rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-12
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-12
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2085/15
KIO 2085/15
KIO 2087/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 25 września 2015 r przez wykonawcę AECOM Polska sp. z o.o., ul.
Rejtana 17, 02 – 516 Warszawa (sygn. akt KIO 2085/15)
B.
w dniu 25 września 2015 r. przez Multiconsult Polska sp. z o.o., ul.
Bonifraterska 17, 00 – 203 Warszawa (sygn. akt KIO 2087/15)
w postępowaniu prowadzonym Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00 – 874 Warszawa
przy udziale wykonawcy MGGP S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2085/15 i KIO 2087/15 po stronie
Zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 25 września 2015 r przez wykonawcę AECOM Polska sp. z o.o., ul.
Rejtana 17, 02 – 516 Warszawa (sygn. akt KIO 2085/15)
B.
w dniu 25 września 2015 r. przez Multiconsult Polska sp. z o.o., ul.
Bonifraterska 17, 00 – 203 Warszawa (sygn. akt KIO 2087/15)
w postępowaniu prowadzonym Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00 – 874 Warszawa
przy udziale wykonawcy MGGP S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2085/15 i KIO 2087/15 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
ofert,
2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
AECOM Polska sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02 – 516 Warszawa (sygn. akt KIO 2085/15) oraz
Multiconsult Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00 – 203 Warszawa (sygn. akt KIO
2087/15) tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00 – 874 Warszawa kwotę 37 200,00 zł (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy), w tym:
A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz Odwołującego AECOM Polska sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02 – 516 Warszawa (sygn.
akt KIO 2085/15) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz Odwołującego Multiconsult Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00 – 203 Warszawa
(sygn. akt KIO 2087/15) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 2085/15
KIO 2087/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa w imieniu, którego postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31 65-950 Zielona Góra
wszczął
w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym
na zarządzanie kontraktem w zakresie „Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej S - 3 na
odcinku Sulechów - Nowa Sól od km 299+350,00 do km 316+640,00” w tym pełnienie
nadzoru nad realizacją robót, numer sprawy: O/ZG.D3.2410U.3.2015.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 22 kwietnia 2015r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej po numerem 2015/S 078-138478.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zostało złożone osiem ofert.
KIO 2085/15
Pismem z dnia 14 września 2015 r. (doręczonym Odwołującemu: AECOM Polska Sp.
z o.o. (dawniej URS Polska Sp. z o.o.), ul. Rejtana 17, 02 – 516 Warszawa w dniu 15
września 2015 r.) Zamawiający, po dokonaniu badania i oceny ofert w przedmiotowym
przetargu wybrał, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy MGGP S.A.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 25
września 2015r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z
prawem czynności i zaniechania Zamawiającego i zarzucił, co następuje:
I. niezgodność z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, działań
Zamawiającego polegających na wadliwym badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu
i następczym wadliwym wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP S.A., co
stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503), zwanej dalej
ustawą o znk w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
II. niezgodność z przepisami ustawy Pzp zaniechania Zamawiającego polegającego
na:
a)
zaniechaniu ujawnienia oferty MGGP S.A. w zakresie opracowania Metodyka,
pomimo, iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa i wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, a tym
samym naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy o znk;
b)
zaniechaniu dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
złożonej przez Odwołującego, pomimo, iż oferta została przygotowana i złożona zgodnie z
warunkami określonymi w SIWZ, stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, brak jest podstaw do
odrzucenia oferty, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości;
2.
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na
wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy MGGP;
3.
ujawnienie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty
MGGP stanowiących Metodykę;
4.
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert w Postępowaniu oraz
nakazanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Ponadto wnosił o:
5.
rozpoznanie niniejszego odwołania - na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp -
na rozprawie z wyłączeniem jawności w części, tj. w zakresie, w jakim rozpoznaniu podlegać
będzie zarzut wadliwego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i następczego
wadliwego wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP, z uwagi na możliwość
ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów
tj. tajemnicę przedsiębiorstwa;
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszów postępowania
odwoławczego poniesionych przez Odwołującego, w szczególności zasądzenie od
Zamawiającego
na
rzecz
Odwołującego
kwoty
wynagrodzenia
pełnomocników
Odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
W swoim odwołaniu Odwołujący wnosił o rozpoznanie niniejszego odwołania na
podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp, na rozprawie z wyłączeniem jawności w części, tj. w
zakresie, w jakim rozpoznaniu podlegać będzie zarzut wadliwego badania I oceny ofert
złożonych w postępowaniu i następczego wadliwego wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy MGGP, z uwagi na możliwość ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
chronioną na podstawie odrębnych przepisów tj. tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wyjaśnił, iż informacje zawarte w treści uzasadnienia zarzutu opisanego
w pkt III.l poniżej tj. zarzutu wadliwego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i
następczego wadliwego wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o znk.
Wskazał, że powyższe informacje dotyczą opracowania Metodyka, które stanowi
autorskie opracowanie Odwołującego, będąc tym samym informacją o charakterze
organizacyjnym, posiadającą wartość gospodarczą, co do której Odwołujący podjął
niezbędne działania celem zachowania jej w poufności.
Zwrócił uwagę, że Metodyka zawiera szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji
zamówienia przez Odwołującego.
Według Odwołującego Metodyka ma wartość gospodarczą jako całość, tj. jako
propozycje konkretnych działań oferowanych konkretnemu zamawiającemu, wypracowane
na bazie wieloletniego doświadczenia i wiedzy Odwołującego nabytego przy realizacji innych
projektów. Zaproponowane w Metodyce działania stanowią propozycje środków zaradczych
w celu zapobiegania ryzykom występującym w trakcie procesu inwestycyjnego, ze
wskazaniem źródeł ryzyk oraz skutkami ich wystąpienia.
Zauważył, że zastrzeżenie Metodyki, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego
pozwala mu na ochronę jego interesów, uniemożliwiając jednocześnie wykorzystanie
Metodyki przez konkurentów na potrzeby prowadzonej przez nich działalności gospodarczej.
Wyjaśnił również, że praktyce zamówień publicznych ogłaszanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, działania wskazane przez wykonawców w metodykach
podlegają ocenie zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert i ostatecznie decydują o
punktacji uzyskanej w postępowaniu, a tym o wyniku postępowania.
Ponadto, Metodyka stanowi nie tylko opracowanie stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego, ale również jest utworem - w rozumieniu ustawy z dnia 4
lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych - którego twórcy (Odwołującemu)
przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich
polach eksploatacji, w tym prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu oraz
prawo do decydowania o pierwszym udostępnieniu tego utworu.
Stwierdził, że Odwołujący - jako autor Metodyki nie wyraził woli lub zgody na
wykorzystanie Metodyki w inny sposób niż w związku z prowadzonym Postępowaniem przez
Zamawiającego, w szczególności nie wyraził zgody na udostępnienie Metodyki szerszej
grupie podmiotów, w tym pozostałym oferentom.
Wskazał przy tym, iż Odwołujący powziął stosowne działania celem zachowania treści
Metodyki w poufności.
Zadeklarował, że z uwagi na to, iż Metodyka jest opracowaniem dedykowanym na
potrzeby postępowania, Odwołujący podjął jedyne możliwe na tym etapie - poza
zaniechaniem samodzielnej publikacji Metodyki - działanie służące ochronie tajemnicy
przedsiębiorstwa - tj. zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poczynił zastrzeżenie, że
Metodyka nie podlega udostępnieniu, gdyż stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego.
Podkreślił przy tym, iż działania podjęte przez Odwołującego w toku postępowania
odwoławczego
mające
na
celu
utajnienie
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią jedynie kontynuację działań podjętych przez Odwołującego już na
etapie składania ofert i w dalszym toku postępowania.
W złożonej przez Odwołującego ofercie w sposób wyraźny zostały bowiem
oznaczone informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, w tym
Metodyka. Utajnienie Metodyki w postępowaniu odwoławczym ma na celu zapobiegnięcie
wypłynięciu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego do
konkurencji Odwołującego, a takie umożliwienie się posługiwania się w toku rozprawy przed
Krajową Izbą Odwoławczą (prowadzonej z wyłączeniem jawności w tej części) pełną i
rzetelną argumentacją. Z powyższych przyczyn uzasadnione jest wyłączenie jawności
rozprawy w części, tj. w zakresie, w jakim rozpoznaniu podlegać będzie zarzut wadliwego
badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i następczego wadliwego wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP, z uwagi na możliwość ujawnienia informacji
stanowiących tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów tj. tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z pkt 14.1. SIWZ dla postępowania, kryteriami
oceny ofert są cena (60 %) oraz Metodyka (40 %).
Wskazał również, że kryterium Metodyka punkty zostają przyznane na podstawie
opracowania Metodyka, sporządzonego przez wykonawcę w oparciu o podkryteria, o których
mowa w pkt 14,1.2. ppkt 7) SIWZ oraz zgodnie z formularzem 2.1.
Ponadto, zwrócił uwagę, że opis każdego z podkryteriów i sposobu przyznawania
punktów został zamieszczony w załączniku nr 1 do Rozdziału 1 SIWZ (pkt. 14.2.1.ppkt 1).
Zauważył także, że każde z podkryteriów zostało ocenione indywidualnie przez trzech
członków komisji przetargowej, a następnie dla każdego z podkryteriów została ustalonaśrednia arytmetyczna punktacji.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu ocena złożonego przez
niego opracowania Metodyka została dokonana w sposób nieprawidłowy, wskutek czego
otrzymał on zaniżoną liczbę punktów, co z kolei skutkuje uzyskaniem przez niego łącznej
punktacji niższej niż oferta MGGP i utratą przedmiotowego zamówienia.
Jako uzasadnienie zarzutu w zakresie zaniechania ujawnienia treści oferty MGGP w
zakresie Metodyki podniósł, że nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie jawności oferty
jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez
względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Według Odwołującego Zamawiający odmawiając udostępnienia informacji, które nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasadę jawności postępowania oraz zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podkreślił, iż wykonawca uzasadniając zastrzeżenie danej informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa powinien w stosunku do każdej z nich wykazać i udowodnić, że zachodzą
przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy o znk.
W ocenie Odwołującego nie jest możliwe zastrzeżenie całości dokumentów, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa tylko ze względu na fakt, iż niektóre z zawartych w nich
informacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ujawnieniu mogą podlegać jedynie niektóre
informacje, noszące cechy tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie przez MGGP Metodyki, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie spełnia w/w standardów, w szczególności wykonawca ten nie
przedstawił
wyczerpującego
uzasadnienia
objęcia
tych
informacji
tajemnicą
przedsiębiorstwa, nie wykazał i nie udowodnił, że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji
zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o znk, tj. że informacje te
stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
posiadające wartość gospodarczą, co do których podjął niezbędne działania celem
zachowania ich w poufności.
W tych okolicznościach według Odwołującego Zamawiający - poprzez zaniechanie
weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa MGGP naruszył art. 8 ust.
1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o znk.
Wskazał, że konsekwencją w/w uchybień była wadliwa ocena ofert złożonych w
Postępowaniu i następczy wadliwy wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP,
co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wyboru, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, iż oferta
została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, stanowi ona
ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą cenę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty, co
stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy oraz w zw. z art, 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp.
Odwołujący w swoim odwołaniu w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa podważył
ocenę jego oferty dotyczącą punktacji dokonanej przez Zamawiającego w zakresie
podkryterium 1.2.1.(działania 1 – 4), 1.2.2.(działania 2 – 5), 2.1(działania 1 i 3 – 7) Metodyki,
gdzie przy zadeklarowanych przez Odwołujacego działaniach otrzymał 0 punktów.
Pismem z dnia 30 września 2015r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca MGGP S.A.
KIO 2087/15
W dniu 15 września 2015 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego: Multiconsult
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00 – 203 Warszawa
dokonaniu badania i oceny ofert w przedmiotowym przetargu wybrał, jako najkorzystniejszą
ofertę wykonawcy MGGP S.A.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 25
września 2015r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych
czynności Zamawiającego, polegających na:
1. ocenie oferty odwołującego w sposób niezgodny z przyjętymi kryteriami oceny ofert
w kryterium „Metodyka” i w konsekwencji naliczeniu odwołującemu mniejszej ilości punktów
od ilości, którą powinien on był uzyskać,
2. zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Multiconsult Polska sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej,
3. dokonaniu wyboru oferty MGGP sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie, jako oferty
najkorzystniejszej.
Dokonując w/w czynności zarzucił, że Zamawiający naruszył:
1. przepis art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty MGGP
sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie oraz zaniechanie wyboru oferty Multiconsult Polska sp. z o.
o. jako oferty najkorzystniejszej.
W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert,
3. nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Ponadto, wnosił o:
1. przeprowadzenie rozprawy przy drzwiach zamkniętych,
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa, według norm przepisanych.
Odwołujący w swoim odwołaniu w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa podważył
ocenę jego oferty dotyczącą punktacji dokonanej przez Zamawiającego w zakresie
podkryterium 1.1 (działanie 2 – 5), 1.1.2 (działanie 2), 2.2.1 (działanie 1 i 2) , 2.2 (działanie
1), podkryterium 4 B (wybrane przykłady) Metodyki, gdzie przy zadeklarowanych przez
Odwołujacego działaniach otrzymał 0 punktów.
Pismem z dnia 30 września 2015r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca MGGP S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
KIO 2085/15
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ, ofertę Odwołującego i Przystępującego, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 14 września 2014r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.91 ust.1 w związku z art.7 ust.1 i 3 ustawy Pzp.
Natomiast Izba nie stwierdziła naruszenia art.8 ust.1, 2, 3 ustawy Pzp w związku z
art.7 ust.1 ustawy Pzp w związku z art.11 ust.4 ustawy o znk.
W rozpoznawanej sprawie były do rozstrzygnięcia dwa zagadnienia prawne: pierwsze
odnosiło się do oceny czynności Zamawiającego w zakresie przeprowadzonej przez niego
punktacji oferty Odwołującego dotyczącej kryterium oceny ofert związanego z Metodyką,
drugie odnosiło się do oceny prawnej skuteczności dokonanego przez Przystępującego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu związanego z oceną oferty Odwołującego w
zakresie kryterium Metodyka, Izba uznała, ten zarzut za uzasadniony.
Izba ustaliła, że w pkt. 14.1.2. SIWZ obok kryterium „Cena”, Zamawiający wprowadził
dodatkowe kryterium „Metodyka” informując wykonawców tym postanowieniem SIWZ, że w
ramach kryterium „Metodyka” punkty zostaną przyznane w skali punktowej do 40 punktów,
na podstawie opracowania „Metodyka” (Formularz 2.1.) sporządzonego przez Wykonawcę w
oparciu o Podkryteria.
Izba stwierdziła, że Odwołujący takie opracowanie „Metodyka” złożył przy ofercie i
otrzymał za nie 34,59 punktów w przedmiotowym kryterium.
Przede wszystkim analizując kartę oceny powyższej Metodyki Odwołującego,
sporządzonej przez członków Komisji Przetargowej, w poszczególnych podkryteriach
cząstkowych Izba uznała, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie jest nazbyt
lakoniczne i mało transparentne, co oznacza, że odjęta Odwołującemu punktacja mogła
zostać dokonana w sposób sprzeczny z przyjętym kryterium oceny ofert.
Jednocześnie takie uzasadnienie punktacji przyznanej przez Zamawiającego, jakie
znajduje się w karcie oceny Metodyki ogranicza obiektywne zweryfikowanie prawidłowości
przeprowadzonej przez niego oceny w poszczególnych podkryteriach.
Jeżeli chodzi o powyższe wadliwości dokonanej oceny przez Zamawiającego, Izba
stanęła na stanowisku, że Zamawiający motywując własną ocenę poszczególnych
podkryterów podanych w opracowaniu Metodyka powinien wskazać wyraźnie między innymi
zakresy pozostawania przedstawionego przez wykonawców działania w danym dokumencie,
do zakresu, na który powołuje się Zamawiający (vide: ocena podkryterium 1.2.1 działanie 1 i
2). Jeżeli Zamawiający powołał się na konkretne postanowienie wzoru umowy, to powinien
wskazać, dlaczego ten obowiązek zadeklarowany w Metodyce przez Odwołujacego mieści
się już w działaniu wynikającym z konkretnego obowiązku umownego.
W tym przypadku przytoczone w dokumencie oceny Metodyki uzasadnienie
Zamawiającego ograniczyło się jedynie do stwierdzenia, że działanie mieści się obowiązku
Inżyniera kontraktu w powołaniu się na § 14 ust.7.
Izba ustaliła, że powyższe postanowienie wzoru umowy zostało uregulowane w części
dotyczącej obowiązku Konsultanta w zakresie współpracy z Nadzorem Autorskim i
unormowało zobowiązanie wykonawcy w ten sposób, że podczas sprawdzania Dokumentacji
Projektowej i Specyfikacji, Konsultant zobowiązany jest do wskazania problemów mogących
powstać w trakcie realizacji Robót i ewentualnych roszczeń Wykonawcy wynikających z
Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji oraz proponowania zmian i niezbędnych działań,
mających na celu rozwiązanie zidentyfikowanych problemów.
W ocenie Izby zaproponowane przez Odwołującego działania 1 i 2 w podkryterium
1.2.1 nie są tożsame z obowiązkiem wynikającym z powołanego wyżej wzoru umowy, o
którym mowa w § 14 ust.7, bowiem działania te dotyczyły usługi wstępnej, a obowiązki w tym
zakresie zostały wyliczone enumeratywnie w § 13 wzoru umowy, jako obowiązki Konsultanta
w zakresie pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego, gdzie Konsultant na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację Kontraktu jest
zobowiązany:
1)
zapoznać się z Dokumentacją przetargową (SIWZ) dotyczącą postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego,
2)
opracować i przekazać Zamawiającemu propozycje odpowiedzi na pytania
Wykonawców dotyczące SIWZ, najpóźniej w terminie 3 dni od przekazania treści pytań przez
Zamawiającego drogą elektroniczną bądź na spotkaniu przedofertowym,
3)
wspierać Zamawiającego w toku procedury odwoławczej.
Nadto według Izby Zamawiający w swoich ocenach podkryteriów powinien wyraźnie
określić zakres zobowiązania wykonawcy, w którym mieści się już podane przez wykonawcę
działanie(vide: ocena podkryterium 1.2.1 działanie 3 i 4, podkryterium 1.2.2 działanie 3 i 4) z
podaniem konkretnego postanowienia wzoru umowy i przytoczeniem danego działania
wykonawcy.
W przekonaniu Izby stwierdzenia Zamawiającego w uzasadnieniu oceny metodyki, że
obowiązek Inżyniera kontraktu wynika z SIWZ, a także, że działanie 2 w podkryterium 1.2.2.
jest razem z działaniem 1 nie są wystarczające.
Ponadto Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 14.1.2. pkt. 8 SIWZ Zamawiający umieścił
uwagę, że w sytuacji, gdy w opracowaniu „Metodyka” Wykonawca zaproponuje dodatkowe
działania nieadekwatne do celu, jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego podkryterium
wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za zaproponowane działanie. Podobnie w
sytuacji, gdy Wykonawca w opracowaniu „Metodyka” zidentyfikuje obszary ryzyka
nieadekwatne do przedmiotu zamówienia wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za
zidentyfikowane ryzyko.
W uzasadnieniu do oceny metodyki brak jest w ogóle wskazania niepunktowanych
działań, jako nieadekwatnych do celu, jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego
podkryterium.
Dodatkowo należy wskazać, że powołanie się przez Zamawiającego na okoliczność
pozostawania proponowanego działania w zakresie standardowych działań Konsultanta, czy
odnoszenie się do sfery jego obowiązków wymaga uszczegółowienia i wykazania, że w
istocie takie działanie zostało już skonsumowane wcześniej przewidzianym obowiązkiem
konsultanta( vide: ocena podkryterium 2.1 działanie 1, 3, 4, 5, 6, 7).
Jeżeli Zamawiający doszedł do wniosku, że brak jest działania i jego wpływu na
niezmienność składu osobowego powinien to uzasadnić.
Odnosząc się jednak do oceny podkryterium 2.1 działanie 1, 3, 4, 5, 6, 7 Izba
zważyła, że Zamawiający w treści SIWZ nie wprowadził zastrzeżenia, które z
zaproponowanych przez wykonawców działań nie będzie punktował z racji braku ich wpływu
na niezmienność składu osobowego.
Przykładowo Zamawiający nie zastrzegł, że nie przyzna punktów za działania, które
nie są możliwe do weryfikacji(vide: podkryterium 2.1 działanie 6).
Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że przy takim brzmieniu SIWZ należało
przyjąć, że działania zaproponowane przez Odwołującego stanowią wykonanie dyrektywy
Zamawiającego zgłoszenia propozycji dodatkowych działań wykraczających poza SIWZ
podlegających punktacji.
Ostatecznie Izba uznała, że powołanie się przez Zamawiającego na § 17 ust. 23
dotyczący obowiązku Konsultanta w zakresie zarządzania Kontraktem polegającego na
identyfikowaniu, wszędzie tam gdzie jest to możliwe, ryzyka powstania potencjalnych
roszczeń ze strony Wykonawcy i stron trzecich i informowania o tym Kierownika Projektu
wraz z przedstawieniem propozycji i sposobów zapobiegania tym roszczeniom niezwłocznie,
lecz nie później niż w ciągu 2 dni od powzięcia informacji, w aspekcie oceny w podkryterium
1.2.1 działania 5, jest chybione.
Według Izby zaoferowane działanie nie mieści się w powyższym zobowiązaniu i nie
może być nadinterpretowane.
Reasumując, Izba dopuszcza odmienność i autonomiczność ocen członków Komisji,
jednak muszą one posiadać mocne podstawy, zarówno prawne, jak i faktyczne, z
rozbudowaną motywacją, powinny być weryfikowalne i nie mogą być oderwane o treści
SIWZ.
Wszystkie przytoczone wyżej braki – zdaniem Izby – przesądzają o konieczności
uznania naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp odnośnie oceny
oferty Odwołującego.
Rozpoznając zarzut Odwołującego o zaniechanie ujawnienia oferty Przystępującego
w zakresie opracowania Metodyka z powodu nie wystąpienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba uznała go za bezzasadny, opierając się na oświadczeniu
Przystępującego z jego oferty (strony 86-87), a także przyjmując, że informacje zawarte w
Metodyce są rodzajowo podobne w innych ofertach, różniąc się jednak, co do
szczegółowych rozwiązań, w warunkach, gdy zostały one zastrzeżone klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa przez innych wykonawców, w tym Odwołującego.
Odmienne rozstrzygnięcie w tej materii oznaczałoby zignorowanie fundamentalnej
zasady równości uczestników przetargu i zachowania uczciwej konkurencji.
KIO 2087/15
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ, ofertę Odwołującego i Przystępującego, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 14 września 2014r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie było do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne czy czynność
Zamawiającego w zakresie przeprowadzonej przez niego punktacji oferty Odwołującego
dotyczącej kryterium oceny ofert związanego z Metodyką pozostawała w granicach
obowiązującego prawa.
Przechodząc do omówienia zarzutu związanego z oceną oferty Odwołującego w
zakresie kryterium metodyka, Izba uznała, ten zarzut za uzasadniony.
Izba ustaliła, że w pkt. 14.1.2. SIWZ obok kryterium „Cena”, Zamawiający wprowadził
dodatkowe kryterium „Metodyka” informując wykonawców tym postanowieniem SIWZ, że w
ramach kryterium „Metodyka” punkty zostaną przyznane w skali punktowej do 40 punktów,
na podstawie opracowania „Metodyka” (Formularz 2.1.) sporządzonego przez Wykonawcę w
oparciu o Podkryteria.
Izba stwierdziła, że Odwołujący takie opracowanie „Metodyka” złożył przy ofercie i
otrzymał za nie 28,11 punktów w przedmiotowym kryterium.
Przede wszystkim analizując kartę oceny powyższej Metodyki Odwołującego,
sporządzoną przez członków Komisji Przetargowej, w poszczególnych podkryteriach
cząstkowych Izba uznała, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie jest nazbyt
lakoniczne i mało transparentne, co oznacza, że odjęta Odwołującemu punktacja mogła
zostać dokonana w sposób sprzeczny z przyjętym kryterium oceny ofert.
Jednocześnie takie uzasadnienie punktacji przyznanej przez Zamawiającego, jakie
znajduje się w karcie oceny Metodyki ogranicza obiektywne zweryfikowanie prawidłowości
przeprowadzonej przez niego oceny w poszczególnych podkryteriach.
W zakresie wskazanych przez Odwołującego w Metodyce działań 2 i 3 w
podkryterium 1.1 Izba zauważyła w arkuszu oceny tego dokumentu brak podania przez
Zamawiającego motywacji. Wskazanie w uzasadnieniu, że działanie dotyczy wykonawcy
robót budowlanych nie jest kompletne dla właściwej jego oceny.
Zamawiający powinien wykazać lub w razie potrzeby wyjaśnić z Odwołującym
szczegółowo w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp, na czym polegają zaproponowane
działania i czy są one inicjowane przez Odwołującego czy też przez Wykonawcę, jakie
czynności w ramach tych zadań podejmie Odwołujący.
Jeżeli chodzi o zadeklarowane przez Odwołującego w Metodyce działania 4 i 5 w
podkryterium 1.1, Izba zwróciła uwagę, że stwierdzenie Zamawiającego zawarte w ocenie
Metodyki, że w systemie Buduj pozwolenie na użytkowanie uzyskuje wykonawca
robót(działanie 4), a także wskazujące na obowiązek Inżyniera kontraktu wynikający z pkt. 2
opisu przedmiotu zamówienia(działanie 5) nie stanowi uzasadnienia do oceny w oparciu, o
które można zidentyfikować stanowisko Zamawiającego na etapie oceny ofert.
Izba uznała również za niewystarczające uzasadnienie do działania 2 w podkryterium
1.2.1, gdzie Zamawiający podał lakoniczną informację, że dotyczy ono systemu Projektuj i
Buduj.
Nadto, jeżeli Zamawiający doszedł do wniosku, że brak jest działania i jego wpływu na
niezmienność składu osobowego (podkryterium 2.1 działanie 1), a także, że zachodzi
sytuacja
wystąpienia
obowiązku
po
stronie
Inżyniera
Kontraktu
i
prawa
pracownika(podkryterium 2.1 działanie 2) powinien to uzasadnić.
Odnosząc się do oceny podkryterium 2.1 działanie 1, 2 Izba zważyła jednak, że
Zamawiający w treści SIWZ nie wprowadził zastrzeżenia, które z zaproponowanych przez
wykonawców działań nie będzie punktował z racji braku ich wpływu na niezmienność składu
osobowego.
Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że przy takim brzmieniu SIWZ należało
przyjąć, że działania zaproponowane przez Odwołującego stanowią wykonanie dyrektywy
Zamawiającego zgłoszenia propozycji dodatkowych działań wykraczających poza SIWZ
podlegających punktacji.
W dalszej części karty oceny Metodyki w podkryterium 2.2 działanie 1, Izba
dostrzegła brak podania przez Zamawiającego motywacji, dlaczego odmówił przyznania
punktów, które już ocenił w pkt. 3 Metodyki.
Ostatecznie, według zapatrywania Izby - wymaga uzasadnienia przez Zamawiającego
okoliczność odmowy przyznania Odwołującemu punktacji z powodu braku wymaganej ilości
przykładów (w podkryterium 4 – wybrane przykłady).
Przy czym Izba stanęła na stanowisku, że z powodu nie zdefiniowania w SIWZ przez
Zamawiającego pojęcia kontroli i posłużenia się zwrotem „w tym” przy sformułowanym
wymogu, powyższe pojęcie podlega wykładni rozszerzającej.
W ocenie Izby jednak z treści SIWZ nie wynika, że możliwe jest uzyskanie w
powyższym podkryterium oceny punktowej niepełnej poniżej 4 pkt.
Reasumując, Izba dopuszcza odmienność i autonomiczność ocen członków Komisji
przetargowej, jednak muszą one posiadać mocne podstawy, zarówno prawne, jak i
faktyczne, z rozbudowaną motywacją, powinny być weryfikowalne i nie mogą być oderwane
o treści SIWZ.
Wszystkie przytoczone wyżej braki – zdaniem Izby – przesądzają o konieczności
uznania naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp odnośnie
oceny oferty Odwołującego.
KIO 2085/15
KIO 2087/15
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła oba odwołania uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….
1.uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
ofert,
2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
AECOM Polska sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02 – 516 Warszawa (sygn. akt KIO 2085/15) oraz
Multiconsult Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00 – 203 Warszawa (sygn. akt KIO
2087/15) tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00 – 874 Warszawa kwotę 37 200,00 zł (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy), w tym:
A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz Odwołującego AECOM Polska sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02 – 516 Warszawa (sygn.
akt KIO 2085/15) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz Odwołującego Multiconsult Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00 – 203 Warszawa
(sygn. akt KIO 2087/15) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 2085/15
KIO 2087/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa w imieniu, którego postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31 65-950 Zielona Góra
wszczął
w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym
na zarządzanie kontraktem w zakresie „Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej S - 3 na
odcinku Sulechów - Nowa Sól od km 299+350,00 do km 316+640,00” w tym pełnienie
nadzoru nad realizacją robót, numer sprawy: O/ZG.D3.2410U.3.2015.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 22 kwietnia 2015r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej po numerem 2015/S 078-138478.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zostało złożone osiem ofert.
KIO 2085/15
Pismem z dnia 14 września 2015 r. (doręczonym Odwołującemu: AECOM Polska Sp.
z o.o. (dawniej URS Polska Sp. z o.o.), ul. Rejtana 17, 02 – 516 Warszawa w dniu 15
września 2015 r.) Zamawiający, po dokonaniu badania i oceny ofert w przedmiotowym
przetargu wybrał, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy MGGP S.A.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 25
września 2015r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z
prawem czynności i zaniechania Zamawiającego i zarzucił, co następuje:
I. niezgodność z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, działań
Zamawiającego polegających na wadliwym badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu
i następczym wadliwym wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP S.A., co
stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503), zwanej dalej
ustawą o znk w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
II. niezgodność z przepisami ustawy Pzp zaniechania Zamawiającego polegającego
na:
a)
zaniechaniu ujawnienia oferty MGGP S.A. w zakresie opracowania Metodyka,
pomimo, iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa i wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, a tym
samym naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy o znk;
b)
zaniechaniu dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
złożonej przez Odwołującego, pomimo, iż oferta została przygotowana i złożona zgodnie z
warunkami określonymi w SIWZ, stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, brak jest podstaw do
odrzucenia oferty, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości;
2.
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na
wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy MGGP;
3.
ujawnienie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty
MGGP stanowiących Metodykę;
4.
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert w Postępowaniu oraz
nakazanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Ponadto wnosił o:
5.
rozpoznanie niniejszego odwołania - na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp -
na rozprawie z wyłączeniem jawności w części, tj. w zakresie, w jakim rozpoznaniu podlegać
będzie zarzut wadliwego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i następczego
wadliwego wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP, z uwagi na możliwość
ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów
tj. tajemnicę przedsiębiorstwa;
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszów postępowania
odwoławczego poniesionych przez Odwołującego, w szczególności zasądzenie od
Zamawiającego
na
rzecz
Odwołującego
kwoty
wynagrodzenia
pełnomocników
Odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
W swoim odwołaniu Odwołujący wnosił o rozpoznanie niniejszego odwołania na
podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp, na rozprawie z wyłączeniem jawności w części, tj. w
zakresie, w jakim rozpoznaniu podlegać będzie zarzut wadliwego badania I oceny ofert
złożonych w postępowaniu i następczego wadliwego wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy MGGP, z uwagi na możliwość ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
chronioną na podstawie odrębnych przepisów tj. tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wyjaśnił, iż informacje zawarte w treści uzasadnienia zarzutu opisanego
w pkt III.l poniżej tj. zarzutu wadliwego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i
następczego wadliwego wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o znk.
Wskazał, że powyższe informacje dotyczą opracowania Metodyka, które stanowi
autorskie opracowanie Odwołującego, będąc tym samym informacją o charakterze
organizacyjnym, posiadającą wartość gospodarczą, co do której Odwołujący podjął
niezbędne działania celem zachowania jej w poufności.
Zwrócił uwagę, że Metodyka zawiera szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji
zamówienia przez Odwołującego.
Według Odwołującego Metodyka ma wartość gospodarczą jako całość, tj. jako
propozycje konkretnych działań oferowanych konkretnemu zamawiającemu, wypracowane
na bazie wieloletniego doświadczenia i wiedzy Odwołującego nabytego przy realizacji innych
projektów. Zaproponowane w Metodyce działania stanowią propozycje środków zaradczych
w celu zapobiegania ryzykom występującym w trakcie procesu inwestycyjnego, ze
wskazaniem źródeł ryzyk oraz skutkami ich wystąpienia.
Zauważył, że zastrzeżenie Metodyki, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego
pozwala mu na ochronę jego interesów, uniemożliwiając jednocześnie wykorzystanie
Metodyki przez konkurentów na potrzeby prowadzonej przez nich działalności gospodarczej.
Wyjaśnił również, że praktyce zamówień publicznych ogłaszanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, działania wskazane przez wykonawców w metodykach
podlegają ocenie zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert i ostatecznie decydują o
punktacji uzyskanej w postępowaniu, a tym o wyniku postępowania.
Ponadto, Metodyka stanowi nie tylko opracowanie stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego, ale również jest utworem - w rozumieniu ustawy z dnia 4
lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych - którego twórcy (Odwołującemu)
przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich
polach eksploatacji, w tym prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu oraz
prawo do decydowania o pierwszym udostępnieniu tego utworu.
Stwierdził, że Odwołujący - jako autor Metodyki nie wyraził woli lub zgody na
wykorzystanie Metodyki w inny sposób niż w związku z prowadzonym Postępowaniem przez
Zamawiającego, w szczególności nie wyraził zgody na udostępnienie Metodyki szerszej
grupie podmiotów, w tym pozostałym oferentom.
Wskazał przy tym, iż Odwołujący powziął stosowne działania celem zachowania treści
Metodyki w poufności.
Zadeklarował, że z uwagi na to, iż Metodyka jest opracowaniem dedykowanym na
potrzeby postępowania, Odwołujący podjął jedyne możliwe na tym etapie - poza
zaniechaniem samodzielnej publikacji Metodyki - działanie służące ochronie tajemnicy
przedsiębiorstwa - tj. zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poczynił zastrzeżenie, że
Metodyka nie podlega udostępnieniu, gdyż stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego.
Podkreślił przy tym, iż działania podjęte przez Odwołującego w toku postępowania
odwoławczego
mające
na
celu
utajnienie
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią jedynie kontynuację działań podjętych przez Odwołującego już na
etapie składania ofert i w dalszym toku postępowania.
W złożonej przez Odwołującego ofercie w sposób wyraźny zostały bowiem
oznaczone informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, w tym
Metodyka. Utajnienie Metodyki w postępowaniu odwoławczym ma na celu zapobiegnięcie
wypłynięciu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego do
konkurencji Odwołującego, a takie umożliwienie się posługiwania się w toku rozprawy przed
Krajową Izbą Odwoławczą (prowadzonej z wyłączeniem jawności w tej części) pełną i
rzetelną argumentacją. Z powyższych przyczyn uzasadnione jest wyłączenie jawności
rozprawy w części, tj. w zakresie, w jakim rozpoznaniu podlegać będzie zarzut wadliwego
badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i następczego wadliwego wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP, z uwagi na możliwość ujawnienia informacji
stanowiących tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów tj. tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z pkt 14.1. SIWZ dla postępowania, kryteriami
oceny ofert są cena (60 %) oraz Metodyka (40 %).
Wskazał również, że kryterium Metodyka punkty zostają przyznane na podstawie
opracowania Metodyka, sporządzonego przez wykonawcę w oparciu o podkryteria, o których
mowa w pkt 14,1.2. ppkt 7) SIWZ oraz zgodnie z formularzem 2.1.
Ponadto, zwrócił uwagę, że opis każdego z podkryteriów i sposobu przyznawania
punktów został zamieszczony w załączniku nr 1 do Rozdziału 1 SIWZ (pkt. 14.2.1.ppkt 1).
Zauważył także, że każde z podkryteriów zostało ocenione indywidualnie przez trzech
członków komisji przetargowej, a następnie dla każdego z podkryteriów została ustalonaśrednia arytmetyczna punktacji.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu ocena złożonego przez
niego opracowania Metodyka została dokonana w sposób nieprawidłowy, wskutek czego
otrzymał on zaniżoną liczbę punktów, co z kolei skutkuje uzyskaniem przez niego łącznej
punktacji niższej niż oferta MGGP i utratą przedmiotowego zamówienia.
Jako uzasadnienie zarzutu w zakresie zaniechania ujawnienia treści oferty MGGP w
zakresie Metodyki podniósł, że nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie jawności oferty
jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez
względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Według Odwołującego Zamawiający odmawiając udostępnienia informacji, które nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasadę jawności postępowania oraz zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podkreślił, iż wykonawca uzasadniając zastrzeżenie danej informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa powinien w stosunku do każdej z nich wykazać i udowodnić, że zachodzą
przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy o znk.
W ocenie Odwołującego nie jest możliwe zastrzeżenie całości dokumentów, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa tylko ze względu na fakt, iż niektóre z zawartych w nich
informacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ujawnieniu mogą podlegać jedynie niektóre
informacje, noszące cechy tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie przez MGGP Metodyki, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie spełnia w/w standardów, w szczególności wykonawca ten nie
przedstawił
wyczerpującego
uzasadnienia
objęcia
tych
informacji
tajemnicą
przedsiębiorstwa, nie wykazał i nie udowodnił, że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji
zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o znk, tj. że informacje te
stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
posiadające wartość gospodarczą, co do których podjął niezbędne działania celem
zachowania ich w poufności.
W tych okolicznościach według Odwołującego Zamawiający - poprzez zaniechanie
weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa MGGP naruszył art. 8 ust.
1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o znk.
Wskazał, że konsekwencją w/w uchybień była wadliwa ocena ofert złożonych w
Postępowaniu i następczy wadliwy wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP,
co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wyboru, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, iż oferta
została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, stanowi ona
ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą cenę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty, co
stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy oraz w zw. z art, 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp.
Odwołujący w swoim odwołaniu w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa podważył
ocenę jego oferty dotyczącą punktacji dokonanej przez Zamawiającego w zakresie
podkryterium 1.2.1.(działania 1 – 4), 1.2.2.(działania 2 – 5), 2.1(działania 1 i 3 – 7) Metodyki,
gdzie przy zadeklarowanych przez Odwołujacego działaniach otrzymał 0 punktów.
Pismem z dnia 30 września 2015r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca MGGP S.A.
KIO 2087/15
W dniu 15 września 2015 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego: Multiconsult
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00 – 203 Warszawa
dokonaniu badania i oceny ofert w przedmiotowym przetargu wybrał, jako najkorzystniejszą
ofertę wykonawcy MGGP S.A.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 25
września 2015r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych
czynności Zamawiającego, polegających na:
1. ocenie oferty odwołującego w sposób niezgodny z przyjętymi kryteriami oceny ofert
w kryterium „Metodyka” i w konsekwencji naliczeniu odwołującemu mniejszej ilości punktów
od ilości, którą powinien on był uzyskać,
2. zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Multiconsult Polska sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej,
3. dokonaniu wyboru oferty MGGP sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie, jako oferty
najkorzystniejszej.
Dokonując w/w czynności zarzucił, że Zamawiający naruszył:
1. przepis art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty MGGP
sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie oraz zaniechanie wyboru oferty Multiconsult Polska sp. z o.
o. jako oferty najkorzystniejszej.
W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert,
3. nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Ponadto, wnosił o:
1. przeprowadzenie rozprawy przy drzwiach zamkniętych,
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa, według norm przepisanych.
Odwołujący w swoim odwołaniu w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa podważył
ocenę jego oferty dotyczącą punktacji dokonanej przez Zamawiającego w zakresie
podkryterium 1.1 (działanie 2 – 5), 1.1.2 (działanie 2), 2.2.1 (działanie 1 i 2) , 2.2 (działanie
1), podkryterium 4 B (wybrane przykłady) Metodyki, gdzie przy zadeklarowanych przez
Odwołujacego działaniach otrzymał 0 punktów.
Pismem z dnia 30 września 2015r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca MGGP S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
KIO 2085/15
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ, ofertę Odwołującego i Przystępującego, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 14 września 2014r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.91 ust.1 w związku z art.7 ust.1 i 3 ustawy Pzp.
Natomiast Izba nie stwierdziła naruszenia art.8 ust.1, 2, 3 ustawy Pzp w związku z
art.7 ust.1 ustawy Pzp w związku z art.11 ust.4 ustawy o znk.
W rozpoznawanej sprawie były do rozstrzygnięcia dwa zagadnienia prawne: pierwsze
odnosiło się do oceny czynności Zamawiającego w zakresie przeprowadzonej przez niego
punktacji oferty Odwołującego dotyczącej kryterium oceny ofert związanego z Metodyką,
drugie odnosiło się do oceny prawnej skuteczności dokonanego przez Przystępującego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu związanego z oceną oferty Odwołującego w
zakresie kryterium Metodyka, Izba uznała, ten zarzut za uzasadniony.
Izba ustaliła, że w pkt. 14.1.2. SIWZ obok kryterium „Cena”, Zamawiający wprowadził
dodatkowe kryterium „Metodyka” informując wykonawców tym postanowieniem SIWZ, że w
ramach kryterium „Metodyka” punkty zostaną przyznane w skali punktowej do 40 punktów,
na podstawie opracowania „Metodyka” (Formularz 2.1.) sporządzonego przez Wykonawcę w
oparciu o Podkryteria.
Izba stwierdziła, że Odwołujący takie opracowanie „Metodyka” złożył przy ofercie i
otrzymał za nie 34,59 punktów w przedmiotowym kryterium.
Przede wszystkim analizując kartę oceny powyższej Metodyki Odwołującego,
sporządzonej przez członków Komisji Przetargowej, w poszczególnych podkryteriach
cząstkowych Izba uznała, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie jest nazbyt
lakoniczne i mało transparentne, co oznacza, że odjęta Odwołującemu punktacja mogła
zostać dokonana w sposób sprzeczny z przyjętym kryterium oceny ofert.
Jednocześnie takie uzasadnienie punktacji przyznanej przez Zamawiającego, jakie
znajduje się w karcie oceny Metodyki ogranicza obiektywne zweryfikowanie prawidłowości
przeprowadzonej przez niego oceny w poszczególnych podkryteriach.
Jeżeli chodzi o powyższe wadliwości dokonanej oceny przez Zamawiającego, Izba
stanęła na stanowisku, że Zamawiający motywując własną ocenę poszczególnych
podkryterów podanych w opracowaniu Metodyka powinien wskazać wyraźnie między innymi
zakresy pozostawania przedstawionego przez wykonawców działania w danym dokumencie,
do zakresu, na który powołuje się Zamawiający (vide: ocena podkryterium 1.2.1 działanie 1 i
2). Jeżeli Zamawiający powołał się na konkretne postanowienie wzoru umowy, to powinien
wskazać, dlaczego ten obowiązek zadeklarowany w Metodyce przez Odwołujacego mieści
się już w działaniu wynikającym z konkretnego obowiązku umownego.
W tym przypadku przytoczone w dokumencie oceny Metodyki uzasadnienie
Zamawiającego ograniczyło się jedynie do stwierdzenia, że działanie mieści się obowiązku
Inżyniera kontraktu w powołaniu się na § 14 ust.7.
Izba ustaliła, że powyższe postanowienie wzoru umowy zostało uregulowane w części
dotyczącej obowiązku Konsultanta w zakresie współpracy z Nadzorem Autorskim i
unormowało zobowiązanie wykonawcy w ten sposób, że podczas sprawdzania Dokumentacji
Projektowej i Specyfikacji, Konsultant zobowiązany jest do wskazania problemów mogących
powstać w trakcie realizacji Robót i ewentualnych roszczeń Wykonawcy wynikających z
Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji oraz proponowania zmian i niezbędnych działań,
mających na celu rozwiązanie zidentyfikowanych problemów.
W ocenie Izby zaproponowane przez Odwołującego działania 1 i 2 w podkryterium
1.2.1 nie są tożsame z obowiązkiem wynikającym z powołanego wyżej wzoru umowy, o
którym mowa w § 14 ust.7, bowiem działania te dotyczyły usługi wstępnej, a obowiązki w tym
zakresie zostały wyliczone enumeratywnie w § 13 wzoru umowy, jako obowiązki Konsultanta
w zakresie pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego, gdzie Konsultant na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację Kontraktu jest
zobowiązany:
1)
zapoznać się z Dokumentacją przetargową (SIWZ) dotyczącą postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego,
2)
opracować i przekazać Zamawiającemu propozycje odpowiedzi na pytania
Wykonawców dotyczące SIWZ, najpóźniej w terminie 3 dni od przekazania treści pytań przez
Zamawiającego drogą elektroniczną bądź na spotkaniu przedofertowym,
3)
wspierać Zamawiającego w toku procedury odwoławczej.
Nadto według Izby Zamawiający w swoich ocenach podkryteriów powinien wyraźnie
określić zakres zobowiązania wykonawcy, w którym mieści się już podane przez wykonawcę
działanie(vide: ocena podkryterium 1.2.1 działanie 3 i 4, podkryterium 1.2.2 działanie 3 i 4) z
podaniem konkretnego postanowienia wzoru umowy i przytoczeniem danego działania
wykonawcy.
W przekonaniu Izby stwierdzenia Zamawiającego w uzasadnieniu oceny metodyki, że
obowiązek Inżyniera kontraktu wynika z SIWZ, a także, że działanie 2 w podkryterium 1.2.2.
jest razem z działaniem 1 nie są wystarczające.
Ponadto Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 14.1.2. pkt. 8 SIWZ Zamawiający umieścił
uwagę, że w sytuacji, gdy w opracowaniu „Metodyka” Wykonawca zaproponuje dodatkowe
działania nieadekwatne do celu, jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego podkryterium
wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za zaproponowane działanie. Podobnie w
sytuacji, gdy Wykonawca w opracowaniu „Metodyka” zidentyfikuje obszary ryzyka
nieadekwatne do przedmiotu zamówienia wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za
zidentyfikowane ryzyko.
W uzasadnieniu do oceny metodyki brak jest w ogóle wskazania niepunktowanych
działań, jako nieadekwatnych do celu, jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego
podkryterium.
Dodatkowo należy wskazać, że powołanie się przez Zamawiającego na okoliczność
pozostawania proponowanego działania w zakresie standardowych działań Konsultanta, czy
odnoszenie się do sfery jego obowiązków wymaga uszczegółowienia i wykazania, że w
istocie takie działanie zostało już skonsumowane wcześniej przewidzianym obowiązkiem
konsultanta( vide: ocena podkryterium 2.1 działanie 1, 3, 4, 5, 6, 7).
Jeżeli Zamawiający doszedł do wniosku, że brak jest działania i jego wpływu na
niezmienność składu osobowego powinien to uzasadnić.
Odnosząc się jednak do oceny podkryterium 2.1 działanie 1, 3, 4, 5, 6, 7 Izba
zważyła, że Zamawiający w treści SIWZ nie wprowadził zastrzeżenia, które z
zaproponowanych przez wykonawców działań nie będzie punktował z racji braku ich wpływu
na niezmienność składu osobowego.
Przykładowo Zamawiający nie zastrzegł, że nie przyzna punktów za działania, które
nie są możliwe do weryfikacji(vide: podkryterium 2.1 działanie 6).
Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że przy takim brzmieniu SIWZ należało
przyjąć, że działania zaproponowane przez Odwołującego stanowią wykonanie dyrektywy
Zamawiającego zgłoszenia propozycji dodatkowych działań wykraczających poza SIWZ
podlegających punktacji.
Ostatecznie Izba uznała, że powołanie się przez Zamawiającego na § 17 ust. 23
dotyczący obowiązku Konsultanta w zakresie zarządzania Kontraktem polegającego na
identyfikowaniu, wszędzie tam gdzie jest to możliwe, ryzyka powstania potencjalnych
roszczeń ze strony Wykonawcy i stron trzecich i informowania o tym Kierownika Projektu
wraz z przedstawieniem propozycji i sposobów zapobiegania tym roszczeniom niezwłocznie,
lecz nie później niż w ciągu 2 dni od powzięcia informacji, w aspekcie oceny w podkryterium
1.2.1 działania 5, jest chybione.
Według Izby zaoferowane działanie nie mieści się w powyższym zobowiązaniu i nie
może być nadinterpretowane.
Reasumując, Izba dopuszcza odmienność i autonomiczność ocen członków Komisji,
jednak muszą one posiadać mocne podstawy, zarówno prawne, jak i faktyczne, z
rozbudowaną motywacją, powinny być weryfikowalne i nie mogą być oderwane o treści
SIWZ.
Wszystkie przytoczone wyżej braki – zdaniem Izby – przesądzają o konieczności
uznania naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp odnośnie oceny
oferty Odwołującego.
Rozpoznając zarzut Odwołującego o zaniechanie ujawnienia oferty Przystępującego
w zakresie opracowania Metodyka z powodu nie wystąpienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba uznała go za bezzasadny, opierając się na oświadczeniu
Przystępującego z jego oferty (strony 86-87), a także przyjmując, że informacje zawarte w
Metodyce są rodzajowo podobne w innych ofertach, różniąc się jednak, co do
szczegółowych rozwiązań, w warunkach, gdy zostały one zastrzeżone klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa przez innych wykonawców, w tym Odwołującego.
Odmienne rozstrzygnięcie w tej materii oznaczałoby zignorowanie fundamentalnej
zasady równości uczestników przetargu i zachowania uczciwej konkurencji.
KIO 2087/15
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ, ofertę Odwołującego i Przystępującego, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 14 września 2014r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie było do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne czy czynność
Zamawiającego w zakresie przeprowadzonej przez niego punktacji oferty Odwołującego
dotyczącej kryterium oceny ofert związanego z Metodyką pozostawała w granicach
obowiązującego prawa.
Przechodząc do omówienia zarzutu związanego z oceną oferty Odwołującego w
zakresie kryterium metodyka, Izba uznała, ten zarzut za uzasadniony.
Izba ustaliła, że w pkt. 14.1.2. SIWZ obok kryterium „Cena”, Zamawiający wprowadził
dodatkowe kryterium „Metodyka” informując wykonawców tym postanowieniem SIWZ, że w
ramach kryterium „Metodyka” punkty zostaną przyznane w skali punktowej do 40 punktów,
na podstawie opracowania „Metodyka” (Formularz 2.1.) sporządzonego przez Wykonawcę w
oparciu o Podkryteria.
Izba stwierdziła, że Odwołujący takie opracowanie „Metodyka” złożył przy ofercie i
otrzymał za nie 28,11 punktów w przedmiotowym kryterium.
Przede wszystkim analizując kartę oceny powyższej Metodyki Odwołującego,
sporządzoną przez członków Komisji Przetargowej, w poszczególnych podkryteriach
cząstkowych Izba uznała, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie jest nazbyt
lakoniczne i mało transparentne, co oznacza, że odjęta Odwołującemu punktacja mogła
zostać dokonana w sposób sprzeczny z przyjętym kryterium oceny ofert.
Jednocześnie takie uzasadnienie punktacji przyznanej przez Zamawiającego, jakie
znajduje się w karcie oceny Metodyki ogranicza obiektywne zweryfikowanie prawidłowości
przeprowadzonej przez niego oceny w poszczególnych podkryteriach.
W zakresie wskazanych przez Odwołującego w Metodyce działań 2 i 3 w
podkryterium 1.1 Izba zauważyła w arkuszu oceny tego dokumentu brak podania przez
Zamawiającego motywacji. Wskazanie w uzasadnieniu, że działanie dotyczy wykonawcy
robót budowlanych nie jest kompletne dla właściwej jego oceny.
Zamawiający powinien wykazać lub w razie potrzeby wyjaśnić z Odwołującym
szczegółowo w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp, na czym polegają zaproponowane
działania i czy są one inicjowane przez Odwołującego czy też przez Wykonawcę, jakie
czynności w ramach tych zadań podejmie Odwołujący.
Jeżeli chodzi o zadeklarowane przez Odwołującego w Metodyce działania 4 i 5 w
podkryterium 1.1, Izba zwróciła uwagę, że stwierdzenie Zamawiającego zawarte w ocenie
Metodyki, że w systemie Buduj pozwolenie na użytkowanie uzyskuje wykonawca
robót(działanie 4), a także wskazujące na obowiązek Inżyniera kontraktu wynikający z pkt. 2
opisu przedmiotu zamówienia(działanie 5) nie stanowi uzasadnienia do oceny w oparciu, o
które można zidentyfikować stanowisko Zamawiającego na etapie oceny ofert.
Izba uznała również za niewystarczające uzasadnienie do działania 2 w podkryterium
1.2.1, gdzie Zamawiający podał lakoniczną informację, że dotyczy ono systemu Projektuj i
Buduj.
Nadto, jeżeli Zamawiający doszedł do wniosku, że brak jest działania i jego wpływu na
niezmienność składu osobowego (podkryterium 2.1 działanie 1), a także, że zachodzi
sytuacja
wystąpienia
obowiązku
po
stronie
Inżyniera
Kontraktu
i
prawa
pracownika(podkryterium 2.1 działanie 2) powinien to uzasadnić.
Odnosząc się do oceny podkryterium 2.1 działanie 1, 2 Izba zważyła jednak, że
Zamawiający w treści SIWZ nie wprowadził zastrzeżenia, które z zaproponowanych przez
wykonawców działań nie będzie punktował z racji braku ich wpływu na niezmienność składu
osobowego.
Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że przy takim brzmieniu SIWZ należało
przyjąć, że działania zaproponowane przez Odwołującego stanowią wykonanie dyrektywy
Zamawiającego zgłoszenia propozycji dodatkowych działań wykraczających poza SIWZ
podlegających punktacji.
W dalszej części karty oceny Metodyki w podkryterium 2.2 działanie 1, Izba
dostrzegła brak podania przez Zamawiającego motywacji, dlaczego odmówił przyznania
punktów, które już ocenił w pkt. 3 Metodyki.
Ostatecznie, według zapatrywania Izby - wymaga uzasadnienia przez Zamawiającego
okoliczność odmowy przyznania Odwołującemu punktacji z powodu braku wymaganej ilości
przykładów (w podkryterium 4 – wybrane przykłady).
Przy czym Izba stanęła na stanowisku, że z powodu nie zdefiniowania w SIWZ przez
Zamawiającego pojęcia kontroli i posłużenia się zwrotem „w tym” przy sformułowanym
wymogu, powyższe pojęcie podlega wykładni rozszerzającej.
W ocenie Izby jednak z treści SIWZ nie wynika, że możliwe jest uzyskanie w
powyższym podkryterium oceny punktowej niepełnej poniżej 4 pkt.
Reasumując, Izba dopuszcza odmienność i autonomiczność ocen członków Komisji
przetargowej, jednak muszą one posiadać mocne podstawy, zarówno prawne, jak i
faktyczne, z rozbudowaną motywacją, powinny być weryfikowalne i nie mogą być oderwane
o treści SIWZ.
Wszystkie przytoczone wyżej braki – zdaniem Izby – przesądzają o konieczności
uznania naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp odnośnie
oceny oferty Odwołującego.
KIO 2085/15
KIO 2087/15
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła oba odwołania uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
