rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-05
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-05
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2308/15
KIO 2308/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2015 r. przez
wykonawcę Eneris Surowce Spółkę Akcyjną w Kielcach w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie Mazowieckim
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2015 r. przez
wykonawcę Eneris Surowce Spółkę Akcyjną w Kielcach w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie Mazowieckim
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Tomaszów Mazowiecki
w Tomaszowie Mazowieckim – unieważnienie czynności unieważnienia podstępowania w
zakresie części I zamówienia.
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie
Mazowieckim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Eneris Surowce
Spółkę Akcyjną w Kielcach tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Gminy Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie Mazowieckim na rzecz
Eneris Surowce Spółki Akcyjnej w Kielcach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2398/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie Mazowieckim -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych stałych pochodzących od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tomaszów Mazowiecki, w tym prowadzenie
PSZOK".
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 23 października 2015 roku wykonawca Eneris Surowce SA w Kielcach (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej:
1) na unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części I Zamówienia - tj. Odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych stałych pochodzących od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tomaszów Mazowiecki - (bez PSZOK):
2) zaniechaniu badania i oceny ofert wykonawców w zakresie części I Zamówienia oraz
wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1/ art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie,że postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia w zakresie części I obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdy tymczasem brak było wad
postępowania, które obligują zamawiającego do unieważnienia przetargu;
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, przez przyjęcie, że umowa zawarta w wyniku
postępowania podlegałaby unieważnieniu z uwagi na dokonanie przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy
obligującego do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, które to naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdy
tymczasem brak jest podstaw do przyjęcia, że ewentualne uchybienia zamawiającego mogły
być rozpatrywane kategoriach naruszenia ustawy P.z.p. lub mogły w chwili unieważnienia
przetargu mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1/ unieważnienie czynności zamawiającego polegających na unieważnieniu postępowania w
zakresie części I Zamówienia,
2/ nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto odwołujący wniósł o:
5/ dopuszczenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania,
6/ zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania wg norm przepisanych i
zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że ma interes w złożeniu odwołania. Interes ten wyraża się tym,że w przypadku prawidłowego zastosowania przez zamawiającego przepisów ustawy nie
doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych mających wpływ
na wynik postępowania, a odwołujący mógłby pozyskać zamówienie w przedmiotowym
postępowaniu, ponieważ spełnia warunki udziału w przetargu. W niniejszym postępowaniu
odwołujący jest wykonawcą ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie, który złożył ofertę
z najniższą ceną ustaloną jako jedyne kryterium w przedmiotowym postępowaniu -
wykazanie zatem, że kwestionowana czynność unieważnienia postępowania została podjęta
z naruszeniem ustawy, potwierdzałoby, że czynność taka naraża odwołującego na
poniesienie szkody. Zmiana decyzji zamawiającego pozwoli na stworzenie odwołującemu
szans w uzyskaniu zamówienia publicznego, którym jest on zainteresowany. Interes
odwołującego w koniunkcji z możliwością poniesienia szkody rozumianą jako szkoda
majątkowa daje legitymację odwołującemu do wniesienia odwołania w przedmiotowym
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 14 października 2015 r.
zamawiający powiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie części I Zamówienia pn: Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych stałych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
na terenie gminy Tomaszów Mazowiecki - (bez PSZOK).
Zamawiający unieważniając przetarg w zakresie części I powołał się na art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p. w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
P.z.p. Zamawiający odnosząc się do przyczyn faktycznych unieważnienia stwierdził, że w
sposób nieprawidłowy sporządził specyfikację istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) a
przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia, który jest elementem znaczącym i de facto
warunkującym złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców, co w
konsekwencji doprowadziło do powstania niemożliwej do usunięcia wady w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z twierdzeniami zamawiającego niemożliwe do
usunięcia wady dotyczą:
a)
błędnego wskazania ilości odpadów przewidzianych do zbiórki i transportu,
wyliczonych jako suma ilości odpadów odebranych w roku 2014 i w I półroczu 2015r.
zarówno od mieszkańców jak i od przedsiębiorców zamiast tylko od mieszkańców;
Zamawiający wskazywał, że jest podmiotem zobowiązanym jedynie do odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Wskazane
w Załączniku 1a do s.i.w.z. ilości odpadów są zatem zawyżone o odpady odbierane przez
przedsiębiorców, którzy są zobowiązani zawierać we własnym imieniu umowy z odbiorcami
odpadów;
b)
błędnego wskazania liczby mieszkańców, od których będą odbierane odpady w
ramach prowadzonego postępowania - zamiast zamieszkujących wskazano zameldowanych
mieszkańców, która to liczba jest większa od liczby osób, którzy faktycznie będą objęci
usługą odbioru i transportu odpadów komunalnych.
Wyżej wymienione przyczyny stały się w przekonaniu zamawiającego przyczyną
nieprawidłowego obliczenia wartości szacunkowej zamówienia, która to wada, jak to ocenił
zamawiający, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. już
po otwarciu ofert nie może być usunięta - zgodnie z treścią art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p.
Odwołujący stwierdził, że art. 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. stanowi, że przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Dyrektywą płynącą z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy P.z.p. jest zatem przede wszystkim zakaz ustalania preferencji w opisie przedmiotu
zamówienia. Innymi słowy, niedozwolony jest taki opis przedmiotu zamówienia, który by bez
dostatecznego uzasadnienia uniemożliwiał złożenie oferty wykonawcy, bądź grupie
wykonawców lub uniemożliwił wykonawcom mogącym złożyć ofertę konkurowanie na takich
samych zasadach.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zamawiający opisał przedmiot
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a wskazywane przez
zamawiającego błędy nie stanowią naruszenia rat 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., gdyż
zamawiający może ocenić złożone oferty w przyjętym przez siebie kryterium ceny. W
konsekwencji może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5
ustawy P.z.p., a wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą się o nie ubiegać na
równych zasadach, oferując swoje usługi.
Odwołujący wskazał, że identyfikacja potrzeb, które mają zostać zaspokojone przez
udzielenie zamówienia, jest zawsze suwerenną decyzją zamawiającego. Wykonawcy nie
mogą kreować tych potrzeb, ani w nie ingerować. W tych samych okolicznościach sprawy
wykonawca nie miałby uprawnienia do złożenia odwołania z uwagi na odmienne podejście
do ilości odpadów, jakie mogą potencjalnie zostać odebrane w okresie trwania umowy.
Odwołujący podkreślił, że z przepisów nie wynika obowiązek ścisłego odwoływania się do
danych z okresów wcześniejszych. Wskazany przez zamawiającego zakres może wynikać z
innych przyjętych założeń związanych z jego potrzebami.
Ponadto, w świetle brzmienia s.i.w.z., zamawiający nie wskazał jednoznacznie, że
wskazane przez niego ilości mają oznaczać ilości odebranych odpadów stricte tylko od
mieszkańców. S.i.w.z. stanowi jasno, że są to ilości odpadów zebranych w 2014 roku i w I
półroczu 215 roku na terenie gminy Tomaszów Mazowiecki przez firmy odbierające odpady.
Wykonawcy nie składali pytań o wyjaśnienie s.i.w.z. w tym zakresie. Wykonawcy złożyli
cenowo podobne oferty mieszczące się w szacunkach gminy.
W ocenie odwołującego podobnie za chybiony należałoby potraktować argument o
podaniu niewłaściwej liczby ludności. Zamawiający podał, że wskazuje liczbę osób
zameldowanych. Dane te są prawdziwe. Różnią się od nowopodanych danych dotyczących
ludności zamieszkałej, nie oznacza to jednak, że wykonawcy nie mogli prawidłowo i na
takich samych zasadach skonstruować ofert.
Odwołujący stwierdził, że w świetle powyższego uzasadnienie zamawiającego jest
wątpliwe, gdyż nie wykazuje, że jego szacunki są nieprawidłowe, ani że na podstawie tak
przekazanych informacji wykonawcy nie mogli prawidłowo oszacować swoich ofert.
Zamawiający natomiast każe się domyślać jak szacował wartość swojego zamówienia i
przyjąć za fakt, że rzeczywiście popełnił błąd, którego jednak nie sposób wywnioskować z
treści s.i.w.z. Co więcej, w świetle przedmiotu zamówienia podane przez zamawiającego
wielkości szacunkowe miały na celu umożliwienie wykonawcom złożenie ofert
konkurencyjnych. Sam zamawiający w s.i.w.z. podaje, że ilość wytworzonych odpadów na
terenie Gminy Tomaszów Mazowiecki nie jest zależna od zamawiającego. Ustalone ilości
odpadów mogą ulec zmianie podczas realizacji zamówienia w wyniku zmniejszenia lub
zwiększenia wytworzonych odpadów przez gospodarstwa domowe.” Ponadto zamawiający
założył wyraźnie w s.i.w.z., że wykonawcy szacując swoje oferty winni wziąć pod uwagę
możliwość zarówno zwiększenia, jak i zmniejszenia tych ilości w ramach jednego ryczałtu.
Czyni to uzasadnienie zamawiającego niewiarygodnym, zmierzającym jedynie do
unieważnienia przetargu i umożliwienia realizacji umowy innemu wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że okoliczności wskazane przez zamawiającego jako wada
postępowania, nie są okolicznościami, do których przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
referuje. Przepisy prawa zamówień publicznych określają wprost okoliczności obligujące
zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania, jednak każdy z
ustawowych warunków, w tym art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. powinien podlegać wnikliwej
analizie i interpretacji, stosownie do szczegółów i okoliczności towarzyszących konkretnemu
przypadkowi. Zatem, aby unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie normy prawnej wywodzącej się z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 P.z.p., należy bez
cienia wątpliwości stwierdzić, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do
usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zdaniem odwołującego nie wystąpiła żadna z okoliczności pozwalających na
unieważnienie postępowania. Zamawiający nie wykazał, aby podane przez niego
okoliczności miały wpływ na przeprowadzane szacunki oraz na możliwość wyboru oferty
najkorzystniejszej. Dlatego też, zdaniem odwołującego, zamawiający, dokonując czynności
unieważnienia postępowania, w sposób rażący naruszył przepisy P.z.p., co uniemożliwia
przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że, zgodnie ze stanowiskiem przedstawicieli doktryny, wada
uzasadniająca unieważnienie postępowania powinna tkwić w samym postępowaniu, a
jednocześnie być istotna i nieusuwalna. Tylko w takim przypadku może nastąpić odwołanie
się zamawiającego do przesłanki opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. jako przyczyny
unieważnienia postępowania. Treść powyższego przepisu w zestawieniu z art. 146 ust. 6
ustawy P.z.p. pozwala wysnuć wniosek, że rygor unieważnienia postępowania ustawodawca
przewidział w szczególności wobec czynności zamawiającego, które spowodowały
naruszenie ustawy i miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania, a jednocześnie
wada ta jest nieusuwalna.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, iż
zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie zamawiającego, niemożliwe do usunięcia wady istnieją w sporządzonym
przez zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia i polegają na błędnym podaniu w zał. nr
1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) szacowanej ilości odpadów,
wskazanej w oparciu o dane liczbowe odebranych w roku 2014 i w I półrocza 2015 odpadów
oraz liczby zamieszkałych na terenie gminy mieszkańców, które to dane są niezbędne do
rzetelnej kalkulacji ceny oferty, zwłaszcza, że przyjęto w projekcie umowy formę
wynagrodzenia ryczałtowego.
Zamawiający wskazał, że sporządzając opis przedmiotu zamówienia (stanowiący zał.
nr la do s.i.w.z.), popełnił błędy, stanowiące niemożliwe do usunięcia na tym etapie
postępowania wady w opisie przedmiotu zamówienia, uniemożliwiające zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający wskazał dane liczbowe o odebranych odpadach w roku 2014 i w I
półroczu 2015r. Popełnił jednak błąd, gdyż zamiast wskazania danych odnośnie ilości
odpadów odbieranych tylko od mieszkańców, podał wartości odpadów odbieranych zarówno
od mieszkańców jak i od przedsiębiorców. Zamawiający podał błędne dane, opierając się na
niewłaściwym sprawozdaniu. Winien wskazać dane ze sprawozdania sporządzanego przez
firmę odbierającą odpady od właścicieli nieruchomości a omyłkowo podał dane ze
sprawozdania sporządzanego przez gminę dla Urzędu Marszałkowskiego i WIOŚ o ilościach
odpadów odbieranych zarówno od właścicieli nieruchomości jak i od przedsiębiorców.
Zamawiający błędnie podał dane w zakresie liczby mieszkańców. Winien podać
liczbę mieszkańców zamieszkujących na nieruchomościach a podał liczbę mieszkańców
zameldowanych (wg danych z ewidencji ludności).
Zamawiający stwierdził, że wskazanie niewłaściwej liczby osób miało również wpływ
na nieprawidłowo obliczoną wartość szacunkową zamówienia dla części I zamówienia.
Sposób wyliczenia wartości szacunkowej przez zamawiającego przedstawiono w załączeniu.
Wynika z niego, iż:
-
wyliczona wartość szacunkowa w oparciu o liczbę mieszkańców zameldowanych
stanowi kwotę: 10.800 x 7,35 zł x 24 m-ce - 1.905.120,00 zł brutto i 1.764.000,00 zł netto, co
stanowi 417.524,68 euro
-
prawidłowo wyliczona wartość szacunkowa w oparciu o liczbę mieszkańców
zamieszkujących stanowi kwotę: 9.791 x 7,35 zł x 24 m-ce = 1.727.132,40 zł brutto i
1.599.196,67zł netto, co stanowi 378.517,05 euro
Obydwie, wyliczone powyżej wartości szacunkowe postępowania, są i tak wyższe od
tzw. progów unijnych a to oznacza, że dla przedmiotowego postępowania istnieje obowiązek
stosowania pełnej procedury przy udzielaniu zamówienia publicznego. Tak więc istniejące
wady w opisie przedmiotu zamówienia nie mają wpływu na sposób i tryb prowadzonego
postępowania.
Zamawiający wskazał, że istniejące wady w opisie przedmiotu zamówienia nie mają
wpływu na kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia. Kwota ta stanowi dochód gminy z tytułu z opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi, wnoszonej przez osoby zamieszkałe na nieruchomości, zgodnie z Uchwałą Nr
XI/56/15 Rady Gminy Tomaszów Mazowiecki z dnia 16 czerwca 2015n, pomniejszony o
koszty obsługi administracyjnej tego systemu. Według budżetu na 2015r. jest to kwota
772.236,00 zł - 141.139,28 zł (obsługa administracyjna) = 631.096.72 zł
Zamawiający stwierdził, że na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. już po otwarciu ofert, nie było możliwym usunięcie stwierdzonych przez
zamawiającego wad w opisie przedmiotu zamówienia - zgodnie z art 38 ust. 4 ustawy Pzp
zmian treści s.i.w.z. Zamawiający jest władny dokonać jedynie przed upływem terminu
składania ofert. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy uznać za takie naruszenie przepisów ustawy Pzp, które ma
znaczący wpływ na wynik postępowania, a tym samym może stanowić przyczynę
wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp do
sądu o unieważnienie umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania
obarczonego taką wadą.
Zamawiający przyznał, że nieusuwalna wada postępowania, uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy tkwi w treści s.i.w.z., a w szczególności w
opisie przedmiotu zamówienia i polega na tym, że zamawiający błędnie opisał przedmiot
zamówienia, uwzględniając niewłaściwe dane w zakresie liczby mieszkańców i wielkości
odbieranych odpadów komunalnych, co ma ogromne znaczenie w przypadku zawierania
umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym. Mieszkańcy, wnosząc opłaty za gospodarowanie
odpadami komunalnymi, musieliby ponosić koszty zarówno za odbiór i zagospodarowanie
odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości jak i od przedsiębiorców.
W
prowadzonym
postępowaniu
zamawiający
przyjął
ryczałtową
formę
wynagrodzenia. W przypadku takiego typu wynagrodzenia wykonawcą zobowiązuje się do
wykonania zamówienia za jedną stałą kwotę, która jest z góry określona w umowie i
obejmuje wykonanie całokształtu prac określonych w s.i.w.z. Na etapie realizacji zamówienia
wykonawca nie ma prawa żądać zmiany wysokości wynagrodzenia, nawet jeśli w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zamawiający
natomiast jest zobowiązany do zapłacenia wykonawcy całej określonej w umowie kwoty,
niezależnie od zakresu wykonywanych usług.
Zamawiający stwierdził, że zawarcie umowy, w sytuacji wadliwego opisu przedmiotu
zamówienia, na podstawie złożonej oferty z ceną nieadekwatną do faktycznie zamawianych
usług, prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia gospodarki finansowej
przez podmioty publiczne, czyli wydatkowania środków niezgodnie z przepisami ustawy o
finansach publicznych, w sposób niecelowy, z pominięciem zasady oszczędności i zasady
uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów. Zasady dokonywania wydatków ześrodków publicznych mają zapewnić racjonalizację kosztów, oznaczającą wydajność i
skuteczność ich wydatkowania w związku z realizacją zamierzonych zadań.
Zamawiający stwierdził, że zidentyfikował popełnione przez siebie błędy dopiero po
otwarciu ofert, w trakcie pracy Komisji Przetargowej w pełnym składzie, analizując ceny ofert
w przeliczeniu na mieszkańca oraz zapisy s.i.w.z., a w szczególności odnośnie opisu
przedmiotu zamówienia, wartości szacunkowej zamówienia a także wysokości
obowiązującego obecnie wynagrodzenia za odbiór odpadów. W obowiązującej umowie
zamawiający ponosi koszty w wysokości 4,37 zł brutto/na mieszkańca. W przeprowadzonym
rozeznaniu rynku gospodarowania odpadami, ustalono średnią stawkę w wysokości 7,35 zł
brutto/na mieszkańca. Ze złożonych ofert wynika, że są to kwoty w przedziale od 7,81 zł do
7,92 zł/na mieszkańca, przy uwzględnieniu liczby faktycznie zamieszkujących na terenie
gminy. W stosunku do obowiązującej ceny w przeliczeniu na 1. mieszkańca jest to wzrost o
ponad 70%. Stanowiło to podstawę do przeprowadzenia wnikliwej analizy postępowania. Za
błędy popełnione przez pracowników Zamawiającego konsekwencje finansowe musieliby
ponieść mieszkańcy gminy Tomaszów Mazowiecki.
Zamawiający nie zgodził się również z wnioskiem odwołującego odnośnie
proponowanej modyfikacji umowy na podstawie zapisów § 14 ust. 3 lit g projektu umowy,
który stanowi jedynie o możliwości wprowadzania zmian w zakresie sposobu wykonywania
przedmiotu zamówienia a nie o możliwości zmiany wynagrodzenia. Zakaz zmiany
wynagrodzenia wynika za to z zapisów tegoż § 14 ust. 3 lit. d projektu umowy. Przede
wszystkim jednak zakaz zmiany wynagrodzenia wynika z przyjętej formy wynagrodzenia
ryczałtowego.
Zamawiający wskazał, że na cenę ofertową składa się wiele czynników. Są to m.in.:
a)
zapewnienie i dostarczenie kontenerów i worków do nieruchomości na terenie
gminy,
b)
zbieranie odpadów z nieruchomości wskazanych w s.i.w.z.,
c)
transport i zagospodarowanie odpadów segregowanych i zmieszanych,
d)
zapewnienie odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-
transportowej,
e)
zapewnienie przez cały czas trwania umowy dla właściwej realizacji przedmiotu
umowy odpowiedniej ilości i obsługi środków technicznych, gwarantujących terminowe i
jakościowe wykonanie zakresu rzeczowego usługi, utrzymanie przedmiotowych środków w
dobrym stanie technicznym, gwarantującym sprawną pracę i ciągłość świadczenia usług w
okresie określonym w umowie,
f)
zachowanie właściwego stanu sanitarnego użytkowanych pojazdów,
g)
porządkowanie terenu zanieczyszczonego odpadami i innymi zanieczyszczeniami w
trakcie realizacji usługi,
h) naprawianie i ponoszenie kosztów naprawy szkód wyrządzonych podczas wykonywania
usługi.
Zamawiający stwierdził, iż wszyscy wykonawcy obliczyli cenę w oparciu o
niewłaściwe dane ilościowe, co przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest wadą niemożliwą do
usunięcia. Odwołujący ani żaden inny uczestnik postępowania nie występował do
zamawiającego o podanie danych w zakresie ilości faktycznie odbieranych odpadów ani
faktycznie zamieszkałych osób na terenie gminy (dane z deklaracji właścicieli
nieruchomości") - kalkulując cenę ofertową opierali się na danych podanych w s.i.w.z. przez
zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w s.i.w.z zał. 1a "Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia" . W pkt. 3 "Szczegółowe dane charakteryzujące zamówienie" ppkt 2
wskazano, iż:
Liczba mieszkańców Gminy Tomaszów Mazowiecki:
a) liczba mieszkańców ogółem według danych:
- z ewidencji ludności wynosi 10.800 - na koniec 2014 roku;
- wg złożonych deklaracji wynosi 9.808 - na dzień 05.08.2015 r.
Zgodnie z ppkt 4 "Ilość odpadów zebranych w roku 2014", ilość odpadów
przewidzianych do zbiórki i transportu wyliczona została według ilości odpadów zebranych w
2014 roku na terenie gminy Tomaszów Mazowiecki przez firmy odbierające odpady"
- zmieszanych odpadów komunalnych ok. 1548,4 Mg
- odpadów komunalnych zebranych selektywnie ok. 306,0 Mg.
Ilość odpadów za pierwsze półrocze 2015 r.
- zmieszane odpady komunalne - ok. 830 Mg
- odpady zebrane selektywnie - ok. 130 Mg.
Ponadto zamawiający wskazał, iż:
"Ilość wytworzonych odpadów na terenie Gminy Tomaszów Mazowiecki nie jest zależna od
Zamawiającego. Ustalone ilości odpadów mogą ulec zmianie podczas realizacji zamówienia
w wyniku zmniejszenia lub zwiększenia wytworzonych odpadów przez gospodarstwa
domowe.
W niniejszym dokumencie ilości odpadów podano zgodnie ze sprawozdaniem za rok 2014 i I
półrocze 2015 r. Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie lub odszkodowanie
za odbieranie odpadów w ilościach mniejszych lub większych do 15% w stosunku do
przyjętych ilości szacunkowych.
Przyjęte przez Zamawiającego dane liczbowe w trakcie realizacji umowy mogą ulec zmianie
ok +/- 10% w stosunku do wartości wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, tj. danych
dotyczących liczby nieruchomości, ilości mieszkańców oraz ilości pojemników i worków oraz
ilości opadów."
W postępowaniu złożono 3 oferty:
1) Konsorcjum SITA WSHÓD Sp. z o.o. w Lublinie, SITA POLSKA Sp. z o.o. w
Warszawie, cena – 2.192.482,08 zł brutto
2) Eneris Surowce SA Oddział w Tomaszowie Mazowieckim, cena – 1.835.492,66 zł
brutto
3) A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. w Zabrzu, cena – 1.861.574,40 zł brutto.
Pismem z dnia 14 października 2015 roku zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu postępowania w zakresie I części zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy P.z.p.
W uzasadnieniu decyzji zamawiający stwierdził, iż wskazał dane liczbowe o
odebranych odpadach w roku 2014 i w I półroczu 2015r. zarówno od mieszkańców, jak i od
przedsiębiorców. Stwierdził też, że błędnie podał dane w zakresie liczby mieszkańców.
Winien podać liczbę mieszkańców zamieszkujących na nieruchomościach a podał liczbę
mieszkańców zameldowanych (wg danych z ewidencji ludności).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek, które uprawniały go
do unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zaznaczyć bowiem
należy, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publiczne jest
zawarcie umowy (udzielenie zamówienia) a unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia jest szczególną sytuacją. Izba wskazuje, za orzeczeniem z 10 stycznia 2013
roku sygn. akt KIO 2899/13, że z aktualnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
wynika, że zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadą, która – po pierwsze - jest niemożliwa do usunięcia, po drugie -
uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zaznaczyć przy tym należy,że w aktualnym stanie prawnym w przypadku umów w sprawie zamówień publicznych
przyjęto konstrukcję względnej nieważności umowy, której skutki, choć co do zasady sięgają
od momentu jej zawarcia, mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego
orzeczenia przez Izbę lub sąd powszechny. Orzecznictwo i doktryna stoi na stanowisku, że
zamawiający, unieważniając postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
P.z.p., są uprawnieni do brania pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących
unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art. 146 ust. 1 ustawy, ale mogą i powinni
brać również pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się w
klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 ustawy.
Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już
umów, nie powinno ograniczać możliwości zamawiających niedopuszczenia do ich zawarcia
przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, że jest ono obarczone takimi
poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważność umowy w sprawie
zamówienia publicznego, choć wykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146 ust. 1
pkt 1-6.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zamawiający nie wykazał takiego
naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć przepis art. 146 ust. 6 ustawy
P.z.p. zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu
można rozciągać na wszystkie stany faktyczne, obejmujące wszelkie nieprawidłowości
zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lipca 2013 roku sygn. akt
KIO 1420/13, zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Nie można także zupełnie
pominąć okoliczności, że w aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia
postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę, zostały
przez ustawodawcę, w świetle literalnego brzmienia przepisów art. 146 ustawy, dla
zamawiających znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko idącej
ostrożności przy powoływaniu się na inne, niż wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy podstawy
podlegania umowy unieważnieniu. Truizmem jest stwierdzenie, że w toku prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówień publicznych zamawiający popełniają błędy, naruszając
przy tym przepisy ustawy. Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca
klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6, która pozwalałby zamawiającym na
unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez
nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już
po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Stąd stwierdzona
przez zamawiających wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale
wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, iż błędnie podał dane w
zakresie liczby mieszkańców. Winien podać liczbę mieszkańców zamieszkujących na
nieruchomościach a podał liczbę mieszkańców zameldowanych (wg danych z ewidencji
ludności).
Odnosząc się do powyższego, Izba podkreśla, że zamawiający w pkt. 3 zał. nr 1a do
s.i.w.z. - "Szczegółowe dane charakteryzujące zamówienie" ppkt 2 wskazał liczbę
mieszkańców gminy zarówno na podstawie danych z ewidencji ludności, jak i według
złożonych deklaracji na dzień 5 sierpnia 2015 roku. W ocenie Izby kluczowe dla
przedmiotowego postępowania są dane zawarte w złożonych deklaracjach. Wykonawcy
biorący udział w postępowaniu mieli zatem niezbędne informacje, na podstawie których
sporządzali swoje oferty. Nie bez znaczenia jest fakt, że podana przez zamawiającego ilość
mieszkańców wynikająca ze złożonych deklaracji była informacją aktualną na dzień 5
sierpnia 2015 roku, czyli bardziej odpowiadała prawdzie niż dane z ewidencji ludności
według stanu na koniec 2014 roku.
Odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, iż niemożliwe do usunięcia wady
istnieją w sporządzonym przez zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia i polegają na
błędnym podaniu w zał. nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)
szacowanej ilości odpadów, wskazanej w oparciu o dane liczbowe odebranych w roku 2014 i
w I półroczu 2015 odpadów, Izba wskazuje, że usługa na odbiór odpadów charakteryzuje się
tym, iż dokładne określenie ilości odpadów, które mają być odebrane, jest z oczywistych
względów niemożliwa. Określenie tej ilości zawsze będzie opierać się na prognozach i
szacunkach. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, był zresztą tegoświadom, wskazując kilkukrotnie, iż ilość odebranych odpadów wobec ilości zakładanej w
opisie przedmiotu zamówienia, może ulec zmianie.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p. wskazuje, iż
stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do
usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym
postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego
wynik.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał ewentualnego wpływu stwierdzonej wady na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Faktem jest, że wykonawcy, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu, dokonali wyliczenia ceny za oferowaną usługę i
zaoferowane ceny jedynie nieznacznie różnią się pomiędzy sobą. Nie bez znaczenia jest
fakt, że w postępowaniu wziął również udział wykonawca, który dotychczas wykonywał tę
usługę na rzecz zamawiającego i należy założyć, iż miał on najlepszą wiedzę co do ilości
odpadów zebranych w roku 2014 i 2015. Z faktu, iż pozostali wykonawcy skalkulowali cenę
oferty na takim samym poziomie jak dotychczasowy wykonawca wynika, iż wskazywana
przez zamawiającego nieprawidłowość w opisie przedmiotu zamówienia nie miała wpływu na
dokonywane przez wykonawców kalkulacje.
Tym samym stwierdzić należy, iż stanowisko zamawiającego w kwestii unieważnienia
postępowania nie znajduje uzasadnienia. Wyliczenie ceny za oferowaną usługę było
możliwe, co potwierdza fakt złożenia w postępowaniu 3 ofert na porównywalnym poziomie
cenowym. Wymagania ukształtowane przez zamawiającego w s.i.w.z. co do sposobu
realizacji usługi, obowiązki wykonawcy oraz sposób obliczenia ceny wskazują, że - zgodnie
ze stanowiskiem odwołującego - przedmiot zamówienia można zrealizować, przedmiot tego
zamówienia istnieje i jest opisany. Fakt, że przedmiot ten nie został opisany w sposób, w jaki
zamawiający wskazuje w informacji o unieważnieniu postępowania nie przesądza o tym, że
przedmiot jest opisany w sposób niewłaściwy. Izba podziela stanowisko wyrażone w
cytowanym wyżej wyroku z dnia 3 lipca 2013 roku, iż najbardziej obiektywnym weryfikatorem
opisu przedmiotu zamówienia i jego wpływu na wyliczenie wartości usługi, jakie zostało
zaoferowane, są sami wykonawcy w postępowaniu, którzy, działając w konkurencji w
stosunku do siebie, a zarazem będąc profesjonalistami w swojej branży, dokonali wyliczenia
wartości zamawianej usługi.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Tomaszów Mazowiecki
w Tomaszowie Mazowieckim – unieważnienie czynności unieważnienia podstępowania w
zakresie części I zamówienia.
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie
Mazowieckim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Eneris Surowce
Spółkę Akcyjną w Kielcach tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Gminy Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie Mazowieckim na rzecz
Eneris Surowce Spółki Akcyjnej w Kielcach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2398/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie Mazowieckim -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych stałych pochodzących od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tomaszów Mazowiecki, w tym prowadzenie
PSZOK".
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 23 października 2015 roku wykonawca Eneris Surowce SA w Kielcach (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej:
1) na unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części I Zamówienia - tj. Odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych stałych pochodzących od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tomaszów Mazowiecki - (bez PSZOK):
2) zaniechaniu badania i oceny ofert wykonawców w zakresie części I Zamówienia oraz
wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1/ art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie,że postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia w zakresie części I obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdy tymczasem brak było wad
postępowania, które obligują zamawiającego do unieważnienia przetargu;
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, przez przyjęcie, że umowa zawarta w wyniku
postępowania podlegałaby unieważnieniu z uwagi na dokonanie przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy
obligującego do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, które to naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdy
tymczasem brak jest podstaw do przyjęcia, że ewentualne uchybienia zamawiającego mogły
być rozpatrywane kategoriach naruszenia ustawy P.z.p. lub mogły w chwili unieważnienia
przetargu mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1/ unieważnienie czynności zamawiającego polegających na unieważnieniu postępowania w
zakresie części I Zamówienia,
2/ nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto odwołujący wniósł o:
5/ dopuszczenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania,
6/ zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania wg norm przepisanych i
zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że ma interes w złożeniu odwołania. Interes ten wyraża się tym,że w przypadku prawidłowego zastosowania przez zamawiającego przepisów ustawy nie
doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych mających wpływ
na wynik postępowania, a odwołujący mógłby pozyskać zamówienie w przedmiotowym
postępowaniu, ponieważ spełnia warunki udziału w przetargu. W niniejszym postępowaniu
odwołujący jest wykonawcą ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie, który złożył ofertę
z najniższą ceną ustaloną jako jedyne kryterium w przedmiotowym postępowaniu -
wykazanie zatem, że kwestionowana czynność unieważnienia postępowania została podjęta
z naruszeniem ustawy, potwierdzałoby, że czynność taka naraża odwołującego na
poniesienie szkody. Zmiana decyzji zamawiającego pozwoli na stworzenie odwołującemu
szans w uzyskaniu zamówienia publicznego, którym jest on zainteresowany. Interes
odwołującego w koniunkcji z możliwością poniesienia szkody rozumianą jako szkoda
majątkowa daje legitymację odwołującemu do wniesienia odwołania w przedmiotowym
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 14 października 2015 r.
zamawiający powiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie części I Zamówienia pn: Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych stałych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
na terenie gminy Tomaszów Mazowiecki - (bez PSZOK).
Zamawiający unieważniając przetarg w zakresie części I powołał się na art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p. w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
P.z.p. Zamawiający odnosząc się do przyczyn faktycznych unieważnienia stwierdził, że w
sposób nieprawidłowy sporządził specyfikację istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) a
przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia, który jest elementem znaczącym i de facto
warunkującym złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców, co w
konsekwencji doprowadziło do powstania niemożliwej do usunięcia wady w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z twierdzeniami zamawiającego niemożliwe do
usunięcia wady dotyczą:
a)
błędnego wskazania ilości odpadów przewidzianych do zbiórki i transportu,
wyliczonych jako suma ilości odpadów odebranych w roku 2014 i w I półroczu 2015r.
zarówno od mieszkańców jak i od przedsiębiorców zamiast tylko od mieszkańców;
Zamawiający wskazywał, że jest podmiotem zobowiązanym jedynie do odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Wskazane
w Załączniku 1a do s.i.w.z. ilości odpadów są zatem zawyżone o odpady odbierane przez
przedsiębiorców, którzy są zobowiązani zawierać we własnym imieniu umowy z odbiorcami
odpadów;
b)
błędnego wskazania liczby mieszkańców, od których będą odbierane odpady w
ramach prowadzonego postępowania - zamiast zamieszkujących wskazano zameldowanych
mieszkańców, która to liczba jest większa od liczby osób, którzy faktycznie będą objęci
usługą odbioru i transportu odpadów komunalnych.
Wyżej wymienione przyczyny stały się w przekonaniu zamawiającego przyczyną
nieprawidłowego obliczenia wartości szacunkowej zamówienia, która to wada, jak to ocenił
zamawiający, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. już
po otwarciu ofert nie może być usunięta - zgodnie z treścią art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p.
Odwołujący stwierdził, że art. 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. stanowi, że przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Dyrektywą płynącą z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy P.z.p. jest zatem przede wszystkim zakaz ustalania preferencji w opisie przedmiotu
zamówienia. Innymi słowy, niedozwolony jest taki opis przedmiotu zamówienia, który by bez
dostatecznego uzasadnienia uniemożliwiał złożenie oferty wykonawcy, bądź grupie
wykonawców lub uniemożliwił wykonawcom mogącym złożyć ofertę konkurowanie na takich
samych zasadach.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zamawiający opisał przedmiot
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a wskazywane przez
zamawiającego błędy nie stanowią naruszenia rat 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., gdyż
zamawiający może ocenić złożone oferty w przyjętym przez siebie kryterium ceny. W
konsekwencji może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5
ustawy P.z.p., a wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą się o nie ubiegać na
równych zasadach, oferując swoje usługi.
Odwołujący wskazał, że identyfikacja potrzeb, które mają zostać zaspokojone przez
udzielenie zamówienia, jest zawsze suwerenną decyzją zamawiającego. Wykonawcy nie
mogą kreować tych potrzeb, ani w nie ingerować. W tych samych okolicznościach sprawy
wykonawca nie miałby uprawnienia do złożenia odwołania z uwagi na odmienne podejście
do ilości odpadów, jakie mogą potencjalnie zostać odebrane w okresie trwania umowy.
Odwołujący podkreślił, że z przepisów nie wynika obowiązek ścisłego odwoływania się do
danych z okresów wcześniejszych. Wskazany przez zamawiającego zakres może wynikać z
innych przyjętych założeń związanych z jego potrzebami.
Ponadto, w świetle brzmienia s.i.w.z., zamawiający nie wskazał jednoznacznie, że
wskazane przez niego ilości mają oznaczać ilości odebranych odpadów stricte tylko od
mieszkańców. S.i.w.z. stanowi jasno, że są to ilości odpadów zebranych w 2014 roku i w I
półroczu 215 roku na terenie gminy Tomaszów Mazowiecki przez firmy odbierające odpady.
Wykonawcy nie składali pytań o wyjaśnienie s.i.w.z. w tym zakresie. Wykonawcy złożyli
cenowo podobne oferty mieszczące się w szacunkach gminy.
W ocenie odwołującego podobnie za chybiony należałoby potraktować argument o
podaniu niewłaściwej liczby ludności. Zamawiający podał, że wskazuje liczbę osób
zameldowanych. Dane te są prawdziwe. Różnią się od nowopodanych danych dotyczących
ludności zamieszkałej, nie oznacza to jednak, że wykonawcy nie mogli prawidłowo i na
takich samych zasadach skonstruować ofert.
Odwołujący stwierdził, że w świetle powyższego uzasadnienie zamawiającego jest
wątpliwe, gdyż nie wykazuje, że jego szacunki są nieprawidłowe, ani że na podstawie tak
przekazanych informacji wykonawcy nie mogli prawidłowo oszacować swoich ofert.
Zamawiający natomiast każe się domyślać jak szacował wartość swojego zamówienia i
przyjąć za fakt, że rzeczywiście popełnił błąd, którego jednak nie sposób wywnioskować z
treści s.i.w.z. Co więcej, w świetle przedmiotu zamówienia podane przez zamawiającego
wielkości szacunkowe miały na celu umożliwienie wykonawcom złożenie ofert
konkurencyjnych. Sam zamawiający w s.i.w.z. podaje, że ilość wytworzonych odpadów na
terenie Gminy Tomaszów Mazowiecki nie jest zależna od zamawiającego. Ustalone ilości
odpadów mogą ulec zmianie podczas realizacji zamówienia w wyniku zmniejszenia lub
zwiększenia wytworzonych odpadów przez gospodarstwa domowe.” Ponadto zamawiający
założył wyraźnie w s.i.w.z., że wykonawcy szacując swoje oferty winni wziąć pod uwagę
możliwość zarówno zwiększenia, jak i zmniejszenia tych ilości w ramach jednego ryczałtu.
Czyni to uzasadnienie zamawiającego niewiarygodnym, zmierzającym jedynie do
unieważnienia przetargu i umożliwienia realizacji umowy innemu wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że okoliczności wskazane przez zamawiającego jako wada
postępowania, nie są okolicznościami, do których przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
referuje. Przepisy prawa zamówień publicznych określają wprost okoliczności obligujące
zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania, jednak każdy z
ustawowych warunków, w tym art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. powinien podlegać wnikliwej
analizie i interpretacji, stosownie do szczegółów i okoliczności towarzyszących konkretnemu
przypadkowi. Zatem, aby unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie normy prawnej wywodzącej się z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 P.z.p., należy bez
cienia wątpliwości stwierdzić, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do
usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zdaniem odwołującego nie wystąpiła żadna z okoliczności pozwalających na
unieważnienie postępowania. Zamawiający nie wykazał, aby podane przez niego
okoliczności miały wpływ na przeprowadzane szacunki oraz na możliwość wyboru oferty
najkorzystniejszej. Dlatego też, zdaniem odwołującego, zamawiający, dokonując czynności
unieważnienia postępowania, w sposób rażący naruszył przepisy P.z.p., co uniemożliwia
przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że, zgodnie ze stanowiskiem przedstawicieli doktryny, wada
uzasadniająca unieważnienie postępowania powinna tkwić w samym postępowaniu, a
jednocześnie być istotna i nieusuwalna. Tylko w takim przypadku może nastąpić odwołanie
się zamawiającego do przesłanki opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. jako przyczyny
unieważnienia postępowania. Treść powyższego przepisu w zestawieniu z art. 146 ust. 6
ustawy P.z.p. pozwala wysnuć wniosek, że rygor unieważnienia postępowania ustawodawca
przewidział w szczególności wobec czynności zamawiającego, które spowodowały
naruszenie ustawy i miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania, a jednocześnie
wada ta jest nieusuwalna.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, iż
zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie zamawiającego, niemożliwe do usunięcia wady istnieją w sporządzonym
przez zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia i polegają na błędnym podaniu w zał. nr
1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) szacowanej ilości odpadów,
wskazanej w oparciu o dane liczbowe odebranych w roku 2014 i w I półrocza 2015 odpadów
oraz liczby zamieszkałych na terenie gminy mieszkańców, które to dane są niezbędne do
rzetelnej kalkulacji ceny oferty, zwłaszcza, że przyjęto w projekcie umowy formę
wynagrodzenia ryczałtowego.
Zamawiający wskazał, że sporządzając opis przedmiotu zamówienia (stanowiący zał.
nr la do s.i.w.z.), popełnił błędy, stanowiące niemożliwe do usunięcia na tym etapie
postępowania wady w opisie przedmiotu zamówienia, uniemożliwiające zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający wskazał dane liczbowe o odebranych odpadach w roku 2014 i w I
półroczu 2015r. Popełnił jednak błąd, gdyż zamiast wskazania danych odnośnie ilości
odpadów odbieranych tylko od mieszkańców, podał wartości odpadów odbieranych zarówno
od mieszkańców jak i od przedsiębiorców. Zamawiający podał błędne dane, opierając się na
niewłaściwym sprawozdaniu. Winien wskazać dane ze sprawozdania sporządzanego przez
firmę odbierającą odpady od właścicieli nieruchomości a omyłkowo podał dane ze
sprawozdania sporządzanego przez gminę dla Urzędu Marszałkowskiego i WIOŚ o ilościach
odpadów odbieranych zarówno od właścicieli nieruchomości jak i od przedsiębiorców.
Zamawiający błędnie podał dane w zakresie liczby mieszkańców. Winien podać
liczbę mieszkańców zamieszkujących na nieruchomościach a podał liczbę mieszkańców
zameldowanych (wg danych z ewidencji ludności).
Zamawiający stwierdził, że wskazanie niewłaściwej liczby osób miało również wpływ
na nieprawidłowo obliczoną wartość szacunkową zamówienia dla części I zamówienia.
Sposób wyliczenia wartości szacunkowej przez zamawiającego przedstawiono w załączeniu.
Wynika z niego, iż:
-
wyliczona wartość szacunkowa w oparciu o liczbę mieszkańców zameldowanych
stanowi kwotę: 10.800 x 7,35 zł x 24 m-ce - 1.905.120,00 zł brutto i 1.764.000,00 zł netto, co
stanowi 417.524,68 euro
-
prawidłowo wyliczona wartość szacunkowa w oparciu o liczbę mieszkańców
zamieszkujących stanowi kwotę: 9.791 x 7,35 zł x 24 m-ce = 1.727.132,40 zł brutto i
1.599.196,67zł netto, co stanowi 378.517,05 euro
Obydwie, wyliczone powyżej wartości szacunkowe postępowania, są i tak wyższe od
tzw. progów unijnych a to oznacza, że dla przedmiotowego postępowania istnieje obowiązek
stosowania pełnej procedury przy udzielaniu zamówienia publicznego. Tak więc istniejące
wady w opisie przedmiotu zamówienia nie mają wpływu na sposób i tryb prowadzonego
postępowania.
Zamawiający wskazał, że istniejące wady w opisie przedmiotu zamówienia nie mają
wpływu na kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia. Kwota ta stanowi dochód gminy z tytułu z opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi, wnoszonej przez osoby zamieszkałe na nieruchomości, zgodnie z Uchwałą Nr
XI/56/15 Rady Gminy Tomaszów Mazowiecki z dnia 16 czerwca 2015n, pomniejszony o
koszty obsługi administracyjnej tego systemu. Według budżetu na 2015r. jest to kwota
772.236,00 zł - 141.139,28 zł (obsługa administracyjna) = 631.096.72 zł
Zamawiający stwierdził, że na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. już po otwarciu ofert, nie było możliwym usunięcie stwierdzonych przez
zamawiającego wad w opisie przedmiotu zamówienia - zgodnie z art 38 ust. 4 ustawy Pzp
zmian treści s.i.w.z. Zamawiający jest władny dokonać jedynie przed upływem terminu
składania ofert. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy uznać za takie naruszenie przepisów ustawy Pzp, które ma
znaczący wpływ na wynik postępowania, a tym samym może stanowić przyczynę
wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp do
sądu o unieważnienie umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania
obarczonego taką wadą.
Zamawiający przyznał, że nieusuwalna wada postępowania, uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy tkwi w treści s.i.w.z., a w szczególności w
opisie przedmiotu zamówienia i polega na tym, że zamawiający błędnie opisał przedmiot
zamówienia, uwzględniając niewłaściwe dane w zakresie liczby mieszkańców i wielkości
odbieranych odpadów komunalnych, co ma ogromne znaczenie w przypadku zawierania
umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym. Mieszkańcy, wnosząc opłaty za gospodarowanie
odpadami komunalnymi, musieliby ponosić koszty zarówno za odbiór i zagospodarowanie
odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości jak i od przedsiębiorców.
W
prowadzonym
postępowaniu
zamawiający
przyjął
ryczałtową
formę
wynagrodzenia. W przypadku takiego typu wynagrodzenia wykonawcą zobowiązuje się do
wykonania zamówienia za jedną stałą kwotę, która jest z góry określona w umowie i
obejmuje wykonanie całokształtu prac określonych w s.i.w.z. Na etapie realizacji zamówienia
wykonawca nie ma prawa żądać zmiany wysokości wynagrodzenia, nawet jeśli w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zamawiający
natomiast jest zobowiązany do zapłacenia wykonawcy całej określonej w umowie kwoty,
niezależnie od zakresu wykonywanych usług.
Zamawiający stwierdził, że zawarcie umowy, w sytuacji wadliwego opisu przedmiotu
zamówienia, na podstawie złożonej oferty z ceną nieadekwatną do faktycznie zamawianych
usług, prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia gospodarki finansowej
przez podmioty publiczne, czyli wydatkowania środków niezgodnie z przepisami ustawy o
finansach publicznych, w sposób niecelowy, z pominięciem zasady oszczędności i zasady
uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów. Zasady dokonywania wydatków ześrodków publicznych mają zapewnić racjonalizację kosztów, oznaczającą wydajność i
skuteczność ich wydatkowania w związku z realizacją zamierzonych zadań.
Zamawiający stwierdził, że zidentyfikował popełnione przez siebie błędy dopiero po
otwarciu ofert, w trakcie pracy Komisji Przetargowej w pełnym składzie, analizując ceny ofert
w przeliczeniu na mieszkańca oraz zapisy s.i.w.z., a w szczególności odnośnie opisu
przedmiotu zamówienia, wartości szacunkowej zamówienia a także wysokości
obowiązującego obecnie wynagrodzenia za odbiór odpadów. W obowiązującej umowie
zamawiający ponosi koszty w wysokości 4,37 zł brutto/na mieszkańca. W przeprowadzonym
rozeznaniu rynku gospodarowania odpadami, ustalono średnią stawkę w wysokości 7,35 zł
brutto/na mieszkańca. Ze złożonych ofert wynika, że są to kwoty w przedziale od 7,81 zł do
7,92 zł/na mieszkańca, przy uwzględnieniu liczby faktycznie zamieszkujących na terenie
gminy. W stosunku do obowiązującej ceny w przeliczeniu na 1. mieszkańca jest to wzrost o
ponad 70%. Stanowiło to podstawę do przeprowadzenia wnikliwej analizy postępowania. Za
błędy popełnione przez pracowników Zamawiającego konsekwencje finansowe musieliby
ponieść mieszkańcy gminy Tomaszów Mazowiecki.
Zamawiający nie zgodził się również z wnioskiem odwołującego odnośnie
proponowanej modyfikacji umowy na podstawie zapisów § 14 ust. 3 lit g projektu umowy,
który stanowi jedynie o możliwości wprowadzania zmian w zakresie sposobu wykonywania
przedmiotu zamówienia a nie o możliwości zmiany wynagrodzenia. Zakaz zmiany
wynagrodzenia wynika za to z zapisów tegoż § 14 ust. 3 lit. d projektu umowy. Przede
wszystkim jednak zakaz zmiany wynagrodzenia wynika z przyjętej formy wynagrodzenia
ryczałtowego.
Zamawiający wskazał, że na cenę ofertową składa się wiele czynników. Są to m.in.:
a)
zapewnienie i dostarczenie kontenerów i worków do nieruchomości na terenie
gminy,
b)
zbieranie odpadów z nieruchomości wskazanych w s.i.w.z.,
c)
transport i zagospodarowanie odpadów segregowanych i zmieszanych,
d)
zapewnienie odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-
transportowej,
e)
zapewnienie przez cały czas trwania umowy dla właściwej realizacji przedmiotu
umowy odpowiedniej ilości i obsługi środków technicznych, gwarantujących terminowe i
jakościowe wykonanie zakresu rzeczowego usługi, utrzymanie przedmiotowych środków w
dobrym stanie technicznym, gwarantującym sprawną pracę i ciągłość świadczenia usług w
okresie określonym w umowie,
f)
zachowanie właściwego stanu sanitarnego użytkowanych pojazdów,
g)
porządkowanie terenu zanieczyszczonego odpadami i innymi zanieczyszczeniami w
trakcie realizacji usługi,
h) naprawianie i ponoszenie kosztów naprawy szkód wyrządzonych podczas wykonywania
usługi.
Zamawiający stwierdził, iż wszyscy wykonawcy obliczyli cenę w oparciu o
niewłaściwe dane ilościowe, co przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest wadą niemożliwą do
usunięcia. Odwołujący ani żaden inny uczestnik postępowania nie występował do
zamawiającego o podanie danych w zakresie ilości faktycznie odbieranych odpadów ani
faktycznie zamieszkałych osób na terenie gminy (dane z deklaracji właścicieli
nieruchomości") - kalkulując cenę ofertową opierali się na danych podanych w s.i.w.z. przez
zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w s.i.w.z zał. 1a "Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia" . W pkt. 3 "Szczegółowe dane charakteryzujące zamówienie" ppkt 2
wskazano, iż:
Liczba mieszkańców Gminy Tomaszów Mazowiecki:
a) liczba mieszkańców ogółem według danych:
- z ewidencji ludności wynosi 10.800 - na koniec 2014 roku;
- wg złożonych deklaracji wynosi 9.808 - na dzień 05.08.2015 r.
Zgodnie z ppkt 4 "Ilość odpadów zebranych w roku 2014", ilość odpadów
przewidzianych do zbiórki i transportu wyliczona została według ilości odpadów zebranych w
2014 roku na terenie gminy Tomaszów Mazowiecki przez firmy odbierające odpady"
- zmieszanych odpadów komunalnych ok. 1548,4 Mg
- odpadów komunalnych zebranych selektywnie ok. 306,0 Mg.
Ilość odpadów za pierwsze półrocze 2015 r.
- zmieszane odpady komunalne - ok. 830 Mg
- odpady zebrane selektywnie - ok. 130 Mg.
Ponadto zamawiający wskazał, iż:
"Ilość wytworzonych odpadów na terenie Gminy Tomaszów Mazowiecki nie jest zależna od
Zamawiającego. Ustalone ilości odpadów mogą ulec zmianie podczas realizacji zamówienia
w wyniku zmniejszenia lub zwiększenia wytworzonych odpadów przez gospodarstwa
domowe.
W niniejszym dokumencie ilości odpadów podano zgodnie ze sprawozdaniem za rok 2014 i I
półrocze 2015 r. Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie lub odszkodowanie
za odbieranie odpadów w ilościach mniejszych lub większych do 15% w stosunku do
przyjętych ilości szacunkowych.
Przyjęte przez Zamawiającego dane liczbowe w trakcie realizacji umowy mogą ulec zmianie
ok +/- 10% w stosunku do wartości wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, tj. danych
dotyczących liczby nieruchomości, ilości mieszkańców oraz ilości pojemników i worków oraz
ilości opadów."
W postępowaniu złożono 3 oferty:
1) Konsorcjum SITA WSHÓD Sp. z o.o. w Lublinie, SITA POLSKA Sp. z o.o. w
Warszawie, cena – 2.192.482,08 zł brutto
2) Eneris Surowce SA Oddział w Tomaszowie Mazowieckim, cena – 1.835.492,66 zł
brutto
3) A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. w Zabrzu, cena – 1.861.574,40 zł brutto.
Pismem z dnia 14 października 2015 roku zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu postępowania w zakresie I części zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy P.z.p.
W uzasadnieniu decyzji zamawiający stwierdził, iż wskazał dane liczbowe o
odebranych odpadach w roku 2014 i w I półroczu 2015r. zarówno od mieszkańców, jak i od
przedsiębiorców. Stwierdził też, że błędnie podał dane w zakresie liczby mieszkańców.
Winien podać liczbę mieszkańców zamieszkujących na nieruchomościach a podał liczbę
mieszkańców zameldowanych (wg danych z ewidencji ludności).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek, które uprawniały go
do unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zaznaczyć bowiem
należy, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publiczne jest
zawarcie umowy (udzielenie zamówienia) a unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia jest szczególną sytuacją. Izba wskazuje, za orzeczeniem z 10 stycznia 2013
roku sygn. akt KIO 2899/13, że z aktualnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
wynika, że zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadą, która – po pierwsze - jest niemożliwa do usunięcia, po drugie -
uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zaznaczyć przy tym należy,że w aktualnym stanie prawnym w przypadku umów w sprawie zamówień publicznych
przyjęto konstrukcję względnej nieważności umowy, której skutki, choć co do zasady sięgają
od momentu jej zawarcia, mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego
orzeczenia przez Izbę lub sąd powszechny. Orzecznictwo i doktryna stoi na stanowisku, że
zamawiający, unieważniając postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
P.z.p., są uprawnieni do brania pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących
unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art. 146 ust. 1 ustawy, ale mogą i powinni
brać również pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się w
klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 ustawy.
Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już
umów, nie powinno ograniczać możliwości zamawiających niedopuszczenia do ich zawarcia
przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, że jest ono obarczone takimi
poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważność umowy w sprawie
zamówienia publicznego, choć wykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146 ust. 1
pkt 1-6.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zamawiający nie wykazał takiego
naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć przepis art. 146 ust. 6 ustawy
P.z.p. zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu
można rozciągać na wszystkie stany faktyczne, obejmujące wszelkie nieprawidłowości
zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lipca 2013 roku sygn. akt
KIO 1420/13, zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Nie można także zupełnie
pominąć okoliczności, że w aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia
postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę, zostały
przez ustawodawcę, w świetle literalnego brzmienia przepisów art. 146 ustawy, dla
zamawiających znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko idącej
ostrożności przy powoływaniu się na inne, niż wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy podstawy
podlegania umowy unieważnieniu. Truizmem jest stwierdzenie, że w toku prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówień publicznych zamawiający popełniają błędy, naruszając
przy tym przepisy ustawy. Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca
klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6, która pozwalałby zamawiającym na
unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez
nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już
po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Stąd stwierdzona
przez zamawiających wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale
wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, iż błędnie podał dane w
zakresie liczby mieszkańców. Winien podać liczbę mieszkańców zamieszkujących na
nieruchomościach a podał liczbę mieszkańców zameldowanych (wg danych z ewidencji
ludności).
Odnosząc się do powyższego, Izba podkreśla, że zamawiający w pkt. 3 zał. nr 1a do
s.i.w.z. - "Szczegółowe dane charakteryzujące zamówienie" ppkt 2 wskazał liczbę
mieszkańców gminy zarówno na podstawie danych z ewidencji ludności, jak i według
złożonych deklaracji na dzień 5 sierpnia 2015 roku. W ocenie Izby kluczowe dla
przedmiotowego postępowania są dane zawarte w złożonych deklaracjach. Wykonawcy
biorący udział w postępowaniu mieli zatem niezbędne informacje, na podstawie których
sporządzali swoje oferty. Nie bez znaczenia jest fakt, że podana przez zamawiającego ilość
mieszkańców wynikająca ze złożonych deklaracji była informacją aktualną na dzień 5
sierpnia 2015 roku, czyli bardziej odpowiadała prawdzie niż dane z ewidencji ludności
według stanu na koniec 2014 roku.
Odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, iż niemożliwe do usunięcia wady
istnieją w sporządzonym przez zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia i polegają na
błędnym podaniu w zał. nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)
szacowanej ilości odpadów, wskazanej w oparciu o dane liczbowe odebranych w roku 2014 i
w I półroczu 2015 odpadów, Izba wskazuje, że usługa na odbiór odpadów charakteryzuje się
tym, iż dokładne określenie ilości odpadów, które mają być odebrane, jest z oczywistych
względów niemożliwa. Określenie tej ilości zawsze będzie opierać się na prognozach i
szacunkach. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, był zresztą tegoświadom, wskazując kilkukrotnie, iż ilość odebranych odpadów wobec ilości zakładanej w
opisie przedmiotu zamówienia, może ulec zmianie.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p. wskazuje, iż
stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do
usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym
postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego
wynik.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał ewentualnego wpływu stwierdzonej wady na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Faktem jest, że wykonawcy, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu, dokonali wyliczenia ceny za oferowaną usługę i
zaoferowane ceny jedynie nieznacznie różnią się pomiędzy sobą. Nie bez znaczenia jest
fakt, że w postępowaniu wziął również udział wykonawca, który dotychczas wykonywał tę
usługę na rzecz zamawiającego i należy założyć, iż miał on najlepszą wiedzę co do ilości
odpadów zebranych w roku 2014 i 2015. Z faktu, iż pozostali wykonawcy skalkulowali cenę
oferty na takim samym poziomie jak dotychczasowy wykonawca wynika, iż wskazywana
przez zamawiającego nieprawidłowość w opisie przedmiotu zamówienia nie miała wpływu na
dokonywane przez wykonawców kalkulacje.
Tym samym stwierdzić należy, iż stanowisko zamawiającego w kwestii unieważnienia
postępowania nie znajduje uzasadnienia. Wyliczenie ceny za oferowaną usługę było
możliwe, co potwierdza fakt złożenia w postępowaniu 3 ofert na porównywalnym poziomie
cenowym. Wymagania ukształtowane przez zamawiającego w s.i.w.z. co do sposobu
realizacji usługi, obowiązki wykonawcy oraz sposób obliczenia ceny wskazują, że - zgodnie
ze stanowiskiem odwołującego - przedmiot zamówienia można zrealizować, przedmiot tego
zamówienia istnieje i jest opisany. Fakt, że przedmiot ten nie został opisany w sposób, w jaki
zamawiający wskazuje w informacji o unieważnieniu postępowania nie przesądza o tym, że
przedmiot jest opisany w sposób niewłaściwy. Izba podziela stanowisko wyrażone w
cytowanym wyżej wyroku z dnia 3 lipca 2013 roku, iż najbardziej obiektywnym weryfikatorem
opisu przedmiotu zamówienia i jego wpływu na wyliczenie wartości usługi, jakie zostało
zaoferowane, są sami wykonawcy w postępowaniu, którzy, działając w konkurencji w
stosunku do siebie, a zarazem będąc profesjonalistami w swojej branży, dokonali wyliczenia
wartości zamawianej usługi.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2260/15, KIO 2261/15 z dnia 2015-12-10
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2546/15 z dnia 2015-12-04
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
