rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-08-28
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-28
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1748/15
KIO 1748/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 28 sierpnia
2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia
2015r. przez
wykonawcę Engave Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Łopuszańska 32 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersytet Warszawski Interdyscyplinarne Centrum Modelowania Matematycznego i
Komputerowego w Warszawie, ul. Prosta 69
przy udziale
wykonawcy Comtegra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn. akt KIO 1748/15 po stronie zamawiającego
2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia
2015r. przez
wykonawcę Engave Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Łopuszańska 32 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersytet Warszawski Interdyscyplinarne Centrum Modelowania Matematycznego i
Komputerowego w Warszawie, ul. Prosta 69
przy udziale
wykonawcy Comtegra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn. akt KIO 1748/15 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcę Engave Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Łopuszańska 32 kwoty 13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy
pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
dla Warszawy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1748/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę, instalację, uruchomienie i integrację systemu wielkoskalowego przetwarzania
danych wraz z systemem przechowywania i udostępniania danych na potrzeby Centrum
Kompetencji OCEAN zostało wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 czerwca 2015r. za numerem 2015/S 108-
195725.
W dniu 4 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w
tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Comtegra spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 – dalej przystępującego oraz
o odrzuceniu oferty Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Łopuszańska 32 – dalej odwołujący, przy czym treść uzasadnienia
odrzucenia tej oferty została podana do wiadomości wyłącznie odwołującego, z uwagi na to,że podstawy faktyczne odrzucenia odnosiły się do elementów oferty odwołującego w
zakresie których zastrzegł on tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 14 sierpnia 2015r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 sierpnia 2015r.
udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 14 sierpnia 2015r. drogą elektroniczną.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605 – dalej ustawy)
przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
2)
Art. 87 ust, 1 ustawy przez zaniechanie żądania od odwołującego wyjaśnień w
zakresie treści oferty;
3)
Art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy przez zaniechanie poprawienia omyłek zawartych w
treści oferty odwołującego (zgodnie z treścią uzasadnienia);
4)
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – dalej siwz;
5)
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
przystępującego pomimo, iż złożyła ona w treści oferty nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania;
6)
Art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 ustawy oraz § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), przez
zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania, ewentualnie zaniechanie
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji, w której w odniesieniu
do wskazanego w wykazie doświadczenia zamówienia wykonanego na rzecz ACK Cyfronet
AGH wykonawca nie przedstawił poświadczenia;
7)
Art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia oferty przystępującego w części
dotyczącej uzasadnienia zastrzeżenia oferty jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa;
8)
Art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia oferty przystępującego w sytuacji
w której zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
9)
Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez (zarzut ewentualny zgłaszany na wypadek uznania
przez Izbę, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu), zaniechanie unieważnienia
postępowania;
Odwołujący wniósł o:
1)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3)
odrzucenie oferty przystępującego;
4)
wykluczenie przystępującego z postępowania ewentualnie wezwanie tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy;
5)
wykluczenie przystępującego z postępowania z powodu podania nieprawdziwych
informacji w treści oferty;
6)
odtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia oferty przystępującego jako stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz odtajnienie w całości załącznika nr 5 do formularza
ofertowego, jak również wszelkich dokumentów podmiotowych w których występuje nazwa
Cray Inc. i produkty tej firmy;
7)
unieważnienie postępowania (żądanie ewentualne zgłaszane na wypadek uznania
przez Izbę, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu).
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, który doznaje uszczerbku
wskutek naruszeń będących przedmiotem niniejszego odwołania. Oferta odwołującego jest
według niego zgodna z treścią siwz, co oznacza, że jej odrzucenie, a w konsekwencji brak
dokonania jej oceny w kryteriach oceny ofert skutkował pozbawieniem odwołującego
możliwości
uzyskania
zamówienia.
Ponadto,
oferta
wybranego
wykonawcy
tj.
przystępującego jest niezgodna z treścią siwz i winna była zostać odrzucona, co dodatkowo
potwierdza wpływ wskazanych naruszeń na interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jego oferta została przez zamawiającego odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i nie podlegała ocenie w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, a
z kolei zamówienie przyznane zostało firmie przystępującego.
Odwołujący stwierdził, że wskazana powyżej czynność dokonana została z naruszeniem
przepisów ustawy.
Uzasadniając zarzuty dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego wskazał,że zamawiający przywołując wymóg z pkt 17 „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia"
(dalej: „OPZ") - rozdział IV siwz - wskazał: „W tabeli nr 6 na stronach 25-26 oferty
Wykonawca zaoferował dwa serwery uruchomieniowe (tajemnica przedsiębiorstwa)
wyposażone w wewnętrzne dyski z kontrolerami (tajemnica przedsiębiorstwa), co nie spełnia
zapisów siwz.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób całkowicie dowolny przyjął, iż złożona
oferta nie obejmuje zewnętrznego zasobu dyskowego dla serwerów uruchomieniowych.
Odwołujący wyjaśnił, iż zasób ten został ujęty w Tabeli nr 9 określającej typ i model
zainstalowanych dysków, w tym dysków zewnętrznych dla serwerów uruchomieniowych.
Zaoferowana łączna ilość dysków, w ocenie odwołującego, odpowiada wymaganiom
zamawiającego. Zaoferowane serwery posiadają dyski wewnętrzne, jako dodatkowy zasób
oprócz wymaganego przez siwz zasobu zewnętrznego. Zewnętrzny zasób znajduje się na
zewnętrznych urządzeniach (macierzach dyskowych) i dostęp do tego zewnętrznego zasobu
realizowany jest poprzez technologie iSCSI. Odrzucając ofertę odwołującego, bez wezwania
go do udzielenia wyjaśnień, zamawiający, w ocenie odwołującego, naruszył treść art. 87 ust.
1 ustawy, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
warunkowane jest wykazaniem, że treść oferty jest niezgodna z wymaganiami SIWZ, co
oznacza, że powołanie się na niezgodność formy oferty, sposobu prezentacji treści tej oferty
z oczekiwaniami zamawiającego w tym zakresie nie może stanowić podstawy do jej
odrzucenia. Ponadto, sposób prezentacji oferty może zostać poprawiony w trybie art. 89 ust.
2 pkt 2 lub 3 ustawy, stąd w pełni zasadne jest, zdaniem odwołującego, postawienie również
zarzutu naruszenia wskazanych wyżej przepisów.
Dalej odwołujący podniósł, że zamawiający powołując się na pkt 30.4 OPZ stwierdził, że
oferta odwołującego nie spełnia wymogu połączenia serwerów z siecią InfiniBan. Ustalenie
to zamawiający poczynił w oparciu o załączone do oferty odwołującego schematy
sieci/schematy połączeń. Odwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób całkowicie
dowolny przyjął, iż treść oferty odwołującego jest niezgodna z pkt 30.4 OPZ. Oceniając
spełnienie tego wymogu zamawiający nie uwzględnił treści tabeli nr 13 stanowiącej załącznik
nr 5 do formularza oferty. W tabeli tej, w poz. 22, wymieniony został adapter sieciowy
spełniający wymagania siwz. Zaoferowanie tego urządzenia wprost oznaczało spełnienie
wymogu dotyczącego połączenia serwerów z siecią InfiniBand. W tych okolicznościach
odwołujący stwierdził, iż brak zaprezentowania tego połączenia na schemacie sieci/połączeń
może być oceniany jedynie w kategorii niezgodności formy oferty, sposobu prezentacji jej
treści, z wymaganiami siwz w tym zakresie. Tego rodzaju niezgodność, jak wynika z treści
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie stanowi jednak, w ocenie odwołującego, podstawy do
odrzucenia oferty. Odwołujący podtrzymał argumentację prawną podniesioną w zakresie
dysków zewnętrznych.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający stwierdził, iż oferta odwołującego nie spełnia
wymogu z pkt 21 OPZ dotyczącego wymaganej sumarycznej pojemności urządzeń
blokowych nie mniejszej niż 8.88PiB. Analogicznie jak w przypadku pozostałych zarzutów
odwołujący podniósł, że zamawiający w sposób całkowicie dowolny przyjął, iż treść oferty
odwołującego jest niezgodna z pkt 21 OPZ. Odwołujący wyjaśnił, że wbrew obliczeniom
zamawiającego, w świetle danych otrzymanych od producenta zaoferowanego sprzętu,
zaoferowana ilość dysków przekłada się na wymaganą minimalną pojemność urządzeń
blokowych. Niezasadny jest ponadto, zdaniem odwołującego, zarzut dotyczący niespełnienia
wymogu z pkt 22 OPZ dotyczącego zaoferowania dysków zapasowych. Jak wynika z treści
oferty odwołującego wymóg ten został spełniony. Oceniając spełnienie tego wymagania
należy bowiem uwzględnić określony przez zamawiającego sposób prezentacji treści oferty.
Odwołujący zaznaczył, iż część zamienna jest elementem dodatkowym urządzenia nie
stanowiącym jego podstawowej konfiguracji. Odwołujący podtrzymał argumentację prawną
podniesioną w zakresie dysków zewnętrznych.
Nadto odwołujący wskazał, że zamawiający stwierdził, iż treść oferty odwołującego jest
niezgodna z pkt 13 OPZ (sposób połączenia sieci winien zapewniać teoretyczną,
jednokierunkową przepustowość rozcięcia sieci na dwie identyczne partycje, przypadającą
na jeden węzeł obliczeniowy nie mniejszą niż 3 GiB/s) z czym odwołujący się nie zgodził
uznając, że zamawiający w sposób całkowicie dowolny odczytał treść oferty w zakresie ww.
wymagania, w szczególności zastosował niewłaściwy wzór do obliczenia prędkości
jednokierunkowej sieci oraz poziomu blokowania, bez bliższego jego sprecyzowania.
Odwołujący wyjaśnił, iż według prawidłowego wzoru do obliczenia prędkości
jednokierunkowej sieci oraz poziomu blokowania wymagany w pkt 13 OPZ parametr jest
spełniony.
W zakresie zarzutów dotyczących czynności i zaniechań zamawiającego związanych z
badaniem i oceną oferty przystępującego, odwołujący podniósł, że oferta przystępującego w
części technicznej została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uwzględniając jednak ograniczony krąg obecnych na rynku rozwiązań spełniających
wymagania zamawiającego uzasadnione jest, zdaniem odwołującego, domniemanie, że
oferta tego wykonawcy bazuje na rozwiązaniu firmy Cray Inc. Domniemanie to jest tym
bardziej uzasadnione, że w treści jawnej oferty firma Cray Inc. wskazana została jako
podwykonawca przystępującego.
Uwzględniając zatem specyfikację produktu firmy Cray Inc. zasadne jest, w ocenie
odwołującego,
sformułowanie
zarzutu
dotyczącego
niezgodności
treści
oferty
przystępującego z pkt 3 rozdział IV OPZ.
W pkt 3 rozdział IV OPZ zamawiający sformułował wymóg dotyczący maksymalnego poboru
prądu przez system (nie więcej niż 650KW). Firma przystępującego zaoferowała system z
parametrem GTEPS 1076. Przy uwzględnieniu danych z kart katalogowych urządzeń XC30
oraz XC40 firmy Cray Inc. (należy, zdaniem odwołującego, domniemywać, że jedno z tych
urządzeń zostało zaoferowane zamawiającemu) nie jest możliwe spełnienie wymogu
dotyczącego poboru mocy. Potwierdzeniem zasadności zarzutu są ponadto wyniki
wydajnościowe ze stron GRAPH 500 i TOP 500. W konsekwencji odwołujący stwierdził, iż
przy zaoferowanej technologii spełnienie wymogu dotyczącego poboru mocy oznaczałoby
niespełnienie minimalnych parametrów GTEPS (min. 850) oraz TFLOPS (750) - pkt 12 OPZ.
W tych okolicznościach poza sformułowaniem zarzutu dotyczącego niespełnienia
wymagania dotyczącego poboru mocy, uzasadnione jest, zdaniem odwołującego, również
sformułowanie zarzutu dotyczącego niespełnienia minimalnych wymogów w zakresie
parametrów GTEPS oraz TFLOPS. Odwołujący stwierdził, iż uwzględniając zaoferowaną
konfigurację przystępujący nie jest w stanie wykonać zamówienia w sposób zgodny z treścią
tej oferty i zarazem zgodny z wymaganiami siwz. To ustalenie uzasadnia postawienie
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez złożenie w ofercie nieprawdziwych
informacji.
Wskazana powyżej niezgodność ma istotny charakter i winna skutkować odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, o co odwołujący wnosi.
Ponadto, stosownie do §2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) dowodem należytego wykonania zamówienia może
być wyłącznie poświadczenie. Tymczasem, z oferty złożonej przez przystępującego wynika,że w stosunku do zamówienia wykonanego na rzecz AGH w Krakowie, wykonawca ten
załączył do oferty protokół odbioru, który nie stanowi poświadczenia. Zamawiający nie miał
zatem, w ocenie odwołującego, podstaw do uznania, że przystępujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy warunkiem zastrzeżenia oferty, jako stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa, jest umieszczenie w ofercie uzasadnienia dla tego zastrzeżenia. Nie
wymaga, zdaniem odwołującego, uzasadnienia stwierdzenie, że ta część oferty nie może
zostać zastrzeżona. Tymczasem, nie została ona ujawniona przez zamawiającego, a zatem
odwołujący domniemuje, że została ona zastrzeżona przez wykonawcę.
Odwołujący podtrzymując twierdzenie, że oferta firmy Przystępujący bazuje na rozwiązaniu
firmy Cray Inc., podniósł, że fakt złożenia oferty na rozwiązaniu tej firmy jest okolicznością
jawną i tym samym nie spełnia wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
warunków zastrzeżenia informacji, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślił,
iż konfiguracja sprzętu firmy Cray Inc. jest informacją dostępną publicznie. Analogicznie
należy się odniósł do dokumentów podmiotowych w których wymieniona jest firma Cray Inc.
Fakt współpracy wykonawcy z tym podmiotem jest okolicznością jawną i nie podlega
utajnieniu. Uwzględniając powyższe, zasadne jest, w ocenie odwołującego, żądanie
odtajnienia w całości załącznika nr 5 do formularza ofertowego, jak również wszelkich
dokumentów podmiotowych w których występuje nazwa Cray Inc. i w których wymienione są
rozwiązania stosowanego przez ten podmiot.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 93 ust. 1 ustawy zamawiający
unieważnia postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uwzględniając tak
istotną różnicę pomiędzy ceną oferty przystępującego, a budżetem zamawiającego nie
sposób przyjąć możliwość udzielenia zamówienia temu wykonawcy. Takie działanie
zamawiającego oznaczałoby preferowanie rozwiązań konkretnego producenta, a w
konsekwencji świadczyłoby o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. W szczególności, z
uwagi na fakt współfinansowania zamówienia ze środków funduszy UE informacja o
projekcie, w tym zamówień realizowanych w jego ramach była informacją jawną. Wiedza w
tym zakresie oznaczała dla wykonawców konieczność takiego skonfigurowania oferty, aby jej
cena mieściła się w budżecie zamawiającego. Tymczasem, przystępujący zaoferował cenę
która w sposób rażący przekracza budżet (ponad 25%), a pomimo tej okoliczności
zamawiający dokonał jej wyboru. Takie działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego,
stanowi rażące złamanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
rodzi podejrzenia co do preferowania rozwiązań firmy Cray Inc. oraz poddaje w wątpliwość
gospodarność zamawiającego, jako jednostki sektora finansów publicznych. Gdyby
odwołujący miał wiedzę, co do faktycznych możliwości finansowych zamawiającego, to
złożyłby całkowicie odmienną ofertę.
Odwołujący zastrzegł, że z uwagi na utajnienie swojej oferty w części technicznej, pozostała
argumentacja oraz dowody na jej potwierdzenie zostaną przedstawione w odrębnym piśmie
procesowym, które zostanie utajnione.
W dniu 14 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17 sierpnia 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział przystępujący, wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, zaś
uwzględnienie żądań odwołującego pozbawiałoby przystępującego możliwości uzyskania
zamówienia, mimo, że zaoferował on rozwiązanie spełniające wymogi siwz i jest w stanie je
dostarczyć oraz wdrożyć w wymaganym terminie. Ewentualne uwzględnienie odwołania
mogłoby skutkować poniesieniem przez przystępującego szkody równej utraconym
korzyściom związanym z realizacją przedmiotu zamówienia. Ponadto argumentacja
odwołującego jest rażąco niezgodna ze stanem faktycznym. Zgłoszenie zostało podpisane
przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 sierpnia 2015r. faksem.
W dniu 27 sierpnia 2015r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania podpisane
jak odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcę Engave Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Łopuszańska 32 kwoty 13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy
pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
dla Warszawy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1748/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę, instalację, uruchomienie i integrację systemu wielkoskalowego przetwarzania
danych wraz z systemem przechowywania i udostępniania danych na potrzeby Centrum
Kompetencji OCEAN zostało wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 czerwca 2015r. za numerem 2015/S 108-
195725.
W dniu 4 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w
tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Comtegra spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 – dalej przystępującego oraz
o odrzuceniu oferty Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Łopuszańska 32 – dalej odwołujący, przy czym treść uzasadnienia
odrzucenia tej oferty została podana do wiadomości wyłącznie odwołującego, z uwagi na to,że podstawy faktyczne odrzucenia odnosiły się do elementów oferty odwołującego w
zakresie których zastrzegł on tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 14 sierpnia 2015r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 sierpnia 2015r.
udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 14 sierpnia 2015r. drogą elektroniczną.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605 – dalej ustawy)
przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
2)
Art. 87 ust, 1 ustawy przez zaniechanie żądania od odwołującego wyjaśnień w
zakresie treści oferty;
3)
Art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy przez zaniechanie poprawienia omyłek zawartych w
treści oferty odwołującego (zgodnie z treścią uzasadnienia);
4)
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – dalej siwz;
5)
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
przystępującego pomimo, iż złożyła ona w treści oferty nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania;
6)
Art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 ustawy oraz § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), przez
zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania, ewentualnie zaniechanie
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji, w której w odniesieniu
do wskazanego w wykazie doświadczenia zamówienia wykonanego na rzecz ACK Cyfronet
AGH wykonawca nie przedstawił poświadczenia;
7)
Art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia oferty przystępującego w części
dotyczącej uzasadnienia zastrzeżenia oferty jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa;
8)
Art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia oferty przystępującego w sytuacji
w której zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
9)
Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez (zarzut ewentualny zgłaszany na wypadek uznania
przez Izbę, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu), zaniechanie unieważnienia
postępowania;
Odwołujący wniósł o:
1)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3)
odrzucenie oferty przystępującego;
4)
wykluczenie przystępującego z postępowania ewentualnie wezwanie tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy;
5)
wykluczenie przystępującego z postępowania z powodu podania nieprawdziwych
informacji w treści oferty;
6)
odtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia oferty przystępującego jako stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz odtajnienie w całości załącznika nr 5 do formularza
ofertowego, jak również wszelkich dokumentów podmiotowych w których występuje nazwa
Cray Inc. i produkty tej firmy;
7)
unieważnienie postępowania (żądanie ewentualne zgłaszane na wypadek uznania
przez Izbę, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu).
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, który doznaje uszczerbku
wskutek naruszeń będących przedmiotem niniejszego odwołania. Oferta odwołującego jest
według niego zgodna z treścią siwz, co oznacza, że jej odrzucenie, a w konsekwencji brak
dokonania jej oceny w kryteriach oceny ofert skutkował pozbawieniem odwołującego
możliwości
uzyskania
zamówienia.
Ponadto,
oferta
wybranego
wykonawcy
tj.
przystępującego jest niezgodna z treścią siwz i winna była zostać odrzucona, co dodatkowo
potwierdza wpływ wskazanych naruszeń na interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jego oferta została przez zamawiającego odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i nie podlegała ocenie w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, a
z kolei zamówienie przyznane zostało firmie przystępującego.
Odwołujący stwierdził, że wskazana powyżej czynność dokonana została z naruszeniem
przepisów ustawy.
Uzasadniając zarzuty dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego wskazał,że zamawiający przywołując wymóg z pkt 17 „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia"
(dalej: „OPZ") - rozdział IV siwz - wskazał: „W tabeli nr 6 na stronach 25-26 oferty
Wykonawca zaoferował dwa serwery uruchomieniowe (tajemnica przedsiębiorstwa)
wyposażone w wewnętrzne dyski z kontrolerami (tajemnica przedsiębiorstwa), co nie spełnia
zapisów siwz.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób całkowicie dowolny przyjął, iż złożona
oferta nie obejmuje zewnętrznego zasobu dyskowego dla serwerów uruchomieniowych.
Odwołujący wyjaśnił, iż zasób ten został ujęty w Tabeli nr 9 określającej typ i model
zainstalowanych dysków, w tym dysków zewnętrznych dla serwerów uruchomieniowych.
Zaoferowana łączna ilość dysków, w ocenie odwołującego, odpowiada wymaganiom
zamawiającego. Zaoferowane serwery posiadają dyski wewnętrzne, jako dodatkowy zasób
oprócz wymaganego przez siwz zasobu zewnętrznego. Zewnętrzny zasób znajduje się na
zewnętrznych urządzeniach (macierzach dyskowych) i dostęp do tego zewnętrznego zasobu
realizowany jest poprzez technologie iSCSI. Odrzucając ofertę odwołującego, bez wezwania
go do udzielenia wyjaśnień, zamawiający, w ocenie odwołującego, naruszył treść art. 87 ust.
1 ustawy, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
warunkowane jest wykazaniem, że treść oferty jest niezgodna z wymaganiami SIWZ, co
oznacza, że powołanie się na niezgodność formy oferty, sposobu prezentacji treści tej oferty
z oczekiwaniami zamawiającego w tym zakresie nie może stanowić podstawy do jej
odrzucenia. Ponadto, sposób prezentacji oferty może zostać poprawiony w trybie art. 89 ust.
2 pkt 2 lub 3 ustawy, stąd w pełni zasadne jest, zdaniem odwołującego, postawienie również
zarzutu naruszenia wskazanych wyżej przepisów.
Dalej odwołujący podniósł, że zamawiający powołując się na pkt 30.4 OPZ stwierdził, że
oferta odwołującego nie spełnia wymogu połączenia serwerów z siecią InfiniBan. Ustalenie
to zamawiający poczynił w oparciu o załączone do oferty odwołującego schematy
sieci/schematy połączeń. Odwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób całkowicie
dowolny przyjął, iż treść oferty odwołującego jest niezgodna z pkt 30.4 OPZ. Oceniając
spełnienie tego wymogu zamawiający nie uwzględnił treści tabeli nr 13 stanowiącej załącznik
nr 5 do formularza oferty. W tabeli tej, w poz. 22, wymieniony został adapter sieciowy
spełniający wymagania siwz. Zaoferowanie tego urządzenia wprost oznaczało spełnienie
wymogu dotyczącego połączenia serwerów z siecią InfiniBand. W tych okolicznościach
odwołujący stwierdził, iż brak zaprezentowania tego połączenia na schemacie sieci/połączeń
może być oceniany jedynie w kategorii niezgodności formy oferty, sposobu prezentacji jej
treści, z wymaganiami siwz w tym zakresie. Tego rodzaju niezgodność, jak wynika z treści
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie stanowi jednak, w ocenie odwołującego, podstawy do
odrzucenia oferty. Odwołujący podtrzymał argumentację prawną podniesioną w zakresie
dysków zewnętrznych.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający stwierdził, iż oferta odwołującego nie spełnia
wymogu z pkt 21 OPZ dotyczącego wymaganej sumarycznej pojemności urządzeń
blokowych nie mniejszej niż 8.88PiB. Analogicznie jak w przypadku pozostałych zarzutów
odwołujący podniósł, że zamawiający w sposób całkowicie dowolny przyjął, iż treść oferty
odwołującego jest niezgodna z pkt 21 OPZ. Odwołujący wyjaśnił, że wbrew obliczeniom
zamawiającego, w świetle danych otrzymanych od producenta zaoferowanego sprzętu,
zaoferowana ilość dysków przekłada się na wymaganą minimalną pojemność urządzeń
blokowych. Niezasadny jest ponadto, zdaniem odwołującego, zarzut dotyczący niespełnienia
wymogu z pkt 22 OPZ dotyczącego zaoferowania dysków zapasowych. Jak wynika z treści
oferty odwołującego wymóg ten został spełniony. Oceniając spełnienie tego wymagania
należy bowiem uwzględnić określony przez zamawiającego sposób prezentacji treści oferty.
Odwołujący zaznaczył, iż część zamienna jest elementem dodatkowym urządzenia nie
stanowiącym jego podstawowej konfiguracji. Odwołujący podtrzymał argumentację prawną
podniesioną w zakresie dysków zewnętrznych.
Nadto odwołujący wskazał, że zamawiający stwierdził, iż treść oferty odwołującego jest
niezgodna z pkt 13 OPZ (sposób połączenia sieci winien zapewniać teoretyczną,
jednokierunkową przepustowość rozcięcia sieci na dwie identyczne partycje, przypadającą
na jeden węzeł obliczeniowy nie mniejszą niż 3 GiB/s) z czym odwołujący się nie zgodził
uznając, że zamawiający w sposób całkowicie dowolny odczytał treść oferty w zakresie ww.
wymagania, w szczególności zastosował niewłaściwy wzór do obliczenia prędkości
jednokierunkowej sieci oraz poziomu blokowania, bez bliższego jego sprecyzowania.
Odwołujący wyjaśnił, iż według prawidłowego wzoru do obliczenia prędkości
jednokierunkowej sieci oraz poziomu blokowania wymagany w pkt 13 OPZ parametr jest
spełniony.
W zakresie zarzutów dotyczących czynności i zaniechań zamawiającego związanych z
badaniem i oceną oferty przystępującego, odwołujący podniósł, że oferta przystępującego w
części technicznej została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uwzględniając jednak ograniczony krąg obecnych na rynku rozwiązań spełniających
wymagania zamawiającego uzasadnione jest, zdaniem odwołującego, domniemanie, że
oferta tego wykonawcy bazuje na rozwiązaniu firmy Cray Inc. Domniemanie to jest tym
bardziej uzasadnione, że w treści jawnej oferty firma Cray Inc. wskazana została jako
podwykonawca przystępującego.
Uwzględniając zatem specyfikację produktu firmy Cray Inc. zasadne jest, w ocenie
odwołującego,
sformułowanie
zarzutu
dotyczącego
niezgodności
treści
oferty
przystępującego z pkt 3 rozdział IV OPZ.
W pkt 3 rozdział IV OPZ zamawiający sformułował wymóg dotyczący maksymalnego poboru
prądu przez system (nie więcej niż 650KW). Firma przystępującego zaoferowała system z
parametrem GTEPS 1076. Przy uwzględnieniu danych z kart katalogowych urządzeń XC30
oraz XC40 firmy Cray Inc. (należy, zdaniem odwołującego, domniemywać, że jedno z tych
urządzeń zostało zaoferowane zamawiającemu) nie jest możliwe spełnienie wymogu
dotyczącego poboru mocy. Potwierdzeniem zasadności zarzutu są ponadto wyniki
wydajnościowe ze stron GRAPH 500 i TOP 500. W konsekwencji odwołujący stwierdził, iż
przy zaoferowanej technologii spełnienie wymogu dotyczącego poboru mocy oznaczałoby
niespełnienie minimalnych parametrów GTEPS (min. 850) oraz TFLOPS (750) - pkt 12 OPZ.
W tych okolicznościach poza sformułowaniem zarzutu dotyczącego niespełnienia
wymagania dotyczącego poboru mocy, uzasadnione jest, zdaniem odwołującego, również
sformułowanie zarzutu dotyczącego niespełnienia minimalnych wymogów w zakresie
parametrów GTEPS oraz TFLOPS. Odwołujący stwierdził, iż uwzględniając zaoferowaną
konfigurację przystępujący nie jest w stanie wykonać zamówienia w sposób zgodny z treścią
tej oferty i zarazem zgodny z wymaganiami siwz. To ustalenie uzasadnia postawienie
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez złożenie w ofercie nieprawdziwych
informacji.
Wskazana powyżej niezgodność ma istotny charakter i winna skutkować odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, o co odwołujący wnosi.
Ponadto, stosownie do §2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) dowodem należytego wykonania zamówienia może
być wyłącznie poświadczenie. Tymczasem, z oferty złożonej przez przystępującego wynika,że w stosunku do zamówienia wykonanego na rzecz AGH w Krakowie, wykonawca ten
załączył do oferty protokół odbioru, który nie stanowi poświadczenia. Zamawiający nie miał
zatem, w ocenie odwołującego, podstaw do uznania, że przystępujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy warunkiem zastrzeżenia oferty, jako stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa, jest umieszczenie w ofercie uzasadnienia dla tego zastrzeżenia. Nie
wymaga, zdaniem odwołującego, uzasadnienia stwierdzenie, że ta część oferty nie może
zostać zastrzeżona. Tymczasem, nie została ona ujawniona przez zamawiającego, a zatem
odwołujący domniemuje, że została ona zastrzeżona przez wykonawcę.
Odwołujący podtrzymując twierdzenie, że oferta firmy Przystępujący bazuje na rozwiązaniu
firmy Cray Inc., podniósł, że fakt złożenia oferty na rozwiązaniu tej firmy jest okolicznością
jawną i tym samym nie spełnia wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
warunków zastrzeżenia informacji, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślił,
iż konfiguracja sprzętu firmy Cray Inc. jest informacją dostępną publicznie. Analogicznie
należy się odniósł do dokumentów podmiotowych w których wymieniona jest firma Cray Inc.
Fakt współpracy wykonawcy z tym podmiotem jest okolicznością jawną i nie podlega
utajnieniu. Uwzględniając powyższe, zasadne jest, w ocenie odwołującego, żądanie
odtajnienia w całości załącznika nr 5 do formularza ofertowego, jak również wszelkich
dokumentów podmiotowych w których występuje nazwa Cray Inc. i w których wymienione są
rozwiązania stosowanego przez ten podmiot.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 93 ust. 1 ustawy zamawiający
unieważnia postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uwzględniając tak
istotną różnicę pomiędzy ceną oferty przystępującego, a budżetem zamawiającego nie
sposób przyjąć możliwość udzielenia zamówienia temu wykonawcy. Takie działanie
zamawiającego oznaczałoby preferowanie rozwiązań konkretnego producenta, a w
konsekwencji świadczyłoby o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. W szczególności, z
uwagi na fakt współfinansowania zamówienia ze środków funduszy UE informacja o
projekcie, w tym zamówień realizowanych w jego ramach była informacją jawną. Wiedza w
tym zakresie oznaczała dla wykonawców konieczność takiego skonfigurowania oferty, aby jej
cena mieściła się w budżecie zamawiającego. Tymczasem, przystępujący zaoferował cenę
która w sposób rażący przekracza budżet (ponad 25%), a pomimo tej okoliczności
zamawiający dokonał jej wyboru. Takie działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego,
stanowi rażące złamanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
rodzi podejrzenia co do preferowania rozwiązań firmy Cray Inc. oraz poddaje w wątpliwość
gospodarność zamawiającego, jako jednostki sektora finansów publicznych. Gdyby
odwołujący miał wiedzę, co do faktycznych możliwości finansowych zamawiającego, to
złożyłby całkowicie odmienną ofertę.
Odwołujący zastrzegł, że z uwagi na utajnienie swojej oferty w części technicznej, pozostała
argumentacja oraz dowody na jej potwierdzenie zostaną przedstawione w odrębnym piśmie
procesowym, które zostanie utajnione.
W dniu 14 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17 sierpnia 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział przystępujący, wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, zaś
uwzględnienie żądań odwołującego pozbawiałoby przystępującego możliwości uzyskania
zamówienia, mimo, że zaoferował on rozwiązanie spełniające wymogi siwz i jest w stanie je
dostarczyć oraz wdrożyć w wymaganym terminie. Ewentualne uwzględnienie odwołania
mogłoby skutkować poniesieniem przez przystępującego szkody równej utraconym
korzyściom związanym z realizacją przedmiotu zamówienia. Ponadto argumentacja
odwołującego jest rażąco niezgodna ze stanem faktycznym. Zgłoszenie zostało podpisane
przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 sierpnia 2015r. faksem.
W dniu 27 sierpnia 2015r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania podpisane
jak odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
