN 420 oraz EN 374.
Oferta Przystępującego jest korzystniejsza od oferty Odwołującego, który nie mażadnych podstaw, aby kwestionować oświadczenie woli wykonawcy, zgodnie z którym
zobowiązał się on do dostarczania rękawic w opakowaniach spełniających wymagania SIWZ.
Przystępujący zwrócił także uwagę, że przywołane w odwołaniu orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej (w szczególności wyrok w sprawie KIO 2101/14) dotyczą innego
postępowania i zapadły w odmiennym stanie faktycznym. Zdaniem Przystępującego nie
sposób zatem przenosić wniosków, które legły u podstaw tych orzeczeń, na grunt
prowadzonego
przez
Zamawiającego
postępowania,
w
szczególności
obecnych
postanowień SIWZ.
{ad zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Sygn. akt KIO 2323/15
wykonawców}
W ocenie Przystępującego zastosowanie wobec niego przez Zamawiającego art. 26
ust. 3 pzp ma swoje źródło w przepisach prawa, a zatem nie może świadczyć o naruszeniu
zasady równego traktowania wykonawców czy też uczciwej konkurencji. Przystępujący
zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu takie wezwanie zostało także wystosowane
do Odwołującego, a ten z możliwości uzupełnienia dokumentów skwapliwie skorzystał. Tej
czynności Odwołujący nie kwestionuje. Natomiast uwzględnienie żądań Odwołującego
doprowadziłoby do naruszenia omawianych zasad udzielania zamówień, gdyż nierówne
traktowanie wykonawców przejawia się przede wszystkim w odmiennej ocenie tych samych
faktów lub w wyciąganiu różnych następstw z takich samych okoliczności.
Przystępujący zacytował (za orzeczeniem o sygn. akt: KIO 2272/12, KIO 2333/12,
KIO 2349/12, KIO 2350/12): „Równe traktowanie wykonawców" oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez preferowania jednych i
dyskryminowania innych wykonawców ze względu na ich właściwości. Przestrzeganie tej
zasady polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w
tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, zajmując stanowisko zbieżne z Przystępującym.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia, piśmie z 4 listopada 2015 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie
Sygn. akt KIO 2323/15
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę na pakiet nr 1 czyli drugą ofertę obok oferty
Przystępującego. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Przedstawione w odwołaniu oraz piśmie Przystępującego okoliczności faktyczne
dotyczące przebiegu postępowania, w tym odnośnie postanowień s.i.w.z. i udzielonych
wyjaśnień, a także przebiegu badania przez Zamawiającego oferty Abook, po uwzględnieniu
następujących korekt i uzupełnień, odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.
Odnośnie treści s.i.w.z. uzupełniająco ustalono, że:
– opis przedmiotu zamówienia zawarto w formularzu cenowym (załącznik nr 2 do s.i.w.z.),
gdzie w tabeli rodzaj zamawianego sprzętu sprecyzowano jako rękawice diagnostyczne
niejałowe, bezpudrowe rozmiary XS, S, M, L, XL; poniżej tabeli wypunktowano wymagane
parametry przedmiotu zamówienia, w tym m.in.: AQL: 1,0 -1,5 {punktor 6}, zgodnie z
normami: EN 455-1-2-3, EN 420, ASTME 1671 {punktor 7}, wszystkie dane umieszczone
fabrycznie przez producenta na opakowaniu {punktor 11};
– to ostatnie wymaganie było przedmiotem pytania i wyjaśnień zacytowanych adekwatnie
w odwołaniu;
– Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań odnośnie odporności rękawic na działanie
35% formaldehydu {okoliczność niesporna};
– formularz cenowy służył również sprecyzowaniu przez wykonawcę treści oferty przez
podanie nr katalogowego i producenta oferowanych rękawic diagnostycznych oraz ich ceny,
a także pozostawienie bez zmian wymogów wypunktowanych pod tabelą;
– w rozdziale IX pkt 4 Zamawiający zażądał w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają jego wymaganiom następująco określonych dokumentów:
a) Aktualne deklaracje zgodności, certyfikaty jednostki notyfikowanej, wpis lub zgłoszenie do
Sygn. akt KIO 2323/15
Rejestru Wyrobów Medycznych, zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 107, poz. 679 ze zm. ) lub oświadczenie Wykonawcy, że
dokument dla danego asortymentu nie jest wymagany;
b) Próbki wyrobów medycznych oferowanych w następujących pakietach: Pakiet 1 –
Rękawice diagnostyczne niejałowe, nitrylowe, bezpudrowe – 1 opak. (…)
c) Oryginalne ilustrowane foldery, materiały techniczne producenta, potwierdzające, że
oferowany sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w poszczególnych pakietach.
Zamawiający zastrzega prawo sprawdzenia wiarygodności podanych przez wykonawcę
parametrów technicznych we wszystkich dostępnych źródłach; (…)
Odnośnie oferty złożonej przez Abook uzupełniająco ustalono, że:
– z wypełnionego formularza cenowego wynika, że zaoferowano rękawice diagnostyczne
o nr katalogowym nit-HA-LAU-rozmiar producenta Hartalega jako spełniające wymogi
wypunktowane przez Zamawiającego, które pozostały na druku bez zmian;
– z oznaczeń zamieszczonych na opakowaniu (zawierającego 200 szt. rękawic) wynika,że zarówno próbka złożona wraz z ofertą, jaki i w wyniku uzupełnienia obejmuje rękawice
sprecyzowane w powyższy sposób, z tym że dopiero na opakowaniu uzupełnionej próbki
wydrukowano dodatkowo dla piktogramu normy EN374-2 tabelę oznakowania poziomów
ochrony zgodnych z tą normą;
– uzupełnienie załączonego dla oferowanych rękawic do oferty Certyfikatu Badania Typu WE
nr 5582 (wydanie 3 rozszerzenie 4) wydanego 2 kwietnia 2014 r. przez SATRA dotyczyło
zgłoszenia we wniosku z 6 sierpnia 2015 r. błędu przy pisaniu raportu nr
CHM0192956/MP/RS/MP/A - wydanie 3 (datowanego na 5 lipca 2011 r.), polegającego
na podaniu dla 35% formaldehydu poziomu wchłaniania 4 zamiast 3, co sprostowano w
załączonym do wniosku wydaniu 4 raportu (datowanego na 2 czerwca 2015 r.), na podstawie
czego w wydaniu 9 rozszerzeniu 1 wspomnianego certyfikatu z 22 września 2015 r.
skorygowano w ten sposób tę wartość.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp
sprawa została rozpoznana w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie
z tym przepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
Sygn. akt KIO 2323/15
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Tym bardziej nie stanowi
sprecyzowania zarzutu przywołanie i cytowanie wypowiedzi doktryny i orzecznictwa, jeżeli
nie wiadomo, jaki miałoby to mieć związek ze sprawą, z uwagi na brak podania okoliczności
dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie.
W tej sprawie, jak to powyżej zrelacjonowano, na wstępie odwołania wymieniono
w kilku punktach przepisy, które miał naruszyć Zamawiający, jednakże z uzasadnienia
odwołania wynika, że zarówno naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, jak i art. 89 ust.1 pkt 2 pzp
Odwołujący upatruje w uwzględnieniu przez Zamawiającego uzupełnionego certyfikatu
i próbki, pomimo że na opakowaniu próbki złożonej wraz z ofertą nie było oznakowania
poziomów ochrony towarzyszących piktogramowi EN 374-2, a uzupełniony certyfikat
wystawiony jest po upływie terminu składania ofert.
Odwołanie nie zawiera natomiast zarzutów dotyczących:
– deklaracji zgodności, gdyż w uzasadnieniu i załączniku jedynie odnotowano fakt jej
złożenia wraz z ofertą;
– poziomu AQL, gdyż wyłącznie w załączniku jedynie odnotowano fakt występujących w tym
zakresie różnic pomiędzy dokumentami i próbką złożonymi wraz z ofertą i uzupełnionymi,
przy braku jakiejkolwiek wypowiedzi w tym zakresie w uzasadnieniu i wobec niespornego
faktu, że obie wartości mieszczą się w wymaganym przez Zamawiającego zakresie,
a uzupełnione dokumenty i próbka są zgodne, nie sprecyzowano na czym miałaby polegać
niezgodność treści oferty Abook z treścią s.i.w.z.;
– uzupełnionego raportu z kontroli przedwysyłkowej, gdyż wyłącznie w załączniku
do odwołania jedynie odnotowano fakt, że w ramach drugiego uzupełnienia został złożony
raport z 3 sierpnia 2015 r., który potwierdza poziom AQL wynikający z uzupełnionych
dokumentów i próbki, w szczególności jest to data upływu terminu składania ofert;
– zmiany treści oferty w zakresie oferowanego produktu, gdyż ani na wstępie, ani
w uzasadnieniu nie ma żadnych rozważań w tym zakresie.
Z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp podjęta przez Odwołującego na rozprawie próba
rozszerzenia zakresu sporu w stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu nie miała
wpływu na zakres kognicji Izby w tej sprawie. Jeżeli Odwołujący chciał podnieść takie zarzut,
winien zawrzeć je w odwołaniu, a nie dopiero podać do protokołu w toku rozprawy.
Reasumując, zarzuty sprecyzowane w uzasadnieniu odwołania zostały rozpoznane
w takim zakresie, w jakim zostały podniesione, czyli biorąc pod uwagę opisane w odwołaniu
Sygn. akt KIO 2323/15
okoliczności faktyczne dotyczące skarżonych czynności lub zaniechań Zamawiającego.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1 i 2 listy zarzutów}
Izba stwierdziła, że Odwołujący bezpodstawnie domaga się odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż nie można stwierdzić, aby treść
oferty Abook nie odpowiadała treści s.i.w.z., przy czym Odwołujący bezpodstawnie domaga
się pominięcia dokumentów (w tym próbki), które prawidłowo zostały uzupełnione w trybie
art. 26 ust. 3 pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne
(niż oczywiste pisarskie i rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiegoświadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
Sygn. akt KIO 2323/15
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231; dalej również: „rozporządzenie
o dokumentach”). Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia
Sygn. akt KIO 2323/15
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana
przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego
(co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach lub fotografiach produktów, które mają być
dostarczone, których autentyczność musi być poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu
wyroku Izby z 16 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją
nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
W odniesieniu do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, oznacza to
konieczność zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich
kwalifikowanego potwierdzenia, pomimo że w ofercie został zadeklarowany przez
wykonawcę jako zgodny z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Z kolei z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub dokumentów,
Sygn. akt KIO 2323/15
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, lub którzy złożyli takie dokumenty zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert.
Ponadto zamawiający może w odniesieniu do złożonych pierwotnie lub uzupełnionych
dokumentów zażądać od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp. Oczywiste jest,że instytucja ta służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla zamawiającego treści dokumentu,
w szczególności ustaleniu gdzie znajduje się informacja potwierdzająca spełnianie wymagań,
a nie zmianie treści dokumentu, co jest możliwe w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jak trafnie
zauważono w uzasadnieniu wyroku Izby z 13 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1863/10) nie
można wyjaśnieniami przywrócić sobie możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie
złożonego dokumentu.
Izba zważyła, że Odwołujący pomimo prawidłowo ustalonych okoliczności co
do przebiegu badania oferty Abook, a także adekwatnego przywołania brzmienia art. 26 ust.
3 pzp oraz powołania się na wypracowane w orzecznictwie rozumienie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp {zbieżne z powyżej zaprezentowanym}, z niewiadomych powodów chce ustalać
zgodność treści oferty Abook z treścią s.i.w.z. wyłącznie z uwzględnieniem próbki złożonej
wraz z ofertą, gdzie na opakowaniu zabrakło oznakowania poziomów ochrony
towarzyszących piktogramowi EN 374-2. W tym zakresie uzasadnienie odwołania stanowi
wręcz dosłowne powtórzenie treści pisma z 7 września 2015 r., które Skamex przesłał
Zamawiającemu, twierdząc, że taki brak oznacza niezgodność zaoferowanych rękawic nie
tylko z treścią s.i.w.z., ale także ze wspomnianą normą.
Jednakże ani z tego pisma, ani z uzasadnienia odwołania nie wynika, dlaczego taki
brak na opakowaniu próbki miałby nie podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Z kolei poza wypunktowaniem na wstępie odwołania zarzutu naruszenia tego przepisu przez
wezwanie do uzupełnienia tego braku, z uzasadnienia nie wynika, na czym miałoby w tym
przypadku polegać naruszenie art. 26 ust 3 pzp. Podobnie pomimo wypunktowania
na wstępie odwołania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, na podstawie uzasadnienia
odwołania nie sposób stwierdzić, dlaczego złożenie w uzupełnieniu innego niż wraz z ofertą
opakowania próbki oferowanych rękawic, odpowiadającego w pełni wymaganiom
Zamawiającego co oznaczeń zamieszczonych na opakowaniu, miałoby świadczyć
o niezgodności treści oferty Abook z treścią s.i.w.z.
Wobec tego zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia wymienionych na wstępie
Sygn. akt KIO 2323/15
odwołania przepisów w związku z uzupełnieniem przez Abook próbki należy uznać
za oczywiście niezasadny.
Skonkretyzowany w uzasadnieniu odwołania zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp
sprowadza się do twierdzenia, że skoro uzupełnione świadectwo badania typu WE zostało
wydane 22 września 2015 r., nie czyni ono zadość temu przepisowi, gdyż nie potwierdza,że oferowane przez Abook rękawice spełniały wymagania Zamawiającego nie później niż
3 sierpnia 2015 r., w którym to dniu upłynął termin składania ofert.
Izba zważyła, że zarzut został oparty na przemilczeniu okoliczności faktycznych, które
powyżej ustalono. Uzupełnionego dokumentu nie sposób rozpatrywać w oderwaniu
od dokumentu załączonego do oferty, gdyż później wystawiony dokument stanowi jedynie
aktualizację, w dodatku w zakresie parametru, który nie był przedmiotem wymagań
Zamawiającego {na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że ponieważ w szpitalu dziecięcym
w ogóle nie można używać preparatów zawierających formaldehyd, nie ma potrzeby,
aby wymagać rękawiczek odpornych na działanie tego związku}. W tych okolicznościach
zarzut, że uzupełniony {a de facto skorygowany} certyfikat badania typu WE dla rękawiczek
oferowanych przez Abook nie potwierdza spełniania wymagań Zamawiającego na upływ
terminu składania ofert jest wręcz bezprzedmiotowy.
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby w pełni podziela i przyjmuje
za własną zaprezentowaną w piśmie Przystępującego interpretację art. 26 ust. 3 pzp
{zgodnie z którym złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert}. Stanowisko
to znajduje również szerokie oparcie w orzecznictwie Izby, które zostało trafnie
zidentyfikowane i przywołane we wspomnianym piśmie.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3 i 4 listy zarzutów}
Ponieważ pozostałe zarzuty mają charakter niesamoistny, a w dodatku nie podano
dla nich w odwołaniu żadnego uzasadnienia, muszą zostać uznane za oczywiście
niezasadne.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 2323/15
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2260/15, KIO 2261/15 z dnia 2015-12-10
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2546/15 z dnia 2015-12-04
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
