rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-02
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-02
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2245/15
KIO 2245/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2015 roku przez
wykonawcę Bowa International Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Złotkowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Nowy Szpital Wojewódzki Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Medicom Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2015 roku przez
wykonawcę Bowa International Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Złotkowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Nowy Szpital Wojewódzki Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Medicom Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bowa International Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Złotkowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Bowa International Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Złotkowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Bowa International Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Złotkowie na rzecz Zamawiającego „Nowy Szpital Wojewódzki”
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 5 068,72 zł (słownie: pięć
tysięcy sześćdziesiąt osiem złotych, siedemdziesiąt dwa grosze)
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz stanowiące koszty
dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2245/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Nowy Szpital Wojewódzki Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Dostawa urządzeń do elektrochirurgii przeznaczonych na blok operacyjny”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 października 2014 roku pod numerem 2014/S 189-333262.
16 października 2015 roku działając na podstawie art. 179 ust.1 w związku z art. 180
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku,
poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty dla Części I, zaniechania czynności uwzględnienia w zakresie
kryterium nr 2 („Parametry techniczne i eksploatacyjne" pozycja 21 dla Części I),
właściwości technicznych dla zaoferowanego przedmiotu zamówienia oraz zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Medicom Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (dalej: „Medicom" lub
„Spółka Medicom") dla części I, a także od czynności przyznania ofercie Medicom w
zakresie oceny pozycji 21 powołanego Załącznika nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) dodatkowych punktów pomimo braku posiadania tej
funkcjonalności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
−
dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Medicom
Sp. z o.o. dla Części I, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy,
−
zaniechanie przez Zamawiającego obiektywnego oraz zgodnego z SIWZ badania i
oceny oferty Bowa International Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Złotkowie w zakresie
kryteriów oraz zasad określonych w ogłoszeniu i SIWZ a w szczególności w zakresie
pozycji 21 Załącznika nr 6 do SIWZ „Parametrów technicznych i eksploatacyjnych",
co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy,
−
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Medicom ze względu na niespełnienie
wymagań minimalnych określonych w SIWZ a w szczególności w zakresie pozycji 21
Załącznika nr 6a do SIWZ dla Części I, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w
związku z art. 82 ust. 3 ustawy,
−
dokonanie czynności oceny oferty Medicom Sp. z o.o. dla Części I w zakresie
kryterium oceny ofert określonej w pozycji 21 Załącznika nr 6 do SIWZ „Parametry
techniczne i eksploatacyjne", przez brak obiektywnej oceny oferowanej w tej pozycji
funkcjonalności,
−
zaniechanie czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej złożonej przez Bowa
International Sp. z o.o. Sp. k. dla Części I,
−
nierówne
traktowanie
wszystkich
wykonawców
w
trakcie
prowadzonego
postępowania oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencji podczas oceny
złożonych ofert, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy dla Części I.
Odwołujący wniósł o:
−
uwzględnienie odwołania,
−
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Medicom
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu dla Części I,
−
nakazanie powtórnej oceny oferty oraz dokumentów złożonych wraz ofertą przez
Bowa International Sp. z o.o. z siedzibą w Złotkowie, dla Części I w zakresie
kryteriów oceny ofert określonych w pozycji 21 Załącznika nr 6 do SIWZ „Parametry
techniczne i eksploatacyjne" z ewentualnym wyjaśnieniem treści złożonej oferty,
−
nakazanie odrzucenia oferty Medicom Sp. z o.o. dla Części I ze względu na
niespełnienie minimalnego wymagania określonego w poz. 21 Załącznika nr 6 do
SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustaw lub
obniżenie wielkości punktów przyznanych dla Medicom Sp. z o.o. dla Części I w
zakresie kryterium oceny ofert określonych w pozycji 21 Załącznika nr 6 do SIWZ
„Parametry techniczne i eksploatacyjne",
−
nakazanie powtórnego badania i oceny oferty Odwołującego dla Części I z
uwzględnieniem podniesionych zarzutów,
−
nakazanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej dla Części I,
−
obciążenie Zamawiającego kosztami Postępowania Odwoławczego, zgodnie z
wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Odwołujący w zakresie wykazania posiadanego interesu w uzyskaniu zamówienia wskazał,że posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą
odrzuceniu ofertę, która powinna zostać uznana przez Zamawiającego za ofertę
najkorzystniejszą uwzględniając kryteria oceny ofert dla tegoż postępowania. W wyniku
niezgodnego z prawem działania i zaniechania Zamawiającego, polegającego na
zaniechaniu uwzględnienia w zakresie kryterium „Parametry techniczne i eksploatacyjne"
pozycja 21 i 29 parametrów oferowanych przez Odwołującego urządzeń oraz zaniechania
odrzucenia oferty Medicom dla Części I, Odwołujący został pozbawiony szans uzyskania
przedmiotowego zamówienia i może ponieść wymierną finansową szkodę. Zgodnie z
przyjętymi kryteriami oceny ofert w przypadku właściwej oceny w zakresie właściwości
dotyczącej pozycji 21 Załącznika nr 6 do SIWZ, oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, że postępowanie o
udzielenie zamówienia powinno być przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa, a umowa
nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady Postępowania. Zgodnie, bowiem z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.12.2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07
„Interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma
prawo oczekiwać, ze sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób
prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej".
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego powyżej kwoty określonej w art. 11 ust. 8 ustawy, pod nazwą:
„Dostawa urządzeń do elektrochirurgii przeznaczonych na blok operacyjny." (znak sprawy:
ZP/PN/38/2014) z podziałem na V Części.
Przedmiotem zamówienia dla Części I jest dostawa, instalacja i uruchomienie Aparatów
elektrochirurgicznych wraz z przeprowadzeniem szkoleń.
I.
W treści SWIZ (Rozdział 18), Zamawiający określił wagę poszczególnych kryteriów oceny
ofert, odpowiednio: cena - 70%, parametry techniczne i eksploatacyjne - 20% oraz okres
gwarancji - 10%. W zakresie wagi kryterium „Parametry techniczne i eksploatacyjne",
Zamawiający wymienił jako składowe tej wagi parametry techniczne, które dla oferowanego
przedmiotu zamówienia będą poddane szczegółowej ocenie. Parametry techniczne
poddawane ocenie zostały wymienione w Załączniku nr 6 do SIWZ. Sposób oceny
poszczególnych oferowanych parametrów technicznych wymienionych w Załączniku nr 6 do
SWIZ został zawarty w Rozdziale 18 ust. 2 lit. a SWIZ, przez regulację stanowiącą: „...w
zakresie przedmiotowego kryterium ocenie będą podlegać te parametry wskazane w
Załączniku nr 6 do siwz („parametry techniczne i eksploatacyjne - Aparat
elektrochirurgiczny"), co do których Zamawiający sformułował „zasady punktacji)" (vide:
kolumna nr 6 przedmiotowego załącznika". Każdy wykonawca ubiegający się o
przedmiotowe zamówienie i składający ofertę był zobowiązany wypełnić powołany Załącznik
nr 6 do SWIZ, wskazując w kolumnie nr 6 parametry dla oferowanego przedmiotu
zamówienia, składając również wraz z ofertą na potwierdzenie tych parametrów dokumenty
określone w Rozdziale 8 ust. A pkt. 1 ppkt. 1 i 2 siwz, tj.,,1) opis parametrów technicznych i
funkcjonalnych oferowanych Aparatów elektrochirurgicznych - sporządzony na podstawie
parametrów i informacji zawartych w załączniku nr 6 do SIWZ. 2) materiały informacyjne
producenta (np. prospekty, foldery, katalogi, instrukcje) lub oświadczenie producenta - w
celu
potwierdzenia
wszystkich
zadeklarowanych
parametrów
Aparatów
elektrochirurgicznych, zawartych w opisie sporządzonym na podstawie załącznika nr 6 do
SIWZ."
Zamawiający w Załączniku nr 6 do SIWZ dla Części I, pozycja 21 określił, że przedmiotem
oceny dla tej pozycji będzie funkcjonalność: „Możliwość elektroresekcji bipolarnej (TUR) w
histeroskopii z mocą minimum 250[W]", z tym, że dla zaoferowanego aparatu o mocy od 250
[W] do 319 [W] oferta otrzyma 0 pkt., natomiast dla mocy od 320 [W] i więcej oferta otrzyma
5 pkt.
Odwołujący w dniu 8 października 2015 r. otrzymał od Zamawiającego dokument stanowiący
o punktacji dla poszczególnych elementów kryteriów oceny ofert (w załączeniu) z którego
wynika, że w zakresie powołanego kryterium dla pozycji 21 oferta Odwołującego otrzymała 0
pkt, jednak faktyczny powód obniżonej wartości punktów nie został jednoznacznie wskazany.
Zamawiający na podstawie wypełnionego przez Odwołującego Załącznika nr 6 do SIWZ
oraz dokumentów złożonych wraz z ofertą dla pozycji 21 przyznał 0 pkt pomimo, że
zaoferowany aparat elektrochirurgiczny o nazwie handlowej ARC 400, którego wytwórcą jest
BOWA - electronic GmbH & Co. KG, dysponuje funkcjonalnością elektroresekcji bipolarnej
(TUR) w histeroskopii z mocą 350 W. Według Odwołującego w zakresie powołanej pozycji
(21) powinna być przyznana najwyższa ilość punktów tj. 5 pkt.
Odwołujący przyznaje, że w Załączniku nr 6 do SIWZ (kolumna 6) podał: „Możliwość
elektroresekcji bipolarnej (TUR) w histeroskopii z mocą 250 [W] dla cięcia i 350 [W] dla
koagulacji", co jednak nie powinno wpływać na obniżoną wielkość punktów, gdyż
Zamawiający nie określił w sposobie oceny tej funkcjonalności, która wielkość mocy będzie
podlegać ocenie. Wynika to z faktu, że elektroresekcja bipolarna (TUR) w histerteroskopii to
procedura stosowana w urologii i ginekologii w środowisku płynu (soli fizjologicznej) i
składająca się zawsze z dwóch procesów. tj. cięcia i koagulacji. Procedura TUR to inaczej
procedura przezcewkowa (ang. transurethral resection), stosowana w urologii do resekcji np.
gruczołu krokowego (TUR-P), resekcji guzów pęcherza moczowego (TUR-BT) lub
waporyzacji tkanek (TUR-N/AP), dla której niemożliwym jest zastosowanie tylko jednej
funkcjonalności cięcia lub koagulacji. Te procesy zawsze występują łącznie. Zamawiający
regulacjami SWIZ nie określił czy ocenie podda moc dla cięcia czy moc dla koagulacji,
określił jedynie, że dla procedury elektroresekcji bipolarnej (TUR) minimum to 250 W a
dodatkowe punkty zostaną przyznane w sytuacji, kiedy powołana funkcjonalność będzie
realizowana na poziomie mocy powyżej 320 W, co według Odwołującego zaoferowany
aparat wypełnia, dysponując mocą 350 W.
Zaoferowany przez Odwołującego aparat ARC 400, jest wyposażony w unikalny system
elektroresekcji bipolarnej, który jest aktualnie najnowocześniejszym i najbardziej wydajnym
tego typu system na świecie. System ten dla regulowanej ręcznie mocy koagulacji w
zakresie od 0 do 350W, reguluje (dobiera) automatycznie moc cięcia na podstawie pomiaru
oporności tkanki, gdzie przy rozpoczęciu cięcia moce dochodzą do około 800W, po czym
stopniowo obniżają się w celu zachowania właściwego procesu elektroresekcji.
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono wykresy: resekcja bipolarna – cięcie, resekcja
bipolarna – koagulacja.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w zakresie poz. 21 Załącznika nr 6 do SIWZ, dokonał
samodzielnego wyboru parametru (wielkości mocy), który podlegał ocenie w sposób
nieuprawniony, wywołując tym samym negatywny skutek dla Odwołującego z faktycznie
niedookreślonego parametru podlegającego ocenie, nie dokonując chociażby czynności
wyjaśnienia treści złożonej oferty. Według Odwołującego Zamawiający winien co najmniej
zwrócić się do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści złożonej oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy, w zakresie właściwości zaoferowanego aparatu dla elektroresekcji
bipolarnej (TUR), tym bardziej, że kryterium jak i jego ocena dla pozycji 21, ze względu na
brak jednoznaczności oraz precyzyjności spowodowała negatywne konsekwencje dla
Odwołującego.
II.
Spółka Medicom wskazała w Załączniku nr 6 do SIWZ, że moc zaoferowanego aparatu dla
elektroresekcji bipolarnej (TUR) w histeroskopii wynosi 350 W, natomiast złożone wraz z
ofertą dokumenty (tabela pkt 31) wskazuje, że „Cięcie bipolarne TUR (resekcja), czyste,
mieszane wynosi 350 W. Mając na względzie fakt, że proces elektroresekcji bipolarnej
składa się zawsze z dwóch procesów cięcia i koagulacji i w dokumentach złożonych wraz z
ofertą Spółka Medicom wskazała moc dla koagulacji bipolarnej TUR na poziomie
maksymalnym 200W (tabela pkt 37), tym samym ocena w zakresie kryterium (poz. 21), nie
powinna wynosić 5 pkt. lecz 0 pkt., gdyż nawet średnia arytmetyczna dwóch mocy wynosi
275 W.
Mając również na względzie treść dokumentów złożonych wraz z ofertą przez Medicom Sp.
z o.o., aparat zaoferowany przez Spółkę Medicom dysponuje cięciem bipolarnym TUR z
mocą maks. 350W i koagulacją bipolarną TUR z mocą maks. 200W (tabela pkt 31 i 37), co
szczególnie w zakresie drugiego parametru powoduje, że zaoferowany aparat nie spełnia
wymagań minimalnych ustanowionych przez Zamawiającego na poziomie minimum 250W i
stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 82
ust. 3 ustawy.
Zamawiający w zakresie pozycji 21 Załącznika nr 6 do SWIZ, określił minimalne wymaganie
odnoszące się do mocy elektroresekcji bipolarnej (TUR) w histeroskopii na poziomie 250 W.
Mając na uwadze fakt, że jednym z elementów składowych elektroresekcji bipolarnej TUR w
histeroskopii jest koagulacja bipolarna, stwierdzić należy, że moc koagulacji TUR na
poziomie max. 200 W nie spełnia minimalnego wymagania Zamawiającego nakładając
obowiązek odrzucenia oferty Medicom Sp. z o.o. na powołanej podstawie
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono tabelę: parametry prądów (karta katalogowa).
Odwołujący podniósł, że ustawa nie pozostawia żadnej wątpliwości w zakresie obligatoryjnej
konieczności odrzucenia oferty, w przypadku, kiedy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Dodatkowo orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, które
ukształtowało się w tym zakresie pod rządami ustawy nie pozostawia również żadnych
wątpliwości, co do tego, że w takich jak ten przypadkach Zamawiający nie może dowolnie
interpretować prawa i musi odrzucić każdą ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
jeżeli wyczerpane zostały przesłanki do tej czynności, czyli przez jednoznaczne i nie
budzące wątpliwości podstawy faktyczne, które z całkowitą pewnością nie zachodzą w
aktualnym stanie faktycznym. Zaistniała sytuacja daje prawo stwierdzić, że interes prawny
Odwołującego został naruszony, gdyż Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
badania dokumentów złożonych wraz z ofertą, które jednoznacznie wskazują na fakt, że
zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania zawarte w SWIZ.
Bezsprzecznym pozostaje fakt, że: „Oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji to taka,
która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta
może przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i
sposobu realizacji. Może pojawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał
zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty, odnoszącą
się do jej aspektów formalnych i materialnych, a contrario nie jest nią np. błędne
ponumerowanie stron a oferty zawierające inne omyłki niż oczywiste omyłki pisarskie i
omyłki rachunkowe, co do ceny, których zamawiający poprawić nie może, wobec zakazu
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty podlegają odrzuceniu." (Prawo Zamówień Publicznych
komentarz, pod red. J. Czajkowskiego, (...) str. 219, J. Pieróg, Prawo Zamówień Publicznych
(...) str. 219).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 października 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdził on na posiedzeniu
z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Medicom Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający
przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania
innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli
odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest
zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim
wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 16 października 2015 roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj.
19 października 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu z
udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego:
−
dowód nr 1 – dokument prywatny – Opinia nt. resekcji bipolarnej w generatorze
elektrochirurgicznym ARC 400 produkcji BOWA-electronic sporządzona przez dr n.
med. W. D., 16 października 2015 roku ( 1 karta),
−
dowód nr 2 – fragmenty wewnętrznego dokumentu producenta urządzenia firmy KLS
Martin Group (w języku angielskim w raz z fragmentarycznymi tłumaczeniami)
−
dowód nr 3 – Przewodnik po urologii wydany przez BOWA-Electronic GmbH (w
języku angielskim w raz z fragmentarycznymi tłumaczeniami),
−
dowód nr 4 – broszura marketingowa KLS Martin Group (w języku angielskim w raz z
fragmentarycznymi tłumaczeniami),
−
dowód nr 5 – instrukcja obsługi urządzenia Max Lum (w języku angielskim w raz z
fragmentarycznymi tłumaczeniami) produkcji KLS Martin Group,
−
dowód nr 6 – instrukcja obsługi urządzenia ARC 400.
Uczestnik postępowania odwoławczego złożył pismo w sprawie z dnia 29 października 2015
roku.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo z dnia 28 października 2015 roku „Odpowiedź na
odwołanie” wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała ustalenia faktyczne poczynione przez Odwołującego w treści
uzasadnienia w zakresie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz treści
wskazywanych ofert za prawidłowe.
W zakresie złożonych przez Odwołującego w trakcie rozprawy dowodów Izba
wyjaśnia, że zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tekst jednolity Dz.
U. z 23 lipca 2014 roku poz.964) § 19 ust. 3 Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W
uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia
dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.
Dowody: dowód nr 2 – fragmenty wewnętrznego dokumentu producenta urządzenia firmy
KLS Martin Group, dowód nr 3 – Przewodnik po urologii wydany przez BOWA-Electronic
GmbH, dowód nr 4 – broszura marketingowa KLS Martin Group oraz dowód nr 5 –
instrukcja obsługi urządzenia Max Lum produkcji KLS Martin Group Izba uwzględniła przy
rozpoznaniu odwołania jedynie w zakresie w jakim zostało złożone tłumaczenie
dokumentów.
Odwołania dotyczy części I, którego przedmiotem jest dostawa, instalacja i uruchomienie
Aparatów elektrochirurgicznych wraz z przeprowadzeniem szkoleń w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym pod nazwą: „Dostawa urządzeń do
elektrochirurgii przeznaczonych na blok operacyjny."
W zakresie podnoszonych zarzutów dotyczących oceny zaoferowanego parametru
w pozycji 21 Załącznika nr 6 do SIWZ
Izba ustaliła, że:
Zamawiający w Załączniku nr 6 do SIWZ dla Części I, pozycja 21 wskazał: „Możliwość
elektroresekcji bipolarnej (TUR) w histeroskopii z mocą minimum 250[W]" oraz określił
parametry, które będzie oceniał: moc 250 [W] - 319 [W] - 0 pkt, moc 320 [W] i więcej - 5
pkt.
Oferta Odwołującego w cenie tego parametru otrzymała – 0 pkt; Odwołujący wskazał
w formularzu: „Możliwość elektroresekcji bipolarnej (TUR) w histeroskopii z mocą 250 [W]
dla cięcia i 350 [W] dla koagulacji".
Oferta uczestnika postępowania odwoławczego w ocenie tego parametru otrzymała – 5 pkt;
uczestnik postępowania odwoławczego wskazał: „Możliwość elektroresekcji bipolarnej (TUR)
w histeroskopii z mocą 350 W”.
Izba zważyła:
Odwołujący argumentację przedstawioną w odwołaniu, jak również na rozprawie, oparł
na twierdzeniu, że elektroresekcja bipolarna (TUR) w histeroskopii składa się z dwóch
procesów
„tj. cięcia i koagulacji”. Odwołujący wyjaśnił również w sposób jednoznaczny na rozprawie,że „cięcie ma swój prąd, a koagulacja ma swój prąd”, wskazując również, że są to dwa
odrębne prądy w jednym procesie elektroresekcji.
W tym miejscu Izba zaznacza, że Odwołujący na rozprawie wskazał, że nie ma definicji
legalnej pojęcia „resekcji bipolarnej w procesie TUR”. Tym samym niezbędne w ocenie Izby
jest odniesienie się przy ocenie postawionych przez Odwołującego zarzutów
do poszczególnych wskazywanych przez strony określeń, które pozwolą obiektywnie ocenić
ukształtowane przez Zamawiającego w pozycji 21 załącznika nr 6 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) wymaganie techniczne. Uczestnik postępoania
odwoławczego w złożonym piśmie zaznaczył, że resekcja bipolarna TUR polega na wycięciu
nadmiaru tkanki przez wykorzystanie prądu elektrycznego wysokiej częstotliwości o wysokim
napięciu.
Uczestnik
postępoania
odwoławczego
w
złożonym
piśmie
argumentował,że w elektrochirurgii występują dwa główne tryby pracy: cięcie i koagulacja. Natomiast
resekcja oznacza wycięcie / odcięcie, a na rozprawie podtrzymując stanowisko
zaprezentowane w piśmie procesowym uszczegółowił, że „resekcja to cięcie, a nie
koagulacja”. Izba zaznacza, że stanowiska reprezentowanego przez uczestnika postępoania
odwoławczego nie kwestionował Odwołujący w trakcie rozprawy.
Wskazać należy, że efekt cięcia powstaje w wyniku zmiany energii elektrycznej w ciepło
o temperaturze powyżej 100 stopni C powodując odparowanie płynu zewnątrz
i wewnątrzkomórkowego a błony komórkowe ulegają degradacji – takie mikrokomórkowe
odparowanie powoduje powstanie cięcia elektrochirurgicznego z równoczesną koagulacją.
Jak
dalej
wskazywał
uczestnik
postępoania
odwoławczego
cechą
ciecia
elektrochirurgicznego jest precyzyjne rozdzielenie tkanki z równoczesną precyzyjną
koagulacją. Uczestnik postępowania wskazał na rozprawie uszczegóławiając stanowisko
zaprezentowane we wcześniej wymienionym już piśmie, że prąd elektroresekcji powoduje
dwa zjawiska: cięcie i koagulację (hemostaza), a dokonując resekcji, czyli wycięcia,
jednocześnie dokonywane jest zamknięcie naczyń krwionośnych. Godne uwagi jest również
to, że Odwołujący w składanych wyjaśnieniach w trakcie rozprawy wskazał, że podczas
cięcia zachodzi koagulacja – hemostaza.
Natomiast prąd koagulacji (osobny), koagulacja używane są w przypadku konieczności
zamknięcia naczyń, ale nie w trakcie samego cięcia. Uczestnik postępowania odwoławczego
wyjaśnił, że podczas elektrokoagulacji zamieniona energia elektryczna w ciepłą powoduje
podniesienie temperatury tkanki do około 60 – 100 stopni C płyn wewnątrz
i zewnątrzkomórkowy odparowuje bez niszczenia struktur komórek – tj. w wyniku koagulacji
następuje zamknięcie naczyń krwionośnych bez uszkodzenia tkanki. Odwołujący nie odniósł
się do powyższej argumentu wskazanego przez uczestnika postępoania odwoławczego.
W ocenie Izby z postanowień SWIZ, załącznika nr 6 pozycja 21 wynika w sposób
jednoznaczny, że Zamawiający wymagał podania wartości tylko dla jednego z procesów
(prądów), do których odnosił się Odwołujący w swojej argumentacji. Z samego sposobu
opisania parametru, ukształtowania przez Zamawiającego wymagania oraz wskazania
konieczności podania oferowanej wartości wynika, że nie sposób było odpowiadając na
wymaganie Zamawiającego podać wartości obu parametrów. W oparciu o przedstawioną
przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego argumentację jak również
ukształtowane wymagania Zamawiającego dla pozycji 21 załącznika nr 6 do SWIZ jak
również z uwagi na brak definicji legalnej pojęcia „resekcji bipolarnej w procesie TUR”, Izba
uznała, że niezbędnym było podanie jedynej wartości (wartości prądu) odpowiedniej dla
procesu cięcia. Odwołujący wskazywał w swojej argumentacji, że proces resekcji składa się
z cieńcia i koagulacji, w tym zakresie sam również potwierdził, że w czasie cięcia zachodzi
koagulacja. Dodatkowo należy zaznaczyć, co potwierdza również zasadność wymagania
Zamawiającego w zakresie podania wartości prądu resekcji, że prąd koagulacji (czyli ten
dodatkowy prąd, który wskazał w ofercie Odwołujący i który argumentował na rozprawie) nie
jest prądem za pomocą którego można dokonać cięcia czyli resekcji. Izba zaznacza, że fakt,że Zamawiający nie wymagał podania wartości dla prądu cięcia oraz wartości dla prądu
koagulacji nie uprawnia Odwołującego do budowania w oparciu dorozumiane wymaganie
Zamawiającego zarzutów odwołania. Sam Odwołujący podał nie jedną wartość prądu, tak
jak wymagał tego Zamawiający, lecz dwie wartość, przy czym jedna z nich nie była przez
Zamawiającego oceniana (prąd koagulacji) a budowanie zarzutu w zasadzie nieopartego
na postanowieniach SIWZ służy w tym wypadku jedynie niezasadnemu wykazywaniu
spełnienia wymagań Zamawiającego podlegających ocenie punktowej (w zakresie prądu
koagulacji) z powodu niemożliwości uzyskania dodatkowych punktów za spełnienie
wymagań określonych przez Zamawiającego.
W obliczu powyższych ustaleń należy wskazać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy, Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert jak również uznała, że ocena
ofert, zarówno oferty Odwołującego jak i oferty uczestnika postępoania odwoławczego
dokonane zostały w zakresie parametru z pozycji 21 załącznik nr 6 w sposób prawidłowy.
Zamawiający przyznał punkty w zakresie opisanego przez siebie w sposób jednoznaczny
wymagania, co zostało wykazane powyżej, a co znajduje również odzwierciedlenie w samej
argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu i przedstawionej na rozprawie. Każda
z ofert uzyskała punkty w zakresie pozycji 21 załącznika nr 6 do SWIZ przyznawane w ten
sam sposób z odniesieniem do wymagania SWIZ, czyli Zamawiający przyznał dodatkowe
punkty za wykazanie wartości dotyczącej wartości prądu elektroresekcji (ciecia)
a nie dodatkowego prądu koagulacji.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający w przypadku dokonywania oceny
jego oferty wybrał dowolnie parametr, który będzie oceniał wywołując tym same negatywne
skutki dla jego Odwołującego. Zamawiający dokonał oceny parametru, który wskazał
w SWIZ, brak definicji legalnej pojęcia „resekcji bipolarnej w procesie TUR” pozwala
na uwzględnienie definicji poszczególnych pojęć stanowiących składowe użytego przez
Zamawiającego zwrotu i niewątpliwie w tym zakresie na pierwszy plan wysuwa się zwrot:
resekcja, który oznacza wycięcie / odcięcie, jak wskazywał uczestnik postępoania
odwoławczego. Tym samym Zamawiający nie dokonał dowolnego wyboru parametru, który
poddał ocenie a ocenił parametr, którego wartości podania wymagał od wykonawców.
Nie sposób również w tym wypadku uznać, że Zamawiający obowiązany był do wyjaśniania
czegokolwiek, bowiem treść oferty Odwołującego jak również załączników była jasna
i czytelna a także w sposób jednoznaczny odnosiła się do oferowanej wartości.
Ukształtowane przez ustawodawcę w art. 87 ust. 1 ustawy prawo Zamawiającego dożądania od wykonawców wyjaśnień w toku badania i oceny ofert dotyczących treści złożonej
oferty ma na celu umożliwienie Zamawiającemu pozyskania informacji, które pozwolą mu na
dokonania oceny treści zawartych w ofercie. W rozpoznawanym przypadku nie było podstaw
do żądania od Odwołującego jakichkolwiek wyjaśnień, jego oferta była bowiem
jednoznaczna i czytelna. Odwołujący podał jednoznaczne wartość oferowanych wartości
prądu. Tym samym Izba uznała, że działanie Zamawiającego nie naruszyło art. 87 ust. 1
ustawy.
W ocenie Izby nie został naruszony również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada SWIZ oraz wskazywanego art. 82
ust. 3 ustawy – treści oferty musi odpowiadać treści SWIZ. Izba uznała, że Zamawiający
w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty uczestnika postępoania odwoławczego.
Uwzględniając wcześniejszą argumentację Izby, zaznaczyć należy, że Zamawiający wżadnym postanowieniu SWIZ nie określił wymagania w zakresie wartości prądu koagulacji.
Odwołujący również ten zarzut budował w oparciu o stwierdzenie, że jednym z elementów
składowych eleketroresekcji bipolarnej TUR w histeroskopi jest koagulacja bipolarna,
i w stosunku do tego parametru również należy odnieść wymagania Zamawiającego.
Ponownie Izba podkreśla, że nie ma definicji legalnej pojęcia „resekcji bipolarnej w procesie
TUR”, co przyznał sam Odwołujący w trakcie rozprawy i skoro nie określił Zamawiający
w SWIZ wymagania podania wartość prądu koagulacji nie sposób odrzucić ofertę z powodu
tego, że wartość dla prądu koagulacji nie spełnia wymagań wartościowych jakie
Zamawiający określił dla wartości prądu resekcji jednocześnie nie określając żadnych
wymagań dla prądu koagulacji.
Reasumując, w ocenie Izby nie doszło do naruszenia wskazywanych przepisów
ustawy art. 89 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy jak również art. 91 ust. 1 ustawy a także
art. 7 ust. 1 ustawy. Obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenie
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, Izba uznała, że działanie Zamawiającego
było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady zamówień publicznych w
tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców,
jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt
X Ga 25/08). Działania Zamawiającego podejmowane w trakcie badania i oceny ofert
cechowały się takim samym postępowaniem w stosunku do obu wykonawców, Zamawiający
odnosił się do postanowień SIWZ w dokonywaniu swojej oceny i wykonywał je tak samo w
stosunku do każdego z podmiotów.
Izba wskazuje w zakresie podnoszonych we wstępnej części odwołania (zarzuty) lub
w treści uzasadnienia odwołania naruszeń w stosunku do pozycji 29 załącznika nr 6 do
SWIZ wskazywanego załącznika 6a do SWIZ jak również naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy, że
w zakresie tych elementów Odwołujący nie zbudował zarzutów odwołania oraz ich
argumentacji zawartej w uzasadnieniu.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować
postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają
stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Orzecznictwo
wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim
niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona
podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne,
wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta
kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na
potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego a powinno konkretyzować zarzuty,
nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
W szczególności, zawierając zarzuty niezgodności konkurencyjnej oferty z SIWZ, powinno
wskazywać te postanowienia, którym, w ocenie odwołującego, oferta nie odpowiada jak
również wskazywać dlaczego w ocenie Odwołującego wymagania nie zostały spełnione.
W tym odwołaniu, w niektórych jego miejscach – to w zarzucie, to w uzasadnieniu
Odwołujący wskazuje jakieś informacje, jednakże nie rozwijając ich, nie uzasadniając,
nie odnosząc się do podanych, zasygnalizowanych treści takich jak załącznik nr 6a do SWIZ,
poz.29 załącznika nr 6 do SWIZ . Nie wskazuje również przyczyn, uzasadnienia faktycznego
jakie w jego ocenie potwierdza naruszeniem art. 7 ust. 2 ustawy – to jest dokonywanie
czynności w postępowaniu przez osoby gwarantujące bezstronność i obiektywizm.
Tym samym brak uzasadnienia faktycznego, jakiejkolwiek argumentacji w zakresie
sygnalizowanych elementów w treści odwołania nie daje możliwości ich rozpoznania,
bowiem w konsekwencji należy uznać, że nie stanowią one zarzutów.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bowa International Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Złotkowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Bowa International Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Złotkowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Bowa International Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Złotkowie na rzecz Zamawiającego „Nowy Szpital Wojewódzki”
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 5 068,72 zł (słownie: pięć
tysięcy sześćdziesiąt osiem złotych, siedemdziesiąt dwa grosze)
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz stanowiące koszty
dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2245/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Nowy Szpital Wojewódzki Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Dostawa urządzeń do elektrochirurgii przeznaczonych na blok operacyjny”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 października 2014 roku pod numerem 2014/S 189-333262.
16 października 2015 roku działając na podstawie art. 179 ust.1 w związku z art. 180
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku,
poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty dla Części I, zaniechania czynności uwzględnienia w zakresie
kryterium nr 2 („Parametry techniczne i eksploatacyjne" pozycja 21 dla Części I),
właściwości technicznych dla zaoferowanego przedmiotu zamówienia oraz zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Medicom Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (dalej: „Medicom" lub
„Spółka Medicom") dla części I, a także od czynności przyznania ofercie Medicom w
zakresie oceny pozycji 21 powołanego Załącznika nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) dodatkowych punktów pomimo braku posiadania tej
funkcjonalności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
−
dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Medicom
Sp. z o.o. dla Części I, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy,
−
zaniechanie przez Zamawiającego obiektywnego oraz zgodnego z SIWZ badania i
oceny oferty Bowa International Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Złotkowie w zakresie
kryteriów oraz zasad określonych w ogłoszeniu i SIWZ a w szczególności w zakresie
pozycji 21 Załącznika nr 6 do SIWZ „Parametrów technicznych i eksploatacyjnych",
co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy,
−
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Medicom ze względu na niespełnienie
wymagań minimalnych określonych w SIWZ a w szczególności w zakresie pozycji 21
Załącznika nr 6a do SIWZ dla Części I, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w
związku z art. 82 ust. 3 ustawy,
−
dokonanie czynności oceny oferty Medicom Sp. z o.o. dla Części I w zakresie
kryterium oceny ofert określonej w pozycji 21 Załącznika nr 6 do SIWZ „Parametry
techniczne i eksploatacyjne", przez brak obiektywnej oceny oferowanej w tej pozycji
funkcjonalności,
−
zaniechanie czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej złożonej przez Bowa
International Sp. z o.o. Sp. k. dla Części I,
−
nierówne
traktowanie
wszystkich
wykonawców
w
trakcie
prowadzonego
postępowania oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencji podczas oceny
złożonych ofert, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy dla Części I.
Odwołujący wniósł o:
−
uwzględnienie odwołania,
−
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Medicom
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu dla Części I,
−
nakazanie powtórnej oceny oferty oraz dokumentów złożonych wraz ofertą przez
Bowa International Sp. z o.o. z siedzibą w Złotkowie, dla Części I w zakresie
kryteriów oceny ofert określonych w pozycji 21 Załącznika nr 6 do SIWZ „Parametry
techniczne i eksploatacyjne" z ewentualnym wyjaśnieniem treści złożonej oferty,
−
nakazanie odrzucenia oferty Medicom Sp. z o.o. dla Części I ze względu na
niespełnienie minimalnego wymagania określonego w poz. 21 Załącznika nr 6 do
SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustaw lub
obniżenie wielkości punktów przyznanych dla Medicom Sp. z o.o. dla Części I w
zakresie kryterium oceny ofert określonych w pozycji 21 Załącznika nr 6 do SIWZ
„Parametry techniczne i eksploatacyjne",
−
nakazanie powtórnego badania i oceny oferty Odwołującego dla Części I z
uwzględnieniem podniesionych zarzutów,
−
nakazanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej dla Części I,
−
obciążenie Zamawiającego kosztami Postępowania Odwoławczego, zgodnie z
wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Odwołujący w zakresie wykazania posiadanego interesu w uzyskaniu zamówienia wskazał,że posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą
odrzuceniu ofertę, która powinna zostać uznana przez Zamawiającego za ofertę
najkorzystniejszą uwzględniając kryteria oceny ofert dla tegoż postępowania. W wyniku
niezgodnego z prawem działania i zaniechania Zamawiającego, polegającego na
zaniechaniu uwzględnienia w zakresie kryterium „Parametry techniczne i eksploatacyjne"
pozycja 21 i 29 parametrów oferowanych przez Odwołującego urządzeń oraz zaniechania
odrzucenia oferty Medicom dla Części I, Odwołujący został pozbawiony szans uzyskania
przedmiotowego zamówienia i może ponieść wymierną finansową szkodę. Zgodnie z
przyjętymi kryteriami oceny ofert w przypadku właściwej oceny w zakresie właściwości
dotyczącej pozycji 21 Załącznika nr 6 do SIWZ, oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, że postępowanie o
udzielenie zamówienia powinno być przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa, a umowa
nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady Postępowania. Zgodnie, bowiem z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.12.2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07
„Interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma
prawo oczekiwać, ze sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób
prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej".
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego powyżej kwoty określonej w art. 11 ust. 8 ustawy, pod nazwą:
„Dostawa urządzeń do elektrochirurgii przeznaczonych na blok operacyjny." (znak sprawy:
ZP/PN/38/2014) z podziałem na V Części.
Przedmiotem zamówienia dla Części I jest dostawa, instalacja i uruchomienie Aparatów
elektrochirurgicznych wraz z przeprowadzeniem szkoleń.
I.
W treści SWIZ (Rozdział 18), Zamawiający określił wagę poszczególnych kryteriów oceny
ofert, odpowiednio: cena - 70%, parametry techniczne i eksploatacyjne - 20% oraz okres
gwarancji - 10%. W zakresie wagi kryterium „Parametry techniczne i eksploatacyjne",
Zamawiający wymienił jako składowe tej wagi parametry techniczne, które dla oferowanego
przedmiotu zamówienia będą poddane szczegółowej ocenie. Parametry techniczne
poddawane ocenie zostały wymienione w Załączniku nr 6 do SIWZ. Sposób oceny
poszczególnych oferowanych parametrów technicznych wymienionych w Załączniku nr 6 do
SWIZ został zawarty w Rozdziale 18 ust. 2 lit. a SWIZ, przez regulację stanowiącą: „...w
zakresie przedmiotowego kryterium ocenie będą podlegać te parametry wskazane w
Załączniku nr 6 do siwz („parametry techniczne i eksploatacyjne - Aparat
elektrochirurgiczny"), co do których Zamawiający sformułował „zasady punktacji)" (vide:
kolumna nr 6 przedmiotowego załącznika". Każdy wykonawca ubiegający się o
przedmiotowe zamówienie i składający ofertę był zobowiązany wypełnić powołany Załącznik
nr 6 do SWIZ, wskazując w kolumnie nr 6 parametry dla oferowanego przedmiotu
zamówienia, składając również wraz z ofertą na potwierdzenie tych parametrów dokumenty
określone w Rozdziale 8 ust. A pkt. 1 ppkt. 1 i 2 siwz, tj.,,1) opis parametrów technicznych i
funkcjonalnych oferowanych Aparatów elektrochirurgicznych - sporządzony na podstawie
parametrów i informacji zawartych w załączniku nr 6 do SIWZ. 2) materiały informacyjne
producenta (np. prospekty, foldery, katalogi, instrukcje) lub oświadczenie producenta - w
celu
potwierdzenia
wszystkich
zadeklarowanych
parametrów
Aparatów
elektrochirurgicznych, zawartych w opisie sporządzonym na podstawie załącznika nr 6 do
SIWZ."
Zamawiający w Załączniku nr 6 do SIWZ dla Części I, pozycja 21 określił, że przedmiotem
oceny dla tej pozycji będzie funkcjonalność: „Możliwość elektroresekcji bipolarnej (TUR) w
histeroskopii z mocą minimum 250[W]", z tym, że dla zaoferowanego aparatu o mocy od 250
[W] do 319 [W] oferta otrzyma 0 pkt., natomiast dla mocy od 320 [W] i więcej oferta otrzyma
5 pkt.
Odwołujący w dniu 8 października 2015 r. otrzymał od Zamawiającego dokument stanowiący
o punktacji dla poszczególnych elementów kryteriów oceny ofert (w załączeniu) z którego
wynika, że w zakresie powołanego kryterium dla pozycji 21 oferta Odwołującego otrzymała 0
pkt, jednak faktyczny powód obniżonej wartości punktów nie został jednoznacznie wskazany.
Zamawiający na podstawie wypełnionego przez Odwołującego Załącznika nr 6 do SIWZ
oraz dokumentów złożonych wraz z ofertą dla pozycji 21 przyznał 0 pkt pomimo, że
zaoferowany aparat elektrochirurgiczny o nazwie handlowej ARC 400, którego wytwórcą jest
BOWA - electronic GmbH & Co. KG, dysponuje funkcjonalnością elektroresekcji bipolarnej
(TUR) w histeroskopii z mocą 350 W. Według Odwołującego w zakresie powołanej pozycji
(21) powinna być przyznana najwyższa ilość punktów tj. 5 pkt.
Odwołujący przyznaje, że w Załączniku nr 6 do SIWZ (kolumna 6) podał: „Możliwość
elektroresekcji bipolarnej (TUR) w histeroskopii z mocą 250 [W] dla cięcia i 350 [W] dla
koagulacji", co jednak nie powinno wpływać na obniżoną wielkość punktów, gdyż
Zamawiający nie określił w sposobie oceny tej funkcjonalności, która wielkość mocy będzie
podlegać ocenie. Wynika to z faktu, że elektroresekcja bipolarna (TUR) w histerteroskopii to
procedura stosowana w urologii i ginekologii w środowisku płynu (soli fizjologicznej) i
składająca się zawsze z dwóch procesów. tj. cięcia i koagulacji. Procedura TUR to inaczej
procedura przezcewkowa (ang. transurethral resection), stosowana w urologii do resekcji np.
gruczołu krokowego (TUR-P), resekcji guzów pęcherza moczowego (TUR-BT) lub
waporyzacji tkanek (TUR-N/AP), dla której niemożliwym jest zastosowanie tylko jednej
funkcjonalności cięcia lub koagulacji. Te procesy zawsze występują łącznie. Zamawiający
regulacjami SWIZ nie określił czy ocenie podda moc dla cięcia czy moc dla koagulacji,
określił jedynie, że dla procedury elektroresekcji bipolarnej (TUR) minimum to 250 W a
dodatkowe punkty zostaną przyznane w sytuacji, kiedy powołana funkcjonalność będzie
realizowana na poziomie mocy powyżej 320 W, co według Odwołującego zaoferowany
aparat wypełnia, dysponując mocą 350 W.
Zaoferowany przez Odwołującego aparat ARC 400, jest wyposażony w unikalny system
elektroresekcji bipolarnej, który jest aktualnie najnowocześniejszym i najbardziej wydajnym
tego typu system na świecie. System ten dla regulowanej ręcznie mocy koagulacji w
zakresie od 0 do 350W, reguluje (dobiera) automatycznie moc cięcia na podstawie pomiaru
oporności tkanki, gdzie przy rozpoczęciu cięcia moce dochodzą do około 800W, po czym
stopniowo obniżają się w celu zachowania właściwego procesu elektroresekcji.
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono wykresy: resekcja bipolarna – cięcie, resekcja
bipolarna – koagulacja.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w zakresie poz. 21 Załącznika nr 6 do SIWZ, dokonał
samodzielnego wyboru parametru (wielkości mocy), który podlegał ocenie w sposób
nieuprawniony, wywołując tym samym negatywny skutek dla Odwołującego z faktycznie
niedookreślonego parametru podlegającego ocenie, nie dokonując chociażby czynności
wyjaśnienia treści złożonej oferty. Według Odwołującego Zamawiający winien co najmniej
zwrócić się do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści złożonej oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy, w zakresie właściwości zaoferowanego aparatu dla elektroresekcji
bipolarnej (TUR), tym bardziej, że kryterium jak i jego ocena dla pozycji 21, ze względu na
brak jednoznaczności oraz precyzyjności spowodowała negatywne konsekwencje dla
Odwołującego.
II.
Spółka Medicom wskazała w Załączniku nr 6 do SIWZ, że moc zaoferowanego aparatu dla
elektroresekcji bipolarnej (TUR) w histeroskopii wynosi 350 W, natomiast złożone wraz z
ofertą dokumenty (tabela pkt 31) wskazuje, że „Cięcie bipolarne TUR (resekcja), czyste,
mieszane wynosi 350 W. Mając na względzie fakt, że proces elektroresekcji bipolarnej
składa się zawsze z dwóch procesów cięcia i koagulacji i w dokumentach złożonych wraz z
ofertą Spółka Medicom wskazała moc dla koagulacji bipolarnej TUR na poziomie
maksymalnym 200W (tabela pkt 37), tym samym ocena w zakresie kryterium (poz. 21), nie
powinna wynosić 5 pkt. lecz 0 pkt., gdyż nawet średnia arytmetyczna dwóch mocy wynosi
275 W.
Mając również na względzie treść dokumentów złożonych wraz z ofertą przez Medicom Sp.
z o.o., aparat zaoferowany przez Spółkę Medicom dysponuje cięciem bipolarnym TUR z
mocą maks. 350W i koagulacją bipolarną TUR z mocą maks. 200W (tabela pkt 31 i 37), co
szczególnie w zakresie drugiego parametru powoduje, że zaoferowany aparat nie spełnia
wymagań minimalnych ustanowionych przez Zamawiającego na poziomie minimum 250W i
stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 82
ust. 3 ustawy.
Zamawiający w zakresie pozycji 21 Załącznika nr 6 do SWIZ, określił minimalne wymaganie
odnoszące się do mocy elektroresekcji bipolarnej (TUR) w histeroskopii na poziomie 250 W.
Mając na uwadze fakt, że jednym z elementów składowych elektroresekcji bipolarnej TUR w
histeroskopii jest koagulacja bipolarna, stwierdzić należy, że moc koagulacji TUR na
poziomie max. 200 W nie spełnia minimalnego wymagania Zamawiającego nakładając
obowiązek odrzucenia oferty Medicom Sp. z o.o. na powołanej podstawie
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono tabelę: parametry prądów (karta katalogowa).
Odwołujący podniósł, że ustawa nie pozostawia żadnej wątpliwości w zakresie obligatoryjnej
konieczności odrzucenia oferty, w przypadku, kiedy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Dodatkowo orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, które
ukształtowało się w tym zakresie pod rządami ustawy nie pozostawia również żadnych
wątpliwości, co do tego, że w takich jak ten przypadkach Zamawiający nie może dowolnie
interpretować prawa i musi odrzucić każdą ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
jeżeli wyczerpane zostały przesłanki do tej czynności, czyli przez jednoznaczne i nie
budzące wątpliwości podstawy faktyczne, które z całkowitą pewnością nie zachodzą w
aktualnym stanie faktycznym. Zaistniała sytuacja daje prawo stwierdzić, że interes prawny
Odwołującego został naruszony, gdyż Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
badania dokumentów złożonych wraz z ofertą, które jednoznacznie wskazują na fakt, że
zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania zawarte w SWIZ.
Bezsprzecznym pozostaje fakt, że: „Oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji to taka,
która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta
może przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i
sposobu realizacji. Może pojawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał
zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty, odnoszącą
się do jej aspektów formalnych i materialnych, a contrario nie jest nią np. błędne
ponumerowanie stron a oferty zawierające inne omyłki niż oczywiste omyłki pisarskie i
omyłki rachunkowe, co do ceny, których zamawiający poprawić nie może, wobec zakazu
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty podlegają odrzuceniu." (Prawo Zamówień Publicznych
komentarz, pod red. J. Czajkowskiego, (...) str. 219, J. Pieróg, Prawo Zamówień Publicznych
(...) str. 219).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 października 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdził on na posiedzeniu
z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Medicom Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający
przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania
innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli
odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest
zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim
wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 16 października 2015 roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj.
19 października 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu z
udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego:
−
dowód nr 1 – dokument prywatny – Opinia nt. resekcji bipolarnej w generatorze
elektrochirurgicznym ARC 400 produkcji BOWA-electronic sporządzona przez dr n.
med. W. D., 16 października 2015 roku ( 1 karta),
−
dowód nr 2 – fragmenty wewnętrznego dokumentu producenta urządzenia firmy KLS
Martin Group (w języku angielskim w raz z fragmentarycznymi tłumaczeniami)
−
dowód nr 3 – Przewodnik po urologii wydany przez BOWA-Electronic GmbH (w
języku angielskim w raz z fragmentarycznymi tłumaczeniami),
−
dowód nr 4 – broszura marketingowa KLS Martin Group (w języku angielskim w raz z
fragmentarycznymi tłumaczeniami),
−
dowód nr 5 – instrukcja obsługi urządzenia Max Lum (w języku angielskim w raz z
fragmentarycznymi tłumaczeniami) produkcji KLS Martin Group,
−
dowód nr 6 – instrukcja obsługi urządzenia ARC 400.
Uczestnik postępowania odwoławczego złożył pismo w sprawie z dnia 29 października 2015
roku.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo z dnia 28 października 2015 roku „Odpowiedź na
odwołanie” wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała ustalenia faktyczne poczynione przez Odwołującego w treści
uzasadnienia w zakresie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz treści
wskazywanych ofert za prawidłowe.
W zakresie złożonych przez Odwołującego w trakcie rozprawy dowodów Izba
wyjaśnia, że zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tekst jednolity Dz.
U. z 23 lipca 2014 roku poz.964) § 19 ust. 3 Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W
uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia
dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.
Dowody: dowód nr 2 – fragmenty wewnętrznego dokumentu producenta urządzenia firmy
KLS Martin Group, dowód nr 3 – Przewodnik po urologii wydany przez BOWA-Electronic
GmbH, dowód nr 4 – broszura marketingowa KLS Martin Group oraz dowód nr 5 –
instrukcja obsługi urządzenia Max Lum produkcji KLS Martin Group Izba uwzględniła przy
rozpoznaniu odwołania jedynie w zakresie w jakim zostało złożone tłumaczenie
dokumentów.
Odwołania dotyczy części I, którego przedmiotem jest dostawa, instalacja i uruchomienie
Aparatów elektrochirurgicznych wraz z przeprowadzeniem szkoleń w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym pod nazwą: „Dostawa urządzeń do
elektrochirurgii przeznaczonych na blok operacyjny."
W zakresie podnoszonych zarzutów dotyczących oceny zaoferowanego parametru
w pozycji 21 Załącznika nr 6 do SIWZ
Izba ustaliła, że:
Zamawiający w Załączniku nr 6 do SIWZ dla Części I, pozycja 21 wskazał: „Możliwość
elektroresekcji bipolarnej (TUR) w histeroskopii z mocą minimum 250[W]" oraz określił
parametry, które będzie oceniał: moc 250 [W] - 319 [W] - 0 pkt, moc 320 [W] i więcej - 5
pkt.
Oferta Odwołującego w cenie tego parametru otrzymała – 0 pkt; Odwołujący wskazał
w formularzu: „Możliwość elektroresekcji bipolarnej (TUR) w histeroskopii z mocą 250 [W]
dla cięcia i 350 [W] dla koagulacji".
Oferta uczestnika postępowania odwoławczego w ocenie tego parametru otrzymała – 5 pkt;
uczestnik postępowania odwoławczego wskazał: „Możliwość elektroresekcji bipolarnej (TUR)
w histeroskopii z mocą 350 W”.
Izba zważyła:
Odwołujący argumentację przedstawioną w odwołaniu, jak również na rozprawie, oparł
na twierdzeniu, że elektroresekcja bipolarna (TUR) w histeroskopii składa się z dwóch
procesów
„tj. cięcia i koagulacji”. Odwołujący wyjaśnił również w sposób jednoznaczny na rozprawie,że „cięcie ma swój prąd, a koagulacja ma swój prąd”, wskazując również, że są to dwa
odrębne prądy w jednym procesie elektroresekcji.
W tym miejscu Izba zaznacza, że Odwołujący na rozprawie wskazał, że nie ma definicji
legalnej pojęcia „resekcji bipolarnej w procesie TUR”. Tym samym niezbędne w ocenie Izby
jest odniesienie się przy ocenie postawionych przez Odwołującego zarzutów
do poszczególnych wskazywanych przez strony określeń, które pozwolą obiektywnie ocenić
ukształtowane przez Zamawiającego w pozycji 21 załącznika nr 6 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) wymaganie techniczne. Uczestnik postępoania
odwoławczego w złożonym piśmie zaznaczył, że resekcja bipolarna TUR polega na wycięciu
nadmiaru tkanki przez wykorzystanie prądu elektrycznego wysokiej częstotliwości o wysokim
napięciu.
Uczestnik
postępoania
odwoławczego
w
złożonym
piśmie
argumentował,że w elektrochirurgii występują dwa główne tryby pracy: cięcie i koagulacja. Natomiast
resekcja oznacza wycięcie / odcięcie, a na rozprawie podtrzymując stanowisko
zaprezentowane w piśmie procesowym uszczegółowił, że „resekcja to cięcie, a nie
koagulacja”. Izba zaznacza, że stanowiska reprezentowanego przez uczestnika postępoania
odwoławczego nie kwestionował Odwołujący w trakcie rozprawy.
Wskazać należy, że efekt cięcia powstaje w wyniku zmiany energii elektrycznej w ciepło
o temperaturze powyżej 100 stopni C powodując odparowanie płynu zewnątrz
i wewnątrzkomórkowego a błony komórkowe ulegają degradacji – takie mikrokomórkowe
odparowanie powoduje powstanie cięcia elektrochirurgicznego z równoczesną koagulacją.
Jak
dalej
wskazywał
uczestnik
postępoania
odwoławczego
cechą
ciecia
elektrochirurgicznego jest precyzyjne rozdzielenie tkanki z równoczesną precyzyjną
koagulacją. Uczestnik postępowania wskazał na rozprawie uszczegóławiając stanowisko
zaprezentowane we wcześniej wymienionym już piśmie, że prąd elektroresekcji powoduje
dwa zjawiska: cięcie i koagulację (hemostaza), a dokonując resekcji, czyli wycięcia,
jednocześnie dokonywane jest zamknięcie naczyń krwionośnych. Godne uwagi jest również
to, że Odwołujący w składanych wyjaśnieniach w trakcie rozprawy wskazał, że podczas
cięcia zachodzi koagulacja – hemostaza.
Natomiast prąd koagulacji (osobny), koagulacja używane są w przypadku konieczności
zamknięcia naczyń, ale nie w trakcie samego cięcia. Uczestnik postępowania odwoławczego
wyjaśnił, że podczas elektrokoagulacji zamieniona energia elektryczna w ciepłą powoduje
podniesienie temperatury tkanki do około 60 – 100 stopni C płyn wewnątrz
i zewnątrzkomórkowy odparowuje bez niszczenia struktur komórek – tj. w wyniku koagulacji
następuje zamknięcie naczyń krwionośnych bez uszkodzenia tkanki. Odwołujący nie odniósł
się do powyższej argumentu wskazanego przez uczestnika postępoania odwoławczego.
W ocenie Izby z postanowień SWIZ, załącznika nr 6 pozycja 21 wynika w sposób
jednoznaczny, że Zamawiający wymagał podania wartości tylko dla jednego z procesów
(prądów), do których odnosił się Odwołujący w swojej argumentacji. Z samego sposobu
opisania parametru, ukształtowania przez Zamawiającego wymagania oraz wskazania
konieczności podania oferowanej wartości wynika, że nie sposób było odpowiadając na
wymaganie Zamawiającego podać wartości obu parametrów. W oparciu o przedstawioną
przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego argumentację jak również
ukształtowane wymagania Zamawiającego dla pozycji 21 załącznika nr 6 do SWIZ jak
również z uwagi na brak definicji legalnej pojęcia „resekcji bipolarnej w procesie TUR”, Izba
uznała, że niezbędnym było podanie jedynej wartości (wartości prądu) odpowiedniej dla
procesu cięcia. Odwołujący wskazywał w swojej argumentacji, że proces resekcji składa się
z cieńcia i koagulacji, w tym zakresie sam również potwierdził, że w czasie cięcia zachodzi
koagulacja. Dodatkowo należy zaznaczyć, co potwierdza również zasadność wymagania
Zamawiającego w zakresie podania wartości prądu resekcji, że prąd koagulacji (czyli ten
dodatkowy prąd, który wskazał w ofercie Odwołujący i który argumentował na rozprawie) nie
jest prądem za pomocą którego można dokonać cięcia czyli resekcji. Izba zaznacza, że fakt,że Zamawiający nie wymagał podania wartości dla prądu cięcia oraz wartości dla prądu
koagulacji nie uprawnia Odwołującego do budowania w oparciu dorozumiane wymaganie
Zamawiającego zarzutów odwołania. Sam Odwołujący podał nie jedną wartość prądu, tak
jak wymagał tego Zamawiający, lecz dwie wartość, przy czym jedna z nich nie była przez
Zamawiającego oceniana (prąd koagulacji) a budowanie zarzutu w zasadzie nieopartego
na postanowieniach SIWZ służy w tym wypadku jedynie niezasadnemu wykazywaniu
spełnienia wymagań Zamawiającego podlegających ocenie punktowej (w zakresie prądu
koagulacji) z powodu niemożliwości uzyskania dodatkowych punktów za spełnienie
wymagań określonych przez Zamawiającego.
W obliczu powyższych ustaleń należy wskazać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy, Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert jak również uznała, że ocena
ofert, zarówno oferty Odwołującego jak i oferty uczestnika postępoania odwoławczego
dokonane zostały w zakresie parametru z pozycji 21 załącznik nr 6 w sposób prawidłowy.
Zamawiający przyznał punkty w zakresie opisanego przez siebie w sposób jednoznaczny
wymagania, co zostało wykazane powyżej, a co znajduje również odzwierciedlenie w samej
argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu i przedstawionej na rozprawie. Każda
z ofert uzyskała punkty w zakresie pozycji 21 załącznika nr 6 do SWIZ przyznawane w ten
sam sposób z odniesieniem do wymagania SWIZ, czyli Zamawiający przyznał dodatkowe
punkty za wykazanie wartości dotyczącej wartości prądu elektroresekcji (ciecia)
a nie dodatkowego prądu koagulacji.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający w przypadku dokonywania oceny
jego oferty wybrał dowolnie parametr, który będzie oceniał wywołując tym same negatywne
skutki dla jego Odwołującego. Zamawiający dokonał oceny parametru, który wskazał
w SWIZ, brak definicji legalnej pojęcia „resekcji bipolarnej w procesie TUR” pozwala
na uwzględnienie definicji poszczególnych pojęć stanowiących składowe użytego przez
Zamawiającego zwrotu i niewątpliwie w tym zakresie na pierwszy plan wysuwa się zwrot:
resekcja, który oznacza wycięcie / odcięcie, jak wskazywał uczestnik postępoania
odwoławczego. Tym samym Zamawiający nie dokonał dowolnego wyboru parametru, który
poddał ocenie a ocenił parametr, którego wartości podania wymagał od wykonawców.
Nie sposób również w tym wypadku uznać, że Zamawiający obowiązany był do wyjaśniania
czegokolwiek, bowiem treść oferty Odwołującego jak również załączników była jasna
i czytelna a także w sposób jednoznaczny odnosiła się do oferowanej wartości.
Ukształtowane przez ustawodawcę w art. 87 ust. 1 ustawy prawo Zamawiającego dożądania od wykonawców wyjaśnień w toku badania i oceny ofert dotyczących treści złożonej
oferty ma na celu umożliwienie Zamawiającemu pozyskania informacji, które pozwolą mu na
dokonania oceny treści zawartych w ofercie. W rozpoznawanym przypadku nie było podstaw
do żądania od Odwołującego jakichkolwiek wyjaśnień, jego oferta była bowiem
jednoznaczna i czytelna. Odwołujący podał jednoznaczne wartość oferowanych wartości
prądu. Tym samym Izba uznała, że działanie Zamawiającego nie naruszyło art. 87 ust. 1
ustawy.
W ocenie Izby nie został naruszony również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada SWIZ oraz wskazywanego art. 82
ust. 3 ustawy – treści oferty musi odpowiadać treści SWIZ. Izba uznała, że Zamawiający
w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty uczestnika postępoania odwoławczego.
Uwzględniając wcześniejszą argumentację Izby, zaznaczyć należy, że Zamawiający wżadnym postanowieniu SWIZ nie określił wymagania w zakresie wartości prądu koagulacji.
Odwołujący również ten zarzut budował w oparciu o stwierdzenie, że jednym z elementów
składowych eleketroresekcji bipolarnej TUR w histeroskopi jest koagulacja bipolarna,
i w stosunku do tego parametru również należy odnieść wymagania Zamawiającego.
Ponownie Izba podkreśla, że nie ma definicji legalnej pojęcia „resekcji bipolarnej w procesie
TUR”, co przyznał sam Odwołujący w trakcie rozprawy i skoro nie określił Zamawiający
w SWIZ wymagania podania wartość prądu koagulacji nie sposób odrzucić ofertę z powodu
tego, że wartość dla prądu koagulacji nie spełnia wymagań wartościowych jakie
Zamawiający określił dla wartości prądu resekcji jednocześnie nie określając żadnych
wymagań dla prądu koagulacji.
Reasumując, w ocenie Izby nie doszło do naruszenia wskazywanych przepisów
ustawy art. 89 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy jak również art. 91 ust. 1 ustawy a także
art. 7 ust. 1 ustawy. Obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenie
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, Izba uznała, że działanie Zamawiającego
było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady zamówień publicznych w
tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców,
jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt
X Ga 25/08). Działania Zamawiającego podejmowane w trakcie badania i oceny ofert
cechowały się takim samym postępowaniem w stosunku do obu wykonawców, Zamawiający
odnosił się do postanowień SIWZ w dokonywaniu swojej oceny i wykonywał je tak samo w
stosunku do każdego z podmiotów.
Izba wskazuje w zakresie podnoszonych we wstępnej części odwołania (zarzuty) lub
w treści uzasadnienia odwołania naruszeń w stosunku do pozycji 29 załącznika nr 6 do
SWIZ wskazywanego załącznika 6a do SWIZ jak również naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy, że
w zakresie tych elementów Odwołujący nie zbudował zarzutów odwołania oraz ich
argumentacji zawartej w uzasadnieniu.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować
postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają
stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Orzecznictwo
wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim
niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona
podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne,
wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta
kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na
potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego a powinno konkretyzować zarzuty,
nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
W szczególności, zawierając zarzuty niezgodności konkurencyjnej oferty z SIWZ, powinno
wskazywać te postanowienia, którym, w ocenie odwołującego, oferta nie odpowiada jak
również wskazywać dlaczego w ocenie Odwołującego wymagania nie zostały spełnione.
W tym odwołaniu, w niektórych jego miejscach – to w zarzucie, to w uzasadnieniu
Odwołujący wskazuje jakieś informacje, jednakże nie rozwijając ich, nie uzasadniając,
nie odnosząc się do podanych, zasygnalizowanych treści takich jak załącznik nr 6a do SWIZ,
poz.29 załącznika nr 6 do SWIZ . Nie wskazuje również przyczyn, uzasadnienia faktycznego
jakie w jego ocenie potwierdza naruszeniem art. 7 ust. 2 ustawy – to jest dokonywanie
czynności w postępowaniu przez osoby gwarantujące bezstronność i obiektywizm.
Tym samym brak uzasadnienia faktycznego, jakiejkolwiek argumentacji w zakresie
sygnalizowanych elementów w treści odwołania nie daje możliwości ich rozpoznania,
bowiem w konsekwencji należy uznać, że nie stanowią one zarzutów.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
