rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-21
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-21
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2160/15
KIO 2160/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2015 r. przez
wykonawcę ZREW Transformatory S.A. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
przy udziale wykonawcy POWER ENGINEERING S.A. z siedzibą w Czerwonaku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2015 r. przez
wykonawcę ZREW Transformatory S.A. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
przy udziale wykonawcy POWER ENGINEERING S.A. z siedzibą w Czerwonaku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZREW Transformatory S.A. z siedzibą
w Łodzi i:
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę ZREW Transformatory S.A. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt: KIO 2160/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENEA Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58; 60-479 Poznań prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa transformatorów WN/SN dla
potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o. w 2015 i 2016 roku”.
Pismem z dnia 5 października 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców
o wyznaczeniu terminu na przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
Dnia 6 października 2015 roku wykonawca ZREW Transformatory S.A. z siedzibą
w Łodzi, ul. Rokicińska 144; 92-412 Łódź (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami prawa czynności zamawiającego,
polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „ABB”)
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, ze względu na to, że ABB nie spełniła warunków udziału w postępowaniu
wynikających z warunków określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ale też wynikających z przepisów ustawy Pzp,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ABB, która to oferta podlegała odrzuceniu
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, ze względu na to, że treść oferty ABB nie
odpowiada treści s.i.w.z. i nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp,
3) zaniechaniu wykluczenia POWER ENGINEERING S.A. z siedzibą w Czerwonaku (dalej
„POWER ENGINEERING”), z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11
ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na to, że POWER
ENGINEERING nie spełniła warunków udziału w postępowaniu wynikających z warunków
określonych przez zamawiającego w s.i.w.z., ale też wynikających z przepisów ustawy
Pzp,
4) zaniechaniu odrzucenia oferty POWER ENGINEERING, podlegającą odrzuceniu w trybie
art. 89 ust 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, ze względu na to, że treść oferty POWER
ENGINEERING nie odpowiada treści s.i.w.z. i nie podlega poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
5) wyznaczeniu aukcji elektronicznej dla postępowania, z naruszeniem art. 91a ustawy Pzp,
6) zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez ZREW, co stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11
ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp,
poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wykluczenia ABB z postępowania, w
sytuacji gdy ABB podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
2, 8, 9 i 11 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na to, że ABB nie
spełniła warunków udziału w postępowaniu wynikających z warunków określonych
przez zamawiającego w s.i.w.z., ale też wynikających z przepisów ustawy Pzp,
2. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy
Pzp, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty ABB, która to
oferta podlegała odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 5 ustawy Pzp, ze względu
na to, że treść oferty ABB nie odpowiada treści s.i.w.z. i nie podlega poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp, w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11
ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp,
poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wykluczenia POWER ENGINEERING
z postępowania, w sytuacji gdy POWER ENGINEERING podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na to, że POWER ENGINEERING nie spełniła
warunków udziału w postępowaniu wynikających z warunków określonych przez
zamawiającego w s.i.w.z., ale też wynikających z przepisów ustawy Pzp,
4. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp, w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy
Pzp, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty POWER
ENGINEERING, która to oferta podlegała odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5
ustawy Pzp, ze względu na to, że treść oferty POWER ENGINEERING nie odpowiada
treści s.i.w.z. i nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
5. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp, w zw. z naruszeniem art. 91a ustawy Pzp, poprzez
bezzasadne i bezprawne wyznaczenie aukcji elektronicznej i ewentualnie
przeprowadzenie tej aukcji i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, innej niż
oferta odwołującego,
6. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp, w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj.
oferty odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie zamawiającemu wykluczenia ABB z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na to,że ABB nie spełniła warunków udziału w postępowaniu wynikających z warunków
określonych przez zamawiającego w s.i.w.z., ale też wynikających z przepisów
ustawy Pzp i odrzucenia oferty złożonej przez ABB w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5
ustawy Pzp, ze względu na to, że treść oferty ABB nie odpowiada treści s.i.w.z. i nie
podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia POWER ENGINEERING na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na
to, że POWER ENGINEERING nie spełniła warunków udziału w postępowaniu
wynikających z warunków określonych przez zamawiającego w s.i.w.z., ale też
wynikających z przepisów ustawy Pzp i odrzucenia oferty złożonej przez POWER
ENGINEERING w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, ze względu na to, że treść
oferty POWER ENGINEERING nie odpowiada treści s.i.w.z. i nie podlega
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
4) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
złożonej przez odwołującego w ramach wszystkich trzech zadań objętych
postępowaniem, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
5) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyznaczeniu
aukcji elektronicznej dla zadania nr 1, 3 oraz 4, a w razie gdyby do dnia
rozstrzygnięcia
niniejszej
sprawy
zamawiający
przeprowadził
tę
aukcję,
unieważnienia także aukcji i ewentualnej decyzji zamawiającego dotyczącej wyboru
oferty najkorzystniejszej, innej niż oferta odwołującego,
6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania,
według norm przepisanych, w tym także kosztów zastępstwa procesowego przez
profesjonalnego pełnomocnika,
7) zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia oferty złożonej przez ABB, a także
przez POWER ENGINEERING wraz ze złożonymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami do
wezwań.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że interes prawny odwołującego przejawia się w tym, że gdyby
oferty ABB i POWER ENGINEERING zostały, zgodnie z zasadami obowiązującymi na mocy
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, odrzucone, jako najkorzystniejsza wybrana zostać
powinna oferta odwołującego, a co za tym idzie to odwołujący powinien uzyskać zamówienie
publiczne, objęte niniejszym postępowaniem.
Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca POWER ENGINEERING S.A. z siedzibą w Czerwonaku.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Powyższa konstrukcja omawianego przepisu daje więc wyraźną wskazówkę, co do
rozumienia interesu podmiotowego wykonawcy korzystającego ze środków ochrony prawnej.
Tak więc, aby móc przyznać odwołującemu interes w trybie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, należy dokonać oceny: czy wykonawca ma lub może mieć realną szansę na uzyskanie
danego zamówienia oraz czy poniósł lub może ponieść szkodę przez działanie bądź
zaniechanie zamawiającego. Jednakże omawiany przepis nie daje możliwości przyjęcia
alternatywy (możliwość uzyskania zamówienia lub możliwość poniesienia szkody), a wręcz
nakazuje wykazanie się spełnieniem obydwu przesłanek łącznie, na co wskazuje, użyty
przez ustawodawcę spójnik łączący współrzędne części zdania „oraz”. W ocenie Izby
przesłankę prowadzącą do ustalenia legitymacji do wniesienia odwołania należy
interpretować wąsko: odwołanie służy ochronie interesów wykonawcy, który, na skutek
niezgodnego z prawem działania bądź zaniechania zamawiającego, mógłby nie uzyskać
zamówienia, podczas gdy w przypadku prawidłowych czynności zamawiającego –
zamówienie by uzyskał.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak możliwości wykazania się przez odwołującego
interesem w uzyskaniu danego zamówienia uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie
odwołania, gdyż ocena istnienia interesu wykonawcy, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, jako przesłanka materialno-prawna ulokowana została przez ustawodawcę
pomiędzy oceną formalną wniesionego odwołania (art. 189 ust. 2 ustawy Pzp),
a możliwością materialnego uwzględnienia/oddalenia odwołania (art. 192 ustawy Pzp).
Z okoliczności przedmiotowej sprawy, ustalonej w toku prowadzonego postępowania
odwoławczego Izba ustaliła, że zamawiający po wniesieniu odwołania – dnia 16 października
2015 roku, unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawców, którzy
złożyli swoje oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał czynności
ponownej oceny ofert, w związku z czym wykluczył wykonawcę ABB z postępowania
i odrzucił jego ofertę.
Ostatecznie w wyniku tego działania we wszystkich 4 zadaniach za ofertę
najkorzystniejszą
została
uznana
oferta
odwołującego.
Oferta
przystępującego
sklasyfikowana została za ofertą odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, a w szczególności mając na względzie brzmienie treści
przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba wydając wyrok bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba stwierdziła, że odwołujący, nie
legitymuje się interes we wniesieniu, a tym samym podtrzymywaniu przedmiotowego
odwołania, ponieważ nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia, gdyż de facto w tym
zamówieniu oferta odwołującego, we wszystkich zadaniach została uznana za
najkorzystniejszą, a podnoszenie zarzutów w stosunku do ofert wykonawców
sklasyfikowanych za ofertą odwołującego jest bezzasadne, gdyż pozostaje bez wpływu na
wynik postępowania – rozumiany jako zmianę na pozycji „lidera” – zwycięzcy przetargu.
Uwzględnienie odwołania może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku, gdy zarzuty
odwołania, uznane za zasadne spowodują udzielenie zamówienia temu wykonawcy, który
wnosi odwołanie.
Okoliczność, iż zamawiający w zakresie zadań 1 i 3 unieważnił postępowanie na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, stanowią odrębną podstawę
odwoławczą, z której, jak to stwierdził na rozprawie odwołujący – zamierza skorzystać.
Reasumując, w ocenie Izby nie jest zasadne i właściwe podtrzymywanie zarzutów
odwołania, które na chwilę orzekania utraciły swój byt prawny i nie zmieniają sytuacji tego
wykonawcy w postępowaniu.
Nawet bowiem, gdyby przyjąć (co w ocenie Izby jest niedopuszczalne), że odwołujący
legitymuje się interesem w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, to na
przeszkodzie (w przypadku uznania zasadności zarzutów) uwzględnienia odwołania stoi
przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. I w tym zakresie ustawodawca jednolicie
wskazuje na okoliczność najistotniejszą we wnoszeniu środków ochrony prawnej,
a mianowicie na wynik prowadzonego postępowania. Skoro bowiem wykonawca wnoszący
odwołanie, w wyniku dokonanej przez Izbę oceny, nie będzie w sytuacji gorszej, tj. takiej,
która w konsekwencji zmieni jego pozycję w rankingu (należy przypomnieć, że odwołujący
w skarżonych zadaniach zajmuje pierwsze miejsce w rankingu), to zasadnym jest oddalenie
takiego odwołania, bądź wcześniej stwierdzenie braku interesu w trybie art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZREW Transformatory S.A. z siedzibą
w Łodzi i:
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę ZREW Transformatory S.A. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt: KIO 2160/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENEA Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58; 60-479 Poznań prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa transformatorów WN/SN dla
potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o. w 2015 i 2016 roku”.
Pismem z dnia 5 października 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców
o wyznaczeniu terminu na przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
Dnia 6 października 2015 roku wykonawca ZREW Transformatory S.A. z siedzibą
w Łodzi, ul. Rokicińska 144; 92-412 Łódź (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami prawa czynności zamawiającego,
polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „ABB”)
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, ze względu na to, że ABB nie spełniła warunków udziału w postępowaniu
wynikających z warunków określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ale też wynikających z przepisów ustawy Pzp,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ABB, która to oferta podlegała odrzuceniu
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, ze względu na to, że treść oferty ABB nie
odpowiada treści s.i.w.z. i nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp,
3) zaniechaniu wykluczenia POWER ENGINEERING S.A. z siedzibą w Czerwonaku (dalej
„POWER ENGINEERING”), z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11
ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na to, że POWER
ENGINEERING nie spełniła warunków udziału w postępowaniu wynikających z warunków
określonych przez zamawiającego w s.i.w.z., ale też wynikających z przepisów ustawy
Pzp,
4) zaniechaniu odrzucenia oferty POWER ENGINEERING, podlegającą odrzuceniu w trybie
art. 89 ust 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, ze względu na to, że treść oferty POWER
ENGINEERING nie odpowiada treści s.i.w.z. i nie podlega poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
5) wyznaczeniu aukcji elektronicznej dla postępowania, z naruszeniem art. 91a ustawy Pzp,
6) zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez ZREW, co stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11
ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp,
poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wykluczenia ABB z postępowania, w
sytuacji gdy ABB podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
2, 8, 9 i 11 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na to, że ABB nie
spełniła warunków udziału w postępowaniu wynikających z warunków określonych
przez zamawiającego w s.i.w.z., ale też wynikających z przepisów ustawy Pzp,
2. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy
Pzp, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty ABB, która to
oferta podlegała odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 5 ustawy Pzp, ze względu
na to, że treść oferty ABB nie odpowiada treści s.i.w.z. i nie podlega poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp, w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11
ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp,
poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wykluczenia POWER ENGINEERING
z postępowania, w sytuacji gdy POWER ENGINEERING podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na to, że POWER ENGINEERING nie spełniła
warunków udziału w postępowaniu wynikających z warunków określonych przez
zamawiającego w s.i.w.z., ale też wynikających z przepisów ustawy Pzp,
4. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp, w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy
Pzp, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty POWER
ENGINEERING, która to oferta podlegała odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5
ustawy Pzp, ze względu na to, że treść oferty POWER ENGINEERING nie odpowiada
treści s.i.w.z. i nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
5. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp, w zw. z naruszeniem art. 91a ustawy Pzp, poprzez
bezzasadne i bezprawne wyznaczenie aukcji elektronicznej i ewentualnie
przeprowadzenie tej aukcji i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, innej niż
oferta odwołującego,
6. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp, w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj.
oferty odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie zamawiającemu wykluczenia ABB z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na to,że ABB nie spełniła warunków udziału w postępowaniu wynikających z warunków
określonych przez zamawiającego w s.i.w.z., ale też wynikających z przepisów
ustawy Pzp i odrzucenia oferty złożonej przez ABB w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5
ustawy Pzp, ze względu na to, że treść oferty ABB nie odpowiada treści s.i.w.z. i nie
podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia POWER ENGINEERING na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 2, 8, 9 i 11 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na
to, że POWER ENGINEERING nie spełniła warunków udziału w postępowaniu
wynikających z warunków określonych przez zamawiającego w s.i.w.z., ale też
wynikających z przepisów ustawy Pzp i odrzucenia oferty złożonej przez POWER
ENGINEERING w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, ze względu na to, że treść
oferty POWER ENGINEERING nie odpowiada treści s.i.w.z. i nie podlega
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
4) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
złożonej przez odwołującego w ramach wszystkich trzech zadań objętych
postępowaniem, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
5) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyznaczeniu
aukcji elektronicznej dla zadania nr 1, 3 oraz 4, a w razie gdyby do dnia
rozstrzygnięcia
niniejszej
sprawy
zamawiający
przeprowadził
tę
aukcję,
unieważnienia także aukcji i ewentualnej decyzji zamawiającego dotyczącej wyboru
oferty najkorzystniejszej, innej niż oferta odwołującego,
6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania,
według norm przepisanych, w tym także kosztów zastępstwa procesowego przez
profesjonalnego pełnomocnika,
7) zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia oferty złożonej przez ABB, a także
przez POWER ENGINEERING wraz ze złożonymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami do
wezwań.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że interes prawny odwołującego przejawia się w tym, że gdyby
oferty ABB i POWER ENGINEERING zostały, zgodnie z zasadami obowiązującymi na mocy
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, odrzucone, jako najkorzystniejsza wybrana zostać
powinna oferta odwołującego, a co za tym idzie to odwołujący powinien uzyskać zamówienie
publiczne, objęte niniejszym postępowaniem.
Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca POWER ENGINEERING S.A. z siedzibą w Czerwonaku.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Powyższa konstrukcja omawianego przepisu daje więc wyraźną wskazówkę, co do
rozumienia interesu podmiotowego wykonawcy korzystającego ze środków ochrony prawnej.
Tak więc, aby móc przyznać odwołującemu interes w trybie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, należy dokonać oceny: czy wykonawca ma lub może mieć realną szansę na uzyskanie
danego zamówienia oraz czy poniósł lub może ponieść szkodę przez działanie bądź
zaniechanie zamawiającego. Jednakże omawiany przepis nie daje możliwości przyjęcia
alternatywy (możliwość uzyskania zamówienia lub możliwość poniesienia szkody), a wręcz
nakazuje wykazanie się spełnieniem obydwu przesłanek łącznie, na co wskazuje, użyty
przez ustawodawcę spójnik łączący współrzędne części zdania „oraz”. W ocenie Izby
przesłankę prowadzącą do ustalenia legitymacji do wniesienia odwołania należy
interpretować wąsko: odwołanie służy ochronie interesów wykonawcy, który, na skutek
niezgodnego z prawem działania bądź zaniechania zamawiającego, mógłby nie uzyskać
zamówienia, podczas gdy w przypadku prawidłowych czynności zamawiającego –
zamówienie by uzyskał.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak możliwości wykazania się przez odwołującego
interesem w uzyskaniu danego zamówienia uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie
odwołania, gdyż ocena istnienia interesu wykonawcy, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, jako przesłanka materialno-prawna ulokowana została przez ustawodawcę
pomiędzy oceną formalną wniesionego odwołania (art. 189 ust. 2 ustawy Pzp),
a możliwością materialnego uwzględnienia/oddalenia odwołania (art. 192 ustawy Pzp).
Z okoliczności przedmiotowej sprawy, ustalonej w toku prowadzonego postępowania
odwoławczego Izba ustaliła, że zamawiający po wniesieniu odwołania – dnia 16 października
2015 roku, unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawców, którzy
złożyli swoje oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał czynności
ponownej oceny ofert, w związku z czym wykluczył wykonawcę ABB z postępowania
i odrzucił jego ofertę.
Ostatecznie w wyniku tego działania we wszystkich 4 zadaniach za ofertę
najkorzystniejszą
została
uznana
oferta
odwołującego.
Oferta
przystępującego
sklasyfikowana została za ofertą odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, a w szczególności mając na względzie brzmienie treści
przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba wydając wyrok bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba stwierdziła, że odwołujący, nie
legitymuje się interes we wniesieniu, a tym samym podtrzymywaniu przedmiotowego
odwołania, ponieważ nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia, gdyż de facto w tym
zamówieniu oferta odwołującego, we wszystkich zadaniach została uznana za
najkorzystniejszą, a podnoszenie zarzutów w stosunku do ofert wykonawców
sklasyfikowanych za ofertą odwołującego jest bezzasadne, gdyż pozostaje bez wpływu na
wynik postępowania – rozumiany jako zmianę na pozycji „lidera” – zwycięzcy przetargu.
Uwzględnienie odwołania może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku, gdy zarzuty
odwołania, uznane za zasadne spowodują udzielenie zamówienia temu wykonawcy, który
wnosi odwołanie.
Okoliczność, iż zamawiający w zakresie zadań 1 i 3 unieważnił postępowanie na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, stanowią odrębną podstawę
odwoławczą, z której, jak to stwierdził na rozprawie odwołujący – zamierza skorzystać.
Reasumując, w ocenie Izby nie jest zasadne i właściwe podtrzymywanie zarzutów
odwołania, które na chwilę orzekania utraciły swój byt prawny i nie zmieniają sytuacji tego
wykonawcy w postępowaniu.
Nawet bowiem, gdyby przyjąć (co w ocenie Izby jest niedopuszczalne), że odwołujący
legitymuje się interesem w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, to na
przeszkodzie (w przypadku uznania zasadności zarzutów) uwzględnienia odwołania stoi
przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. I w tym zakresie ustawodawca jednolicie
wskazuje na okoliczność najistotniejszą we wnoszeniu środków ochrony prawnej,
a mianowicie na wynik prowadzonego postępowania. Skoro bowiem wykonawca wnoszący
odwołanie, w wyniku dokonanej przez Izbę oceny, nie będzie w sytuacji gorszej, tj. takiej,
która w konsekwencji zmieni jego pozycję w rankingu (należy przypomnieć, że odwołujący
w skarżonych zadaniach zajmuje pierwsze miejsce w rankingu), to zasadnym jest oddalenie
takiego odwołania, bądź wcześniej stwierdzenie braku interesu w trybie art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
