rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1527/15
KIO 1527/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 17 lipca 2015 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Automatyki
Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ENVIROTECH sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, ENERGOTECHNIKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach
,
przy udziale wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 17 lipca 2015 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Automatyki
Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ENVIROTECH sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, ENERGOTECHNIKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach
,
przy udziale wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2. odrzucenie oferty wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z powodu niezałączenia do oferty harmonogramu realizacji
umowy,
1.3. ponowne badanie i ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
ENVIROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ENERGOTECHNIKA sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach
na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu,
ENVIROTECH sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Poznaniu,
ENERGOTECHNIKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 23.600,00 zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1527/15
Uzasadnienie
Zamawiający – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa wytwornic pary
obniżających zużycie paliwa i energii elektrycznej na rozruchy bloków energetycznych
w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział: Siersza, Łaziska, Jaworzno III, Łagisza”
(nr ref. 041/ZC/--01/DPZ/2014), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2015 r. pod numerem
2015/S 067-120681.
W dniu 8 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za która uznana została oferta złożona
przez wykonawcę Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Wykonawca EZW”).
W dniu 17 lipca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Zakład Automatyki
Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ENVIROTECH sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, ENERGOTECHNIKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”),
którym zaskarżono zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ww. na podstawie art. 89 ust.
1 ust. 2 Pzp oraz dokonanie wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania skutkujące brakiem
odrzucenia oferty Wykonawcy EZW pomimo niezgodności jej treści z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2. art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty,
która winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na
niezgodność jej treści z treścią SIWZ zamiast dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego – jako ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oraz
najkorzystniejszej,
3. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób godzący w zasadę
równego traktowania wykonawców oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert,
z uwzględnieniem przesłanki odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę EZW.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, ponieważ jego oferta
zajęła drugie miejsce w klasyfikacji. Gdyby zatem Zamawiający nie zaniechał odrzucenia
oferty Wykonawcy EZW, to wybrana zostałaby oferta Odwołującego.
W uzasadnieniu podkreślił, że Wykonawca EZW pomimo wyraźnego wymogu
zawartego w treści SIWZ nie załączył do oferty Harmonogramu Realizacji Umowy
(dalej: „HRU”). Zdaniem Odwołującego nie może ulegać wątpliwości, że Zamawiający
wymagał jego złożenia na gruncie SIWZ jako załącznika do oferty stanowiącego jej integralną
część. W załączniku nr 3a do Umowy Zamawiający wskazał: „[…]Harmonogram Realizacji
Umowy przygotowany przedłożony przez Wykonawcę w ramach oferty zgodnie z wytycznymi
zawartymi w ramach niniejszego dokumentu stanowi Załącznik nr 3a (Harmonogram Realizacji
Umowy) do Umowy (...) Harmonogram Realizacji Umowy (HRU) przygotowany przez
Wykonawcę w ofercie będzie opracowany w programie Microsoft Project oraz dodatkowo
w formacie PDF i zostanie załączony do Oferty: w wersji papierowej – w formie wydruku oraz
w wersji elektronicznej (na płycie CD) w formie edytowalnej[…]”. Wykonawca EZT zaniechał
jednoznacznego w swym brzmieniu obowiązku załączenia do oferty przedmiotowego
dokumentu, który następnie stanowić miał załącznik do Umowy.
Istotne pozostaje, iż dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jest to bowiem dokument składający się na merytoryczną treść oferty, którego istotę i rangę
określił sam Zamawiający, wskazując iż dokument ten stanowić będzie załącznik do zawartej
umowy. Jednocześnie Zamawiający podkreślił istotny charakter tego dokumentu, wskazując iż
musi on uwzględniać/zachowywać wszystkie Etapy Realizacji Przedmiotu Umowy, w tym
pozycje wymienione w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym (HRF) oraz uwzględniać
wszystkie kluczowe czynności Zamawiającego niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy
przez Wykonawcę oraz wszystkie kluczowe czynności Wykonawcy z zachowaniem
kluczowych terminów realizacji Kontraktu określonych przez Zamawiającego. Uznać zatem
należy, na podstawie postanowień SIWZ, iż dokument ten nie ma charakteru wyłącznie
pomocniczego, lecz jest oświadczeniem woli o znaczeniu oferty, rodzajem deklaracji
wykonawcy co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, stanowi zatem istotny
dokument ofertowy.
Co
więcej,
dokument
ten
miał
umożliwić
stworzenie
szczegółowego
Harmonogramu Realizacji Umowy bez potrzeby korygowania HRU. Powyższe oznacza,
iż Zamawiający potraktował HRU, stanowiący załącznik do oferty, a następnie umowy,
jako istotną bazę, determinującą zwłaszcza terminowe warunki realizacji zamówienia, który to
dokument ma posłużyć do stworzenia szczegółowej wersji harmonogramu – jednak nie może
być zmodyfikowany, czy też skorygowany, gdyż oznaczałoby to niedopuszczalną na gruncie
Pzp zmianę oferty.
Odwołujący dodał, że skoro HRU wykazuje na gruncie przedmiotowej sprawy wiele
podobieństw do HRF, to z powodzeniem można posiłkować się argumentacją prawną zawartą
w orzecznictwie KIO dotyczącym HRF. HRU stanowi wymagany załącznik umowy
(załącznik 3a), jako w pełni zgodny z HRF określa etapy realizacji robót, co determinuje
warunki związane z płatnościami częściowymi (§ 4 ust. 4 umowy), a jednocześnie zostały
zastrzeżone kary umowne za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót określonych
w harmonogramie (§ 14 ust. 1 pkt. 1-3 umowy).
W ocenie Odwołującego nie bez znaczenia również pozostaje, iż Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu dokonał odrzucenia oferty złożonej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i AWBUD S.A.
z siedzibą w Fugasówce ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ polegającą na braku
załączenia do oferty dokumentu w postaci Ogólnego opisu zaproponowanej zabudowy
wymaganego zgodnie z postanowieniami załącznika nr 10 do SIWZ. Tym samym
Zamawiający wykazał się niezrozumiałą, zdaniem Odwołującego, niekonsekwencją,
uznając iż brak Ogólnego opisu wywołuje skutek w postaci odrzucenia oferty, natomiast brak
HRU w ofercie takiego skutku nie wywołuje. O ile bowiem zapisy załącznika 10 do SIWZ
jednoznacznie wskazują, iż Ogólny opis ma charakter wstępnej koncepcji („[…]Opis ma
charakter informacyjny. Wykonany po podpisaniu projekt zabudowy musi spełnić wszystkie
wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ[…]”), o tyle przytoczone w treści uzasadnienia
postanowienia
SIWZ
jednoznacznie
wskazują,
iż
HRU
nie
ma
charakteru
pomocniczo-poglądowego, lecz jest częścią oferty. Powyższe uzasadnia naruszenie przez
Zamawiającego przepisów art. 7 przez nierówne traktowanie wykonawców i nie zachowanie
uczciwej konkurencji.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
przytaczając na uzasadnienie następującą argumentację.
Podał, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada SIWZ. Zamawiający
postawił w Postępowaniu wymóg opracowania HRU. Zgodnie z treścią SIWZ dokument ten
powinien:
1. umożliwić stworzenie szczegółowego HRU (Harmonogramu Realizacji Prac) bez
konieczności korygowania samego HRU,
2. być opracowany w ujęciu przynajmniej miesięcznym,
3. uwzględniać wszystkie czynności kluczowe dla zamawiającego i wykonawcy,
przy czym Zamawiający wskazał, które czynności są w jego ocenie czynnościami
kluczowymi.
Wykonawca EZW nie dołączył do złożonej przez siebie oferty HRU w formie
wymaganej przez Zamawiającego, ale naruszenie to, w jego ocenie, nie powoduje, iż treść
oferty nie odpowiada SIWZ. W złożonej ofercie Wykonawca EZW wskazał, iż akceptuje termin
realizacji umowy wraz z terminami cząstkowymi (pośrednimi), a ponadto akceptuje treść
dołączonego do SIWZ wzoru umowy wraz ze wszystkim załącznikami. Jednym z załączników
do umowy (załącznik nr 3a) winien być HRU. Zamawiający formułując wytyczne dotyczące
treści tego załącznika wskazał we wzorze odpowiedniego załącznika do umowy szczegółowy
wykaz terminów, których wykonawca składający ofertę nie mógł przekroczyć. W HRU
wykonawca mógł zadeklarować terminy krótsze lub takie same, jak w załączniku nr 3a do
umowy. Złożenie przez Wykonawcę EZW wspomnianych oświadczeń stanowi wystarczającą
przesłankę do uznania, że zobowiązał się do zrealizowania umowy zgodnie z terminarzem
wskazanym w dołączonym do SIWZ wzorze umowy, tym bardziej iż ostateczny harmonogram
zwany Harmonogramem Realizacji Prac zostanie uzgodniony z wybranym wykonawcą dopiero
po zawarciu umowy Treść złożonej oferty odpowiada zatem wymaganiom postawionym
w SIWZ, a co za tym idzie odrzucanie oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp byłoby
nieuzasadnione.
Złożone
przez
Wykonawcę
EZW
oświadczenia
umożliwiają,
zdaniem Zamawiającego, realizację wspomnianych celów HRU.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
K.c., jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Z przywołanego przepisu wynika, iż dla ustalenia
treści oferty, która jest oświadczeniem woli wykonawcy powinny znaleźć zastosowanie
postanowienia dotyczące wykładni oświadczeń woli, jako że Pzp nie zawiera odmiennej
regulacji w tym zakresie. Zasady dokonywania wykładni oświadczeń woli opisuje art. 65 §1
K.c. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Wykładnia złożonej przez Wykonawcę EZW oferty pozwala na
jednoznaczne ustalenie treści jego zobowiązania w zakresie warunków i terminów wykonania
zobowiązania.
Zamawiający zwrócił również uwagę, iż skrócenie terminu realizacji zamówienia
w stosunku do terminu określonego przez niego w żaden sposób nie wpływało na ocenę oferty,
gdyż termin realizacji zobowiązania, w tym etapów pośrednich, nie stanowił kryterium oceny
oferty.
Zamawiający podał, iż podnoszenie przez Odwołującego zarzutu nierównego
traktowania wykonawców jest nieuzasadnione. Okoliczność podnoszona przez Odwołującego,
a odnosząca się do braku dokumentu o nazwie: „Ogólny opis zaproponowanej zabudowy”
w ofercie złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
NDI S.A. i AWBUD S.A. nie dotyczy oferty Odwołującego, a zatem nie jest on legitymowany
do podnoszenia takiego zrzutu, który dodatkowo nie ma związku z rozpatrywaną sprawą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
Wykonawca EZW wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymały zaprezentowaną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww.
zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę EZW przesłanek określonych przepisem
art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Na podstawie postanowień SIWZ ustalono, co następuje.
Zamawiający w załączniku nr 3a do umowy (ściślej – do wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 11 do SIWZ) pn.: „Harmonogram Realizacji Umowy” przewidział, że wykonawca
wraz z ofertą złoży HRU sporządzony według wytycznych zawartych w treści tego załącznika.
Przewidywały one m.in., że musi on:
1. uwzględniać/zachowywać wszystkie etapy realizacji przedmiotu umowy, w tym
pozycje wymienione w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym (HRF);
2. uwzględniać wszystkie kluczowe czynności Zamawiającego, niezbędne do
realizacji przedmiotu umowy oraz wszystkie kluczowe czynności wykonawcy,
3. umożliwiać stworzenie szczegółowego HRU bez potrzeby korygowania HRU;
4. być opracowany w ujęciu co najmniej miesięcznym, począwszy od zawarcia umowy
do terminu podpisania protokołu odbioru końcowego.
Załącznik nr 3a do umowy zawierał ujęte w formie tabelarycznej kluczowe terminy
realizacji poszczególnych etapów zamówienia w podziale na obiekty, które określone jako
graniczne (nieprzekraczalne).
Izba stwierdziła ponadto, że w pkt 2.7.1 SIWZ Zamawiający przewidział, iż realizacja
zamówienia odbywać będzie się w zgodzie z HRU. Ponadto, we wzorze umowy stanowiącym
załącznik nr 11 do SIWZ Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kary umownej za
niedotrzymanie terminu zakończenia wszystkich prac i przekazania obiektu do odbioru
końcowego i przekazania do eksploatacji w stosunku do terminu określonego w załączniku
nr 3a do umowy (§ 14 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy) oraz za niedotrzymanie terminów ustalonych
w pozycjach (Lp.): 1, 3-7 i 9 zawartych we wspomnianym załączniku (§ 14 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy). Co więcej, w § 18 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł sobie możliwość
odstąpienia od umowy w całości lub części w przypadku, gdy wykonawca pozostawał będzie
w opóźnieniu/zwłoce w należytej realizacji któregokolwiek z etapów określonych w załączniku
nr 3a do umowy przez okres przekraczający 14 dni kalendarzowych.
Nie było okolicznością sporną, że Przystępujący nie załączył do oferty HRU oraz że
Zamawiający – nie wzywając do uzupełnienia dokumentu, czy wyjaśnienia treści oferty –
dokonał wybory oferty Wykonawcy EZW.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się
w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Istotą sporu było ustalenie jaki charakter ma HRU oraz jakie są konsekwencje jego
niezłożenia wraz z ofertą. W praktyce spotykane są bowiem dokumenty mające charakter
merytoryczny (stanowiące treść oferty) oraz takie, którym przypisana jest rola informacyjna
(poglądowa).
W związku z powyższym rozważenia wymagała treść i cel wymagania od wykonawców
załączenia do ofert dokumentu w postaci HRU. Na podstawie analizy załącznika nr 3a do
umowy skład orzekający stwierdził, że obok postanowień odnoszących się stricte do
technicznych aspektów sporządzenia i prezentacji informacji, które mają zostać w nim ujęte
(str. 1, wypunktowanie pierwsze i piąte załącznika nr 3a do umowy), przewidywał on
konieczność
podania
informacji
charakteryzujących
zobowiązanie
wykonawców.
Zamawiający wymagał bowiem – zgodnie z wytycznymi zawartymi we wspomnianym
dokumencie (patrz tabele zawarte w pkt 1 dokumentu) – podania przez nich kluczowych
(jak nazwał je Zamawiający) terminów realizacji świadczeń składających się na przedmiot
umowy (począwszy od sporządzenia odpowiedniej dokumentacji i uzyskania pozwoleń,
a skończywszy na zgłoszeniu gotowości do przeprowadzenia pomiarów gwarancyjnych).
Co więcej, Zamawiający pozostawił wykonawcom margines swobody w planowaniu prac,
określając wyłącznie terminy maksymalne wykonania poszczególnych czynności w ramach
umowy, co oznaczało, że – w przewidzianych przez Zamawiającego granicach –
wykonawcy samodzielnie planowali czas realizacji poszczególnych elementów umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Nie mniej istotna była okoliczność, że zgodnie z pkt 2.7.1. SIWZ, zamówienie miało
zostać zrealizowane zgodnie z HRU (tj. w terminach w nim przewidzianych, taki bowiem sens
miał załącznik nr 3a do umowy), stanowiącym – w świetle § 23 ust. 6 pkt 3 wzoru umowy –
załącznik nr 3a do umowy, zaś niedotrzymanie tego zobowiązania obwarowane zostało przez
Zamawiającego karami umownymi (vide § 14 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy), a także –
po spełnieniu dodatkowych warunków – aktualizowało po stronie Zamawiającego możliwość
odstąpienia od umowy w całości lub w części (argument z § 18 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy).
Suma powyższych okoliczności uzasadnia, w ocenie Izby, wniosek, że HRU ma
charakter merytoryczny i stanowi treść oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający nie podzielił argumentacji Zamawiającego i Przystępującego
o technicznym (pomocniczym) charakterze HRU. Przeczą jej bowiem przytoczone powyżej
postanowienia SIWZ, w tym wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego i załącznika nr
3a do umowy. Także wyrażone na rozprawie stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym
oczekiwał on sporządzenia HRU, aby uzyskać ogólną wiedzę na temat możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia w przyjętych przez niego terminach maksymalnych ujętych w treści
załącznika nr 3a do umowy uznane zostały za sprzeczne ze wskazanymi powyżej
postanowieniami SIWZ. Trudno jest bowiem uznać, że omawiany dokument miałby mieć
wyłącznie charakter informacyjny, skoro Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek
realizacji zamówienia zgodnie z jego treścią (pkt 2.7.1. SIWZ), uczynił go załącznikiem do
umowy (§ 23 ust. 6 pkt 3 wzoru umowy), a za naruszenie jego postanowień przewidział
nałożenie na wykonawcę kar umownych, a nawet sankcję w postaci odstąpienia od umowy
w całości lub w części.
Izba nie uwzględniła również stanowiska Zamawiającego i Wykonawcy EZW,
jakoby w braku sporządzonego przez Przystępującego HRU należało uznać, że przyjął on
maksymalne dopuszczone przez Zamawiającego terminy realizacji poszczególnych prac
składających się na przedmiot umowy. Możliwości takiej nie da się pogodzić ze wspomnianą
powyżej okolicznością, że to wykonawcy decydowali o długości terminów realizacji
poszczególnych prac, wobec czego przyjęcie, że Przystępujący – w braku stosownego
oświadczenia – nie zadeklarował terminów krótszych niż maksymalne, byłoby nieuprawnionym
kreowaniem treści oświadczenia woli wykonawcy przez Zamawiającego.
Co więcej, brak tego dokumentu uniemożliwiał – wbrew zapatrywaniom ww. –
ustalenie czy Wykonawca EZW uwzględnił wszystkie kluczowe czynności Zamawiającego,
niezbędne do realizacji przedmiotu umowy oraz czy, a jeśli tak to jakie, kluczowe dla
wykonawcy czynności zostały uwzględnione w złożonej ofercie. Zakładanie, jak twierdził
Zamawiający, że wszystkie odnoszące się do niego kluczowe czynności zostały ujęte w ofercie
Przystępującego, oraz że – w braku odmiennego oświadczenia Wykonawcy EZW –
utożsamił on kluczowe dla siebie czynności z kluczowymi czynnościami Zamawiającego jest
nadinterpretacją oferty Przystępującego, jako że zakłada istnienie takich jej elementów,
które nawet w zawoalowany sposób nie wynikają z jej treści.
Nie przemawiało również za stanowiskiem Zamawiającego twierdzenie, że celem HRU
jest jedynie umożliwienie przygotowania harmonogramu szczegółowego, na podstawie
którego realizowany będzie przedmiot umowy, a zatem, że ma on – jak się wydaje –
wyłącznie charakter wstępny. Jakkolwiek z uwag zamieszczonych na str. 4 załącznika nr 3a
do umowy wynika, że HRU stanowi dla wykonawcy wytyczne, w oparciu o które sporządzi on
szczegółowy Harmonogram Realizacji Prac (HRP), tym niemniej przytoczone wcześniej
postanowienia wzoru umowy zawierały odniesienie do pierwszego z ww. dokumentów.
Innymi słowy, okoliczność, że na podstawie HRU miał być sporządzony HRP nie umniejsza,
ani nie zmienia roli, jaką HRU odgrywać będzie w realizacji przedmiotu zamówienia.
Podobnie należało ocenić powoływaną przez Zamawiającego okoliczność, że w razie
rozbieżności pomiędzy terminami realizacji poszczególnych etapów prac wynikającymi z HRU
i HRF przyjęty zostanie termin określony w drugim ze wskazanych dokumentów. Powyższe nie
zmienia faktu, że wzór umowy przewidywał naliczanie kar umownych i realizację prawa
odstąpienia od umowy za naruszenie postanowień HRU i terminów w nim zawartych.
Nie sposób również nie zauważyć, że brak HRU w ofercie Przystępującego czyni niemożliwym
wywiązanie się przez niego ze zobowiązania do sporządzenia na jego podstawie HRP bez
konieczności zmiany samego HRU. Odwołujący trafnie argumentował, że w przypadku braku
jakiegoś dokumentu trudno mówić o rozbudowie, czy uszczegóławianiu jego treści.
Należy wreszcie stwierdzić, że opieranie się li tylko na generalnych oświadczeniach
wykonawcy o zaakceptowaniu postanowień SIWZ wraz z załącznikami, czy ustalonych przez
Zamawiającego terminów realizacji zamówienia (patrz: część C, pkt 5-7 wzoru formularza
oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ) Izba uznała w przedmiotowej sprawie za
niewystarczające
dla
stwierdzenia
zgodności
treści
oferty
Wykonawcy
EZW
z postanowieniami SIWZ. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że Zamawiający – niezależnie od
nałożenia na wykonawców obowiązku złożenia szeregu oświadczeń i zapewnień –
przewidział również konieczność załączenia do oferty dokumentów charakteryzujących treść
zobowiązania wykonawców, w tym HRU opracowanego na podstawie załącznika nr 3a do
umowy. Gdyby zamiarem Zamawiającego było oparcie się wyłącznie na wspomnianych
generalnych deklaracjach wykonawcy, to zrezygnowałby z konieczności charakteryzowania
oferowanego mu świadczenia za pomocą szeregu dokumentów, w tym HRU. Skład orzekający
stoi na stanowisku, że w przypadkach, w których zamawiający formułuje takie oczekiwanie,
oświadczenia o zapoznaniu się i zaakceptowaniu SIWZ (i inne o podobnym charakterze) mają
wyłącznie pomocnicze znaczenie, pozwalając ewentualnie na rozstrzygnięcie wątpliwości
mogących powstać na gruncie dokumentów opisujących zobowiązanie wykonawcy. Nie mogą
one natomiast per se stanowić o zaoferowaniu świadczenia odpowiadającego oczekiwaniom
zamawiającego.
W konsekwencji Zamawiający powinien był stwierdzić niezgodność treści oferty
Przystępującego z postanowieniami SIWZ i bez stosowania przewidzianych przepisami Pzp
procedur sanacyjnych (treść oferty nie podlega bowiem, jak sam przyznał na rozprawie
Zamawiający, uzupełnieniu) odrzucić ofertę w powołaniu na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zaniechanie dokonania tej czynności i wybór oferty Wykonawcy EZW jako najkorzystniejszej
doprowadziło do naruszenia ww. przepisu oraz art. 91 ust. 1 Pzp, jak i zasad wynikających
z przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Konieczne stało się zatem unieważnienie podjętej z naruszeniem
prawa czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty
Przystępującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu,
o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia
o zarzutach odwołania kwestia odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: NDI S.A. i AWBUD S.A., jako że kwestia ta związana była ze
stwierdzonym przez Zamawiającego brakiem innego dokumentu, a ww. wykonawcy nie
skorzystali ze środka ochrony prawnej w celu ochrony ich interesów w Postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………...……………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2. odrzucenie oferty wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z powodu niezałączenia do oferty harmonogramu realizacji
umowy,
1.3. ponowne badanie i ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
ENVIROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ENERGOTECHNIKA sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach
na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu,
ENVIROTECH sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Poznaniu,
ENERGOTECHNIKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 23.600,00 zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1527/15
Uzasadnienie
Zamawiający – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa wytwornic pary
obniżających zużycie paliwa i energii elektrycznej na rozruchy bloków energetycznych
w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział: Siersza, Łaziska, Jaworzno III, Łagisza”
(nr ref. 041/ZC/--01/DPZ/2014), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2015 r. pod numerem
2015/S 067-120681.
W dniu 8 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za która uznana została oferta złożona
przez wykonawcę Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Wykonawca EZW”).
W dniu 17 lipca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Zakład Automatyki
Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ENVIROTECH sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, ENERGOTECHNIKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”),
którym zaskarżono zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ww. na podstawie art. 89 ust.
1 ust. 2 Pzp oraz dokonanie wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania skutkujące brakiem
odrzucenia oferty Wykonawcy EZW pomimo niezgodności jej treści z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2. art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty,
która winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na
niezgodność jej treści z treścią SIWZ zamiast dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego – jako ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oraz
najkorzystniejszej,
3. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób godzący w zasadę
równego traktowania wykonawców oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert,
z uwzględnieniem przesłanki odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę EZW.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, ponieważ jego oferta
zajęła drugie miejsce w klasyfikacji. Gdyby zatem Zamawiający nie zaniechał odrzucenia
oferty Wykonawcy EZW, to wybrana zostałaby oferta Odwołującego.
W uzasadnieniu podkreślił, że Wykonawca EZW pomimo wyraźnego wymogu
zawartego w treści SIWZ nie załączył do oferty Harmonogramu Realizacji Umowy
(dalej: „HRU”). Zdaniem Odwołującego nie może ulegać wątpliwości, że Zamawiający
wymagał jego złożenia na gruncie SIWZ jako załącznika do oferty stanowiącego jej integralną
część. W załączniku nr 3a do Umowy Zamawiający wskazał: „[…]Harmonogram Realizacji
Umowy przygotowany przedłożony przez Wykonawcę w ramach oferty zgodnie z wytycznymi
zawartymi w ramach niniejszego dokumentu stanowi Załącznik nr 3a (Harmonogram Realizacji
Umowy) do Umowy (...) Harmonogram Realizacji Umowy (HRU) przygotowany przez
Wykonawcę w ofercie będzie opracowany w programie Microsoft Project oraz dodatkowo
w formacie PDF i zostanie załączony do Oferty: w wersji papierowej – w formie wydruku oraz
w wersji elektronicznej (na płycie CD) w formie edytowalnej[…]”. Wykonawca EZT zaniechał
jednoznacznego w swym brzmieniu obowiązku załączenia do oferty przedmiotowego
dokumentu, który następnie stanowić miał załącznik do Umowy.
Istotne pozostaje, iż dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jest to bowiem dokument składający się na merytoryczną treść oferty, którego istotę i rangę
określił sam Zamawiający, wskazując iż dokument ten stanowić będzie załącznik do zawartej
umowy. Jednocześnie Zamawiający podkreślił istotny charakter tego dokumentu, wskazując iż
musi on uwzględniać/zachowywać wszystkie Etapy Realizacji Przedmiotu Umowy, w tym
pozycje wymienione w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym (HRF) oraz uwzględniać
wszystkie kluczowe czynności Zamawiającego niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy
przez Wykonawcę oraz wszystkie kluczowe czynności Wykonawcy z zachowaniem
kluczowych terminów realizacji Kontraktu określonych przez Zamawiającego. Uznać zatem
należy, na podstawie postanowień SIWZ, iż dokument ten nie ma charakteru wyłącznie
pomocniczego, lecz jest oświadczeniem woli o znaczeniu oferty, rodzajem deklaracji
wykonawcy co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, stanowi zatem istotny
dokument ofertowy.
Co
więcej,
dokument
ten
miał
umożliwić
stworzenie
szczegółowego
Harmonogramu Realizacji Umowy bez potrzeby korygowania HRU. Powyższe oznacza,
iż Zamawiający potraktował HRU, stanowiący załącznik do oferty, a następnie umowy,
jako istotną bazę, determinującą zwłaszcza terminowe warunki realizacji zamówienia, który to
dokument ma posłużyć do stworzenia szczegółowej wersji harmonogramu – jednak nie może
być zmodyfikowany, czy też skorygowany, gdyż oznaczałoby to niedopuszczalną na gruncie
Pzp zmianę oferty.
Odwołujący dodał, że skoro HRU wykazuje na gruncie przedmiotowej sprawy wiele
podobieństw do HRF, to z powodzeniem można posiłkować się argumentacją prawną zawartą
w orzecznictwie KIO dotyczącym HRF. HRU stanowi wymagany załącznik umowy
(załącznik 3a), jako w pełni zgodny z HRF określa etapy realizacji robót, co determinuje
warunki związane z płatnościami częściowymi (§ 4 ust. 4 umowy), a jednocześnie zostały
zastrzeżone kary umowne za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót określonych
w harmonogramie (§ 14 ust. 1 pkt. 1-3 umowy).
W ocenie Odwołującego nie bez znaczenia również pozostaje, iż Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu dokonał odrzucenia oferty złożonej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i AWBUD S.A.
z siedzibą w Fugasówce ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ polegającą na braku
załączenia do oferty dokumentu w postaci Ogólnego opisu zaproponowanej zabudowy
wymaganego zgodnie z postanowieniami załącznika nr 10 do SIWZ. Tym samym
Zamawiający wykazał się niezrozumiałą, zdaniem Odwołującego, niekonsekwencją,
uznając iż brak Ogólnego opisu wywołuje skutek w postaci odrzucenia oferty, natomiast brak
HRU w ofercie takiego skutku nie wywołuje. O ile bowiem zapisy załącznika 10 do SIWZ
jednoznacznie wskazują, iż Ogólny opis ma charakter wstępnej koncepcji („[…]Opis ma
charakter informacyjny. Wykonany po podpisaniu projekt zabudowy musi spełnić wszystkie
wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ[…]”), o tyle przytoczone w treści uzasadnienia
postanowienia
SIWZ
jednoznacznie
wskazują,
iż
HRU
nie
ma
charakteru
pomocniczo-poglądowego, lecz jest częścią oferty. Powyższe uzasadnia naruszenie przez
Zamawiającego przepisów art. 7 przez nierówne traktowanie wykonawców i nie zachowanie
uczciwej konkurencji.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
przytaczając na uzasadnienie następującą argumentację.
Podał, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada SIWZ. Zamawiający
postawił w Postępowaniu wymóg opracowania HRU. Zgodnie z treścią SIWZ dokument ten
powinien:
1. umożliwić stworzenie szczegółowego HRU (Harmonogramu Realizacji Prac) bez
konieczności korygowania samego HRU,
2. być opracowany w ujęciu przynajmniej miesięcznym,
3. uwzględniać wszystkie czynności kluczowe dla zamawiającego i wykonawcy,
przy czym Zamawiający wskazał, które czynności są w jego ocenie czynnościami
kluczowymi.
Wykonawca EZW nie dołączył do złożonej przez siebie oferty HRU w formie
wymaganej przez Zamawiającego, ale naruszenie to, w jego ocenie, nie powoduje, iż treść
oferty nie odpowiada SIWZ. W złożonej ofercie Wykonawca EZW wskazał, iż akceptuje termin
realizacji umowy wraz z terminami cząstkowymi (pośrednimi), a ponadto akceptuje treść
dołączonego do SIWZ wzoru umowy wraz ze wszystkim załącznikami. Jednym z załączników
do umowy (załącznik nr 3a) winien być HRU. Zamawiający formułując wytyczne dotyczące
treści tego załącznika wskazał we wzorze odpowiedniego załącznika do umowy szczegółowy
wykaz terminów, których wykonawca składający ofertę nie mógł przekroczyć. W HRU
wykonawca mógł zadeklarować terminy krótsze lub takie same, jak w załączniku nr 3a do
umowy. Złożenie przez Wykonawcę EZW wspomnianych oświadczeń stanowi wystarczającą
przesłankę do uznania, że zobowiązał się do zrealizowania umowy zgodnie z terminarzem
wskazanym w dołączonym do SIWZ wzorze umowy, tym bardziej iż ostateczny harmonogram
zwany Harmonogramem Realizacji Prac zostanie uzgodniony z wybranym wykonawcą dopiero
po zawarciu umowy Treść złożonej oferty odpowiada zatem wymaganiom postawionym
w SIWZ, a co za tym idzie odrzucanie oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp byłoby
nieuzasadnione.
Złożone
przez
Wykonawcę
EZW
oświadczenia
umożliwiają,
zdaniem Zamawiającego, realizację wspomnianych celów HRU.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
K.c., jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Z przywołanego przepisu wynika, iż dla ustalenia
treści oferty, która jest oświadczeniem woli wykonawcy powinny znaleźć zastosowanie
postanowienia dotyczące wykładni oświadczeń woli, jako że Pzp nie zawiera odmiennej
regulacji w tym zakresie. Zasady dokonywania wykładni oświadczeń woli opisuje art. 65 §1
K.c. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Wykładnia złożonej przez Wykonawcę EZW oferty pozwala na
jednoznaczne ustalenie treści jego zobowiązania w zakresie warunków i terminów wykonania
zobowiązania.
Zamawiający zwrócił również uwagę, iż skrócenie terminu realizacji zamówienia
w stosunku do terminu określonego przez niego w żaden sposób nie wpływało na ocenę oferty,
gdyż termin realizacji zobowiązania, w tym etapów pośrednich, nie stanowił kryterium oceny
oferty.
Zamawiający podał, iż podnoszenie przez Odwołującego zarzutu nierównego
traktowania wykonawców jest nieuzasadnione. Okoliczność podnoszona przez Odwołującego,
a odnosząca się do braku dokumentu o nazwie: „Ogólny opis zaproponowanej zabudowy”
w ofercie złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
NDI S.A. i AWBUD S.A. nie dotyczy oferty Odwołującego, a zatem nie jest on legitymowany
do podnoszenia takiego zrzutu, który dodatkowo nie ma związku z rozpatrywaną sprawą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
Wykonawca EZW wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymały zaprezentowaną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww.
zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę EZW przesłanek określonych przepisem
art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Na podstawie postanowień SIWZ ustalono, co następuje.
Zamawiający w załączniku nr 3a do umowy (ściślej – do wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 11 do SIWZ) pn.: „Harmonogram Realizacji Umowy” przewidział, że wykonawca
wraz z ofertą złoży HRU sporządzony według wytycznych zawartych w treści tego załącznika.
Przewidywały one m.in., że musi on:
1. uwzględniać/zachowywać wszystkie etapy realizacji przedmiotu umowy, w tym
pozycje wymienione w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym (HRF);
2. uwzględniać wszystkie kluczowe czynności Zamawiającego, niezbędne do
realizacji przedmiotu umowy oraz wszystkie kluczowe czynności wykonawcy,
3. umożliwiać stworzenie szczegółowego HRU bez potrzeby korygowania HRU;
4. być opracowany w ujęciu co najmniej miesięcznym, począwszy od zawarcia umowy
do terminu podpisania protokołu odbioru końcowego.
Załącznik nr 3a do umowy zawierał ujęte w formie tabelarycznej kluczowe terminy
realizacji poszczególnych etapów zamówienia w podziale na obiekty, które określone jako
graniczne (nieprzekraczalne).
Izba stwierdziła ponadto, że w pkt 2.7.1 SIWZ Zamawiający przewidział, iż realizacja
zamówienia odbywać będzie się w zgodzie z HRU. Ponadto, we wzorze umowy stanowiącym
załącznik nr 11 do SIWZ Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kary umownej za
niedotrzymanie terminu zakończenia wszystkich prac i przekazania obiektu do odbioru
końcowego i przekazania do eksploatacji w stosunku do terminu określonego w załączniku
nr 3a do umowy (§ 14 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy) oraz za niedotrzymanie terminów ustalonych
w pozycjach (Lp.): 1, 3-7 i 9 zawartych we wspomnianym załączniku (§ 14 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy). Co więcej, w § 18 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł sobie możliwość
odstąpienia od umowy w całości lub części w przypadku, gdy wykonawca pozostawał będzie
w opóźnieniu/zwłoce w należytej realizacji któregokolwiek z etapów określonych w załączniku
nr 3a do umowy przez okres przekraczający 14 dni kalendarzowych.
Nie było okolicznością sporną, że Przystępujący nie załączył do oferty HRU oraz że
Zamawiający – nie wzywając do uzupełnienia dokumentu, czy wyjaśnienia treści oferty –
dokonał wybory oferty Wykonawcy EZW.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się
w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Istotą sporu było ustalenie jaki charakter ma HRU oraz jakie są konsekwencje jego
niezłożenia wraz z ofertą. W praktyce spotykane są bowiem dokumenty mające charakter
merytoryczny (stanowiące treść oferty) oraz takie, którym przypisana jest rola informacyjna
(poglądowa).
W związku z powyższym rozważenia wymagała treść i cel wymagania od wykonawców
załączenia do ofert dokumentu w postaci HRU. Na podstawie analizy załącznika nr 3a do
umowy skład orzekający stwierdził, że obok postanowień odnoszących się stricte do
technicznych aspektów sporządzenia i prezentacji informacji, które mają zostać w nim ujęte
(str. 1, wypunktowanie pierwsze i piąte załącznika nr 3a do umowy), przewidywał on
konieczność
podania
informacji
charakteryzujących
zobowiązanie
wykonawców.
Zamawiający wymagał bowiem – zgodnie z wytycznymi zawartymi we wspomnianym
dokumencie (patrz tabele zawarte w pkt 1 dokumentu) – podania przez nich kluczowych
(jak nazwał je Zamawiający) terminów realizacji świadczeń składających się na przedmiot
umowy (począwszy od sporządzenia odpowiedniej dokumentacji i uzyskania pozwoleń,
a skończywszy na zgłoszeniu gotowości do przeprowadzenia pomiarów gwarancyjnych).
Co więcej, Zamawiający pozostawił wykonawcom margines swobody w planowaniu prac,
określając wyłącznie terminy maksymalne wykonania poszczególnych czynności w ramach
umowy, co oznaczało, że – w przewidzianych przez Zamawiającego granicach –
wykonawcy samodzielnie planowali czas realizacji poszczególnych elementów umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Nie mniej istotna była okoliczność, że zgodnie z pkt 2.7.1. SIWZ, zamówienie miało
zostać zrealizowane zgodnie z HRU (tj. w terminach w nim przewidzianych, taki bowiem sens
miał załącznik nr 3a do umowy), stanowiącym – w świetle § 23 ust. 6 pkt 3 wzoru umowy –
załącznik nr 3a do umowy, zaś niedotrzymanie tego zobowiązania obwarowane zostało przez
Zamawiającego karami umownymi (vide § 14 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy), a także –
po spełnieniu dodatkowych warunków – aktualizowało po stronie Zamawiającego możliwość
odstąpienia od umowy w całości lub w części (argument z § 18 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy).
Suma powyższych okoliczności uzasadnia, w ocenie Izby, wniosek, że HRU ma
charakter merytoryczny i stanowi treść oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający nie podzielił argumentacji Zamawiającego i Przystępującego
o technicznym (pomocniczym) charakterze HRU. Przeczą jej bowiem przytoczone powyżej
postanowienia SIWZ, w tym wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego i załącznika nr
3a do umowy. Także wyrażone na rozprawie stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym
oczekiwał on sporządzenia HRU, aby uzyskać ogólną wiedzę na temat możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia w przyjętych przez niego terminach maksymalnych ujętych w treści
załącznika nr 3a do umowy uznane zostały za sprzeczne ze wskazanymi powyżej
postanowieniami SIWZ. Trudno jest bowiem uznać, że omawiany dokument miałby mieć
wyłącznie charakter informacyjny, skoro Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek
realizacji zamówienia zgodnie z jego treścią (pkt 2.7.1. SIWZ), uczynił go załącznikiem do
umowy (§ 23 ust. 6 pkt 3 wzoru umowy), a za naruszenie jego postanowień przewidział
nałożenie na wykonawcę kar umownych, a nawet sankcję w postaci odstąpienia od umowy
w całości lub w części.
Izba nie uwzględniła również stanowiska Zamawiającego i Wykonawcy EZW,
jakoby w braku sporządzonego przez Przystępującego HRU należało uznać, że przyjął on
maksymalne dopuszczone przez Zamawiającego terminy realizacji poszczególnych prac
składających się na przedmiot umowy. Możliwości takiej nie da się pogodzić ze wspomnianą
powyżej okolicznością, że to wykonawcy decydowali o długości terminów realizacji
poszczególnych prac, wobec czego przyjęcie, że Przystępujący – w braku stosownego
oświadczenia – nie zadeklarował terminów krótszych niż maksymalne, byłoby nieuprawnionym
kreowaniem treści oświadczenia woli wykonawcy przez Zamawiającego.
Co więcej, brak tego dokumentu uniemożliwiał – wbrew zapatrywaniom ww. –
ustalenie czy Wykonawca EZW uwzględnił wszystkie kluczowe czynności Zamawiającego,
niezbędne do realizacji przedmiotu umowy oraz czy, a jeśli tak to jakie, kluczowe dla
wykonawcy czynności zostały uwzględnione w złożonej ofercie. Zakładanie, jak twierdził
Zamawiający, że wszystkie odnoszące się do niego kluczowe czynności zostały ujęte w ofercie
Przystępującego, oraz że – w braku odmiennego oświadczenia Wykonawcy EZW –
utożsamił on kluczowe dla siebie czynności z kluczowymi czynnościami Zamawiającego jest
nadinterpretacją oferty Przystępującego, jako że zakłada istnienie takich jej elementów,
które nawet w zawoalowany sposób nie wynikają z jej treści.
Nie przemawiało również za stanowiskiem Zamawiającego twierdzenie, że celem HRU
jest jedynie umożliwienie przygotowania harmonogramu szczegółowego, na podstawie
którego realizowany będzie przedmiot umowy, a zatem, że ma on – jak się wydaje –
wyłącznie charakter wstępny. Jakkolwiek z uwag zamieszczonych na str. 4 załącznika nr 3a
do umowy wynika, że HRU stanowi dla wykonawcy wytyczne, w oparciu o które sporządzi on
szczegółowy Harmonogram Realizacji Prac (HRP), tym niemniej przytoczone wcześniej
postanowienia wzoru umowy zawierały odniesienie do pierwszego z ww. dokumentów.
Innymi słowy, okoliczność, że na podstawie HRU miał być sporządzony HRP nie umniejsza,
ani nie zmienia roli, jaką HRU odgrywać będzie w realizacji przedmiotu zamówienia.
Podobnie należało ocenić powoływaną przez Zamawiającego okoliczność, że w razie
rozbieżności pomiędzy terminami realizacji poszczególnych etapów prac wynikającymi z HRU
i HRF przyjęty zostanie termin określony w drugim ze wskazanych dokumentów. Powyższe nie
zmienia faktu, że wzór umowy przewidywał naliczanie kar umownych i realizację prawa
odstąpienia od umowy za naruszenie postanowień HRU i terminów w nim zawartych.
Nie sposób również nie zauważyć, że brak HRU w ofercie Przystępującego czyni niemożliwym
wywiązanie się przez niego ze zobowiązania do sporządzenia na jego podstawie HRP bez
konieczności zmiany samego HRU. Odwołujący trafnie argumentował, że w przypadku braku
jakiegoś dokumentu trudno mówić o rozbudowie, czy uszczegóławianiu jego treści.
Należy wreszcie stwierdzić, że opieranie się li tylko na generalnych oświadczeniach
wykonawcy o zaakceptowaniu postanowień SIWZ wraz z załącznikami, czy ustalonych przez
Zamawiającego terminów realizacji zamówienia (patrz: część C, pkt 5-7 wzoru formularza
oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ) Izba uznała w przedmiotowej sprawie za
niewystarczające
dla
stwierdzenia
zgodności
treści
oferty
Wykonawcy
EZW
z postanowieniami SIWZ. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że Zamawiający – niezależnie od
nałożenia na wykonawców obowiązku złożenia szeregu oświadczeń i zapewnień –
przewidział również konieczność załączenia do oferty dokumentów charakteryzujących treść
zobowiązania wykonawców, w tym HRU opracowanego na podstawie załącznika nr 3a do
umowy. Gdyby zamiarem Zamawiającego było oparcie się wyłącznie na wspomnianych
generalnych deklaracjach wykonawcy, to zrezygnowałby z konieczności charakteryzowania
oferowanego mu świadczenia za pomocą szeregu dokumentów, w tym HRU. Skład orzekający
stoi na stanowisku, że w przypadkach, w których zamawiający formułuje takie oczekiwanie,
oświadczenia o zapoznaniu się i zaakceptowaniu SIWZ (i inne o podobnym charakterze) mają
wyłącznie pomocnicze znaczenie, pozwalając ewentualnie na rozstrzygnięcie wątpliwości
mogących powstać na gruncie dokumentów opisujących zobowiązanie wykonawcy. Nie mogą
one natomiast per se stanowić o zaoferowaniu świadczenia odpowiadającego oczekiwaniom
zamawiającego.
W konsekwencji Zamawiający powinien był stwierdzić niezgodność treści oferty
Przystępującego z postanowieniami SIWZ i bez stosowania przewidzianych przepisami Pzp
procedur sanacyjnych (treść oferty nie podlega bowiem, jak sam przyznał na rozprawie
Zamawiający, uzupełnieniu) odrzucić ofertę w powołaniu na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zaniechanie dokonania tej czynności i wybór oferty Wykonawcy EZW jako najkorzystniejszej
doprowadziło do naruszenia ww. przepisu oraz art. 91 ust. 1 Pzp, jak i zasad wynikających
z przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Konieczne stało się zatem unieważnienie podjętej z naruszeniem
prawa czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty
Przystępującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu,
o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia
o zarzutach odwołania kwestia odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: NDI S.A. i AWBUD S.A., jako że kwestia ta związana była ze
stwierdzonym przez Zamawiającego brakiem innego dokumentu, a ww. wykonawcy nie
skorzystali ze środka ochrony prawnej w celu ochrony ich interesów w Postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………...……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
