rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1835/15
KIO 1835/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
3 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę
D. Ś. prowadzący działalności gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez
Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych im.
Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51-150 Wrocław
przy udziale wykonawcy
OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe Sp. z o.o.,
ul. Fabryczna 20, 53-609 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
3 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę
D. Ś. prowadzący działalności gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez
Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych im.
Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51-150 Wrocław
przy udziale wykonawcy
OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe Sp. z o.o.,
ul. Fabryczna 20, 53-609 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z 18.08.2015 r. oraz nakazuje unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego samego dnia, nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe Sp. z o.o., ul. Fabryczna 20, 53-609 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
D. Ś.
prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200
Częstochowa tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatę kwoty w wysokości
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez
OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe Sp. z o.o., ul. Fabryczna 20, 53-609 Wrocław na rzecz D. Ś.
prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200
Częstochowa która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet kosztów
postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1835/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Przebudowa i termomodernizacja budynku kuchennego, nr-7 ze
zmianą sposobu użytkowania na budynek biurowo- sztabowy", zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 106721 - 2015, data zamieszczenia
17.07.2015 r., przez Wyższą Szkołę Oficerska Wojsk Lądowych im. Tadeusza Kościuszki,
ul. Czajkowskiego 109, 51-150 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 18.08.2015 r. (faxem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy: OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe Sp. z o.o.,
ul. Fabryczna 20, 53-609 Wrocław zwane dalej: „OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Poinformował także o odrzuceniu oferty D. Ś.
prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa
zwana dalej:
„Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, z uwagi na to, że treść oferty nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”). W
uzasadnieniu odrzucenia stwierdził, że „Zgodnie z pkt 3 rozdziału VIII siwz, w celu
potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawcę roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym w siwz przez Zamawiającego, Zamawiający żądał przedstawienia
harmonogramu rzeczowo -finansowego realizacji zadania zgodnie z załączonym do siwz
wzorem (załącznik 15). Harmonogram rzeczowo-finansowy powinien być sporządzany z
uwzględnieniem między innymi szacunkowego przerobu i płatności z
dokładnością do kolejnego miesiąca kalendarzowego. Harmonogram rzeczowo - finansowy
powinien uwzględniać w szczególności szacowanie przerobu i płatności (brutto)
w układzie miesięcznym, oraz koszty ogólne rozłożone proporcjonalnie na cały czas
trwania Umowy (zgodnie z pkt 13.6 istotnych warunków umowy). Wykonawca Przedłożył
harmonogram rzeczowo - finansowy określający zakres rzeczowy jedna bez rozbicia
finansowego na poszczególne miesiące, co zdaniem Zamawiającego jest niezgodne
z wymaganiami określonymi w siwz i w sposób bezpośredni może utrudniać monitorowanie
wykonania umowy jak również rozliczenie postępu prac z instytucją nadrzędną, która
finansuje inwestycje o czym Wykonawca został powiadomiony na etapie publikacji siwz.
Należy stwierdzić, że przedstawiony przez Wykonawcę harmonogram nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego, a błędy w nim zawarte nie można traktować jako omyłki
oczywiste. Dokument ten także nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust 3”.
W dniu 24.08.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. wniosło odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 21.08.2015 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego
i bezpodstawne- stwierdzenie, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna
z treścią SIWZ;
3. oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania. Wnosił o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z 18.08.2015 r. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez OZ-BUD Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp.
z o.o.;
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego;
-
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert,
-
nakazanie wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odnosząc się do informacji o odrzuceniu swojej oferty, stwierdził, że czynność
Zamawiającego została dokonana z naruszeniem prawa, a treść oferty Odwołującego jest
zgodna z wymogami SIWZ. W treści SIWZ w zakresie wymogów dotyczących
harmonogramu rzeczowo-finansowego zamawiający zamieścił następujące postanowienia:
„Rozdz. VIII, pkt 3 W zakresie potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego:
3.1. Harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji zadania - załącznik 15". Podkreślił, że
załączony do oferty harmonogram został sporządzony w formie identycznej jak załącznik
przygotowany przez Zamawiającego, z uwzględnieniem wszystkich informacji wymaganych
w treści załącznika. Na marginesie podkreślił, że Zamawiający uznał, ze wzory załączników
są materiałem uzupełniającym/pomocniczym a ich forma nie może być traktowana przez
wykonawców jako obowiązująca. Tak więc zupełnie niezrozumiałe jest podnoszenie
okoliczności dotyczącej załącznika 15 w treści informacji o odrzuceniu oferty.
Innym wymogiem odnoszącym się do harmonogramu a wynikającym z treści SIWZ,
jest zastrzeżenie Rodz. IV pkt. 14.19 w którym Zamawiający zastrzegł obowiązek
uwzględnienia - w harmonogramie wartości wykonanych robót w poszczególnych okresach
rozliczeniowych z uwzględnieniem, że wartość w 2015 r. nie może przekroczyć kwoty
2.605.000, 00 zł. brutto. W harmonogramie załączonym do oferty zgodnie z jego wzorem
i wymogiem przytoczonym powyżej Odwołujący wskazał wartości brutto poszczególnych
zakresów w taki sposób, że wartość robót brutto do wykonania do dnia 12.11.2015 r. wniosła
2.605.000,00 zł. a więc zgodnie z wymogami SIWZ. Tak więc brak jest podstaw do
stwierdzenia niezgodności treści oferty z wymogami SIWZ w odniesieniu do argumentacji
zawartej w treści odrzucenia, a dotyczącej rozliczania z instytucją finansującą inwestycję.
Podkreślił, że żaden wymóg SIWZ odnoszący się do harmonogramu finansowo-rzeczowego
odwołującego się do załącznika 15 nie zobowiązywał do przedstawienia zakresów
rzeczowych w rozbiciu na wartości za poszczególne miesiące. Podkreślił również fakt, że
w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym,
a wartością niezbędną dla porównania ofert w ramach kryterium oceny ofert była cena brutto
za wykonanie robót. Tak więc wartości miesięczne, bez względu na ich zamieszczenie
w treści oferty, czy też ich ewentualne wartości nie stanowiły przedmiotu badania i oceny
ofert, a tym samym informacji tej nie można uznać za treść oferty. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp stanowi podstawę do odrzucenia oferty w sytuacji, gdy istotne elementy treści oferty
z punktu widzenia przedmiotu zamówienia zostały w ofercie skonstruowane w sposób
odmienny od wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Potwierdza to utrwalone
orzecznictwo KIO w tym np. wyrok z 08.01.2013 r., sygn. akt. KIO 2707/12 w którym m.in.
czytamy: "Na wstępie zasadne jest wskazanie, że o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ można mówić wtedy gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów. Zamawiający może
dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji ustalenia
w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (…)”.
Tak więc brak jakichkolwiek wymagań w zakresie sposobu sporządzenia
harmonogramu rzeczowo- finansowego, z którego treści musiałyby wynikać miesięczne
wartości dla poszczególnych zakresów, jak również okoliczność, że informacje te w ogóle nie
podlegały badaniu na etapie oceny ofert, świadczą o bezzasadności odrzucenia oferty
Odwołującego. Uznał, że harmonogram jaki musiał być dołączony do oferty, który określa
zakres świadczenia i spełnia wymagania co do nie przekroczenia wartości w 2015 r. ma
charakter projektu Harmonogramu. Biorąc pod uwagę całokształt postanowień SIWZ,
a przede wszystkim z uwagi na brzmienie załącznika C - Istotnych postanowień treści
umowy, w tym w szczególności pkt. 13 „Harmonogram rzeczowo finansowy” w którym
zawarto postanowienia o konieczności w terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy
przedstawienia do zatwierdzenia, uaktualnionego Harmonogramu rzeczowo-finansowego,
przedstawiono sposób jego sporządzenia oraz wytyczne dla jego sporządzenia w celu
zatwierdzenia go przez Zamawiającego, oznacza, że harmonogram rzeczowo-finansowy
załączony do oferty nie będzie załącznikiem do umowy i nie jest wiążący na etapie jej
realizacji. Podkreślił, że harmonogram załączony do oferty przez Odwołującego się zawierał
niezbędne informacje zgodnie z wytycznymi wynikającymi ze sporządzonego przez
Zamawiającego załącznika 15, oraz respektował wymóg maksymalnej wartości
przewidzianej na rok 2015 r. Bezzasadne jest zatem powoływanie się w treści informacji
o odrzuceniu na brzmienie pkt 13.6. istotnych warunków umowy, bowiem wymagania te
dotyczą harmonogramu jaki musi zostać przedstawiony w terminie wskazanym w pkt. 13.1.
istotnych warunków umowy. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego
odnoszącym się do kwestii rozliczania inwestycji, to warunki płatności zostały określone
w § 25, gdzie w pkt 25.1.5.1. wskazano, że całość inwestycji zostanie rozliczona za pomocą
dwóch faktur częściowych, stanowiących łącznie do 70% wartości brutto umowy , gdzie
pierwsza będzie wystawiona do 20.11.2015 r. na kwotę nie wyższa niż 2.605.000 zł. brutto,
druga w terminie do 30.04.2016 r., a ostania po zakończeniu całości robót i dokonaniu
odbioru końcowego. Tym samym nawet z punktu widzenia rozliczenia inwestycji wartości
miesięczne nie mają żadnego znaczenia. Doszło zatem zdaniem Odwołującego do
odrzucenia oferty w oparciu o nieistniejące w SIWZ postanowienia, ewentualnie
postanowienia, które dotyczą etapu realizacji umowy i obowiązków wykonawcy, z którym
zostanie podpisana umowa.
Harmonogram rzeczowo-finansowy przedstawiony do oferty zawiera wszystkie
elementy scalone według kosztorysu ofertowego, zawiera wartości dla poszczególnych
zakresów, respektuje wymogi w zakresie maksymalnej kwoty określonej w SIWZ w roku
2015 r. oraz graficznie przedstawia okresy realizacji dla poszczególnych zakresów. Jest więc
wymaganym w SIWZ harmonogramem rzeczowo-finansowym. Podobne stanowisko wynika
z orzecznictwa KIO i tak np. w wyroku z 15.02.2013 r. sygn.. akt. KIO 242/13 Izba
stwierdziła: „Izba stwierdziła, że nie zachodzi zarzucana w odwołaniu niezgodność oferty
Przystępującego z treścią SIWZ. W ocenie Izby całokształt postanowień SIWZ
przywoływanych przez Odwołującego wskazuje na to, że do ofert składanych w niniejszym
postępowaniu należało dołączyć wyłącznie projekt harmonogramu (pkt 8.1, pkt 8.5.4, pkt 8.6
Rozdziału I SIWZ), a dopiero najpóźniej z datą zawarcia umowy wybrany
w postępowaniu wykonawca miał przedłożyć Zamawiającemu zaktualizowany harmonogram
robót (pkt 8.7 Rozdziału I SIWZ), który również na etapie realizacji zamówienia w miarę
potrzeb oraz postępu robót miał być także aktualizowany przez wykonawcę (...) U podstaw
takiego twierdzenia i ustalenia Izby stoją dwie okoliczności istotne dla niniejszego
postępowania o zamówienie publiczne - po pierwsze to, że Zamawiający nie nadał
wymaganemu w ofercie dokumentowi rangi istotnej treści oświadczenia woli wykonawcy
stanowiącego zakres świadczenia objętego niniejszym zamówieniem (ten zakres zostanie
uściślony dopiero we właściwym dokumencie harmonogramu sporządzonym najpóźniej
z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego), po drugie to, że
w treści dokumentu projekt harmonogramu załączonego do oferty Przystępującego nie
można stwierdzić jakichkolwiek niegodności z treścią SIWZ." W wyroku z 26.08.2010 r. sygn.
akt KIO 1724/10 czytamy: "W pierwszym rzędzie dostrzeżenia wymagało, że zarówno
harmonogram rzeczowo - finansowy jak i harmonogram- płatności to dokumenty, które
z zasady mają charakter elastyczny, podlegają zmianom, a przede wszystkim są
nierozłącznie związane ze stopniem realizacji zadania a nie mają być tylko abstrakcyjnymi
planami sporządzonymi w oderwaniu od postępu prac i nieuwzględniającymi realiów procesu
budowlanego. Harmonogram rzeczowo
- finansowy oraz harmonogram płatności na etapie
składania ofert mogą bowiem być co najwyżej pewnymi planami, projekcjami zakładanych
robót i wydatków z nimi związanych, skoro nie jest wtedy jeszcze możliwe określenie w jakim
czasie nastąpi rozpoczęcie robót (to wszak jest uzależnione od rozstrzygnięcia
postępowania, daty zawarcia umowy), co dodatkowo uzależnione jest od zdarzeń
niepewnych takich jak niewystąpienie technicznych przeszkód w rozpoczęciu robót. (...)
Co do harmonogramu rzeczowo - finansowego oraz harmonogramu płatności należy zatem -
w zakresie ich treści - przyznać walor dokumentu o znaczeniu pomocniczym, informacyjnym,
a nie definitywnie zobowiązującego do konkretnych działań zgodnie z jego treścią.
Harmonogram rzeczowo - finansowy oraz harmonogram płatności zostały w przedmiotowym
postępowaniu wyraźnie odniesione do realizacji robót i ich postępu (rzeczywistego
wykonania) i na tę kwestię położono akcent w treści zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz stanowiącym załącznik do specyfikacji projekcie umowy."
Z ostrożności, podtrzymując w całości stanowisko, że Harmonogram rzeczowo-
finansowy jest zgodny z wymogami SIWZ, należy również wskazać, że w treści SIWZ
Zamawiający sam określił, iż jest to dokument dla potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Skoro taką
klasyfikację dla harmonogramu przyjął sam Zamawiający, to oznacza, że jest to dokument
określony w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W związku z powyższym wbrew twierdzeniu
Zamawiającego ma do niego zastosowanie art. 26 ust 3 Pzp, zgodnie z brzmieniem tego
przepisu wskazującym, że uzupełnieniu podlegają dokumenty „o których mowa w art. 25 ust.
1 Pzp".
Zamawiający w dniu 24.08.2015 r. (faxem)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27.08.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) OZ BUD Przedsiębiorstwo
Budowlano – Usługowe Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Uznał, iż Zamawiający podjął
właściwą decyzję odrzucając ofertę firmy CZĘSTOBUD, ponieważ harmonogram rzeczowo-
finansowy zawiera istotne błędy i jest niezgodny z wymaganiami SIWZ:
1. Poz. 19 harmonogramu pn. „Poddasze-sufit" - wartość 180.949,68 zł. Pozycję wykazano
w kolumnie nr 3 wymaganego przerobu do dnia 12.11.2015r. Natomiast część graficzna
harmonogramu nie wykazuje żadnych robót w tym okresie. Realizację tych robót wskazano
od grudnia 2015 do lutego 2016 r. Czyli kwota 180.949,68 zł powinna być uwidoczniona w
kolumnie 4. Po odjęciu w kolumnie nr 3 wartości 180 949,68 zł nie został spełniony warunek
SIWZ pkt 14.19 ppkt. 1) mówiący o wymaganej wartości wykonania robót do dnia 12.11.15 r.
w kwocie 2 605 000,00 zł. Dodatkowo należy zauważyć, iż w momencie przeoczenia tego
błędu Wykonawca będzie mógł otrzymać należność pieniężną pomimo braku wykonania
w tym okresie wskazanych prac, co niewątpliwie jest nieuczciwe względem pozostałych
oferentów.
2. Poz. 24 „drzwi zewnętrzne wejściowe" wartość 11.273,68 zł. - w harmonogramie brak
terminu realizacji tej pozycji.
3. Poz. 37 „wywóz odpadów" - wartość 39.793,78 zł. - całość robót zaplanowano w okresie
do 12.11.2015r. Podczas budowy odpady będą powstawać przez cały okres budowy jednak
nie przewidziano na ten cel żadnych środków finansowych na 2016 r. Stanowi to również
przykład nieuczciwej konkurencji, dlatego iż wykonawca ma prawo do całkowitej należności
finansowej nie wykonując jej w całości.
4. W kolumnach 5-19 harmonogramu nie uwzględniono rozbicia kwot na miesiące
kalendarzowe. Należy zauważyć, że nie ujęcie kwotowo wartości wykonanych prac w okresie
miesięcznym praktycznie uniemożliwia Zamawiającemu dokładny nadzór nad robotami, gdyż
Zamawiający nie jest w stanie ocenić jaką wartość robot do wykonania zagwarantował
w danym miesiącu Wykonawca. Brak poddania się takiej kontroli również jest sprzeczne
z zapisami w SIWZ i stanowi przykład nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym
uznał że harmonogram sporządzony przez Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ
i uniemożliwia prawidłowe rozliczenie się z jednostką finansującą.
W dniu 02.09.2015 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił odwołanie w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu.
W dniu 02.09.2105 r. (faxem) OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe Sp.
z o.o. wniosło pismo procesowe, w ramach którego poinformowało, że mimo uwzględnienia
w całości zamierza uczestniczyć w planowanej rozprawie w dniu 03.09.2015 r.
W konsekwencji uwzględnia w całości odwołania przez Zamawiającego w trybie art.
186 ust. 4-5 Pzp - Przystępujący po stronie Zamawiającego, tj. OZ BUD Przedsiębiorstwo
Budowlano – Usługowe Sp. z o.o. zgłosiło na posiedzeniu - 03.09.2015 r. - sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. Przedkładając dodatkowo - wersje
pisemną sprzeciwu. Stwierdził, że jak słusznie wskazał Zamawiający w treści uzasadnienia
odrzucenia oferty, zgodnie z rozdz. VIII, pkt 3 SIWZ,
w celu potwierdzenia, że oferowane
przez Odwołującego roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ przez
Zamawiającego,
Zamawiający
zażądał
przedstawienia
harmonogramu
rzeczowo-
finansowego realizacji zadania zgodnie z załączonym do SIWZ wzorem.
Ponadto, zgodnie z rozdz. IV, pkt 14.19 SIWZ
„w związku z finansowaniem
zamówienia ze środków zewnętrznych, w realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązany
jest uwzględnić, że wartość wykonanych robót w poszczególnych okresach rozliczeniowych
musi wynieść:
1) w 2015 r. - 2.605.000,00 zł brutto, w okresie rozliczeniowym do dnia 12 listopada2015 r.
2) w 2016 r. - pozostałą kwotę należy rozliczyć w terminie do 30 dni od datyzakończenia
realizacji przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem płatnościczęściowych, o których mowa
we wzorze umowy. Powyższe warunki muszą być uwzględnione w realizacji zamówienia
oraz w harmonogramie Wykonawcy przedstawionym wraz z ofertą. Odstępstwo od warunku
określonego powyżej, traktowane będzie przez Zamawiającego jako złożenie oferty
niezgodnej z treścią siwz". Jednocześnie, pkt 13.6 Istotnych Postanowień Treści Umowy,
stanowiących Załącznik C do SIWZ
stanowi wyraźnie, że: „Harmonogram rzeczowo -
finansowy będzie uwzględniał w szczególności:
a) kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza prowadzić roboty budowlane stanowiące
przedmiot Umowy; terminy wykonywania, daty rozpoczęcia i zakończenia robót składających
się na przedmiot Umowy;
b) szacowanie przerobu i płatności (brutto) w układzie miesięcznym, oraz koszty ogólne
rozłożone proporcjonalnie na cały czas trwania Umowy".
Przedstawiony przez Odwołującego harmonogram rzeczowo-finansowy nie zawiera
oszacowania przerobu i płatności w układzie miesięcznym,
a jedynie z podziałem na „do
wykonania do dnia 12.11.2015r." oraz „do wykonania od dnia 12.11.2015 do dnia
31.12.2016r.". Natomiast rubryki harmonogramu
przeznaczone właśnie do wpisania
wartości prac w układzie miesięcznym - zostały przez Odwołującego przekreślone.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego
jako nieodpowiadającą treści SIWZ, wskazując przywołane powyżej postanowienia
/wymagania SIWZ (w szczególności pkt 13.6 Istotnych Warunków Treści Umowy) jako te,
których nie spełnia przedstawiony przed Odwołującego harmonogram, a nadto wskazał, że
błędy zawarte w tym harmonogramie nie mogą zostać potraktowane jako oczywiste omyłki,
podlegające uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Przystępujący podkreśla, że nieuzasadnione są twierdzenia Odwołującego,
przedstawione w treści odwołania,
jakoby „żaden wymóg SIWZ odnoszący się do
harmonogramu rzeczowo-finansowego odwołującego się do załącznika 15 nie zobowiązywał
do przedstawienia zakresów rzeczowych w rozbiciu na wartości za poszczególne miesiące".
Takim twierdzeniem przeczy przywołana powyżej treść pkt 13.6 Istotnych Postanowień
Treści Umowy,
stanowiących Załącznik C do SIWZ. Załącznik do SIWZ stanowi jej integralną
część, na co wielokrotnie zwracano uwagę m.in. w orzecznictwie KIO (przykładowo wyrok
KIO z 13.10.2011 r., KIO 2124/11, zgodnie z tezą którego: "Nie uznaje się za słuszną
argumentacji, iż jedynie zamawiający jest uprawniony do kształtowania warunków umowy
o zamówienie publiczne. Ustawodawca nie wyłączył z zakresu zaskarżenia wobec
postanowień siwz - wzoru umowy, który wchodzi w skład siwz, jako jej załącznik").
Odwołujący był zatem zobowiązany do sporządzenia harmonogramu zgodnie
z treścią przywołanych powyżej postanowień SIWZ, w tym zgodnie z treścią załączników,
czego jednak nie uczynił, co stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty. Jednocześnie,
jak wskazuje Zamawiający w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
zawierała ona błędy,
których nie można było zakwalifikować w kategoriach oczywistej
omyłki, jak również nie podlegały one uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Błędy te
zostały wskazane przez Przystępującego w treści jego pisma z dnia 25.08.2015r.,
mianowicie:
1. Poz. 19 harmonogramu - Odwołujący wskazał, że prace te zostaną wykonane w okresie
do 12.11.2015r. (wpisując w tą rubrykę wartość prac), natomiast w części dotyczącej
poszczególnych miesięcy - zakreślił rubryki w dalszym okresie, a więc od 12.11.2015r. do
31.12.2016r. Skoro Odwołujący zamierzał wykonać te prace we wskazanym przez siebie
późniejszym okresie, jego oferta nie spełnia wymogu wykonania określonej wartości prac do
12.11.2015r. (rozdział IV, pkt 14.19 SIWZ).
2. Poz. 24 harmonogramu - nie wskazano terminu realizacji prac.
3. Poz. 37 wywóz odpadów - całość robót zaplanowano w okresie do 12.11.2015r.
(zwiększając tym samym wartość prac w tym okresie wymaganych przez Zamawiającego),
przy czym wywóz odpadów jest przecież konieczny w całym okresie wykonywania prac,
zatem oczywiste jest, że Odwołujący wykonywałby te prace również w późniejszym okresie.
4. Brak rozbicia wartości prac na poszczególne miesiące - o czym szczegółowo już mowa
powyżej.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego (Sprzeciwiającego) złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia odwołania. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie była przedmiotem
badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz
oryginały dostarczone na czas wydania orzeczenia, w tym w szczególności postanowień
SIWZ, projektu umowy (zał. nr C do SIWZ), harmonogramu rzeczowo-finansowego (zał. nr
15 do SIWZ), oferty Odwołującego, a zwłaszcza załączonego harmonogramu rzeczowo –
finansowego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego z 18.08.2015 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, sprzeciw Przystępującego złożony
na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego (Sprzeciwiającego)
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, w tym
postanowienia SIWZ, przystąpieniu, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwie, ofercie
Odwołującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego z 18.08.2015 r.
Odnosząc się do kwestii spornych w ramach rozpatrywania zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W ramach przystąpienia oraz wniesionego sprzeciwu Przystępujący po stronie
Zamawiającego podniósł zarzuty dotyczące poz. 19 harmonogramu pn. „Poddasze-sufit" -
wartość 180.949,68 zł, poz. 24 „drzwi zewnętrzne wejściowe" wartość 11.273,68 zł., poz. 37
„wywóz odpadów" - wartość 39.793,78 zł oraz kolumn 5-19 harmonogramu, gdzie nie
uwzględniono rozbicia kwot na miesiące kalendarzowe.
W tym zakresie należy wskazać, co następuje. Po pierwsze, w ocenie Izby, za
wyjątkiem ostatniej kwestii mamy do czynienia z nowymi zarzutami, które nie mają oparcia
ani w odwołaniu ani w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego i w konsekwencji
pozostają bez rozpoznania. Przystępujący, który następnie wniósł sprzeciw wskazuje także,że są one przejawem nieuczciwej konkurencji, czyli wskazuje pośrednio na art. 89 ust.1 pkt
3, a nie 2 Pzp. W tym zakresie Izba podnosi za wyrokiem KIO z 05.05.2010 r., sygn. akt:
KIO/ 636 /10: „Izba pozostawiła bez rozpoznania nowe okoliczności zgłoszone
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego, a mianowicie wskazujące na dodatkowe
przesłanki nie wskazane przez Zamawiającego w informacji o rozstrzygnięciu postępowania,
które w ocenie Przystępującego mogły uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego. Zgodnie
z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje. Przystąpienie dotyczy zatem przyłączenia się do
postępowania wszczętego wniesieniem konkretnego odwołania zawierającego określone
zarzuty i żądania dotyczące czynności lub zaniechania zamawiającego. Zgodnie bowiem
z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne
i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
może orzekać o zarzutach nie zawartych w odwołaniu. Ponadto na podstawie art. 185 ust. 3
ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w sprzeczności
z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia
sprzeciwu , o którym mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp przez uczestnika, który przystąpił po
stronie zamawiającego. Wprawdzie obecnie obowiązująca ustawa nie powtarza w zakresie
przystąpienia do postępowania odwoławczego regulacji zawartej poprzednio w art. 181 ust. 5
ustawy Pzp, a mianowicie, że zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu wskazuje się swój interes prawny w przystąpieniu i określa
swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście, jednak w opinii Izby nie oznacza
to wprowadzenia merytorycznej zmiany w charakterze samego przystąpienia jako
immanentnie związanego z danym odwołaniem. Celem instytucji przystąpienia pozostaje
nadal uzyskanie rozstrzygnięcia postępowania wywołanego określonym odwołaniem na
korzyść strony, do której się przystępuje poprzez odpowiednio poparcie lub opozycję
w stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu (zależnie od strony, do której uczestnik
przystąpił). Nie jest zatem celem przystąpienia zgłaszanie nowych zarzutów, lecz odniesienie
się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto należy zwrócić uwagę, że za zarzut
należy uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać
także oświadczenia wykonawcy, w których wskazuje on na istnienie okoliczności, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego samego przepisu
ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (postanowienie KIO z dnia 30 lipca 2009 r. KIO/UZP
935/09). Uzasadniając akcesoryjny wobec postępowania odwoławczego charakter
przystąpienia warto także wskazać, że dopuszczenie podnoszenia w przystąpieniu nowych
zarzutów zwalczających ofertę odwołującego oznaczałoby ograniczenie uprawnień
wykonawcy wnoszącego odwołanie i ponoszącego jego koszty. Wykonawca w odwołaniu
odnosi się bowiem tylko do tych okoliczności, które zostały dokonane lub zaniechane przez
zamawiającego, a nie takich, które hipotetycznie powinny były mieć miejsce, i pod tym kątem
ocenia swoje potencjalne szanse w postępowaniu odwoławczym. Przyznanie prawa do
podnoszenia nowych zarzutów zwalczających ofertę odwołującego, które nie były mu znane
na etapie poprzedzającym odwołanie oznaczałoby także przerzucenie na odwołującego
kosztów i ryzyka niezgodnych z ustawą Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego.
Ponadto dopuszczenie zgłaszania nowych zarzutów w przystąpieniu oznaczałoby de facto
przedłużenie terminu na wniesienie odwołania oraz unikanie kosztów jego wniesienia. Należy
zatem uznać, że w przypadku stwierdzenie dodatkowych okoliczności zwalczających ofertę
Odwołującego, które nie były przedmiotem analizy i rozstrzygnięcia zamawiającego właściwą
drogą jest wniesienie własnego odwołania, do czego Przystępujący miał pełne prawo.”.
Po drugie, zasadnie podnosił Odwołujący na rozprawie, że w aktualnym stanie
prawnym, abstrahując od przygotowywanej nowelizacji Pzp, zaniechania Zamawiającego
w postępowaniach podprogowych nie mogą być przedmiotem odwołania, ani rozpoznania
z uwagi na art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp, jedyna droga jest art. 181 ust.1
Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i bezpodstawne - stwierdzenie, że treść
oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, Izba uznała zasadność
w/w zarzutu, a w konsekwencji odwołanie za zasadne i podlegające uwzględnieniu.
Z orzecznictwa KIO wynika, że każdy stan faktyczny dotyczący harmonogramu
rzeczowo - finansowego należy analizować odrębnie, badając jaka jest rola harmonogramu
w świetle postanowień SIWZ. Może być ona dwojako ukształtowana:
a) albo harmonogram rzeczowo- finansowy i terminy w nim wskazane wykonania
zamówienia są wiążące dla wykonawcy i przed, jak i po zawarciu umowy nie mogą ulec
zmianie
b) albo harmonogram posiada jedynie charakter orientacyjny.
Z tych względów wskazuje się, że: „(…) Podkreślenia wymaga to, że skutki
niezłożenia wraz z ofertą wymaganego harmonogramu rzeczowo-finansowego zależą od roli,
jaką przypisano temu dokumentowi w świetle postanowień SIWZ. Spotykane są bowiem
dokumenty stanowiące treść oferty, czyli zobowiązanie wykonawcy do wykonania
poszczególnych (określonych) etapów robót w zadeklarowanych czasookresach (terminach). Żądane są jednak również przez zamawiających takie dokumenty, które nie mają statusu
treści oferty, posiadając jedynie charakter pomocniczy czy wstępny. W orzecznictwie
i piśmiennictwie wypracowane zostały reguły, których przeanalizowanie pozwala na
odpowiedź czy na gruncie danej SIWZ wymagany przez zamawiającego harmonogram
rzeczowo-finansowy stanowi treść oferty. Wskazuje się m.in. na następujące cechy:
a) zakwalifikowanie dokumentu jako załącznika do umowy (integralnej części umowy), który
ma charakter stanowczy, a więc nie może być dowolnie zmieniany przez wykonawcę po
zawarciu umowy,
b) powiązanie płatności częściowych z wykonaniem etapów robót, określonych
i wyszczególnionych w harmonogramie,
c) zastrzeżenie kar umownych za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót
określonych w harmonogramie. (…)” (za wyrokiem z 17.02.2014 r., sygn. akt: KIO
188/14).
Wskazuje się, że: „(…) aby móc zastosować przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
treść oferty musi być sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki
sposób, że wyrażona wola zawarcia umowy (oferta) jest niemożliwa do zmiany czy
modyfikacji z uwzględnieniem wyjątków w ustawie przewidzianych. Skoro zatem HRF jest
tym elementem oferty, który przed zawarciem umowy oraz w trakcie jej realizowania będzie
podlegał zmianom i modyfikacjom, to nie można mu przypisać charakteru bezwzględnie
obowiązującego, a z błędów w nim popełnionych wywodzić niezgodności ze s.i.w.z.,
w konsekwencji odrzucając ofertę z postępowania. (…)” (wyrok z 11.03.2013 r., sygn. akt:
KIO 415/13).
W przedmiotowym stanie faktycznym w ocenie Izby zaistniał sytuacja taka jak
opisana w wyroku KIO z 21.08.2013 r., sygn. akt: 1702/12: „(…) przesadzająca kwestią
w zakresie uznania zasadności zarzutów, a w konsekwencji całego odwołania była rola, jaką
nadał Zamawiający harmonogramowi opracowań w ramach postanowień SIWZ – w Rozdz. X
ust. 4 pkt 1 oraz XIV ust. 5 SIWZ. Wynika z nich bowiem, ze harmonogram opracowań
stanowi swoistą propozycję harmonogramu, która przed podpisaniem umowy będzie
zastąpiona harmonogramem realizacji prac stanowiącym propozycje załącznika do umowy.
Zgodnie ze zdaniem pierwszym Rozdz. XIV ust. 5 SIWZ dostarczony harmonogram realizacji
prac będzie musiał uwzględniać uwarunkowania określone w Rozdz. IV SIWZ. W rezultacie
powyższego, harmonogram opracowań ma charakter niewiążący, informacyjny, zaś wiążący
charakter ma harmonogram realizacji prac, czy też harmonogram realizacji opracowań
sporządzony przez Wykonawcę i zaakceptowany przez Zamawiającego stanowiący
załącznik do przyszłej umowy (§ 1 i 16 wzoru umowy). (…)”. Podobnie w wyroku
z 15.02.2013 r., sygn. akt: KIO 242/13.
Zgodnie z Rozdz. VIII pkt 3 SIWZ należało dołączyć do oferty: „W zakresie
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego: 3.1 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji zadania - załącznik 15
(…)UWAGA: Zamawiający dołączył do niniejszej siwz wzory załączników, które są
materiałem uzupełniającym/pomocniczym, a ich forma nie może być traktowana przez
Wykonawców, jako obowiązująca. Za treść oferty oraz jej kompletność odpowiada
Wykonawca.”. Zaś według Rozdz. IV pkt 14. 19 SIWZ: „W związku z finansowaniem
zamówienia ze środków zewnętrznych, w realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązany
jest
uwzględnić, że
wartość
wykonanych
robót
w
poszczególnych
okresach
rozliczeniowych musi wynieść:
1) w 2015 r. - 2.605.000,00 zł brutto, w okresie rozliczeniowym do dnia 12 listopada
2015 r.
2) w 2016 r. - pozostałą kwotę należy rozliczyć w terminie do 30 dni od daty zakończenia
realizacji przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem płatności częściowych, o których mowa
we wzorze umowy. Powyższe warunki muszą być uwzględnione w realizacji zamówienia
oraz w harmonogramie Wykonawcy przedstawionym wraz z ofertą. Odstępstwo od warunku
określonego powyżej, traktowane będzie przez Zamawiającego jako złożenie oferty
niezgodnej z treścią siwz.”. Powyższe wymagania spełniał harmonogram rzeczowo -
finansowy przedstawiony w ofercie przez Odwołującego.
Załącznik nr 15 nie przewidywał wprost oszacowania przerobu i płatności w układzie
miesięcznym, a rubryki harmonogramu nie zostały wbrew stanowisku Przystępującego
(Sprzeciwiającego) przekreślone, ale przedstawiają stan zaawansowania. Nie wynika także
z nich że służyły do wpisania wartości prac w układzie miesięcznym. Jeżeli taka była intencja
Zamawiającego to nie została ona jednoznacznie wyrażona przez Zamawiającego
w SIWZ, co nie może działać na niekorzyść Odwołującego. Izba podnosi to jedynie
dodatkowo, albowiem skonfrontowanie przytoczonych postanowień SIWZ z postanowieniami
przyszłej umowy świadczą za zasadnością argumentacji Odwołującego oraz adekwatności
przytoczonego powyżej orzecznictwa KIO. Nie chodzi bowiem o to, czy postanowienia
przyszłej umowy stanowią element SIWZ, bo nie było to przedmiotem sporu, ale rolę jaką
nadał Zamawiający harmonogramowi załączonemu do oferty w kontekście harmonogramu
załączonego do przyszłej umowy. W ramach § 13 podnosi się kwestie złożenia nowego
harmonogramu przed podpisaniem umowy: „W terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia
Umowy Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do zatwierdzenia, uaktualniony
Harmonogram rzeczowo – finansowy, będący załącznikiem do Oferty, zgodnie z którym
będzie realizowany przedmiot Umowy. Uaktualniony harmonogram musi być zgodny
z wymaganiami określonymi w SIWZ.” (§ 13.1), „Zamawiający zatwierdzi Harmonogram,
o którym mowa w pkt 13.1., w ciągu 3 dni roboczych od daty przedłożenia Harmonogramu do
zatwierdzenia lub w tym terminie zgłosi do niego uwagi ze wskazaniem w ich uzasadnieniu
na wymagania realizacyjne opisane w SIWZ, Dokumentacji projektowej lub Umowie.”
(§ 13.7), czyli wynika z nich, że harmonogram z oferty nie jest ostateczny, ale będzie
uaktualniany. To właśnie tego nowego harmonogramu rzeczowo-finansowego dotyczy
postanowienie przyszłej umowy - (§ 13.6): „Harmonogram rzeczowo – finansowy będzie
uwzględniał w szczególności:
a) kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza prowadzić roboty budowlane stanowiące
przedmiot Umowy; terminy wykonywania, daty rozpoczęcia i zakończenia robót składających
się na przedmiot Umowy;
b) szacowanie przerobu i płatności (brutto) w układzie miesięcznym, oraz koszty ogólne
rozłożone proporcjonalnie na cały czas trwania Umowy.”, jak i (§ 13.5): „Harmonogram
rzeczowo – finansowy będzie sporządzony z podziałem na elementy robót według działów
STWiORB poprzez odniesienie do technologii wykonania, specyfikacji i zasobów
wykorzystywanego sprzętu oraz zasobów osobowych niezbędnych do wykonania robót oraz
będzie zawierał harmonogram płatności jako sumę należności za wszystkie elementy robót
realizowanych w danym okresie rozliczeniowym. Asortymenty robót mniej znaczących będą
łączone w grupy pod jedną nazwą. Grupy asortymentów robót powinny być naniesione na
grafik Harmonogramu rzeczowo – finansowego w zakresie harmonogramu robót,
z uwzględnieniem daty rozpoczęcia robót, czasu na ich wykonanie oraz z uwzględnieniem
daty zakończenia tych robót, z dokładnością do kolejnego miesiąca kalendarzowego.
W planowaniu czasu potrzebnego na wykonanie poszczególnych asortymentów robót
Wykonawca uwzględni przerwy wynikające z przyczyn technologicznych i atmosferycznych,
typowych dla okresu jesienno – zimowo – wiosennego oraz inne okoliczności mogące mieć
wpływ na terminowość wykonania Umowy i zagwarantuje realizację przedmiotu Umowy
w terminie określonym w pkt 3.1.”.
Co więcej będzie on zamieniany w trakcie realizacji przedmiotu umowy:
„Harmonogram oraz wszystkie jego aktualizacje (…)” (§ 13.3), „Harmonogram rzeczowo –
finansowy może podlegać aktualizacji na wniosek każdej ze Stron Umowy w zakresie
przesunięcia terminów realizacji poszczególnych robót lub Terminu zakończenia robót.”
(§ 13.12), „Jeżeli wprowadzenie zmian do Harmonogramu rzeczowo-finansowego nie
prowadzi do zmiany Terminu zakończenia robót, ich wprowadzenie nie wymaga zmiany
Umowy.” (§ 13.13), „W przypadku konieczności aktualizacji Harmonogramu rzeczowo –
finansowego, w szczególności, gdy poprzednia wersja Harmonogramu stanie się niespójna
z faktycznym postępem w realizacji przedmiotu Umowy, jak również w sytuacji, gdy Inspektor
nadzoru inwestorskiego powiadomi Wykonawcę, że Harmonogram rzeczowo-finansowy jest
niezgodny z wymaganiami określonymi Umową a złożenie takiego Harmonogramu jest
możliwe, Wykonawca sporządzi niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 5 dni
roboczych od dnia ujawnienia konieczności aktualizacji, projekt zaktualizowanego
Harmonogramu i przedstawi go Inspektorowi nadzoru inwestorskiego do zatwierdzenia. (…)”
(§ 13.14).
Co więcej: „Jeżeli przyczyna, z powodu której będzie zagrożone dotrzymanie Terminu
zakończenia robót lub określonego terminu zakończenia etapu robót budowlanych wynika
z winy Wykonawcy, Wykonawca nie jest uprawniony do wystąpienia do Inżyniera nadzoru
inwestorskiego i do Zamawiającego o przedłużenie Terminu zakończenia robót oraz
odpowiednio etapów robót i do zwrotu poniesionych kosztów.” (§ 13.20), czyli istnieje
możliwość przedłużenia nawet terminu zakończenia robót nie tylko etapów robót. Potwierdza
to § 28 przyszłej umowy, a w szczególności § 28.1 od lit. a) do g). Także kwestia
monitorowania postępu prac nie jest zagrożona, chociażby w kontekście możliwości
wdrożenia programu naprawczego - § 13.18 – 13.19 przyszłej umowy.
Dodatkowo,
Izba
wskazuje,że
wbrew
stanowisku
Przystępującego
(Sprzeciwiającego) rozliczenie inwestycji przewidziane jest na zasadach wynikających z § 25
w trzech etapach: „25.1.5. Rozliczenie realizacji przedmiotu umowy będzie miało charakter
przejściowy i nastąpi na podstawie:
25.1.5.1 dwóch faktur częściowych, stanowiących łącznie do 70 % wartości brutto umowy
wystawionych wg poniższych zasad:
- I faktura – w terminie do 20.11.2015 r. - na kwotę nie wyższą niż 2,605 mln zł, zgodnie
z aktualnym harmonogramem rzeczowo – finansowym, potwierdzonym Protokołem
procentowego zaawansowania robót (stanowiącym załącznik do faktury) zatwierdzonym
przez Nadzór Inwestorski (właściwego przedstawiciela Zamawiającego).
- II faktura – w terminie od dnia 30.04.2016 r. – pod warunkiem osiągnięcia przez
Wykonawcę stanu zaawansowania robót na poziomie 70 % wartości brutto umowy, zgodnie
z Protokołem procentowego zaawansowania robót wyszczególnionych w aktualnym
harmonogramie rzeczowo-finansowym.
25.1.5.2 faktury końcowej obejmującej pozostałą (niezafakturowaną) część wynagrodzenia
ustalonego w pkt 25.1.1. Umowy, po zakończeniu całości robót i dokonaniu Odbioru
końcowego robót.”. W żadnym wypadku Zamawiający nie przewiduje rozliczenia –
fakturowania miesięcznego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego innych przepisów wymienionych
w treści niniejszego odwołania, tj. art. 26 ust.3 Pzp, Izba uznała w/w zarzut za nietrafny.
Izba wskazuje za adekwatnym do niniejszego stanu faktycznego orzeczeniem - wyrok
KIO z 25.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1434/14: „W wyroku z dnia 3 listopada 2009 r., KIO
1338/09, 1346/09, 1347/09, wskazano, iż że „harmonogram terminowo - rzeczowo -
finansowy odnoszący się w świetle postanowień zał. nr 8 do siwz do terminów, zakresu prac
oraz rozbicia poszczególnych płatność przypadających na poszczególne części prac w ich
postępie czasowym, w pierwszej kolejności zakwalifikować należy jako dokument składający
się na treść oferty, a nie dokument potwierdzający, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom siwz. W konsekwencji, Izba podkreśla brak możliwości zastosowania art. 26
ust. 3 Pzp do jego uzupełnienia. Jednakże, powyższe nie przesądza o prawidłowości
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego
w niniejszym postępowaniu.”. Podobnie w wyroku KIO z 26.03.2013 r., sygn. akt: KIO
554/13: „Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień
dotyczących harmonogramu rzeczowo - finansowego oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.. Przywołane przez odwołującego przepisy dotyczą
wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy P.z.p.. Harmonogram rzeczowo-finansowy nie należy zaś do tej kategorii
dokumentów, gdyż nie jest ani dokumentem składanym na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1ustawy P.z.p.), ani dokumentem
potwierdzającym, że
oferowane
roboty
budowlane
odpowiadają
wymaganiom
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.). W ocenie Izby jest to dokument
odnoszący się do treści oferty, zaś jego niezgodności z SIWZ mogą być usuwane jedynie
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p., a nie z wykorzystaniem instytucji z art. 26 ust. 3 czy ust.
4 ustawy P.z.p. Stanowisko takie wyraził m.in. Sąd Okręgowy w T. w wyroku z dnia 25
czerwca 2009 r., sygn. akt V GA 40/09 (dostępny na stronie internetowej art. 87 ust. 2).
Harmonogram rzeczowo - finansowy nie jest dokumentem, który podlega uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. jako dokument przedmiotowy. Na przeszkodzie takiemu
uznaniu stoi bowiem treść art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz przepisy rozporządzenia z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.).
Harmonogram rzeczowo-finansowy ma na celu weryfikację złożonej oferty pod kątem
wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów a także czasu
wykonania poszczególnych etapów. Jego znaczenie jest dla zamawiającego o tyle istotne, iż
poszczególne etapy mają być rozliczane sukcesywnie, zaś zamawiający ma właśnie
sukcesywnie pozyskiwać środki na poszczególne etapy. Kwestie zawarte w harmonogramie
podlegają więc ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., a więc ocenie zgodności oferty
z treścią SIWZ.”. Kluczowym wiec jest ocena charakteru harmonogramu z punktu widzenia
postanowień SIWZ, co było przedmiotem rozpoznania w ramach zarzutu omówionego
powyżej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, Izba uznała także zasadność naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3
Pzp - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania Izba obciążyła kosztami postępowania
Przystępującego, stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Stosownie
do wskazanych regulacji Izba, działając w oparciu przepisy wskazanego rozporządzenia
zasądziła także - na podstawie przedłożonych w toku rozprawy do akt sprawy rachunków -
uzasadnione koszty Odwołującego, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z 18.08.2015 r. oraz nakazuje unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego samego dnia, nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe Sp. z o.o., ul. Fabryczna 20, 53-609 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
D. Ś.
prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200
Częstochowa tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatę kwoty w wysokości
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez
OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe Sp. z o.o., ul. Fabryczna 20, 53-609 Wrocław na rzecz D. Ś.
prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200
Częstochowa która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet kosztów
postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1835/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Przebudowa i termomodernizacja budynku kuchennego, nr-7 ze
zmianą sposobu użytkowania na budynek biurowo- sztabowy", zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 106721 - 2015, data zamieszczenia
17.07.2015 r., przez Wyższą Szkołę Oficerska Wojsk Lądowych im. Tadeusza Kościuszki,
ul. Czajkowskiego 109, 51-150 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 18.08.2015 r. (faxem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy: OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe Sp. z o.o.,
ul. Fabryczna 20, 53-609 Wrocław zwane dalej: „OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Poinformował także o odrzuceniu oferty D. Ś.
prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa
zwana dalej:
„Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, z uwagi na to, że treść oferty nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”). W
uzasadnieniu odrzucenia stwierdził, że „Zgodnie z pkt 3 rozdziału VIII siwz, w celu
potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawcę roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym w siwz przez Zamawiającego, Zamawiający żądał przedstawienia
harmonogramu rzeczowo -finansowego realizacji zadania zgodnie z załączonym do siwz
wzorem (załącznik 15). Harmonogram rzeczowo-finansowy powinien być sporządzany z
uwzględnieniem między innymi szacunkowego przerobu i płatności z
dokładnością do kolejnego miesiąca kalendarzowego. Harmonogram rzeczowo - finansowy
powinien uwzględniać w szczególności szacowanie przerobu i płatności (brutto)
w układzie miesięcznym, oraz koszty ogólne rozłożone proporcjonalnie na cały czas
trwania Umowy (zgodnie z pkt 13.6 istotnych warunków umowy). Wykonawca Przedłożył
harmonogram rzeczowo - finansowy określający zakres rzeczowy jedna bez rozbicia
finansowego na poszczególne miesiące, co zdaniem Zamawiającego jest niezgodne
z wymaganiami określonymi w siwz i w sposób bezpośredni może utrudniać monitorowanie
wykonania umowy jak również rozliczenie postępu prac z instytucją nadrzędną, która
finansuje inwestycje o czym Wykonawca został powiadomiony na etapie publikacji siwz.
Należy stwierdzić, że przedstawiony przez Wykonawcę harmonogram nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego, a błędy w nim zawarte nie można traktować jako omyłki
oczywiste. Dokument ten także nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust 3”.
W dniu 24.08.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. wniosło odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 21.08.2015 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego
i bezpodstawne- stwierdzenie, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna
z treścią SIWZ;
3. oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania. Wnosił o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z 18.08.2015 r. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez OZ-BUD Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp.
z o.o.;
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego;
-
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert,
-
nakazanie wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odnosząc się do informacji o odrzuceniu swojej oferty, stwierdził, że czynność
Zamawiającego została dokonana z naruszeniem prawa, a treść oferty Odwołującego jest
zgodna z wymogami SIWZ. W treści SIWZ w zakresie wymogów dotyczących
harmonogramu rzeczowo-finansowego zamawiający zamieścił następujące postanowienia:
„Rozdz. VIII, pkt 3 W zakresie potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego:
3.1. Harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji zadania - załącznik 15". Podkreślił, że
załączony do oferty harmonogram został sporządzony w formie identycznej jak załącznik
przygotowany przez Zamawiającego, z uwzględnieniem wszystkich informacji wymaganych
w treści załącznika. Na marginesie podkreślił, że Zamawiający uznał, ze wzory załączników
są materiałem uzupełniającym/pomocniczym a ich forma nie może być traktowana przez
wykonawców jako obowiązująca. Tak więc zupełnie niezrozumiałe jest podnoszenie
okoliczności dotyczącej załącznika 15 w treści informacji o odrzuceniu oferty.
Innym wymogiem odnoszącym się do harmonogramu a wynikającym z treści SIWZ,
jest zastrzeżenie Rodz. IV pkt. 14.19 w którym Zamawiający zastrzegł obowiązek
uwzględnienia - w harmonogramie wartości wykonanych robót w poszczególnych okresach
rozliczeniowych z uwzględnieniem, że wartość w 2015 r. nie może przekroczyć kwoty
2.605.000, 00 zł. brutto. W harmonogramie załączonym do oferty zgodnie z jego wzorem
i wymogiem przytoczonym powyżej Odwołujący wskazał wartości brutto poszczególnych
zakresów w taki sposób, że wartość robót brutto do wykonania do dnia 12.11.2015 r. wniosła
2.605.000,00 zł. a więc zgodnie z wymogami SIWZ. Tak więc brak jest podstaw do
stwierdzenia niezgodności treści oferty z wymogami SIWZ w odniesieniu do argumentacji
zawartej w treści odrzucenia, a dotyczącej rozliczania z instytucją finansującą inwestycję.
Podkreślił, że żaden wymóg SIWZ odnoszący się do harmonogramu finansowo-rzeczowego
odwołującego się do załącznika 15 nie zobowiązywał do przedstawienia zakresów
rzeczowych w rozbiciu na wartości za poszczególne miesiące. Podkreślił również fakt, że
w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym,
a wartością niezbędną dla porównania ofert w ramach kryterium oceny ofert była cena brutto
za wykonanie robót. Tak więc wartości miesięczne, bez względu na ich zamieszczenie
w treści oferty, czy też ich ewentualne wartości nie stanowiły przedmiotu badania i oceny
ofert, a tym samym informacji tej nie można uznać za treść oferty. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp stanowi podstawę do odrzucenia oferty w sytuacji, gdy istotne elementy treści oferty
z punktu widzenia przedmiotu zamówienia zostały w ofercie skonstruowane w sposób
odmienny od wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Potwierdza to utrwalone
orzecznictwo KIO w tym np. wyrok z 08.01.2013 r., sygn. akt. KIO 2707/12 w którym m.in.
czytamy: "Na wstępie zasadne jest wskazanie, że o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ można mówić wtedy gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów. Zamawiający może
dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji ustalenia
w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (…)”.
Tak więc brak jakichkolwiek wymagań w zakresie sposobu sporządzenia
harmonogramu rzeczowo- finansowego, z którego treści musiałyby wynikać miesięczne
wartości dla poszczególnych zakresów, jak również okoliczność, że informacje te w ogóle nie
podlegały badaniu na etapie oceny ofert, świadczą o bezzasadności odrzucenia oferty
Odwołującego. Uznał, że harmonogram jaki musiał być dołączony do oferty, który określa
zakres świadczenia i spełnia wymagania co do nie przekroczenia wartości w 2015 r. ma
charakter projektu Harmonogramu. Biorąc pod uwagę całokształt postanowień SIWZ,
a przede wszystkim z uwagi na brzmienie załącznika C - Istotnych postanowień treści
umowy, w tym w szczególności pkt. 13 „Harmonogram rzeczowo finansowy” w którym
zawarto postanowienia o konieczności w terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy
przedstawienia do zatwierdzenia, uaktualnionego Harmonogramu rzeczowo-finansowego,
przedstawiono sposób jego sporządzenia oraz wytyczne dla jego sporządzenia w celu
zatwierdzenia go przez Zamawiającego, oznacza, że harmonogram rzeczowo-finansowy
załączony do oferty nie będzie załącznikiem do umowy i nie jest wiążący na etapie jej
realizacji. Podkreślił, że harmonogram załączony do oferty przez Odwołującego się zawierał
niezbędne informacje zgodnie z wytycznymi wynikającymi ze sporządzonego przez
Zamawiającego załącznika 15, oraz respektował wymóg maksymalnej wartości
przewidzianej na rok 2015 r. Bezzasadne jest zatem powoływanie się w treści informacji
o odrzuceniu na brzmienie pkt 13.6. istotnych warunków umowy, bowiem wymagania te
dotyczą harmonogramu jaki musi zostać przedstawiony w terminie wskazanym w pkt. 13.1.
istotnych warunków umowy. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego
odnoszącym się do kwestii rozliczania inwestycji, to warunki płatności zostały określone
w § 25, gdzie w pkt 25.1.5.1. wskazano, że całość inwestycji zostanie rozliczona za pomocą
dwóch faktur częściowych, stanowiących łącznie do 70% wartości brutto umowy , gdzie
pierwsza będzie wystawiona do 20.11.2015 r. na kwotę nie wyższa niż 2.605.000 zł. brutto,
druga w terminie do 30.04.2016 r., a ostania po zakończeniu całości robót i dokonaniu
odbioru końcowego. Tym samym nawet z punktu widzenia rozliczenia inwestycji wartości
miesięczne nie mają żadnego znaczenia. Doszło zatem zdaniem Odwołującego do
odrzucenia oferty w oparciu o nieistniejące w SIWZ postanowienia, ewentualnie
postanowienia, które dotyczą etapu realizacji umowy i obowiązków wykonawcy, z którym
zostanie podpisana umowa.
Harmonogram rzeczowo-finansowy przedstawiony do oferty zawiera wszystkie
elementy scalone według kosztorysu ofertowego, zawiera wartości dla poszczególnych
zakresów, respektuje wymogi w zakresie maksymalnej kwoty określonej w SIWZ w roku
2015 r. oraz graficznie przedstawia okresy realizacji dla poszczególnych zakresów. Jest więc
wymaganym w SIWZ harmonogramem rzeczowo-finansowym. Podobne stanowisko wynika
z orzecznictwa KIO i tak np. w wyroku z 15.02.2013 r. sygn.. akt. KIO 242/13 Izba
stwierdziła: „Izba stwierdziła, że nie zachodzi zarzucana w odwołaniu niezgodność oferty
Przystępującego z treścią SIWZ. W ocenie Izby całokształt postanowień SIWZ
przywoływanych przez Odwołującego wskazuje na to, że do ofert składanych w niniejszym
postępowaniu należało dołączyć wyłącznie projekt harmonogramu (pkt 8.1, pkt 8.5.4, pkt 8.6
Rozdziału I SIWZ), a dopiero najpóźniej z datą zawarcia umowy wybrany
w postępowaniu wykonawca miał przedłożyć Zamawiającemu zaktualizowany harmonogram
robót (pkt 8.7 Rozdziału I SIWZ), który również na etapie realizacji zamówienia w miarę
potrzeb oraz postępu robót miał być także aktualizowany przez wykonawcę (...) U podstaw
takiego twierdzenia i ustalenia Izby stoją dwie okoliczności istotne dla niniejszego
postępowania o zamówienie publiczne - po pierwsze to, że Zamawiający nie nadał
wymaganemu w ofercie dokumentowi rangi istotnej treści oświadczenia woli wykonawcy
stanowiącego zakres świadczenia objętego niniejszym zamówieniem (ten zakres zostanie
uściślony dopiero we właściwym dokumencie harmonogramu sporządzonym najpóźniej
z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego), po drugie to, że
w treści dokumentu projekt harmonogramu załączonego do oferty Przystępującego nie
można stwierdzić jakichkolwiek niegodności z treścią SIWZ." W wyroku z 26.08.2010 r. sygn.
akt KIO 1724/10 czytamy: "W pierwszym rzędzie dostrzeżenia wymagało, że zarówno
harmonogram rzeczowo - finansowy jak i harmonogram- płatności to dokumenty, które
z zasady mają charakter elastyczny, podlegają zmianom, a przede wszystkim są
nierozłącznie związane ze stopniem realizacji zadania a nie mają być tylko abstrakcyjnymi
planami sporządzonymi w oderwaniu od postępu prac i nieuwzględniającymi realiów procesu
budowlanego. Harmonogram rzeczowo
- finansowy oraz harmonogram płatności na etapie
składania ofert mogą bowiem być co najwyżej pewnymi planami, projekcjami zakładanych
robót i wydatków z nimi związanych, skoro nie jest wtedy jeszcze możliwe określenie w jakim
czasie nastąpi rozpoczęcie robót (to wszak jest uzależnione od rozstrzygnięcia
postępowania, daty zawarcia umowy), co dodatkowo uzależnione jest od zdarzeń
niepewnych takich jak niewystąpienie technicznych przeszkód w rozpoczęciu robót. (...)
Co do harmonogramu rzeczowo - finansowego oraz harmonogramu płatności należy zatem -
w zakresie ich treści - przyznać walor dokumentu o znaczeniu pomocniczym, informacyjnym,
a nie definitywnie zobowiązującego do konkretnych działań zgodnie z jego treścią.
Harmonogram rzeczowo - finansowy oraz harmonogram płatności zostały w przedmiotowym
postępowaniu wyraźnie odniesione do realizacji robót i ich postępu (rzeczywistego
wykonania) i na tę kwestię położono akcent w treści zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz stanowiącym załącznik do specyfikacji projekcie umowy."
Z ostrożności, podtrzymując w całości stanowisko, że Harmonogram rzeczowo-
finansowy jest zgodny z wymogami SIWZ, należy również wskazać, że w treści SIWZ
Zamawiający sam określił, iż jest to dokument dla potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Skoro taką
klasyfikację dla harmonogramu przyjął sam Zamawiający, to oznacza, że jest to dokument
określony w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W związku z powyższym wbrew twierdzeniu
Zamawiającego ma do niego zastosowanie art. 26 ust 3 Pzp, zgodnie z brzmieniem tego
przepisu wskazującym, że uzupełnieniu podlegają dokumenty „o których mowa w art. 25 ust.
1 Pzp".
Zamawiający w dniu 24.08.2015 r. (faxem)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27.08.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) OZ BUD Przedsiębiorstwo
Budowlano – Usługowe Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Uznał, iż Zamawiający podjął
właściwą decyzję odrzucając ofertę firmy CZĘSTOBUD, ponieważ harmonogram rzeczowo-
finansowy zawiera istotne błędy i jest niezgodny z wymaganiami SIWZ:
1. Poz. 19 harmonogramu pn. „Poddasze-sufit" - wartość 180.949,68 zł. Pozycję wykazano
w kolumnie nr 3 wymaganego przerobu do dnia 12.11.2015r. Natomiast część graficzna
harmonogramu nie wykazuje żadnych robót w tym okresie. Realizację tych robót wskazano
od grudnia 2015 do lutego 2016 r. Czyli kwota 180.949,68 zł powinna być uwidoczniona w
kolumnie 4. Po odjęciu w kolumnie nr 3 wartości 180 949,68 zł nie został spełniony warunek
SIWZ pkt 14.19 ppkt. 1) mówiący o wymaganej wartości wykonania robót do dnia 12.11.15 r.
w kwocie 2 605 000,00 zł. Dodatkowo należy zauważyć, iż w momencie przeoczenia tego
błędu Wykonawca będzie mógł otrzymać należność pieniężną pomimo braku wykonania
w tym okresie wskazanych prac, co niewątpliwie jest nieuczciwe względem pozostałych
oferentów.
2. Poz. 24 „drzwi zewnętrzne wejściowe" wartość 11.273,68 zł. - w harmonogramie brak
terminu realizacji tej pozycji.
3. Poz. 37 „wywóz odpadów" - wartość 39.793,78 zł. - całość robót zaplanowano w okresie
do 12.11.2015r. Podczas budowy odpady będą powstawać przez cały okres budowy jednak
nie przewidziano na ten cel żadnych środków finansowych na 2016 r. Stanowi to również
przykład nieuczciwej konkurencji, dlatego iż wykonawca ma prawo do całkowitej należności
finansowej nie wykonując jej w całości.
4. W kolumnach 5-19 harmonogramu nie uwzględniono rozbicia kwot na miesiące
kalendarzowe. Należy zauważyć, że nie ujęcie kwotowo wartości wykonanych prac w okresie
miesięcznym praktycznie uniemożliwia Zamawiającemu dokładny nadzór nad robotami, gdyż
Zamawiający nie jest w stanie ocenić jaką wartość robot do wykonania zagwarantował
w danym miesiącu Wykonawca. Brak poddania się takiej kontroli również jest sprzeczne
z zapisami w SIWZ i stanowi przykład nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym
uznał że harmonogram sporządzony przez Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ
i uniemożliwia prawidłowe rozliczenie się z jednostką finansującą.
W dniu 02.09.2015 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił odwołanie w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu.
W dniu 02.09.2105 r. (faxem) OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe Sp.
z o.o. wniosło pismo procesowe, w ramach którego poinformowało, że mimo uwzględnienia
w całości zamierza uczestniczyć w planowanej rozprawie w dniu 03.09.2015 r.
W konsekwencji uwzględnia w całości odwołania przez Zamawiającego w trybie art.
186 ust. 4-5 Pzp - Przystępujący po stronie Zamawiającego, tj. OZ BUD Przedsiębiorstwo
Budowlano – Usługowe Sp. z o.o. zgłosiło na posiedzeniu - 03.09.2015 r. - sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. Przedkładając dodatkowo - wersje
pisemną sprzeciwu. Stwierdził, że jak słusznie wskazał Zamawiający w treści uzasadnienia
odrzucenia oferty, zgodnie z rozdz. VIII, pkt 3 SIWZ,
w celu potwierdzenia, że oferowane
przez Odwołującego roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ przez
Zamawiającego,
Zamawiający
zażądał
przedstawienia
harmonogramu
rzeczowo-
finansowego realizacji zadania zgodnie z załączonym do SIWZ wzorem.
Ponadto, zgodnie z rozdz. IV, pkt 14.19 SIWZ
„w związku z finansowaniem
zamówienia ze środków zewnętrznych, w realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązany
jest uwzględnić, że wartość wykonanych robót w poszczególnych okresach rozliczeniowych
musi wynieść:
1) w 2015 r. - 2.605.000,00 zł brutto, w okresie rozliczeniowym do dnia 12 listopada2015 r.
2) w 2016 r. - pozostałą kwotę należy rozliczyć w terminie do 30 dni od datyzakończenia
realizacji przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem płatnościczęściowych, o których mowa
we wzorze umowy. Powyższe warunki muszą być uwzględnione w realizacji zamówienia
oraz w harmonogramie Wykonawcy przedstawionym wraz z ofertą. Odstępstwo od warunku
określonego powyżej, traktowane będzie przez Zamawiającego jako złożenie oferty
niezgodnej z treścią siwz". Jednocześnie, pkt 13.6 Istotnych Postanowień Treści Umowy,
stanowiących Załącznik C do SIWZ
stanowi wyraźnie, że: „Harmonogram rzeczowo -
finansowy będzie uwzględniał w szczególności:
a) kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza prowadzić roboty budowlane stanowiące
przedmiot Umowy; terminy wykonywania, daty rozpoczęcia i zakończenia robót składających
się na przedmiot Umowy;
b) szacowanie przerobu i płatności (brutto) w układzie miesięcznym, oraz koszty ogólne
rozłożone proporcjonalnie na cały czas trwania Umowy".
Przedstawiony przez Odwołującego harmonogram rzeczowo-finansowy nie zawiera
oszacowania przerobu i płatności w układzie miesięcznym,
a jedynie z podziałem na „do
wykonania do dnia 12.11.2015r." oraz „do wykonania od dnia 12.11.2015 do dnia
31.12.2016r.". Natomiast rubryki harmonogramu
przeznaczone właśnie do wpisania
wartości prac w układzie miesięcznym - zostały przez Odwołującego przekreślone.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego
jako nieodpowiadającą treści SIWZ, wskazując przywołane powyżej postanowienia
/wymagania SIWZ (w szczególności pkt 13.6 Istotnych Warunków Treści Umowy) jako te,
których nie spełnia przedstawiony przed Odwołującego harmonogram, a nadto wskazał, że
błędy zawarte w tym harmonogramie nie mogą zostać potraktowane jako oczywiste omyłki,
podlegające uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Przystępujący podkreśla, że nieuzasadnione są twierdzenia Odwołującego,
przedstawione w treści odwołania,
jakoby „żaden wymóg SIWZ odnoszący się do
harmonogramu rzeczowo-finansowego odwołującego się do załącznika 15 nie zobowiązywał
do przedstawienia zakresów rzeczowych w rozbiciu na wartości za poszczególne miesiące".
Takim twierdzeniem przeczy przywołana powyżej treść pkt 13.6 Istotnych Postanowień
Treści Umowy,
stanowiących Załącznik C do SIWZ. Załącznik do SIWZ stanowi jej integralną
część, na co wielokrotnie zwracano uwagę m.in. w orzecznictwie KIO (przykładowo wyrok
KIO z 13.10.2011 r., KIO 2124/11, zgodnie z tezą którego: "Nie uznaje się za słuszną
argumentacji, iż jedynie zamawiający jest uprawniony do kształtowania warunków umowy
o zamówienie publiczne. Ustawodawca nie wyłączył z zakresu zaskarżenia wobec
postanowień siwz - wzoru umowy, który wchodzi w skład siwz, jako jej załącznik").
Odwołujący był zatem zobowiązany do sporządzenia harmonogramu zgodnie
z treścią przywołanych powyżej postanowień SIWZ, w tym zgodnie z treścią załączników,
czego jednak nie uczynił, co stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty. Jednocześnie,
jak wskazuje Zamawiający w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
zawierała ona błędy,
których nie można było zakwalifikować w kategoriach oczywistej
omyłki, jak również nie podlegały one uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Błędy te
zostały wskazane przez Przystępującego w treści jego pisma z dnia 25.08.2015r.,
mianowicie:
1. Poz. 19 harmonogramu - Odwołujący wskazał, że prace te zostaną wykonane w okresie
do 12.11.2015r. (wpisując w tą rubrykę wartość prac), natomiast w części dotyczącej
poszczególnych miesięcy - zakreślił rubryki w dalszym okresie, a więc od 12.11.2015r. do
31.12.2016r. Skoro Odwołujący zamierzał wykonać te prace we wskazanym przez siebie
późniejszym okresie, jego oferta nie spełnia wymogu wykonania określonej wartości prac do
12.11.2015r. (rozdział IV, pkt 14.19 SIWZ).
2. Poz. 24 harmonogramu - nie wskazano terminu realizacji prac.
3. Poz. 37 wywóz odpadów - całość robót zaplanowano w okresie do 12.11.2015r.
(zwiększając tym samym wartość prac w tym okresie wymaganych przez Zamawiającego),
przy czym wywóz odpadów jest przecież konieczny w całym okresie wykonywania prac,
zatem oczywiste jest, że Odwołujący wykonywałby te prace również w późniejszym okresie.
4. Brak rozbicia wartości prac na poszczególne miesiące - o czym szczegółowo już mowa
powyżej.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego (Sprzeciwiającego) złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia odwołania. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie była przedmiotem
badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz
oryginały dostarczone na czas wydania orzeczenia, w tym w szczególności postanowień
SIWZ, projektu umowy (zał. nr C do SIWZ), harmonogramu rzeczowo-finansowego (zał. nr
15 do SIWZ), oferty Odwołującego, a zwłaszcza załączonego harmonogramu rzeczowo –
finansowego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego z 18.08.2015 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, sprzeciw Przystępującego złożony
na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego (Sprzeciwiającego)
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, w tym
postanowienia SIWZ, przystąpieniu, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwie, ofercie
Odwołującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego z 18.08.2015 r.
Odnosząc się do kwestii spornych w ramach rozpatrywania zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W ramach przystąpienia oraz wniesionego sprzeciwu Przystępujący po stronie
Zamawiającego podniósł zarzuty dotyczące poz. 19 harmonogramu pn. „Poddasze-sufit" -
wartość 180.949,68 zł, poz. 24 „drzwi zewnętrzne wejściowe" wartość 11.273,68 zł., poz. 37
„wywóz odpadów" - wartość 39.793,78 zł oraz kolumn 5-19 harmonogramu, gdzie nie
uwzględniono rozbicia kwot na miesiące kalendarzowe.
W tym zakresie należy wskazać, co następuje. Po pierwsze, w ocenie Izby, za
wyjątkiem ostatniej kwestii mamy do czynienia z nowymi zarzutami, które nie mają oparcia
ani w odwołaniu ani w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego i w konsekwencji
pozostają bez rozpoznania. Przystępujący, który następnie wniósł sprzeciw wskazuje także,że są one przejawem nieuczciwej konkurencji, czyli wskazuje pośrednio na art. 89 ust.1 pkt
3, a nie 2 Pzp. W tym zakresie Izba podnosi za wyrokiem KIO z 05.05.2010 r., sygn. akt:
KIO/ 636 /10: „Izba pozostawiła bez rozpoznania nowe okoliczności zgłoszone
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego, a mianowicie wskazujące na dodatkowe
przesłanki nie wskazane przez Zamawiającego w informacji o rozstrzygnięciu postępowania,
które w ocenie Przystępującego mogły uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego. Zgodnie
z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje. Przystąpienie dotyczy zatem przyłączenia się do
postępowania wszczętego wniesieniem konkretnego odwołania zawierającego określone
zarzuty i żądania dotyczące czynności lub zaniechania zamawiającego. Zgodnie bowiem
z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne
i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
może orzekać o zarzutach nie zawartych w odwołaniu. Ponadto na podstawie art. 185 ust. 3
ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w sprzeczności
z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia
sprzeciwu , o którym mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp przez uczestnika, który przystąpił po
stronie zamawiającego. Wprawdzie obecnie obowiązująca ustawa nie powtarza w zakresie
przystąpienia do postępowania odwoławczego regulacji zawartej poprzednio w art. 181 ust. 5
ustawy Pzp, a mianowicie, że zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu wskazuje się swój interes prawny w przystąpieniu i określa
swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście, jednak w opinii Izby nie oznacza
to wprowadzenia merytorycznej zmiany w charakterze samego przystąpienia jako
immanentnie związanego z danym odwołaniem. Celem instytucji przystąpienia pozostaje
nadal uzyskanie rozstrzygnięcia postępowania wywołanego określonym odwołaniem na
korzyść strony, do której się przystępuje poprzez odpowiednio poparcie lub opozycję
w stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu (zależnie od strony, do której uczestnik
przystąpił). Nie jest zatem celem przystąpienia zgłaszanie nowych zarzutów, lecz odniesienie
się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto należy zwrócić uwagę, że za zarzut
należy uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać
także oświadczenia wykonawcy, w których wskazuje on na istnienie okoliczności, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego samego przepisu
ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (postanowienie KIO z dnia 30 lipca 2009 r. KIO/UZP
935/09). Uzasadniając akcesoryjny wobec postępowania odwoławczego charakter
przystąpienia warto także wskazać, że dopuszczenie podnoszenia w przystąpieniu nowych
zarzutów zwalczających ofertę odwołującego oznaczałoby ograniczenie uprawnień
wykonawcy wnoszącego odwołanie i ponoszącego jego koszty. Wykonawca w odwołaniu
odnosi się bowiem tylko do tych okoliczności, które zostały dokonane lub zaniechane przez
zamawiającego, a nie takich, które hipotetycznie powinny były mieć miejsce, i pod tym kątem
ocenia swoje potencjalne szanse w postępowaniu odwoławczym. Przyznanie prawa do
podnoszenia nowych zarzutów zwalczających ofertę odwołującego, które nie były mu znane
na etapie poprzedzającym odwołanie oznaczałoby także przerzucenie na odwołującego
kosztów i ryzyka niezgodnych z ustawą Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego.
Ponadto dopuszczenie zgłaszania nowych zarzutów w przystąpieniu oznaczałoby de facto
przedłużenie terminu na wniesienie odwołania oraz unikanie kosztów jego wniesienia. Należy
zatem uznać, że w przypadku stwierdzenie dodatkowych okoliczności zwalczających ofertę
Odwołującego, które nie były przedmiotem analizy i rozstrzygnięcia zamawiającego właściwą
drogą jest wniesienie własnego odwołania, do czego Przystępujący miał pełne prawo.”.
Po drugie, zasadnie podnosił Odwołujący na rozprawie, że w aktualnym stanie
prawnym, abstrahując od przygotowywanej nowelizacji Pzp, zaniechania Zamawiającego
w postępowaniach podprogowych nie mogą być przedmiotem odwołania, ani rozpoznania
z uwagi na art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp, jedyna droga jest art. 181 ust.1
Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i bezpodstawne - stwierdzenie, że treść
oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, Izba uznała zasadność
w/w zarzutu, a w konsekwencji odwołanie za zasadne i podlegające uwzględnieniu.
Z orzecznictwa KIO wynika, że każdy stan faktyczny dotyczący harmonogramu
rzeczowo - finansowego należy analizować odrębnie, badając jaka jest rola harmonogramu
w świetle postanowień SIWZ. Może być ona dwojako ukształtowana:
a) albo harmonogram rzeczowo- finansowy i terminy w nim wskazane wykonania
zamówienia są wiążące dla wykonawcy i przed, jak i po zawarciu umowy nie mogą ulec
zmianie
b) albo harmonogram posiada jedynie charakter orientacyjny.
Z tych względów wskazuje się, że: „(…) Podkreślenia wymaga to, że skutki
niezłożenia wraz z ofertą wymaganego harmonogramu rzeczowo-finansowego zależą od roli,
jaką przypisano temu dokumentowi w świetle postanowień SIWZ. Spotykane są bowiem
dokumenty stanowiące treść oferty, czyli zobowiązanie wykonawcy do wykonania
poszczególnych (określonych) etapów robót w zadeklarowanych czasookresach (terminach). Żądane są jednak również przez zamawiających takie dokumenty, które nie mają statusu
treści oferty, posiadając jedynie charakter pomocniczy czy wstępny. W orzecznictwie
i piśmiennictwie wypracowane zostały reguły, których przeanalizowanie pozwala na
odpowiedź czy na gruncie danej SIWZ wymagany przez zamawiającego harmonogram
rzeczowo-finansowy stanowi treść oferty. Wskazuje się m.in. na następujące cechy:
a) zakwalifikowanie dokumentu jako załącznika do umowy (integralnej części umowy), który
ma charakter stanowczy, a więc nie może być dowolnie zmieniany przez wykonawcę po
zawarciu umowy,
b) powiązanie płatności częściowych z wykonaniem etapów robót, określonych
i wyszczególnionych w harmonogramie,
c) zastrzeżenie kar umownych za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót
określonych w harmonogramie. (…)” (za wyrokiem z 17.02.2014 r., sygn. akt: KIO
188/14).
Wskazuje się, że: „(…) aby móc zastosować przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
treść oferty musi być sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki
sposób, że wyrażona wola zawarcia umowy (oferta) jest niemożliwa do zmiany czy
modyfikacji z uwzględnieniem wyjątków w ustawie przewidzianych. Skoro zatem HRF jest
tym elementem oferty, który przed zawarciem umowy oraz w trakcie jej realizowania będzie
podlegał zmianom i modyfikacjom, to nie można mu przypisać charakteru bezwzględnie
obowiązującego, a z błędów w nim popełnionych wywodzić niezgodności ze s.i.w.z.,
w konsekwencji odrzucając ofertę z postępowania. (…)” (wyrok z 11.03.2013 r., sygn. akt:
KIO 415/13).
W przedmiotowym stanie faktycznym w ocenie Izby zaistniał sytuacja taka jak
opisana w wyroku KIO z 21.08.2013 r., sygn. akt: 1702/12: „(…) przesadzająca kwestią
w zakresie uznania zasadności zarzutów, a w konsekwencji całego odwołania była rola, jaką
nadał Zamawiający harmonogramowi opracowań w ramach postanowień SIWZ – w Rozdz. X
ust. 4 pkt 1 oraz XIV ust. 5 SIWZ. Wynika z nich bowiem, ze harmonogram opracowań
stanowi swoistą propozycję harmonogramu, która przed podpisaniem umowy będzie
zastąpiona harmonogramem realizacji prac stanowiącym propozycje załącznika do umowy.
Zgodnie ze zdaniem pierwszym Rozdz. XIV ust. 5 SIWZ dostarczony harmonogram realizacji
prac będzie musiał uwzględniać uwarunkowania określone w Rozdz. IV SIWZ. W rezultacie
powyższego, harmonogram opracowań ma charakter niewiążący, informacyjny, zaś wiążący
charakter ma harmonogram realizacji prac, czy też harmonogram realizacji opracowań
sporządzony przez Wykonawcę i zaakceptowany przez Zamawiającego stanowiący
załącznik do przyszłej umowy (§ 1 i 16 wzoru umowy). (…)”. Podobnie w wyroku
z 15.02.2013 r., sygn. akt: KIO 242/13.
Zgodnie z Rozdz. VIII pkt 3 SIWZ należało dołączyć do oferty: „W zakresie
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego: 3.1 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji zadania - załącznik 15
(…)UWAGA: Zamawiający dołączył do niniejszej siwz wzory załączników, które są
materiałem uzupełniającym/pomocniczym, a ich forma nie może być traktowana przez
Wykonawców, jako obowiązująca. Za treść oferty oraz jej kompletność odpowiada
Wykonawca.”. Zaś według Rozdz. IV pkt 14. 19 SIWZ: „W związku z finansowaniem
zamówienia ze środków zewnętrznych, w realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązany
jest
uwzględnić, że
wartość
wykonanych
robót
w
poszczególnych
okresach
rozliczeniowych musi wynieść:
1) w 2015 r. - 2.605.000,00 zł brutto, w okresie rozliczeniowym do dnia 12 listopada
2015 r.
2) w 2016 r. - pozostałą kwotę należy rozliczyć w terminie do 30 dni od daty zakończenia
realizacji przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem płatności częściowych, o których mowa
we wzorze umowy. Powyższe warunki muszą być uwzględnione w realizacji zamówienia
oraz w harmonogramie Wykonawcy przedstawionym wraz z ofertą. Odstępstwo od warunku
określonego powyżej, traktowane będzie przez Zamawiającego jako złożenie oferty
niezgodnej z treścią siwz.”. Powyższe wymagania spełniał harmonogram rzeczowo -
finansowy przedstawiony w ofercie przez Odwołującego.
Załącznik nr 15 nie przewidywał wprost oszacowania przerobu i płatności w układzie
miesięcznym, a rubryki harmonogramu nie zostały wbrew stanowisku Przystępującego
(Sprzeciwiającego) przekreślone, ale przedstawiają stan zaawansowania. Nie wynika także
z nich że służyły do wpisania wartości prac w układzie miesięcznym. Jeżeli taka była intencja
Zamawiającego to nie została ona jednoznacznie wyrażona przez Zamawiającego
w SIWZ, co nie może działać na niekorzyść Odwołującego. Izba podnosi to jedynie
dodatkowo, albowiem skonfrontowanie przytoczonych postanowień SIWZ z postanowieniami
przyszłej umowy świadczą za zasadnością argumentacji Odwołującego oraz adekwatności
przytoczonego powyżej orzecznictwa KIO. Nie chodzi bowiem o to, czy postanowienia
przyszłej umowy stanowią element SIWZ, bo nie było to przedmiotem sporu, ale rolę jaką
nadał Zamawiający harmonogramowi załączonemu do oferty w kontekście harmonogramu
załączonego do przyszłej umowy. W ramach § 13 podnosi się kwestie złożenia nowego
harmonogramu przed podpisaniem umowy: „W terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia
Umowy Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do zatwierdzenia, uaktualniony
Harmonogram rzeczowo – finansowy, będący załącznikiem do Oferty, zgodnie z którym
będzie realizowany przedmiot Umowy. Uaktualniony harmonogram musi być zgodny
z wymaganiami określonymi w SIWZ.” (§ 13.1), „Zamawiający zatwierdzi Harmonogram,
o którym mowa w pkt 13.1., w ciągu 3 dni roboczych od daty przedłożenia Harmonogramu do
zatwierdzenia lub w tym terminie zgłosi do niego uwagi ze wskazaniem w ich uzasadnieniu
na wymagania realizacyjne opisane w SIWZ, Dokumentacji projektowej lub Umowie.”
(§ 13.7), czyli wynika z nich, że harmonogram z oferty nie jest ostateczny, ale będzie
uaktualniany. To właśnie tego nowego harmonogramu rzeczowo-finansowego dotyczy
postanowienie przyszłej umowy - (§ 13.6): „Harmonogram rzeczowo – finansowy będzie
uwzględniał w szczególności:
a) kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza prowadzić roboty budowlane stanowiące
przedmiot Umowy; terminy wykonywania, daty rozpoczęcia i zakończenia robót składających
się na przedmiot Umowy;
b) szacowanie przerobu i płatności (brutto) w układzie miesięcznym, oraz koszty ogólne
rozłożone proporcjonalnie na cały czas trwania Umowy.”, jak i (§ 13.5): „Harmonogram
rzeczowo – finansowy będzie sporządzony z podziałem na elementy robót według działów
STWiORB poprzez odniesienie do technologii wykonania, specyfikacji i zasobów
wykorzystywanego sprzętu oraz zasobów osobowych niezbędnych do wykonania robót oraz
będzie zawierał harmonogram płatności jako sumę należności za wszystkie elementy robót
realizowanych w danym okresie rozliczeniowym. Asortymenty robót mniej znaczących będą
łączone w grupy pod jedną nazwą. Grupy asortymentów robót powinny być naniesione na
grafik Harmonogramu rzeczowo – finansowego w zakresie harmonogramu robót,
z uwzględnieniem daty rozpoczęcia robót, czasu na ich wykonanie oraz z uwzględnieniem
daty zakończenia tych robót, z dokładnością do kolejnego miesiąca kalendarzowego.
W planowaniu czasu potrzebnego na wykonanie poszczególnych asortymentów robót
Wykonawca uwzględni przerwy wynikające z przyczyn technologicznych i atmosferycznych,
typowych dla okresu jesienno – zimowo – wiosennego oraz inne okoliczności mogące mieć
wpływ na terminowość wykonania Umowy i zagwarantuje realizację przedmiotu Umowy
w terminie określonym w pkt 3.1.”.
Co więcej będzie on zamieniany w trakcie realizacji przedmiotu umowy:
„Harmonogram oraz wszystkie jego aktualizacje (…)” (§ 13.3), „Harmonogram rzeczowo –
finansowy może podlegać aktualizacji na wniosek każdej ze Stron Umowy w zakresie
przesunięcia terminów realizacji poszczególnych robót lub Terminu zakończenia robót.”
(§ 13.12), „Jeżeli wprowadzenie zmian do Harmonogramu rzeczowo-finansowego nie
prowadzi do zmiany Terminu zakończenia robót, ich wprowadzenie nie wymaga zmiany
Umowy.” (§ 13.13), „W przypadku konieczności aktualizacji Harmonogramu rzeczowo –
finansowego, w szczególności, gdy poprzednia wersja Harmonogramu stanie się niespójna
z faktycznym postępem w realizacji przedmiotu Umowy, jak również w sytuacji, gdy Inspektor
nadzoru inwestorskiego powiadomi Wykonawcę, że Harmonogram rzeczowo-finansowy jest
niezgodny z wymaganiami określonymi Umową a złożenie takiego Harmonogramu jest
możliwe, Wykonawca sporządzi niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 5 dni
roboczych od dnia ujawnienia konieczności aktualizacji, projekt zaktualizowanego
Harmonogramu i przedstawi go Inspektorowi nadzoru inwestorskiego do zatwierdzenia. (…)”
(§ 13.14).
Co więcej: „Jeżeli przyczyna, z powodu której będzie zagrożone dotrzymanie Terminu
zakończenia robót lub określonego terminu zakończenia etapu robót budowlanych wynika
z winy Wykonawcy, Wykonawca nie jest uprawniony do wystąpienia do Inżyniera nadzoru
inwestorskiego i do Zamawiającego o przedłużenie Terminu zakończenia robót oraz
odpowiednio etapów robót i do zwrotu poniesionych kosztów.” (§ 13.20), czyli istnieje
możliwość przedłużenia nawet terminu zakończenia robót nie tylko etapów robót. Potwierdza
to § 28 przyszłej umowy, a w szczególności § 28.1 od lit. a) do g). Także kwestia
monitorowania postępu prac nie jest zagrożona, chociażby w kontekście możliwości
wdrożenia programu naprawczego - § 13.18 – 13.19 przyszłej umowy.
Dodatkowo,
Izba
wskazuje,że
wbrew
stanowisku
Przystępującego
(Sprzeciwiającego) rozliczenie inwestycji przewidziane jest na zasadach wynikających z § 25
w trzech etapach: „25.1.5. Rozliczenie realizacji przedmiotu umowy będzie miało charakter
przejściowy i nastąpi na podstawie:
25.1.5.1 dwóch faktur częściowych, stanowiących łącznie do 70 % wartości brutto umowy
wystawionych wg poniższych zasad:
- I faktura – w terminie do 20.11.2015 r. - na kwotę nie wyższą niż 2,605 mln zł, zgodnie
z aktualnym harmonogramem rzeczowo – finansowym, potwierdzonym Protokołem
procentowego zaawansowania robót (stanowiącym załącznik do faktury) zatwierdzonym
przez Nadzór Inwestorski (właściwego przedstawiciela Zamawiającego).
- II faktura – w terminie od dnia 30.04.2016 r. – pod warunkiem osiągnięcia przez
Wykonawcę stanu zaawansowania robót na poziomie 70 % wartości brutto umowy, zgodnie
z Protokołem procentowego zaawansowania robót wyszczególnionych w aktualnym
harmonogramie rzeczowo-finansowym.
25.1.5.2 faktury końcowej obejmującej pozostałą (niezafakturowaną) część wynagrodzenia
ustalonego w pkt 25.1.1. Umowy, po zakończeniu całości robót i dokonaniu Odbioru
końcowego robót.”. W żadnym wypadku Zamawiający nie przewiduje rozliczenia –
fakturowania miesięcznego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego innych przepisów wymienionych
w treści niniejszego odwołania, tj. art. 26 ust.3 Pzp, Izba uznała w/w zarzut za nietrafny.
Izba wskazuje za adekwatnym do niniejszego stanu faktycznego orzeczeniem - wyrok
KIO z 25.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1434/14: „W wyroku z dnia 3 listopada 2009 r., KIO
1338/09, 1346/09, 1347/09, wskazano, iż że „harmonogram terminowo - rzeczowo -
finansowy odnoszący się w świetle postanowień zał. nr 8 do siwz do terminów, zakresu prac
oraz rozbicia poszczególnych płatność przypadających na poszczególne części prac w ich
postępie czasowym, w pierwszej kolejności zakwalifikować należy jako dokument składający
się na treść oferty, a nie dokument potwierdzający, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom siwz. W konsekwencji, Izba podkreśla brak możliwości zastosowania art. 26
ust. 3 Pzp do jego uzupełnienia. Jednakże, powyższe nie przesądza o prawidłowości
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego
w niniejszym postępowaniu.”. Podobnie w wyroku KIO z 26.03.2013 r., sygn. akt: KIO
554/13: „Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień
dotyczących harmonogramu rzeczowo - finansowego oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.. Przywołane przez odwołującego przepisy dotyczą
wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy P.z.p.. Harmonogram rzeczowo-finansowy nie należy zaś do tej kategorii
dokumentów, gdyż nie jest ani dokumentem składanym na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1ustawy P.z.p.), ani dokumentem
potwierdzającym, że
oferowane
roboty
budowlane
odpowiadają
wymaganiom
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.). W ocenie Izby jest to dokument
odnoszący się do treści oferty, zaś jego niezgodności z SIWZ mogą być usuwane jedynie
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p., a nie z wykorzystaniem instytucji z art. 26 ust. 3 czy ust.
4 ustawy P.z.p. Stanowisko takie wyraził m.in. Sąd Okręgowy w T. w wyroku z dnia 25
czerwca 2009 r., sygn. akt V GA 40/09 (dostępny na stronie internetowej art. 87 ust. 2).
Harmonogram rzeczowo - finansowy nie jest dokumentem, który podlega uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. jako dokument przedmiotowy. Na przeszkodzie takiemu
uznaniu stoi bowiem treść art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz przepisy rozporządzenia z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.).
Harmonogram rzeczowo-finansowy ma na celu weryfikację złożonej oferty pod kątem
wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów a także czasu
wykonania poszczególnych etapów. Jego znaczenie jest dla zamawiającego o tyle istotne, iż
poszczególne etapy mają być rozliczane sukcesywnie, zaś zamawiający ma właśnie
sukcesywnie pozyskiwać środki na poszczególne etapy. Kwestie zawarte w harmonogramie
podlegają więc ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., a więc ocenie zgodności oferty
z treścią SIWZ.”. Kluczowym wiec jest ocena charakteru harmonogramu z punktu widzenia
postanowień SIWZ, co było przedmiotem rozpoznania w ramach zarzutu omówionego
powyżej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, Izba uznała także zasadność naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3
Pzp - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania Izba obciążyła kosztami postępowania
Przystępującego, stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Stosownie
do wskazanych regulacji Izba, działając w oparciu przepisy wskazanego rozporządzenia
zasądziła także - na podstawie przedłożonych w toku rozprawy do akt sprawy rachunków -
uzasadnione koszty Odwołującego, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
