rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-28
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-28
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1738/15
KIO 1738/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy,
ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica
przy udziale wykonawcy
Seban Sp. z o.o., ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy,
ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica
przy udziale wykonawcy
Seban Sp. z o.o., ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Impel Cleaning Sp. z
o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
na
rzecz
Wojewódzkiego
Szpitala
Specjalistycznego
w
Legnicy,
ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych,
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1738/15
UZASADNIENIE
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica, zwany
dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości oraz innych usług dla
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Legnicy .” (znak sprawy: WSzSL/DZ - 57/15 ).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE Nr ogłoszenia 2015/S 148-273924
z dnia 4 sierpnia 2015 roku.
Od postanowień treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
wykonawca
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, zwany dalej
„Odwołującym” wniósł w dniu w dniu 14 sierpnia 2015 r odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
23
1
ustawy Kodeks pracy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący
za
pomocą
niedostatecznie
dokładnych
i
niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. poprzez wadliwy opis
przedmiotu zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że w dniu 4 sierpnia 2015 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazał iż opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy. Zarzut ten odniósł do
postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja II. 1.5 pkt 4) oraz SIWZ (Rozdz. III pkt 4;
Rozdz. XXV par. 1 ust. 4), według którego cyt. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
wyłoniony w niniejszym postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest z mocy prawa do
przejęcia pracowników świadczących pracę na podstawie umów o pracę zawartych z
dotychczasowym Wykonawcą. Wszelkie formalności w tym zakresie winny być dokonane
pomiędzy dotychczasowym Wykonawcą a Wykonawcą wyłonionym w wyniku niniejszego
zamówienia (bez udziału Zamawiającego). Zamawiający nie będzie odpowiedzialny za żadne roszczenia Wykonawców ani pracowników związane z przejęciem części zakładu
pracy w rozumieniu art. 23
1
Kp.
Podał, że Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacje dotyczące
zatrudnienia uzyskane od obecnego Wykonawcy. Jednakże wskazany załącznik nie zawiera
wszystkich niezbędnych informacji o aktualnych warunkach zatrudnienia pracowników,
którzy zostaną przejęci w trybie art. 23
1
ustawy Kodeks pracy. Przywołane uchybienie
powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy tj. nie opisuje wszystkich wymagań i
okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty. Konsekwencją ww. wad opisu
przedmiotu zamówienia jest przede wszystkim to, że wykonawca nie posiada wszystkich
danych niezbędnych do prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej. Natomiast
SIWZ nie zawiera danych dotyczących przejęcia pracowników takich jak:
1)
informacja o aktach wewnętrznych mających wpływ na ustalenie warunków pracy i
płacy przejmowanych pracowników tj. ZUZP, Regulamin Pracy, Regulamin; Wynagrodzenia,
Regulamin ZFŚS, itp.
2)
informacje o należnym wymiarze urlopu wypoczynkowego poszczególnych osób
(zaległych, bieżących);
3)
informacje na temat, jaki jest stopień niepełnosprawności przejmowanych
pracowników;
4)
informacje na temat, czy pracownicy wykonują aktualnie pracę, czy korzystają z
urlopów wypoczynkowych lub przebywają w długotrwałych zwolnieniach lekarskich,świadczeniu rehabilitacyjnym, urlopie macierzyńskim, urlopie wychowawczym lub
bezpłatnym;
5)
informacje na temat, czy pracownicy są objęci jakimikolwiek gwarancjami w zakresie
ich zatrudnienia lub wynagrodzenia, które mogą uniemożliwić modyfikację ich stosunków
pracy oraz czy pracownikom wypowiedziano warunki umowy w części dotyczącej
wynagrodzeń. Ewentualnie które składniki wynagrodzeń zostały zmienione do dnia ich
przejęcia;
6)
informacje na temat, czy w przypadku ograniczenia przedmiotu zamówienia lub
wcześniejszego wygaśnięcia stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy naświadczenie usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, Zamawiający pokryje
koszty związane z rozwiązaniem stosunków pracy z przejętymi pracownikami;
7)
informacje na temat tego, czy prowadzone jest postępowanie sądowe w zakresie
spraw pracowniczych;
8)
informacje na temat tego, czy po zakończeniu trwania umowy bądź po
wypowiedzeniu umowy zamawiający zobowiązuje się do ponownego zatrudnienia przejętych
pracowników;
9)
informacje o tym jakie są ewentualne potrącenia z wynagrodzeń przejmowanych
pracowników;
10)
informacje na temat, czy istnieje jakiekolwiek odrębne porozumienie, umowa pakiet
socjalny podpisany ze związkami zawodowymi, w których pracodawca zobowiązuje się do
jakichkolwiek gwarancji w zakresie zatrudnienia pracowników lub wysokości ich
wynagrodzenia, które to gwarancje mogą uniemożliwić modyfikację ich stosunków pracy;
11)
informacji na temat, czy na przewidywany dzień przejęcia pracowników będą
jakiekolwiek nieuregulowane należności oraz jeżeli tak to z jakiego tytułu i w jakiej
wysokości.
Podniósł ponadto, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym przejęcia
pracowników narusza przepis art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych również dlatego,że Załącznik 1A do SIWZ - zawierający informacje o stu trzech (103) osobach, jest
nieaktualny. Dane zawarte w przywołanym załączniku dotyczą postępowania ogłoszonego w
2013 r. i rozstrzygniętego w pierwszym kwartale 2014 r.. Informacje te nie dotyczą więc
niniejszego postępowania i jako takie są bez znaczenia dla sprawy. Stanowisko
Odwołującego znajduje potwierdzenie w Załączniku nr 8 do SIWZ. Także Załącznik Nr 8 do
SIWZ - z dnia 16.07.2015 stworzony przez aktualnego wykonawcę DGP CLEAN PARTNER
sp. z o.o., wykazuje 78 osób zatrudnionych (61 na czas nieokreślony i 17 na czas określony).
Pozostałe 90 - 91 osób to osoby zatrudnione w oparciu o umowy cywilnoprawne
niepodlegające przejęciu w trybie art. 23
1
KP
Podniósł, że dane i informacje udostępnione przez Zamawiającego są niespójne i
nieaktualne. Tym samym opis przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakres i
warunki świadczenia usługi opisane zostały przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujące. Z uwagi na sprzeczność w danych zawartych w ww.
Załącznikach nr 1A i nr 8 opis ten jest również niedokładny i nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący zaznaczył, że
opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny
ofertowej, gdyż nie jest znana wartość kosztów pracowniczych związanych z realizacja
zamówienia. Wykonawca na podstawie danych ujawnionych w SIWZ nie uzyskał wiedzy ilu
pracowników i których zobowiązany jest przejąć. Konsekwencją powyższego jest fakt, że
Wykonawca nie zna kosztów, które będzie zobowiązany ponieść w związku z przejęciem co
jest okolicznością wpływającą na sporządzenie oferty. Stwierdził, że okoliczność iż
Zamawiający nie jest pracodawcą dla pracowników, którzy mają być przejęci przez
Wykonawcę w oparciu o przepisy art. 23
1
Kodeks pracy od dotychczasowego Wykonawcy
nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku sporządzenia przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący. Na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i
wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia, a wykonawcy nie mają obowiązku
poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż
Zamawiający.
Podniósł również, że zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia narusza także
przepis art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca, który aktualnie
realizuje usługę objętą niniejszym zamówieniem, posiada pełną wiedzę o warunkach
zatrudnienia osób objętych przejęciem w trybie art. 23
1
Kodeks pracy. Tym samym
wykonawca ten znajduje się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy, gdyż posiada
wszystkie niezbędne informacje do prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej. Odmowa
Zamawiającego w przedmiocie udostępnienia danych, o których mowa powyżej, powodujeże dotychczasowy wykonawca jest faworyzowany a pozostali wykonawcy są dyskryminowani
poprzez ograniczenie pełnej wiedzy o warunkach wykonania zamówienia. Tym samym
naruszony zostaje art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż brak pełnego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dot. przejęcia pracowników
utrudnia uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Zauważył, że naruszenie art. 29 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych ma miejsce już wówczas, gdy opis przedmiotu
zamówienia mógłby utrudniać konkurencję. Użyty w treści przepisu art. 29 ust. 2 p.z.p. zwrot
"mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego
w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie
zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio.
Odnosząc się do wskazanych na wstępie zarzutów wniósł o zmianę SIWZ polegającą na
dodaniu do treści opisu przedmiotu zamówienia:
1)
informacji wskazanych w powyższym podpunktach 1-11;
2)
aktualnych danych o osobach objętych przejęciem z art. 23
1
ustawy Kodeks pracy.
Zakres zaktualizowanych danych powinien odpowiadać zakresowi danych ujawnionych w
Załączniku nr 1A do SIWZ.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku
prezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołanie jako niezasadnego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca
Seban Sp. z o.o., ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice, który to obecnie wykonuje
dla Zamawiającego zakres usług objętych tym postępowaniem.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego przedstawione do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Zarzuty odwołanie nie znalazły potwierdzenia i wobec tego odwołanie zostało
oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej na postanowienia SIWZ. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu
zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz
złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści
postanowień SIWZ, interes we wniesieniu odwołania obejmuje krąg podmiotów mogących
skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu dostępu do złożenia oferty i obejmuje
każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub
wykonawcę mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum.
Odwołujący kwestionując treść postanowień SIWZ wskazywał iż brak podania przez
Zamawiającego danych, żądanych w odwołaniu, uniemożliwia wykonawcy sporządzenia
konkurencyjnej oferty.
Z analizy treści przepisu art. 29 ust.1 Pzp niewątpliwie wynika, że dokonany opis
przedmiotu zamówienia winien być wyczerpujący, czyli taki który umożliwi sporządzenie
oferty. Zauważyć należy, że wykonawcy kwestionując dokonany opis wskazują często na
fakt iż opis ten mógłby być jeszcze „bardziej szczegółowy”, czy jak zarzuca Odwołujący, że
nie zawiera „wszystkich” potrzebnych mu informacji do sporządzenia oferty. Można się z tym
poniekąd zgodzić, gdyż zwrot ”wyczerpujący” lub szczegółowy” nie są pojęciami
dookreślonymi tak, aby można było jednoznacznie ustalić kiedy opis przedmiotu zamówienia
jest szczegółowy i wyczerpujący, a kiedy już nim nie jest. Dlatego też oceniając tą kwestie w
konkretnym stanie faktycznym należy ustalić i ocenić kiedy w oparciu o podane dane w
SIWZ wykonawca może w sposób prawidłowy sporządzić ofertę, a kiedy przy braku pewnych
danym sporządzenie takiej oferty jest niemożliwe.
Wskazać należy, że Zamawiający odnosząc się do postawionych zarzutów zwrócił
uwagę na fakt, że Zamawiający, nawet gdyby najbardziej chciał uczynić zadość żądaniom
Odwołującego, to nie jest w stanie odpowiedzieć na pytania Odwołującego, gdyż Odwołujący
pyta o pracowników podmiotu trzeciego- dotychczasowego wykonawcy zamówienia, a nie o
pracowników Zamawiającego, a podmiot ten zasłaniając się przepisami prawa nie zamierza
ujawniać tak szczegółowych danych pracowników o jakie wnosi Odwołujący (pismo DGP
Clen Partner sp. z o.o. z 24 sierpnia 2015 roku). Podkreślił, że Odwołujący wniósł
przedmiotowe odwołanie nie czekając na udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi na
zadane w przedmiotowych sprawach pytania. Na te pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi
i były one znane Odwołującemu przed terminem rozprawy. W odpowiedzi na kluczowe
pytanie ozn. nr 19 Zamawiający wskazał, że Zamawiający w SIWZ podał informacje o
pracownikach Wykonawcy obecnie wykonującego zamawiane usługi. Natomiast zasady
przejęcia pracowników wynikają z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa pracy, a
w szczególności z art. 23
1
K.p. Ponadto zwrócił uwagę, że w sytuacji, gdyby wystąpiły jakieś
niedopłaty wynagrodzenia z tytułu roszczeń pracowników, to dotychczasowy pracodawca
wraz z nowym ponoszą solidarną odpowiedzialność w tym zakresie. Ponadto Zamawiający
stwierdził, ze nie uczestniczy i nie będzie uczestniczył w przekazywaniu pracowników, jest to
sprawa pomiędzy nowym za dotychczasowym wykonawcą. Zauważył też, iż koszty
zatrudnienia pracowników zatrudnionych na umowę o pracę zostały podane przez
dotychczasowego pracodawcę i jako załącznik do SIWZ są znane również Odwołującemu.
Podobnie z SIWZ wynika iloma pracownikami winien dysponować wykonawca, aby móc
wykonać przedmiotowe zamówienie. Podkreślił, że Odwołujący wymaga, aby Zamawiający
przekazał wykonawcom informacje dotyczące pracowników dotychczasowego wykonawcy,
których Zamawiający nie posiada. Zauważył także, że obiektywnie nie jest wiadomym ilu
ostatecznie pracowników dotychczasowy wykonawca przekaże nowemu wykonawcy, bo
brak jest ustawowego obowiązku przekazania wszystkich pracowników wykonujących dane
zamówienie.
Przystępujący do postępowania wykonawca podał dodatkowo, że współpracując z
Zamawiającym przekazał mu koszty zatrudnienia wszystkich osób, zarówno tych
zatrudnionych na podstawie umów o pracę, jak i cywilnoprawnych, podał wymiar urlopów
zrealizowanych i niezrealizowanych. Dane te zostały przekazane wykonawcom i w oparciu o
te dane wykonawca może w sposób prawidłowy skalkulować swoją ofertę. Ponadto podniósł,że Odwołujący próbuje wywrzeć takie wrażenie, że bez tych danych o które wnosi w
odwołaniu nie jest w stanie sporządzić oferty, ale w treści odwołania w żaden sposób nie
uzasadnia, dlaczego brak tych danych uniemożliwia mu złożenie oferty. Czytając treść
podniesionych zarzutów można stwierdzić, że nie zawierają one uzasadnienia i są
sformułowane w sposób blankietowy, a jest to niewystarczające aby taki zarzut mógł być
rozpatrzony w ramach odwołania.
Izba odnosząc się do powyższych stanowisk oraz treści dokumentacji postępowania
stwierdza, że brak jest podstaw do przyjęcia, że przy tak opisanym przedmiocie zamówienia i
takim ustaleniu wymagań, każdy z wykonawców ma możliwość właściwego skalkulowania
ceny ofertowej pozwalającej na konkurowanie z innymi wykonawcami. Wykonawcy mają
podane niezbędne dane, w oparciu o które mogą skalkulować ilu potrzeba pracowników, aby
dane zamówienie wykonać i tym samym ustalić koszty w tym zakresie. Ponadto zauważyć
należy, że zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ przywołanym w odwołaniu dotychczasowy
wykonawca zamówienia realizuje je przy dysponowaniu około 169 osobami. Z tego tylko
obowiązkowemu przejęciu podlegałaby ilość 78 pracowników, gdyż pozostałe osoby to
osoby zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych i jak twierdzi Odwołujący- czemu
nie zaprzeczył Zamawiający, osoby te nie podlegają przejęciu. Tym samym nie ma żadnych
przeszkód aby Odwołujący w sposób jak najbardziej efektywny ustalił strukturę etatową do
wykonania zamówienia, gdyż przejmuje tylko około 40% załogi niezbędnej do wykonywania
zamówienia.
Zauważyć należy, że zarzuty Odwołania dotyczą w większości kwestii które przy
takiej treści umowy z dotychczasowym wykonawcą są niemożliwe do jednoznacznego
ustalenia. Otóż wskazać należy chociażby na fakt – jak podał to Przystępujący, że nie jest
on w stanie precyzyjnie określić ilu pracowników przekaże nowemu wykonawcy, gdyż
uczestniczy on w szeregu podobnych postępowań i nie można wykluczyć, że w razie ich
wygrania, zagospodaruje we własnym zakresie co najmniej część pracowników i nie
przekaże ich nowemu wykonawcy przedmiotowego zamówienia. Zauważyć należy także, że
pracownik przejęty od dotychczasowego pracodawcy może rozwiązać umowę o pracę w
szczególnym trybie, tj. za siedmiodniowym uprzedzeniem (art. 23
1
§ 4 KP) i tym samym
może zrezygnować z zatrudnienia u nowego pracodawcy. Nadto w razie przejęcia części
zakładu pracy nowy pracodawca będzie ponosił solidarną odpowiedzialność z
dotychczasowym pracodawcą za wszystkie zobowiązania wynikające ze stosunku pracy
powstałe przed datą tego przejęcia (art. 23
1
§ 2 KP). Oceniając zasadność merytoryczna
podniesionych zarzutów stwierdzić należy, że trudno wywieść czemu miałyby służyć
uzyskane informacji i jaki może być ich wpływ na sporządzenie oferty, brak jest w tym
zakresie jakiegokolwiek uzasadnienia. Przykładowo można wskazać na poz. wym. w pkt:
7,8,9 gdzie Odwołujący domaga się podania informacji: czy prowadzone są postępowanie
sądowe w zakresie spraw pracowniczych, jakie są ewentualne potrącenia z wynagrodzeń
przejmowanych pracowników itd.. Trudnym jest nawet hipoteczne wywiedzenie wpływu tych
informacji na sporządzenie oferty. Stawiane niektóre pytanie dają oczywistą odpowiedź- np.
czy po zakończeniu trwania umowy bądź po wypowiedzeniu umowy zamawiający
zobowiązuje się do ponownego zatrudnienia przejętych pracowników. Oczywistym jest, że
jeśli Zamawiający podejmie decyzje o samodzielnym wykonywani takiego zamówienia, to
będzie miał zastosowanie przepis art. 23
1
kp.
Na marginesie rozpatrywania przedmiotowych zarzutów Izba wskazuje Zamawiającemu
potrzebę rozważenia poprawności uregulowania kwestii przejścia pracowników, od
dotychczasowego do nowego wykonawcy usługi. Przejście to może nastąpić w oparciu o
postanowienia SIWZ w tym zakresie, albo w oparciu o przepis art. 23
1
kodeksu pracy. Przy
ustaleniu tego obowiązku w postanowieniach SIWZ przejęcie następuje wg zasad tam
ustalonych. Natomiast jeśli chodzi o przejęcie w trybie przejścia zakładu pracy lub jego
części na innego pracodawcę uregulowanego w kodeksie pracy, to w tej sytuacji mogą
wystąpić wątpliwości, czy w danej konkretnej sytuacji obowiązek przejęcia pracowników
obciąża zawsze nowego wykonawcę.
Instytucja
przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę generalnie rzecz ujmując
jest transferem zespołu składników majątkowych i niemajątkowych na inny podmiot.
Odnosząc się do tej kwestii stwierdzić należy, że orzecznictwo sądów w tej kwestii odchodzi
o zasady, że każde przejęcie do wykonania określonych usług wiąże ze sobą zawsze
obowiązek przejęcia pracowników dotychczas te czynności wykonujące. W wyroku z 18 IX
2008 r., II PK 18/08 oraz w wyroku z 4 II 2010 r., III PK 49/09 (w obu tych sprawach doszło
do zmiany wykonawcy usługi sprzątania bez przejęcia majątku wykorzystywanego przez
poprzednika) SN przyjął, że art. 23
1
k.p. ma zastosowanie w razie zmiany przez
przedsiębiorcę wykonawcy usługi, jeżeli nowy wykonawca
przejmuje także istotne składniki
mienia związane z wykonywaniem usługi przez jego poprzednika, a nie wyłącznie same
zadania. Oznacza to, że sam transfer zadań nie jest wystarczający do stwierdzenia za-
chowania tożsamości zakładu pracy (placówki zatrudnienia) w ujęciu przedmiotowym,
będącej warunkiem przejścia zakładu pracy w rozumieniu art. 23
1
§ 1 k.p. Konieczne jest
także przejęcie znaczącej części środków materialnych (zasobów materialnych) potrzebnych
do ich wykonywania. Wg SIWZ i projektu umowy w tym postępowaniu środki i urządzenia do
wykonania zamówienia zapewnia wykonawca. Przejście samych zadań na inny podmiot nie
musi się wiązać z koniecznością przejścia załogi (choćby tylko jej części) do tego innego
podmiotu, w celu wykonywania tych zadań u nowego pracodawcy (por Uchwałę SN z 28
marca 2013 roku sygn. IIIPZP 1/13).
Powyższe nie było przedmiotem zarzutów odwołanie, więc powyższe uwagi Izby maja
na celu zwrócić uwagę Zamawiającemu na brak dostatecznej precyzji w ustaleniu tej kwestii
zapisem (Rozdz. SIWZ: III pkt 4 i Rozdz. XXV par. 1 ust. 4), a to może spowodować spór
pomiędzy wykonawcami a Zamawiającym.
Zwrócić należy także uwagę, odnosząc się do kwestii braku współpracy dotychczasowego
wykonawcy z Zamawiającym w zakresie podania mu danych o kosztach i liczbie
przekazywanych pracowników iż kwestia ta winna być uregulowana postanowieniami
umowy, w oparciu o którą wykonawca wykonujący zamówienie byłby zobowiązany przed
upływem terminu jego trwania, do podania Zamawiającemu określonych niezbędnych
danych do opisania przedmiotu kolejnego postępowania.
Podsumowując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że posiadanie danych
przez Odwołującego o które wnosił w odwołaniu nie jest przeszkodą do sporządzenia oferty.
Z treści art. 29 ust 2 - „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wynika, że na Odwołującym
ciąży obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać
uczciwą konkurencję, jednakże tego uprawdopodobnienia Odwołujący nie wykazał
poprzestając tylko na stawianiu żądań. Za niezasadne należało także uznać stanowisko
Odwołującego iż uprzywilejowanym w sprawie jest dotychczasowy wykonawca, gdyż tylko on
zna strukturę zatrudnienia oraz koszty z tego tytułu ponoszone. Izba nie stwierdziła aby
dokonany opis przedmiotu zamówienia oraz dane podane przez Zamawiającego w
załącznikach do SIWZ uniemożliwiały, aby każdy nowy wykonawca skalkulował koszty
wykonania zamówienia. Sposób kalkulacji ceny oferty oraz związanych z tym ryzyk, które
należy uwzględnić w cenie ofertowej jest nieodłącznym elementem każdej oferty składanej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Impel Cleaning Sp. z
o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
na
rzecz
Wojewódzkiego
Szpitala
Specjalistycznego
w
Legnicy,
ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych,
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1738/15
UZASADNIENIE
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica, zwany
dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości oraz innych usług dla
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Legnicy .” (znak sprawy: WSzSL/DZ - 57/15 ).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE Nr ogłoszenia 2015/S 148-273924
z dnia 4 sierpnia 2015 roku.
Od postanowień treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
wykonawca
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, zwany dalej
„Odwołującym” wniósł w dniu w dniu 14 sierpnia 2015 r odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
23
1
ustawy Kodeks pracy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący
za
pomocą
niedostatecznie
dokładnych
i
niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. poprzez wadliwy opis
przedmiotu zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że w dniu 4 sierpnia 2015 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazał iż opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy. Zarzut ten odniósł do
postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja II. 1.5 pkt 4) oraz SIWZ (Rozdz. III pkt 4;
Rozdz. XXV par. 1 ust. 4), według którego cyt. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
wyłoniony w niniejszym postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest z mocy prawa do
przejęcia pracowników świadczących pracę na podstawie umów o pracę zawartych z
dotychczasowym Wykonawcą. Wszelkie formalności w tym zakresie winny być dokonane
pomiędzy dotychczasowym Wykonawcą a Wykonawcą wyłonionym w wyniku niniejszego
zamówienia (bez udziału Zamawiającego). Zamawiający nie będzie odpowiedzialny za żadne roszczenia Wykonawców ani pracowników związane z przejęciem części zakładu
pracy w rozumieniu art. 23
1
Kp.
Podał, że Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacje dotyczące
zatrudnienia uzyskane od obecnego Wykonawcy. Jednakże wskazany załącznik nie zawiera
wszystkich niezbędnych informacji o aktualnych warunkach zatrudnienia pracowników,
którzy zostaną przejęci w trybie art. 23
1
ustawy Kodeks pracy. Przywołane uchybienie
powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy tj. nie opisuje wszystkich wymagań i
okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty. Konsekwencją ww. wad opisu
przedmiotu zamówienia jest przede wszystkim to, że wykonawca nie posiada wszystkich
danych niezbędnych do prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej. Natomiast
SIWZ nie zawiera danych dotyczących przejęcia pracowników takich jak:
1)
informacja o aktach wewnętrznych mających wpływ na ustalenie warunków pracy i
płacy przejmowanych pracowników tj. ZUZP, Regulamin Pracy, Regulamin; Wynagrodzenia,
Regulamin ZFŚS, itp.
2)
informacje o należnym wymiarze urlopu wypoczynkowego poszczególnych osób
(zaległych, bieżących);
3)
informacje na temat, jaki jest stopień niepełnosprawności przejmowanych
pracowników;
4)
informacje na temat, czy pracownicy wykonują aktualnie pracę, czy korzystają z
urlopów wypoczynkowych lub przebywają w długotrwałych zwolnieniach lekarskich,świadczeniu rehabilitacyjnym, urlopie macierzyńskim, urlopie wychowawczym lub
bezpłatnym;
5)
informacje na temat, czy pracownicy są objęci jakimikolwiek gwarancjami w zakresie
ich zatrudnienia lub wynagrodzenia, które mogą uniemożliwić modyfikację ich stosunków
pracy oraz czy pracownikom wypowiedziano warunki umowy w części dotyczącej
wynagrodzeń. Ewentualnie które składniki wynagrodzeń zostały zmienione do dnia ich
przejęcia;
6)
informacje na temat, czy w przypadku ograniczenia przedmiotu zamówienia lub
wcześniejszego wygaśnięcia stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy naświadczenie usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, Zamawiający pokryje
koszty związane z rozwiązaniem stosunków pracy z przejętymi pracownikami;
7)
informacje na temat tego, czy prowadzone jest postępowanie sądowe w zakresie
spraw pracowniczych;
8)
informacje na temat tego, czy po zakończeniu trwania umowy bądź po
wypowiedzeniu umowy zamawiający zobowiązuje się do ponownego zatrudnienia przejętych
pracowników;
9)
informacje o tym jakie są ewentualne potrącenia z wynagrodzeń przejmowanych
pracowników;
10)
informacje na temat, czy istnieje jakiekolwiek odrębne porozumienie, umowa pakiet
socjalny podpisany ze związkami zawodowymi, w których pracodawca zobowiązuje się do
jakichkolwiek gwarancji w zakresie zatrudnienia pracowników lub wysokości ich
wynagrodzenia, które to gwarancje mogą uniemożliwić modyfikację ich stosunków pracy;
11)
informacji na temat, czy na przewidywany dzień przejęcia pracowników będą
jakiekolwiek nieuregulowane należności oraz jeżeli tak to z jakiego tytułu i w jakiej
wysokości.
Podniósł ponadto, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym przejęcia
pracowników narusza przepis art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych również dlatego,że Załącznik 1A do SIWZ - zawierający informacje o stu trzech (103) osobach, jest
nieaktualny. Dane zawarte w przywołanym załączniku dotyczą postępowania ogłoszonego w
2013 r. i rozstrzygniętego w pierwszym kwartale 2014 r.. Informacje te nie dotyczą więc
niniejszego postępowania i jako takie są bez znaczenia dla sprawy. Stanowisko
Odwołującego znajduje potwierdzenie w Załączniku nr 8 do SIWZ. Także Załącznik Nr 8 do
SIWZ - z dnia 16.07.2015 stworzony przez aktualnego wykonawcę DGP CLEAN PARTNER
sp. z o.o., wykazuje 78 osób zatrudnionych (61 na czas nieokreślony i 17 na czas określony).
Pozostałe 90 - 91 osób to osoby zatrudnione w oparciu o umowy cywilnoprawne
niepodlegające przejęciu w trybie art. 23
1
KP
Podniósł, że dane i informacje udostępnione przez Zamawiającego są niespójne i
nieaktualne. Tym samym opis przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakres i
warunki świadczenia usługi opisane zostały przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujące. Z uwagi na sprzeczność w danych zawartych w ww.
Załącznikach nr 1A i nr 8 opis ten jest również niedokładny i nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący zaznaczył, że
opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny
ofertowej, gdyż nie jest znana wartość kosztów pracowniczych związanych z realizacja
zamówienia. Wykonawca na podstawie danych ujawnionych w SIWZ nie uzyskał wiedzy ilu
pracowników i których zobowiązany jest przejąć. Konsekwencją powyższego jest fakt, że
Wykonawca nie zna kosztów, które będzie zobowiązany ponieść w związku z przejęciem co
jest okolicznością wpływającą na sporządzenie oferty. Stwierdził, że okoliczność iż
Zamawiający nie jest pracodawcą dla pracowników, którzy mają być przejęci przez
Wykonawcę w oparciu o przepisy art. 23
1
Kodeks pracy od dotychczasowego Wykonawcy
nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku sporządzenia przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący. Na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i
wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia, a wykonawcy nie mają obowiązku
poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż
Zamawiający.
Podniósł również, że zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia narusza także
przepis art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca, który aktualnie
realizuje usługę objętą niniejszym zamówieniem, posiada pełną wiedzę o warunkach
zatrudnienia osób objętych przejęciem w trybie art. 23
1
Kodeks pracy. Tym samym
wykonawca ten znajduje się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy, gdyż posiada
wszystkie niezbędne informacje do prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej. Odmowa
Zamawiającego w przedmiocie udostępnienia danych, o których mowa powyżej, powodujeże dotychczasowy wykonawca jest faworyzowany a pozostali wykonawcy są dyskryminowani
poprzez ograniczenie pełnej wiedzy o warunkach wykonania zamówienia. Tym samym
naruszony zostaje art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż brak pełnego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dot. przejęcia pracowników
utrudnia uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Zauważył, że naruszenie art. 29 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych ma miejsce już wówczas, gdy opis przedmiotu
zamówienia mógłby utrudniać konkurencję. Użyty w treści przepisu art. 29 ust. 2 p.z.p. zwrot
"mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego
w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie
zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio.
Odnosząc się do wskazanych na wstępie zarzutów wniósł o zmianę SIWZ polegającą na
dodaniu do treści opisu przedmiotu zamówienia:
1)
informacji wskazanych w powyższym podpunktach 1-11;
2)
aktualnych danych o osobach objętych przejęciem z art. 23
1
ustawy Kodeks pracy.
Zakres zaktualizowanych danych powinien odpowiadać zakresowi danych ujawnionych w
Załączniku nr 1A do SIWZ.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku
prezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołanie jako niezasadnego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca
Seban Sp. z o.o., ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice, który to obecnie wykonuje
dla Zamawiającego zakres usług objętych tym postępowaniem.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego przedstawione do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Zarzuty odwołanie nie znalazły potwierdzenia i wobec tego odwołanie zostało
oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej na postanowienia SIWZ. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu
zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz
złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści
postanowień SIWZ, interes we wniesieniu odwołania obejmuje krąg podmiotów mogących
skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu dostępu do złożenia oferty i obejmuje
każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub
wykonawcę mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum.
Odwołujący kwestionując treść postanowień SIWZ wskazywał iż brak podania przez
Zamawiającego danych, żądanych w odwołaniu, uniemożliwia wykonawcy sporządzenia
konkurencyjnej oferty.
Z analizy treści przepisu art. 29 ust.1 Pzp niewątpliwie wynika, że dokonany opis
przedmiotu zamówienia winien być wyczerpujący, czyli taki który umożliwi sporządzenie
oferty. Zauważyć należy, że wykonawcy kwestionując dokonany opis wskazują często na
fakt iż opis ten mógłby być jeszcze „bardziej szczegółowy”, czy jak zarzuca Odwołujący, że
nie zawiera „wszystkich” potrzebnych mu informacji do sporządzenia oferty. Można się z tym
poniekąd zgodzić, gdyż zwrot ”wyczerpujący” lub szczegółowy” nie są pojęciami
dookreślonymi tak, aby można było jednoznacznie ustalić kiedy opis przedmiotu zamówienia
jest szczegółowy i wyczerpujący, a kiedy już nim nie jest. Dlatego też oceniając tą kwestie w
konkretnym stanie faktycznym należy ustalić i ocenić kiedy w oparciu o podane dane w
SIWZ wykonawca może w sposób prawidłowy sporządzić ofertę, a kiedy przy braku pewnych
danym sporządzenie takiej oferty jest niemożliwe.
Wskazać należy, że Zamawiający odnosząc się do postawionych zarzutów zwrócił
uwagę na fakt, że Zamawiający, nawet gdyby najbardziej chciał uczynić zadość żądaniom
Odwołującego, to nie jest w stanie odpowiedzieć na pytania Odwołującego, gdyż Odwołujący
pyta o pracowników podmiotu trzeciego- dotychczasowego wykonawcy zamówienia, a nie o
pracowników Zamawiającego, a podmiot ten zasłaniając się przepisami prawa nie zamierza
ujawniać tak szczegółowych danych pracowników o jakie wnosi Odwołujący (pismo DGP
Clen Partner sp. z o.o. z 24 sierpnia 2015 roku). Podkreślił, że Odwołujący wniósł
przedmiotowe odwołanie nie czekając na udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi na
zadane w przedmiotowych sprawach pytania. Na te pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi
i były one znane Odwołującemu przed terminem rozprawy. W odpowiedzi na kluczowe
pytanie ozn. nr 19 Zamawiający wskazał, że Zamawiający w SIWZ podał informacje o
pracownikach Wykonawcy obecnie wykonującego zamawiane usługi. Natomiast zasady
przejęcia pracowników wynikają z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa pracy, a
w szczególności z art. 23
1
K.p. Ponadto zwrócił uwagę, że w sytuacji, gdyby wystąpiły jakieś
niedopłaty wynagrodzenia z tytułu roszczeń pracowników, to dotychczasowy pracodawca
wraz z nowym ponoszą solidarną odpowiedzialność w tym zakresie. Ponadto Zamawiający
stwierdził, ze nie uczestniczy i nie będzie uczestniczył w przekazywaniu pracowników, jest to
sprawa pomiędzy nowym za dotychczasowym wykonawcą. Zauważył też, iż koszty
zatrudnienia pracowników zatrudnionych na umowę o pracę zostały podane przez
dotychczasowego pracodawcę i jako załącznik do SIWZ są znane również Odwołującemu.
Podobnie z SIWZ wynika iloma pracownikami winien dysponować wykonawca, aby móc
wykonać przedmiotowe zamówienie. Podkreślił, że Odwołujący wymaga, aby Zamawiający
przekazał wykonawcom informacje dotyczące pracowników dotychczasowego wykonawcy,
których Zamawiający nie posiada. Zauważył także, że obiektywnie nie jest wiadomym ilu
ostatecznie pracowników dotychczasowy wykonawca przekaże nowemu wykonawcy, bo
brak jest ustawowego obowiązku przekazania wszystkich pracowników wykonujących dane
zamówienie.
Przystępujący do postępowania wykonawca podał dodatkowo, że współpracując z
Zamawiającym przekazał mu koszty zatrudnienia wszystkich osób, zarówno tych
zatrudnionych na podstawie umów o pracę, jak i cywilnoprawnych, podał wymiar urlopów
zrealizowanych i niezrealizowanych. Dane te zostały przekazane wykonawcom i w oparciu o
te dane wykonawca może w sposób prawidłowy skalkulować swoją ofertę. Ponadto podniósł,że Odwołujący próbuje wywrzeć takie wrażenie, że bez tych danych o które wnosi w
odwołaniu nie jest w stanie sporządzić oferty, ale w treści odwołania w żaden sposób nie
uzasadnia, dlaczego brak tych danych uniemożliwia mu złożenie oferty. Czytając treść
podniesionych zarzutów można stwierdzić, że nie zawierają one uzasadnienia i są
sformułowane w sposób blankietowy, a jest to niewystarczające aby taki zarzut mógł być
rozpatrzony w ramach odwołania.
Izba odnosząc się do powyższych stanowisk oraz treści dokumentacji postępowania
stwierdza, że brak jest podstaw do przyjęcia, że przy tak opisanym przedmiocie zamówienia i
takim ustaleniu wymagań, każdy z wykonawców ma możliwość właściwego skalkulowania
ceny ofertowej pozwalającej na konkurowanie z innymi wykonawcami. Wykonawcy mają
podane niezbędne dane, w oparciu o które mogą skalkulować ilu potrzeba pracowników, aby
dane zamówienie wykonać i tym samym ustalić koszty w tym zakresie. Ponadto zauważyć
należy, że zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ przywołanym w odwołaniu dotychczasowy
wykonawca zamówienia realizuje je przy dysponowaniu około 169 osobami. Z tego tylko
obowiązkowemu przejęciu podlegałaby ilość 78 pracowników, gdyż pozostałe osoby to
osoby zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych i jak twierdzi Odwołujący- czemu
nie zaprzeczył Zamawiający, osoby te nie podlegają przejęciu. Tym samym nie ma żadnych
przeszkód aby Odwołujący w sposób jak najbardziej efektywny ustalił strukturę etatową do
wykonania zamówienia, gdyż przejmuje tylko około 40% załogi niezbędnej do wykonywania
zamówienia.
Zauważyć należy, że zarzuty Odwołania dotyczą w większości kwestii które przy
takiej treści umowy z dotychczasowym wykonawcą są niemożliwe do jednoznacznego
ustalenia. Otóż wskazać należy chociażby na fakt – jak podał to Przystępujący, że nie jest
on w stanie precyzyjnie określić ilu pracowników przekaże nowemu wykonawcy, gdyż
uczestniczy on w szeregu podobnych postępowań i nie można wykluczyć, że w razie ich
wygrania, zagospodaruje we własnym zakresie co najmniej część pracowników i nie
przekaże ich nowemu wykonawcy przedmiotowego zamówienia. Zauważyć należy także, że
pracownik przejęty od dotychczasowego pracodawcy może rozwiązać umowę o pracę w
szczególnym trybie, tj. za siedmiodniowym uprzedzeniem (art. 23
1
§ 4 KP) i tym samym
może zrezygnować z zatrudnienia u nowego pracodawcy. Nadto w razie przejęcia części
zakładu pracy nowy pracodawca będzie ponosił solidarną odpowiedzialność z
dotychczasowym pracodawcą za wszystkie zobowiązania wynikające ze stosunku pracy
powstałe przed datą tego przejęcia (art. 23
1
§ 2 KP). Oceniając zasadność merytoryczna
podniesionych zarzutów stwierdzić należy, że trudno wywieść czemu miałyby służyć
uzyskane informacji i jaki może być ich wpływ na sporządzenie oferty, brak jest w tym
zakresie jakiegokolwiek uzasadnienia. Przykładowo można wskazać na poz. wym. w pkt:
7,8,9 gdzie Odwołujący domaga się podania informacji: czy prowadzone są postępowanie
sądowe w zakresie spraw pracowniczych, jakie są ewentualne potrącenia z wynagrodzeń
przejmowanych pracowników itd.. Trudnym jest nawet hipoteczne wywiedzenie wpływu tych
informacji na sporządzenie oferty. Stawiane niektóre pytanie dają oczywistą odpowiedź- np.
czy po zakończeniu trwania umowy bądź po wypowiedzeniu umowy zamawiający
zobowiązuje się do ponownego zatrudnienia przejętych pracowników. Oczywistym jest, że
jeśli Zamawiający podejmie decyzje o samodzielnym wykonywani takiego zamówienia, to
będzie miał zastosowanie przepis art. 23
1
kp.
Na marginesie rozpatrywania przedmiotowych zarzutów Izba wskazuje Zamawiającemu
potrzebę rozważenia poprawności uregulowania kwestii przejścia pracowników, od
dotychczasowego do nowego wykonawcy usługi. Przejście to może nastąpić w oparciu o
postanowienia SIWZ w tym zakresie, albo w oparciu o przepis art. 23
1
kodeksu pracy. Przy
ustaleniu tego obowiązku w postanowieniach SIWZ przejęcie następuje wg zasad tam
ustalonych. Natomiast jeśli chodzi o przejęcie w trybie przejścia zakładu pracy lub jego
części na innego pracodawcę uregulowanego w kodeksie pracy, to w tej sytuacji mogą
wystąpić wątpliwości, czy w danej konkretnej sytuacji obowiązek przejęcia pracowników
obciąża zawsze nowego wykonawcę.
Instytucja
przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę generalnie rzecz ujmując
jest transferem zespołu składników majątkowych i niemajątkowych na inny podmiot.
Odnosząc się do tej kwestii stwierdzić należy, że orzecznictwo sądów w tej kwestii odchodzi
o zasady, że każde przejęcie do wykonania określonych usług wiąże ze sobą zawsze
obowiązek przejęcia pracowników dotychczas te czynności wykonujące. W wyroku z 18 IX
2008 r., II PK 18/08 oraz w wyroku z 4 II 2010 r., III PK 49/09 (w obu tych sprawach doszło
do zmiany wykonawcy usługi sprzątania bez przejęcia majątku wykorzystywanego przez
poprzednika) SN przyjął, że art. 23
1
k.p. ma zastosowanie w razie zmiany przez
przedsiębiorcę wykonawcy usługi, jeżeli nowy wykonawca
przejmuje także istotne składniki
mienia związane z wykonywaniem usługi przez jego poprzednika, a nie wyłącznie same
zadania. Oznacza to, że sam transfer zadań nie jest wystarczający do stwierdzenia za-
chowania tożsamości zakładu pracy (placówki zatrudnienia) w ujęciu przedmiotowym,
będącej warunkiem przejścia zakładu pracy w rozumieniu art. 23
1
§ 1 k.p. Konieczne jest
także przejęcie znaczącej części środków materialnych (zasobów materialnych) potrzebnych
do ich wykonywania. Wg SIWZ i projektu umowy w tym postępowaniu środki i urządzenia do
wykonania zamówienia zapewnia wykonawca. Przejście samych zadań na inny podmiot nie
musi się wiązać z koniecznością przejścia załogi (choćby tylko jej części) do tego innego
podmiotu, w celu wykonywania tych zadań u nowego pracodawcy (por Uchwałę SN z 28
marca 2013 roku sygn. IIIPZP 1/13).
Powyższe nie było przedmiotem zarzutów odwołanie, więc powyższe uwagi Izby maja
na celu zwrócić uwagę Zamawiającemu na brak dostatecznej precyzji w ustaleniu tej kwestii
zapisem (Rozdz. SIWZ: III pkt 4 i Rozdz. XXV par. 1 ust. 4), a to może spowodować spór
pomiędzy wykonawcami a Zamawiającym.
Zwrócić należy także uwagę, odnosząc się do kwestii braku współpracy dotychczasowego
wykonawcy z Zamawiającym w zakresie podania mu danych o kosztach i liczbie
przekazywanych pracowników iż kwestia ta winna być uregulowana postanowieniami
umowy, w oparciu o którą wykonawca wykonujący zamówienie byłby zobowiązany przed
upływem terminu jego trwania, do podania Zamawiającemu określonych niezbędnych
danych do opisania przedmiotu kolejnego postępowania.
Podsumowując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że posiadanie danych
przez Odwołującego o które wnosił w odwołaniu nie jest przeszkodą do sporządzenia oferty.
Z treści art. 29 ust 2 - „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wynika, że na Odwołującym
ciąży obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać
uczciwą konkurencję, jednakże tego uprawdopodobnienia Odwołujący nie wykazał
poprzestając tylko na stawianiu żądań. Za niezasadne należało także uznać stanowisko
Odwołującego iż uprzywilejowanym w sprawie jest dotychczasowy wykonawca, gdyż tylko on
zna strukturę zatrudnienia oraz koszty z tego tytułu ponoszone. Izba nie stwierdziła aby
dokonany opis przedmiotu zamówienia oraz dane podane przez Zamawiającego w
załącznikach do SIWZ uniemożliwiały, aby każdy nowy wykonawca skalkulował koszty
wykonania zamówienia. Sposób kalkulacji ceny oferty oraz związanych z tym ryzyk, które
należy uwzględnić w cenie ofertowej jest nieodłącznym elementem każdej oferty składanej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
