rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-25
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-25
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1235/15
KIO 1235/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2015 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2015 roku przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie:
Mostostal
Warszawa S.A. (Lider), Dyskam – Ekotrade Security Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą dla
Lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -Rejonowy
Zarząd Infrastruktury w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2015 roku przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie:
Mostostal
Warszawa S.A. (Lider), Dyskam – Ekotrade Security Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą dla
Lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -Rejonowy
Zarząd Infrastruktury w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. (Lider),
Dyskam – Ekotrade Security Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Mostostal Warszawa S.A. (Lider), Dyskam – Ekotrade Security Sp. z o.o.
(Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego
Mostostal Warszawa S.A. (Lider), Dyskam – Ekotrade
Security Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie na rzecz
Zamawiającego
Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie kwotę 3 221 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście dwadzieścia jeden złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1235/15
U z a s a d n i e n i e
W dniu 11 czerwca 2015 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Mostostal Warszawa S.A. (Lider) oraz Dyskam - Ekotrade Security Sp. z o.o.
(Partner), z siedzibą dla Lidera w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. Budowa budynku
dla zespołu bojowego D oraz zespołu zabezpieczenia logistycznego w kompleksie
wojskowym w Lubliniec prowadzi Zamawiający Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
17 kwietnia 2014 r. pod numerem 2014/S 076-131083.
Odwołanie wniesiono od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Odwołującego w toku postępowania wbrew przepisom ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego doszło do naruszenia następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego jest niezgodna
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), mimo braku podstaw
do takiej oceny;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż przepis ten nie znajduje zastosowania
w zaistniałym stanie faktycznym, mimo wystąpienia przesłanek jego zastosowania;
- art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert nie
jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
przywrócenie oferty Odwołującego jako prawidłowej i zgodnej z treścią SIWZ,
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania poprawienia oferty Odwołującego
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
4) wyboru i uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Informację o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia
odwołania tj. pismo informujące o wyborze oferty Skanska SA z siedzibą w Warszawie oraz
o odrzuceniu swojej oferty, Odwołujący otrzymał drogą faksową i elektroniczną w dniu
3 czerwca 2015 roku, a zatem odwołanie zostało złożone w terminie wynikającym z treści
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, bowiem w świetle przyjętych
kryteriów oceny oferty jego oferta niepodlegająca odrzuceniu winna być uznana za
najkorzystniejszą, stąd niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego wprost
powoduje pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia,
rodząc szkodę po jego stronie. O wniesieniu odwołania Odwołujący poinformował
Zamawiającego zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku postępowania, z której
wynikało, że oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na jej - w ocenie
Zamawiającego - niezgodność z treścią SIWZ z podaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako podstawy prawnej, a za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy Skanska
S.A.
W ocenie Odwołującego, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jak i decyzja
o wyborze oferty najkorzystniejszej zostały podjęte z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia wynika, iż przyczyną tej czynności było uznanie
Zamawiającego, iż Odwołujący:
1)
Zaoferował urządzenie niezgodne z treścią SIWZ (dotyczy jednej pozycji nr 54
przedmiaru robót instalacji elektrycznych wewnętrznych);
2)
Odwołujący wadliwie wypełnił „Oświadczenie o podwykonawcach” (zał. Nr 2 do
SIWZ) podając w nim jedynie zakres zamierzonego podwykonawstwa bez wskazania nazw
lub firm podwykonawców.
Dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego narusza wymienione
w petitum przepisy z następujących przyczyn:
Ad 1)
W trakcie prowadzonego postępowania Zamawiający udzielał szeregu informacji
w związku z zapytaniami wykonawców, zaproszonych do składania ofert, o wyjaśnienie
treści SIWZ. W wyjaśnieniach z dnia 06.03.2015 r. pismem znak Nr 990A/III, w odpowiedzi
na pytanie nr 13 Zamawiający poinformował m.in. o zmianie dotychczasowego brzmienia
opisu pozycji nr 54 przedmiaru robót instalacji elektrycznych wewnętrznych w następujący
sposób:
Pozycja nr 54:
Jest: „Aparaty elektryczne - Filtr elektroenergetycznej emisji ujawniającej klasy TEMPEST
20A/250V”
Powinno być: „Aparaty elektryczne - Filtr elektroenergetycznej emisji ujawniającej klasy
TEMPEST 32A/250V”
-
(tłumienie dla filtrów zasilania zarówno dla sygnałów wspólnych, jak i różnicowych
w pełnym wymaganym paśmie min. 100 dB w zakresie od 100 kHz do 1 GHz./maksymalny
dopuszczalny czas rozładowania wewnętrznych kondensatorów filtra do napięcia poniżej 50
V poniżej 30 sekund / przeciążalność prądowa 1,5xln przez 15 minut i 10 x In przez
1 sekundę, /Klasa ochrony IP 64)”.
Oprócz powyższej zmiany Zamawiający w ramach pytania nr 13 dokonał też m.in. zmiany
opisu pozycji nr 55 i 56 poprzez dopisanie do pozycji 55 (treści tożsamej z treścią znajdującą
się w nawiasie jak dla pozycji 54, natomiast w pozycji nr 56 poprzez dopisanie parametrów
dla wymienionego tam filtra.
Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 13 wskazał jakie aparaty
spełniają opisane wymagania w zakresie filtrów klasy TEMPEST tj. CPF41032, CPF43063,
CF25263.
Wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, Odwołujący w złożonej ofercie uwzględnił
w wycenie wszystkie dokonane zmiany przez Zamawiającego, jakie były wprowadzane
w trakcie prowadzonego postępowania, w tym również te wynikające z odpowiedzi na
pytanie nr 13 w zakresie pozycji nr 54-56. Nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego zawartym w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, że Odwołujący
nie wycenił wskazanego urządzenia ze zmienionej pozycji nr 54 tylko dlatego, że Odwołujący
nie dokonał technicznej czynności zmiany opisu tej pozycji.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający udzielając odpowiedzi na wszystkie pytania do
SIWZ (w tym na pytanie nr 13) nie wyjaśnił, w jaki sposób należy w ofercie wprowadzić
dokonane zmiany opisów pozycji z przedmiaru, jak również sam nie przekazał wykonawcom
ujednoliconych przedmiarów robót, dla których wprowadził zmiany opisów poszczególnych
pozycji, co pozwoliłoby uniknąć ewentualnie takich rozbieżności. Dlatego też m.in.
Odwołujący nie dokonał tej technicznej czynności zmiany opisu i przedstawił kosztorys
z opisami pozycji, jakie były pierwotnie w udostępnionej przez Zamawiającego
w dokumentacji przetargowej. Również postanowienia punktu 1.5. załącznika nr 5 do SIWZ
„Założenia wyjściowe do kosztorysowania", gdzie Zamawiający wprost wymagał: „Opisy
robót muszą jednoznacznie odpowiadać robotom wyszczególnionym w przedmiarach
Zamawiającego’’ nie stwarzały możliwości dokonywania zmian z własnej inicjatywy. W tej
sytuacji Odwołujący nie czuł się zobowiązany do dokonywania zmian opisu tych pozycji.
Odwołujący podkreślał, że zaoferował w swojej ofercie takie urządzenia jakie
wymagał tego Zamawiający. Potwierdza to m.in. złożone oświadczenie Odwołującego
w formularzu oferty, gdzie w punkcie 3 Odwołujący zobowiązał się do zawarcia umowy na
warunkach określonych w SIWZ. Potwierdzenie zaoferowania wymaganych urządzeń,
odzwierciedlone zostało przez Odwołującego również w wyjaśnieniach złożonych przezeń
18.05.2015 r., gdzie w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie zmian dokonanych
odpowiedzią na pytanie nr 13 Odwołujący stwierdził, że: „We wszystkich trzech pozycjach od
nr 54 do nr 56 kosztorysu ofertowego dla instalacji elektrycznych Wykonawca zaoferował
urządzenia wskazane przez Zamawiającego jako referencyjne w piśmie z dnia 6 marca br.
(nr pisma 990A/HI) w odpowiedzi na pytanie nr 13, tj. CPF41032, CPF43063, CF25263.”
Tym samym, nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego, że w ofercie Wykonawcy
złożonej na przedmiotowe postępowanie nie znajduje się żadna informacja, że wycenił
urządzenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Wskazać również należy, że wbrew temu co twierdzi Zamawiający, zaistniały
przesłanki do możliwości zastosowania przez Zamawiającego poprawienia omyłek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zaistniałym stanie faktycznym rozpatrywanej
sprawy. Jeżeli Zamawiający stwierdził w ofercie Odwołującego rozbieżności w opisie pozycji
nr 54, to powinien je poprawić jako omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ nie
miała ona charakteru istotnego i nie miała wpływu na dokonaną wycenę. Przyjmując
kierunek myślenia Zamawiającego i uznanie (chociaż z powyższych okoliczności to nie
wynika), że Odwołujący miał dokonać zmiany opisu samodzielnie z uwagi na udzieloną
odpowiedź Zamawiającego, to również w sytuacji, w której taka zmiana opisu nie została
w kosztorysie wprowadzona, Zamawiający miał wszelkie przesłanki do tego, aby
samodzielnie dokonać zmiany tego opisu stosując procedurę właśnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Wiedza na temat jak należało poprawić tę omyłkę wynikała z udzielonej przez
Zamawiającego odpowiedzi m.in. na pytanie nr 13 w zakresie pozycji 54 przedmiaru. W tym
miejscu należy wskazać, że Zamawiający w odniesieniu do oferty Odwołującego, ale także
do pozostałych ofert wykonawców, stosował z powodzeniem poprawianie omyłek
z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i to właśnie do rozbieżności powstałych
w wyniku niedokonania zmian opisu pozycji przedmiarów a wprowadzonych przez
Zamawiającego w wyniku udzielonych wyjaśnień i odpowiedzi na pytania z dnia 06.03. br.
I tak Zamawiający poprawił m.in. w ofercie Odwołującego opis pozycji z nr 55 oraz pozycji 56
przedmiaru. Jako dowód przedstawiono pismo informujące o dokonanych poprawkach z dnia
27.05.2015 roku, str. 13 nr 62 i 63. Dlatego też dziwi fakt, że w stosunku do wprowadzonej
zmiany opisu dla pozycji nr 54 Zamawiający zaniechał dokonania jej poprawy jako omyłki,
mimo iż za jej poprawieniem przemawiały okoliczności jej zaistnienia. Taki stan przeczy
również tłumaczeniu się Zamawiającego jakoby niemożność skorzystania przez niego
z poprawienia tej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 wynikała z faktu braku dysponowania
niezbędnymi informacjami do jej poprawienia. Konieczne jest także wskazanie, iż
poprawienie omyłki w przedmiotowym przypadku nie prowadziłoby w żadnym razie do
dokonania istotnej zmiany w treści oferty. Wskazać tu bowiem należy, że:
-
kwestionowana omyłka wystąpiła w jednej pozycji na 1769, jakie ma cały kosztorys
ofertowy z załącznikami, tj. w mniej niż 0.05% pozycji;
-
wartość pozycji objętej omyłką wynosi 90 326,56 złotych, tj. 0.3% wartości
zamówienia (którego wartość wynosi 29.773.028,01 zł).
Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO przemawiające za zasadnością poprawy, w tym
uchwałę KIO z dnia 19.10.2010 r., KIO/KD 74/10, wyrok KIO z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt
KIO 689/11.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że wystarczająco jednoznacznie zarówno
w swoim oświadczeniu złożonym w formularzu oferty jak i w swoim wyjaśnieniu z dnia 18
maja br. wskazał, że przyjął i wycenił w swojej ofercie wymagane przez Zamawiającego
urządzenia (w tym z pozycji 54), które posiadają wymagane parametry techniczne, zgodnie
ze wskazanymi przez Zamawiającego zmianami opisu pozycji w odpowiedzi na pytanie nr 13
z dnia 06.03.br. Zamawiający powinien był zastosować procedurę określoną w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i dokonać poprawienia omyłki, ponieważ wszystkie przesłanki do
zastosowania tego przepisu były spełnione. W przypadku, w którym przesłanki zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostały spełnione, Zamawiający nie powinien w sposób
dowolny, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, podejmować decyzję o jego
zastosowaniu bądź nie. Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, naruszył więc art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a zarzut zasługuje na
uwzględnienie.
Ad 2)
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że niniejsze
postępowanie udzielane jest w oparciu o Dyrektywę 2009/81/WE, w związku z czym jest on
zobligowany stosować przepisy Rozdziału 4a ustawy Pzp. Z powyższej okoliczności
wyprowadza on błędny wniosek, iż wszystkie przepisy Działu III Rozdziału 4a ustawy Pzp
mają charakter bezwzględnie obowiązujący.
Przepisy Działu III Rozdział 4a ustawy Pzp mają częściowo charakter ius cogens,
a częściowo ius dispositivum. Szereg przepisów tego rozdziału tworzy uprawnienie po
stronie Zamawiającego do skorzystania z określonych narzędzi prawnych, nie obligując go
do tego. Do takich przepisów należy np. przepis pozwalający znieść tzw. preferencje
europejskie (art. 131 d ust. 2), przepis pozwalający na odstąpienie od obowiązku
wykluczenia wykonawcy z określonych w nim przyczyn (art. 131e ust. 5), przepis
pozwalający określić szczególne wymagania w celu zapewnienia bezpieczeństwa informacji
niejawnych (art. 131 g ust. 1), czy - ważny w przedmiotowej sprawie - przepis pozwalający
zamawiającemu określić wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie
podwykonawstwa (art. 131g ust. 3) i inne.
Regulacja dot. podwykonawstwa jest w Rozdziale 4a bardzo rozbudowana oraz
przewiduje alternatywne rozwiązania, tj. uprawnia Zamawiającego do żądania większego
zakresu informacji co do podwykonawstwa w stosunku do art. 36b ustawy Pzp, czy uprawnia
go do zobowiązania wykonawcy do zawarcia umowy o podwykonawstwo. Tam, gdzie ustawa
upoważnia Zamawiającego do żądania np. większego zakresu informacji od wykonawcy, tam
Zamawiający ma możliwość skorzystania z pełnego tak zwiększonego zakresu informacji, jak
i do jego ograniczenia odpowiednio do swoich potrzeb.
Zamawiający, korzystając z uprawnień wynikających z ww. Rozdziału 4a ustawy Pzp,
powinien każdorazowo wskazywać na podstawę prawną takiego żądania celem uniknięcia
wątpliwości co do treści swoich wymagań. W niniejszym przypadku, Zamawiający w żadnym
miejscu ogłoszenia o zamówieniu czy SIWZ nie przywołał art. 131g ust. 3 ustawy Pzp. Jak
natomiast wynika z samej treści tegoż przepisu („Zamawiający może określić w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa, w zakresie podwykonawstwa (...)”), Zamawiający powinien był
określić w opisie przedmiotu zamówienia, jakie są jego wymagania w zakresie
podwykonawstwa. Opis przedmiotu zamówienia nie zawiera w tym względzie jednak żadnej
wzmianki. Nie została zatem dopełniona formalna przesłanka skorzystania z przepisu art.
131g ust. 3 ustawy Pzp przez Zamawiającego i przepis ten nie może stanowić podstawyżądania od wykonawców podania nazw (firm) podwykonawców. W konsekwencji,
nieuzasadnione jest stanowisko Zamawiającego, który tym przepisem tłumaczy spełnienie
przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego.
W odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, zwrócić należy uwagę na istotną
rozbieżność w dokumentacji przetargowej, która mogła wprowadzić w błąd wykonawców co
do trybu, według jakiego Zamawiający postępuje. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu
(punkt 11.1.7 Informacje na temat podwykonawstwa): „Oferent ma obowiązek wskazać
w swojej ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz
podać
wszystkich
proponowanych
podwykonawców,
a
także
przedmiot
umów
o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. Oferent ma obowiązek poinformować
o wszelkich zmianach na poziomie podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia”. Jak
wynika z cytatu, wykonawca składając ofertę nie musiał mieć już zawartych umów w sprawie
podwykonawstwa ani wybranych kontrahentów, skoro postanowienie to - analogicznie do art.
36b ust.1 ustawy Pzp - wskazuje na zamiar zlecenia wykonania, a nie na powierzenie części
zamówienia podwykonawcom.
Istotna jest bowiem różnica pomiędzy brzmieniem art. 36b ust. 1, a art. 131 g ust. 3
pkt 1) ustawy Pzp, otóż:
-
wg art. 36b ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający może żądać wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy (...),
-
wg art. 131 g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: Zamawiający może określić w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania (...) w zakresie podwykonawstwa, dotyczące wskazania
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom (...).
Z treści ogłoszenia o zamówieniu jednoznacznie zdaniem Odwołującego wynika, że
w niniejszym przypadku Zamawiający przywołał określenie właściwe dla art. 36b ust. 1
ustawy Pzp, a zatem że wykonawca mógł zamierzać powierzyć podwykonawcom określoną
część zamówienia, nie musiał natomiast mieć już wybranych podwykonawców, ani
zawartych z nimi umów w chwili składania oferty. Przy zamiarze powierzenia części
zamówienia podwykonawcom oczywiste jest, że nie zostały sfinalizowane prace związane
z wyborem podwykonawców i zawarciem z nimi umów, że te są w toku, i tym się ta sytuacja
różni od tej, w której wiadomo już, że wykonanie zostanie powierzone określonym
wykonawcom.
Wskazać należy, że stosownie do art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, zasadą jest, iż
niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w treści SIWZ po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, które prowadzą do zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z tym, punkt 11.1.7 ogłoszenia o zamówieniu nie
może być zmieniany późniejszą treścią SIWZ, a postanowienia SIWZ nie mogą być
interpretowane tak, aby pozostawały w sprzeczności z ogłoszeniem o zamówieniu. Nie jest
zatem uzasadnione twierdzenie Zamawiającego, że niewskazanie w „Wykazie części
zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom w załączniku nr 2 do SIWZ nazw
(firm) podwykonawców stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ”. Odwołujący miał
prawo nie podać nazw (firm) podwykonawców w świetle treści ogłoszenia o zamówieniu,
biorąc pod uwagę, iż zgodnie z tym ogłoszeniem, nie miał jeszcze zawartych umów
o podwykonawstwo, tj. nie miał jeszcze wybranych podwykonawców.
Konieczne jest wskazanie na cel regulacji, jakim jest zapewnienie bezpieczeństwa
informacji niejawnych. W zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa kluczową
sprawą jest ochrona informacji niejawnych, a to wymaga posiadania poświadczeń
i świadectw bezpieczeństwa od osób (fizycznych i prawnych), które do tych informacji
uzyskują dostęp. W związku z tym, nie tylko wykonawca musi takie świadectwo
i poświadczenia posiadać, ale również jego podwykonawcy i ich personel. Zamawiający
zatem ma prawo wiedzieć, kto uzyskał dostęp do informacji niejawnych, a informację tę
pozyskuję m.in. poprzez wskazanie przez wykonawcę w ofercie, kim są podwykonawcy.
W przypadku jednak, w którym podwykonawcy nie zostali wybrani, nie zachodzi takie ryzyko
i interes Zamawiającego nie zostaje zagrożony. Nie ma innego celu wskazania
podwykonawcy z nazwy (firmy) w ofercie.
W związku z powyższym, nie jest konieczne, aby wykonawca na etapie składania
ofert musiał mieć już wybranych podwykonawców, jeśli natomiast miałby ich już wybranych -
musiałby podać w ofercie ich nazwę (firmę). Takiego wymagania Zamawiający nie zawarł też
ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ. Co więcej, we wzorze umowy (par. 9)
Zamawiający przewidział możliwość powołania nowych podwykonawców (ust. 4) lub zmianę
podwykonawców (ust. 7). Istotne jest zatem, aby Zamawiający wiedział, jakie części
zamówienia są przewidziane do powierzenia podwykonawcom i w tym zakresie możliwe
będzie powołanie tychże podwykonawców na podstawie postanowień umowy.
W rozumieniu Odwołującego, miał on prawo wskazać na zamierzony zakres
podwykonawstwa, nie musiał on jednak wskazywać nazw (firm) podwykonawców, jeżeli ci
nie zostali jeszcze wybrani. Rozumienie to jest zgodne z treścią dokumentacji przetargowej,
ustawą Pzp oraz ratio przepisu art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej, należy jednak zauważyć, że przyjęcie odmiennej
interpretacji tegoż wymagania Zamawiającego nie może skutkować uznaniem oferty
Odwołującego za niezgodną z treścią SIWZ i w konsekwencji odrzuceniem jej, jako że
Zamawiający w SIWZ sam przewidział sankcję mniej dotkliwą za taką sytuację.
W SIWZ Zamawiający żądał oświadczenia pt. „Wykaz części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom lub oświadczenie wykonawcy, że wykona zadanie
własnymi siłami (wzór - zał. Nr 2)” (punkt 8.2.4. SIWZ). Tytuł ww. wykazu wskazuje na
rozbieżność w stosunku do wymagania określonego w punkcie II.1.7. ogłoszenia
o zamówieniu, jako że używa określenia „której wykonanie powierzy”, co wskazuje na
wewnętrzną nieścisłość dokumentacji przetargowej, przy czym nazwa tytułu załącznika ma
drugorzędne znaczenie w świetle punktu II.1.7. ogłoszenia o zamówieniu. W dalszej części
tego punktu Zamawiający precyzuje, że: „w przypadku niewypełnienia lub niedołączenia ww.
dokumentu do oferty, Zamawiający uzna, że wykonawca wykona zadanie własnymi siłami”.
Zamawiający przewidział zatem sankcję za niewypełnienie lub niedołączenie ww. dokumentu
mniej dotkliwą i bardziej adekwatną aniżeli odrzucenie oferty. Podkreślić przy tym należy, że
niepodanie nazw (firm) podwykonawców Zamawiający w takim przypadku powinien był
potraktować jako niewypełnienie dokumentu, gdyż tym to w istocie jest. Tymczasem,
Zamawiający zastosował bardziej dotkliwą sankcję za mniej dotkliwe „przewinienie" i odrzucił
ofertę.
Tym samym, mając na względzie wnioskowanie a maiori ad minus nie sposób zgodzić się
z stanowiskiem Zamawiającego.
Odwołujący w sposób jednoznaczny wykazał brak zasadności zastosowania przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż przepisy szczególne
w zakresie realizacji zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewidują
możliwość określenia przez Zamawiającego przesłanek odrzucenia oferty innych niż
przesłanki, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazuje na to wprost regulacja
przewidziana w art. 131l ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przy czym ustawodawca warunkuje ich
określenie już w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Zasadami, które w tym zakresie
ustawodawca uznał za wiodące jest konieczność zabezpieczenia przez Zamawiającego
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez określenie
tychże przesłanek w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie skorzystał z normy prawnej wynikającej z art. 131l ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Powyższe stanowisko wzmacnia interpretacja postanowień art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
z której to wynika, iż zastosowanie przewidzianego w tym przepisie mechanizmu wskazania
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz
podania nazw (firm) podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla
których są oni proponowani, możliwe jest dopiero w przypadku, w którym wykonawca nie jest
zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą
określoną w rozdziale 4a działu II ustawy Pzp. Celem opisania całego mechanizmu
określonego przez ustawodawcę, należy prześledzić przepisy tegoż rozdziału. Przewidziana
ostatnio przywołanym przepisem ustawy procedura została sprecyzowana w art. 131m
i 131n ustawy Pzp. Procedurę tą należy ocenić jako konstrukcję kwalifikowaną,
rygorystyczną w swym zamyśle, w kontekście swobody spełnienia świadczenia przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy te określają
procedurę zobowiązania wykonawcy do zawarcia umowy o podwykonawstwo przez
zamawiającego, wskazując już w treści ogłoszenia o zamówieniu procentowy przedział
wartości, który może być przedmiotem umowy o podwykonawstwo; przy czym łączna
wartość takich umów nie może przekroczyć 30 % wartości zamówienia. Stosownie do art.
131m ust. 5 ustawy Pzp, jak wskazał ustawodawca, gdy zamawiający tego zażąda,
wykonawca zobligowany jest wskazać w ofercie część zamówienia, którą powierzy
podwykonawcom w celu spełnienia obowiązku zawarcia umowy o podwykonawstwo.
Porównanie tejże regulacji, w której ustawodawca wskazuje w sposób kategoryczny
obowiązek wykonawcy poprzez użycie zwrotu: „wskazuje w ofercie część zamówienia, którą
powierzy (...)”, z treścią art. 131 g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, w której wskazano „części
zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie (...) są oni proponowani”, pokazuje
ewidentną różnicę pomiędzy przewidzianą konsekwencją zastosowania obu regulacji.
Kwalifikowana procedura wyłonienia podwykonawców (art. 131m ust. 1 ustawy Pzp),
nakłada ponadto na wykonawcę obowiązek wszczęcia postępowania w sprawie wyboru
podwykonawców, poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na podwykonawstwo,
w zakresie którego wykonawca, czyli niejednokrotnie podmiot niezobligowany do stosowania
przepisów ustawy Pzp, ma obowiązek stosowania odpowiednio jej przepisów dotyczących
ogłoszenia o zamówieniu. Wskazuje to na szczególny charakter reglamentacji
prowadzonego postępowania zmierzającego do wyłonienia podwykonawców, przy czym
skutek przeprowadzonej procedury o udzielenie zamówienia na podwykonawstwo, może
okazać się taki, iż wykonawca nie udzieli zamówienia na podwykonawstwo żadnemu
podmiotów, który będzie się ubiegał o takie zamówienie. W takim wypadku, należy mieć na
względzie normę prawną wynikającą z treści art. 131m ust. 7 ustawy Pzp, stosownie do
której powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcy nie zwalnia wykonawcy wobec
zamawiającego z odpowiedzialności za wykonanie zamówienia w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa. A zatem, nawet przeprowadzenie skomplikowanej procedury wyłonienia
podwykonawców, nie zwalnia wykonawcy od spełnienia świadczenia na rzecz
zamawiającego.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę również na regulację przewidzianą w art. 131p
ustawy Pzp, odnosi się ona do zakresu robót, które nie zostały przewidziane poprzez
określenie zakresu wartości umowy przy zastosowaniu formuły wyłonienia podwykonawców
w myśl art. 131m ust. 1 ustawy Pzp. Sytuacja taka może mieć miejsce z inicjatywy
wykonawcy, poprzez zawarcie stosownej propozycji w ofercie, wskazującej część
zamówienia,
którą
zamierza
powierzyć
podwykonawcom
oraz
nazwy
(firmy)
podwykonawców, jeżeli zostali wybrani. Żądanie przez zamawiającego, by pewien procent
zamówienia był realizowany przez podwykonawców, nie ogranicza wykonawcy
w powierzeniu podwykonawcom większej części zamówienia. Jeśli podwykonawcy zostali
wybrani, zamawiający, znając ich nazwy, nie ma władztwa zezwalającego mu na odmowę
ich zaakceptowania, chyba że zajdzie okoliczność, o której mowa w art. 131r. Jeśli natomiast
podwykonawcy nie zostali wybrani - ich wybór następuje na zasadach odmiennych
w zależności od tego, czy podwykonawstwo zawiera się w części procentowo narzuconej
przez zamawiającego, czy też nie. Wyłącznie do tej części wykonawca musi wybrać
podwykonawcę według reguł określonych w art. 131n. Do pozostałej części wybór następuje
w sposób dowolny (tj. bez konieczności ogłaszania o naborze), jednak każdy podwykonawca
na żądanie zamawiającego musi wykazać spełnianie warunków przewidzianych dla
wykonawcy. Podkreślić należy, iż opisana powyższej szczegółowa regulacja określająca
procedurę wyboru podwykonawców, jak również żądanie sprecyzowane w oparciu o art.
131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, nie ograniczają uprawnień zamawiającego wynikających z art.
131r ust.1-4.
Powyższe uwagi i skutki przewidziane ustawą Pzp należy odnieść do
kwestionowanych przez Odwołującego czynności Zamawiającego, które w żadnej mierze nie
opierają się o dyspozycje obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Odmienna ocena
zaistniałego stanu faktycznego prowadziłaby do sytuacji, w której Odwołujący, który
samodzielnie spełnia wszelkie warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, a ponadto
gwarantuje samodzielną realizację zamówienia (Zamawiający mógłby przecież odmówić
wyrażenia zgody na zaproponowane firmy podwykonawcze stosownie do art. 131r ustawy
Pzp), nie mając na etapie składania ofert wyłonionych podwykonawców na wskazane
w ofercie części zamówienia i tym samym nie mogąc ich zaproponować, pozbawiony będzie
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Podsumowując, Odwołujący uważa, iż dopuszczalne jest w świetle art. 131g ust. 3
pkt 1, art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, punktu 11.1.7 ogłoszenia o zamówieniu oraz § 9 wzoru
umowy przyjęcie, iż na etapie składania ofert wykonawca nie musi mieć wybranych
(wszystkich) podwykonawców, musi jednak wskazać części zamówienia, które zamierza
powierzyć podwykonawcom, aby takie powierzenie podwykonawstwa było dopuszczalne
w świetle umowy. Oferta Odwołującego, w której wskazany został zakres podwykonawstwa,
pozostaje zatem w zgodzie z SIWZ.
Z ostrożności procesowej, w razie uznania, iż Odwołujący niewłaściwie zrozumiał
dokumentację przetargową wskazano, iż bezpodstawne było odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu niezgodności oferty z treścią SIWZ w zakresie podwykonawstwa,
skoro w SIWZ przewidziana została inna sankcja za niezgodność oferty z SIWZ w zakresie
podwykonawstwa.
Bez względu na przyjęty sposób oceny obowiązków wykonawców co do wskazania
zakresu podwykonawstwa, w żadnym przypadku nie aktualizują się przesłanki uzasadniające
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten
został przez Zamawiającego naruszony i zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na powyższe, odwołanie zdaniem Odwołującego zasługuje na uwzględnienie
w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń Stron i
Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, a także potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości przedstawiając szczegółową argumentację merytoryczną.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że odwołanie nie mogło
być uwzględnione.
W zakresie zarzutu dotyczącego błędów w kosztorysie ofertowym ustalono, że w dniu
6 marca 2015 roku Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 13 zmienił treść SIWZ
w odniesieniu do pozycji 54, 55, 56 kosztorysu robót elektrycznych wewnętrznych. Z opisu
pozycji 54 kosztorysu ofertowego Odwołującego wynika, że przedstawił on pozycję 54
w brzmieniu sprzed zmiany SIWZ. Dodatkowo w zestawieniu materiałów w pozycji 12
wskazał – filtr elektroenergetycznej emisji ujawniającej klasy TEMPEST 20A/250V, a więc
urządzenie wymagane pierwotnymi zapisami SIWZ. W ocenie Zamawiającego wykonawca
nie wskazał w ofercie wymaganego filtra o parametrze prądu znamionowego 32A.
Zamawiający nie posiadał żadnych danych wyjściowych do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Z uwag natury ogólnej dostrzec należy, że stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp Zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki
pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane
ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od
24 października 2008 roku.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory
z wykonawcami (…)”.
Bezspornym było między Stronami to, że oferta Odwołującego nie odpowiadała treści
SIWZ, w zakresie pozycji 54 kosztorysu inwestorskiego. Należało więc rozważyć, czy
poprawienie oferty było możliwe przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Sam fakt,że poprawa dotyczyła składowych ceny, a więc essentialia negotii przyszłej umowy nie
przemawiał jeszcze za brakiem dopuszczalności poprawy omyłki. Przypomnienia wymaga,że Sąd Najwyższy w uchwałach z 20.10.2011 r. wydanych w sprawach o sygn. akt III CZP
53/11 i III CZP 54/11 wyraził pogląd, że w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogą być
poprawiane niezgodności oferty z SIWZ w obszarze ceny ofertowej.
Na uwagę zasługuje fakt, że dla wystąpienia podstaw do dokonania przez
Zamawiającego poprawek w ofercie wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, konieczne jest stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści SIWZ; że
dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek; wreszcie – że nie powodują one istotnych
zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego
oświadczenia woli zawartego w ofercie). Jednocześnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa. Granicą
dopuszczalności zastosowania przedmiotowej regulacji prawnej jest prowadzenie między
Zamawiającym a wykonawcą niedozwolonych negocjacji oraz możliwość samodzielnego
działania Zamawiającego, który bez udziału wykonawcy zna sposób poprawienia
stwierdzonej omyłki.
Dostrzeżenia wymaga, że z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika
obowiązek Zamawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Tak ogólnie
sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości
pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający prawidłowo nie
zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp do oferty Odwołującego, ponieważ przekroczone
zostałyby granice dopuszczalności poprawiania omyłek.
Przede wszystkim zauważyć należy, że w ofercie Odwołującego nie znajduje siężadna informacja potwierdzającą okoliczność wyceny wymaganego urządzenia. Odwołujący
nie załączył do oferty wymaganych kart katalogowych potwierdzających, że filtry wskazane
w kosztorysie spełniają parametry określone przez Zamawiającego. W zestawieniu
materiałowym również ujęto urządzenie o parametrach sprzed zmiany SIWZ. Złożenie kart
katalogowych wraz z wyjaśnieniami, dotyczącymi innych pozycji kosztorysowych, nie mogło
być uznane za potwierdzenie prawidłowej wyceny pozycji 54 kosztorysu. Zdaniem składu
orzekającego omyłka w pozycji 54 nie polegała na niedokonaniu prostej technicznej
czynności zmiany opisu tej pozycji. Za niewystarczające do potwierdzenia prawidłowości
treści oferty uznano także złożone oświadczenie w formularzu oferty, w punkcie 3, w którym
Odwołujący zobowiązał się do zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ.
Oświadczenie to nie potwierdza wyceny prawidłowego urządzenia. Oświadczenie ma
bowiem charakter ogólny, z treści samego oświadczenia nie można wyprowadzić wniosku
o prawidłowości sporządzenia kosztorysu ofertowego odpowiadającego wymaganiom
przedmiarów robót. Odwołujący zarówno w pozycji 54 kosztorysu ofertowego, jak też
w zestawieniu materiałów wskazał aparat o parametrze 20A, zamiast wymaganych 32A.
Zamawiający nie miał więc żadnych wątpliwości, że Odwołujący zaoferował urządzenie nie
odpowiadające wymogom SIWZ.
Także złożone wyjaśnienia dotyczące pozycji 55 i 56 nie mogły sanować błędów
oferty Odwołującego. Opisy wymienionych pozycji wskazywały, że Odwołujący zaoferował
urządzenia zgodne w wymaganiami SIWZ, nie podał jedynie części parametrów tych
urządzeń i nie załączył kart katalogowych. Wobec tego Zamawiający zdecydował się na
wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oferty. Złożone karty katalogowe
potwierdziły wymagane parametry, nie mogły jednak one potwierdzić prawidłowości
sporządzenia kosztorysu w odniesieniu do pozycji 54, ponieważ co innego wynikało
z zapisów tej pozycji. W żadnej części oferty nie zostało wymienione urządzenie, o którym
wspominał Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2015 roku. Słusznie w odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie Zamawiający twierdził, że tam, gdzie wykonawca wskazał materiały
i urządzenia, ale brakowało pewnych elementów pozycji do potwierdzenia prawidłowości
oferty, możliwe było zastosowanie art. 87 ust. 1, a następnie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Istniały bowiem w ofercie informacje pozwalające na dokonanie stosowanych poprawek.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że poprawa pozycji 54 prowadziłaby do zmiany
urządzeń niezgodnych z SIWZ na urządzenia zgodne z wymaganiami Zamawiającego, to
zaś przekroczyłoby granicę dopuszczalności zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
O omyłce, do której można zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp można mówić jedynie
wtedy, kiedy Zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego poprawienia
omyłki. Taka poprawa może być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień,
jednakże składane wyjaśnienia nie mogą zmienić istoty treści oferty. Zamawiający nie miał
przesłanek do samodzielnego poprawienia pozycji 54, gdyż dopiero w wyjaśnieniach
Odwołujący wskazał urządzenie, którego Zamawiający wymagał, podczas gdy treść oferty
przeczyła spełnieniu określonych wymagań. Samodzielne poprawienie treści oferty przez
Zamawiającego, przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, byłoby zdaniem składu
orzekającego przekroczeniem uprawnień do poprawiania w ofercie innych omyłek, dokonana
poprawa niewątpliwie wiązałaby się z istotną zmianą treści oferty. Choć art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp pozwala na korygowanie różnego rodzaju niedoskonałości ofert, to ocena
istotności zmiany niewątpliwie wpływa na możliwość działań Zamawiającego. Ponownie
podkreślić należy, że jeżeli żadna część oferty nie wskazywała na zastosowanie urządzenia
o wymaganych parametrach, to Zamawiający takiej omyłki nie mógł poprawić. Co warte
dostrzeżenia, Odwołujący na rozprawie nie przedstawił też dowodów potwierdzających jego
stanowisko, choćby w zakresie ceny urządzenia, że możliwe jest zakupienie urządzenia
o wymaganych parametrach w zaoferowanej w pozycji 54 cenie. Złożone przez
Przystępującego zestawienie cenowe, będące dokumentem o charakterze prywatnym, nie
miało istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, ponieważ to nie
zagadnienie rażąco niskiej ceny było przedmiotem rozpoznania przed Izbą, tym niemniej
udowodnienie przez Odwołującego prawidłowości swojej wyceny, mogłoby zmienić jego
sytuację procesową. Odwołujący tymczasem zaniechał jakiegokolwiek postępowania
dowodowego. Zaoferowanie zatem innego urządzenia niż wymagał tego Zamawiający uznać
należało za złożenie oferty o treści nie odpowiadającej treści SIWZ, co rodziło po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia takiej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie
odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy,
usługi bądź też roboty budowlanej, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, parametrów minimalnych, warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. W ocenie Izby taką ofertę złożył
w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący, ponieważ nie wykazał, że parametry
urządzenia wymaganego w pozycji 54 kosztorysu ofertowego zostaną spełnione przez
oferowany produkt przy wykonywaniu zamówienia.
Co do zarzutu braku podania nazw (firm) podwykonawców w oświadczeniu
załączonym do oferty Odwołującego, ustalono że z punktu II.1.7 ogłoszenia o zamówieniu
(Informacje na temat podwykonawstwa) wynika, że oferent miał obowiązek wskazać
w swojej ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz
podać wszystkich proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umowy
o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani.
W załączniku nr 2 do SIWZ (Oświadczenie o podwykonawcach), Zamawiający
zobowiązał do podania w pkt 1 oświadczenia zakresu zamówienia, jaki zostanie powierzony
podwykonawcom oraz nazwy (firm) podwykonawców. We wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 3 do SIWZ, w § 9 ust. 1, Zamawiający wskazał: „Wykonawca będzie wykonywał
przedmiot umowy siłami własnymi i za pomocą podwykonawców (nazwa lub firma
podwykonawców) w zakresie……… zgodnie z oświadczeniem wykonawcy złożonym
w oparciu o art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy pzp (…)”.
Wykonawca załączył oświadczenie, w którym wskazał trzy zakresy zamówienia, jakie
zostaną powierzone podwykonawcom (roboty budowlane, roboty elektryczne, roboty
sanitarne). Wykonawca nie wypełnił kolumny pn. Nazwa wykonawcy.
Wezwany do złożenia wyjaśnień, wskazał, że zgodnie z art. 36b ustawy Pzp
obowiązek podania nazw podwykonawców odnosi się wyłącznie do tych podmiotów, na
których zasoby wykonawca się powołuje w oparciu o art. 26 ust.2b. w przypadku oferty
wykonawcy z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Z tego też względu, fakt umieszczenia
przez Zamawiającego w formularzu oferty rubryki dotyczącej nazw podwykonawców czy
sformułowanie takiego żądania w ogłoszeniu o zamówieniu w brzmieniu nieodpowiadającym
zakresowi ustawowemu, zdaniem wykonawcy należy interpretować ściśle w kontekście art.
36b ustawy Pzp. Co do zasady, obowiązek wykonawcy wynikający z art. 36b ogranicza się
do informacji o częściach zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom. Inna, rozszerzająca interpretacja powołanego przepisu, jest, zdaniem
wykonawcy sprzeczna z intencją ustawodawcy.
W ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Jak wynika z ogłoszenia
o zamówieniu przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o Dyrektywę
2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania
niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty
zamawiające w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (dalej jako „dyrektywa obronna”).
Zamawiający wobec powyższego w postępowaniu stosował przepisy rozdziału 4a ustawy
Pzp – zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W tym zakresie przepisy
o podwykonawcach, to jeden z elementów wyróżniających zasady prowadzenia postępowań
w dziedzinie obronności. Udzielając zamówień w dziedzinie obronności Zamawiający może
zastosować szczególne wymagania dotyczące zasad korzystania przy realizacji zamówienia
z podwykonawstwa. Warunkiem jest poinformowanie o powyższym fakcie wykonawców już
na etapie ogłoszenia o zamówieniu.
W oparciu o art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający może określić wymagania
w zakresie podwykonawstwa, żądając wskazania w ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający określił takie wymagania już w ogłoszeniu
o zamówieniu, korzystając z druków standardowych formularzy zawierających wzory
ogłoszeń określonych przez Komisję. Punkt II.1.7 tego wzoru pozwala na zaznaczenie
odpowiednich punktów, gdy Zamawiający chce zastosować określone reguły. Zamawiający
w postępowaniu zaznaczył, że „oferent ma obowiązek wskazać w swojej ofercie części
zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz podać wszystkich
proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umów o podwykonawstwo, dla których
są oni proponowani”.
Poddając analizie zapisy dokumentacji z postępowania, Izba zważyła, że między
zapisami ogłoszenia o zamówieniu oraz zapisami SIWZ, w tym wzoru umowy, nie zachodzą
rozbieżności, które można byłoby tłumaczyć na korzyść Odwołującego. Tak ogłoszenie
o zamówieniu, jak też SIWZ wymagało podania zarówno zakresu, który powierzony zostanie
do wykonania podwykonawcy, jak też wskazania nazwy (firmy) tegoż podmiotu.
Argumentacja Odwołującego, że zapisy ogłoszenia wskazują raczej na stosowanie art. 36b
ustawy Pzp nie znajduje oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. Kwestia użycia
w ogłoszeniu sformułowania „zamierza zlecić”, podczas gdy art. 131g ustawy Pzp używa
sformułowania „wykonanie powierzone zostanie”, jest kwestią odnoszącą się do korzystania
z wzorów ogłoszeń ustalonych odgórnie oraz kwestią tłumaczenia samej dyrektywy
obronnej. Obowiązek podania w ofercie kompletu informacji na temat podwykonawców,
w tym także ich nazw (firm) nie pozostawiał, zdaniem składu orzekającego Izby, żadnych
wątpliwości. Równie klarowna była treść załącznika nr 2 do SIWZ. Jeżeli natomiast
wykonawca uważał, że Zamawiający stosuje przepisy w sposób nieprawidłowy, to powyższe
winien sygnalizować na wcześniejszym etapie postępowania, czego nie uczynił.
Konfrontując ze sobą treść złożonych w postępowaniu wyjaśnień oraz treść
odwołania, również nie sposób nie zauważyć pewnej niespójności. W wyjaśnieniach
wykonawca wskazuje, że jego zdaniem Zamawiający nie może od niego wymagać
wskazania nazw podwykonawców, bo zastosowanie znajdą regulacje podstawowe Pzp,
wymagające podania nazw podwykonawców tylko w przypadku posługiwania się
potencjałem podmiotu trzeciego. W odwołaniu natomiast Odwołujący wykazywał, że
w momencie składania oferty nie musiał mieć wybranych podwykonawców, bo Zamawiający
zrezygnował z procedury weryfikacyjnej w stosunku do podwykonawców na etapie badania
i oceny ofert, wyłączając zastosowanie specjalnej procedury wyłonienia podwykonawcy.
Przedstawione argumenty są ze sobą sprzeczne, więc nie jest do końca znana przyczyna,
dla której wykonawca nie wypełnił części załącznika nr 2 odnoszącej się do nazw
podwykonawców. W ocenie Izby było to po prostu przeoczenie wykonawcy. Słusznie także
zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że w przypadku gdyby Zamawiający
wymagał od wykonawców wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną
w rozdziale 4a, to żądanie podania w ofercie nazw podwykonawców byłoby po porostu
nielogiczne. Dopiero właśnie, gdy Zamawiający rezygnuje z rygorystycznego trybu
wyłaniania podwykonawców może żądać podania nazw podwykonawców, ponieważ wybór
podmiotu gwarantującego prawidłową realizację zadania pozostaje całkowicie w gestii
wykonawcy. Zamawiający zaś stosując jedynie art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp ma prawo
wymagać podania nazw (firmy) podwykonawców.
Nie sposób zgodzić się także z argumentacją Odwołującego, że niepełne wypełnienie
dokumentu o podwykonawcach Zamawiający powinien potraktować jako dokument
niewypełniony i przyjąć założenie, że wykonawca całe zadanie wykona samodzielnie.
Takiemu rozumieniu przeczą informacje wynikające ze złożonego przez wykonawcę
oświadczenia woli. W oświadczeniu tym Odwołujący jasno i wyraźnie wskazał jaki zakres
wykonywali będą podwykonawcy, skreślił również oświadczenia stanowiące, że zadanie
wykona samodzielnie. Zatem sytuacja niewypełnienia dokumentu lub niezałączenia
dokumentu nie może być brana pod uwagę. Odpowiednie oświadczenie zostało przez
wykonawcę załączone do oferty i wypełnione (choć w sposób nieprawidłowy), w taki
zakresie, w jakim wykonawca uznał za stosowane.
Podanie informacji o nazwach (firmach) podwykonawców niewątpliwie stanowi istotny
element treści oferty, zwłaszcza przy zastosowaniu regulacji dyrektywy obronnej, którego to
braku w treści nie można w żaden sposób sanować. W rozpatrywanym przypadku
wskazanie nazw podwykonawców nie miało jedynie znaczenia informacyjnego. Zamawiający
we wzorze umowy odnosił się do aspektu wykonywania umowy przy pomocy określonych
podmiotów, a więc informacje znajdujące się w ofercie mógł uznawać za wiążące. Powyższe
potwierdza stanowisko orzecznictwa i doktryny przywołane przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie. Z uwagi na powyższe Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. (Lider),
Dyskam – Ekotrade Security Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Mostostal Warszawa S.A. (Lider), Dyskam – Ekotrade Security Sp. z o.o.
(Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego
Mostostal Warszawa S.A. (Lider), Dyskam – Ekotrade
Security Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie na rzecz
Zamawiającego
Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie kwotę 3 221 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście dwadzieścia jeden złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1235/15
U z a s a d n i e n i e
W dniu 11 czerwca 2015 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Mostostal Warszawa S.A. (Lider) oraz Dyskam - Ekotrade Security Sp. z o.o.
(Partner), z siedzibą dla Lidera w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. Budowa budynku
dla zespołu bojowego D oraz zespołu zabezpieczenia logistycznego w kompleksie
wojskowym w Lubliniec prowadzi Zamawiający Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
17 kwietnia 2014 r. pod numerem 2014/S 076-131083.
Odwołanie wniesiono od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Odwołującego w toku postępowania wbrew przepisom ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego doszło do naruszenia następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego jest niezgodna
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), mimo braku podstaw
do takiej oceny;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż przepis ten nie znajduje zastosowania
w zaistniałym stanie faktycznym, mimo wystąpienia przesłanek jego zastosowania;
- art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert nie
jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
przywrócenie oferty Odwołującego jako prawidłowej i zgodnej z treścią SIWZ,
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania poprawienia oferty Odwołującego
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
4) wyboru i uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Informację o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia
odwołania tj. pismo informujące o wyborze oferty Skanska SA z siedzibą w Warszawie oraz
o odrzuceniu swojej oferty, Odwołujący otrzymał drogą faksową i elektroniczną w dniu
3 czerwca 2015 roku, a zatem odwołanie zostało złożone w terminie wynikającym z treści
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, bowiem w świetle przyjętych
kryteriów oceny oferty jego oferta niepodlegająca odrzuceniu winna być uznana za
najkorzystniejszą, stąd niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego wprost
powoduje pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia,
rodząc szkodę po jego stronie. O wniesieniu odwołania Odwołujący poinformował
Zamawiającego zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku postępowania, z której
wynikało, że oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na jej - w ocenie
Zamawiającego - niezgodność z treścią SIWZ z podaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako podstawy prawnej, a za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy Skanska
S.A.
W ocenie Odwołującego, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jak i decyzja
o wyborze oferty najkorzystniejszej zostały podjęte z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia wynika, iż przyczyną tej czynności było uznanie
Zamawiającego, iż Odwołujący:
1)
Zaoferował urządzenie niezgodne z treścią SIWZ (dotyczy jednej pozycji nr 54
przedmiaru robót instalacji elektrycznych wewnętrznych);
2)
Odwołujący wadliwie wypełnił „Oświadczenie o podwykonawcach” (zał. Nr 2 do
SIWZ) podając w nim jedynie zakres zamierzonego podwykonawstwa bez wskazania nazw
lub firm podwykonawców.
Dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego narusza wymienione
w petitum przepisy z następujących przyczyn:
Ad 1)
W trakcie prowadzonego postępowania Zamawiający udzielał szeregu informacji
w związku z zapytaniami wykonawców, zaproszonych do składania ofert, o wyjaśnienie
treści SIWZ. W wyjaśnieniach z dnia 06.03.2015 r. pismem znak Nr 990A/III, w odpowiedzi
na pytanie nr 13 Zamawiający poinformował m.in. o zmianie dotychczasowego brzmienia
opisu pozycji nr 54 przedmiaru robót instalacji elektrycznych wewnętrznych w następujący
sposób:
Pozycja nr 54:
Jest: „Aparaty elektryczne - Filtr elektroenergetycznej emisji ujawniającej klasy TEMPEST
20A/250V”
Powinno być: „Aparaty elektryczne - Filtr elektroenergetycznej emisji ujawniającej klasy
TEMPEST 32A/250V”
-
(tłumienie dla filtrów zasilania zarówno dla sygnałów wspólnych, jak i różnicowych
w pełnym wymaganym paśmie min. 100 dB w zakresie od 100 kHz do 1 GHz./maksymalny
dopuszczalny czas rozładowania wewnętrznych kondensatorów filtra do napięcia poniżej 50
V poniżej 30 sekund / przeciążalność prądowa 1,5xln przez 15 minut i 10 x In przez
1 sekundę, /Klasa ochrony IP 64)”.
Oprócz powyższej zmiany Zamawiający w ramach pytania nr 13 dokonał też m.in. zmiany
opisu pozycji nr 55 i 56 poprzez dopisanie do pozycji 55 (treści tożsamej z treścią znajdującą
się w nawiasie jak dla pozycji 54, natomiast w pozycji nr 56 poprzez dopisanie parametrów
dla wymienionego tam filtra.
Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 13 wskazał jakie aparaty
spełniają opisane wymagania w zakresie filtrów klasy TEMPEST tj. CPF41032, CPF43063,
CF25263.
Wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, Odwołujący w złożonej ofercie uwzględnił
w wycenie wszystkie dokonane zmiany przez Zamawiającego, jakie były wprowadzane
w trakcie prowadzonego postępowania, w tym również te wynikające z odpowiedzi na
pytanie nr 13 w zakresie pozycji nr 54-56. Nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego zawartym w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, że Odwołujący
nie wycenił wskazanego urządzenia ze zmienionej pozycji nr 54 tylko dlatego, że Odwołujący
nie dokonał technicznej czynności zmiany opisu tej pozycji.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający udzielając odpowiedzi na wszystkie pytania do
SIWZ (w tym na pytanie nr 13) nie wyjaśnił, w jaki sposób należy w ofercie wprowadzić
dokonane zmiany opisów pozycji z przedmiaru, jak również sam nie przekazał wykonawcom
ujednoliconych przedmiarów robót, dla których wprowadził zmiany opisów poszczególnych
pozycji, co pozwoliłoby uniknąć ewentualnie takich rozbieżności. Dlatego też m.in.
Odwołujący nie dokonał tej technicznej czynności zmiany opisu i przedstawił kosztorys
z opisami pozycji, jakie były pierwotnie w udostępnionej przez Zamawiającego
w dokumentacji przetargowej. Również postanowienia punktu 1.5. załącznika nr 5 do SIWZ
„Założenia wyjściowe do kosztorysowania", gdzie Zamawiający wprost wymagał: „Opisy
robót muszą jednoznacznie odpowiadać robotom wyszczególnionym w przedmiarach
Zamawiającego’’ nie stwarzały możliwości dokonywania zmian z własnej inicjatywy. W tej
sytuacji Odwołujący nie czuł się zobowiązany do dokonywania zmian opisu tych pozycji.
Odwołujący podkreślał, że zaoferował w swojej ofercie takie urządzenia jakie
wymagał tego Zamawiający. Potwierdza to m.in. złożone oświadczenie Odwołującego
w formularzu oferty, gdzie w punkcie 3 Odwołujący zobowiązał się do zawarcia umowy na
warunkach określonych w SIWZ. Potwierdzenie zaoferowania wymaganych urządzeń,
odzwierciedlone zostało przez Odwołującego również w wyjaśnieniach złożonych przezeń
18.05.2015 r., gdzie w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie zmian dokonanych
odpowiedzią na pytanie nr 13 Odwołujący stwierdził, że: „We wszystkich trzech pozycjach od
nr 54 do nr 56 kosztorysu ofertowego dla instalacji elektrycznych Wykonawca zaoferował
urządzenia wskazane przez Zamawiającego jako referencyjne w piśmie z dnia 6 marca br.
(nr pisma 990A/HI) w odpowiedzi na pytanie nr 13, tj. CPF41032, CPF43063, CF25263.”
Tym samym, nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego, że w ofercie Wykonawcy
złożonej na przedmiotowe postępowanie nie znajduje się żadna informacja, że wycenił
urządzenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Wskazać również należy, że wbrew temu co twierdzi Zamawiający, zaistniały
przesłanki do możliwości zastosowania przez Zamawiającego poprawienia omyłek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zaistniałym stanie faktycznym rozpatrywanej
sprawy. Jeżeli Zamawiający stwierdził w ofercie Odwołującego rozbieżności w opisie pozycji
nr 54, to powinien je poprawić jako omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ nie
miała ona charakteru istotnego i nie miała wpływu na dokonaną wycenę. Przyjmując
kierunek myślenia Zamawiającego i uznanie (chociaż z powyższych okoliczności to nie
wynika), że Odwołujący miał dokonać zmiany opisu samodzielnie z uwagi na udzieloną
odpowiedź Zamawiającego, to również w sytuacji, w której taka zmiana opisu nie została
w kosztorysie wprowadzona, Zamawiający miał wszelkie przesłanki do tego, aby
samodzielnie dokonać zmiany tego opisu stosując procedurę właśnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Wiedza na temat jak należało poprawić tę omyłkę wynikała z udzielonej przez
Zamawiającego odpowiedzi m.in. na pytanie nr 13 w zakresie pozycji 54 przedmiaru. W tym
miejscu należy wskazać, że Zamawiający w odniesieniu do oferty Odwołującego, ale także
do pozostałych ofert wykonawców, stosował z powodzeniem poprawianie omyłek
z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i to właśnie do rozbieżności powstałych
w wyniku niedokonania zmian opisu pozycji przedmiarów a wprowadzonych przez
Zamawiającego w wyniku udzielonych wyjaśnień i odpowiedzi na pytania z dnia 06.03. br.
I tak Zamawiający poprawił m.in. w ofercie Odwołującego opis pozycji z nr 55 oraz pozycji 56
przedmiaru. Jako dowód przedstawiono pismo informujące o dokonanych poprawkach z dnia
27.05.2015 roku, str. 13 nr 62 i 63. Dlatego też dziwi fakt, że w stosunku do wprowadzonej
zmiany opisu dla pozycji nr 54 Zamawiający zaniechał dokonania jej poprawy jako omyłki,
mimo iż za jej poprawieniem przemawiały okoliczności jej zaistnienia. Taki stan przeczy
również tłumaczeniu się Zamawiającego jakoby niemożność skorzystania przez niego
z poprawienia tej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 wynikała z faktu braku dysponowania
niezbędnymi informacjami do jej poprawienia. Konieczne jest także wskazanie, iż
poprawienie omyłki w przedmiotowym przypadku nie prowadziłoby w żadnym razie do
dokonania istotnej zmiany w treści oferty. Wskazać tu bowiem należy, że:
-
kwestionowana omyłka wystąpiła w jednej pozycji na 1769, jakie ma cały kosztorys
ofertowy z załącznikami, tj. w mniej niż 0.05% pozycji;
-
wartość pozycji objętej omyłką wynosi 90 326,56 złotych, tj. 0.3% wartości
zamówienia (którego wartość wynosi 29.773.028,01 zł).
Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO przemawiające za zasadnością poprawy, w tym
uchwałę KIO z dnia 19.10.2010 r., KIO/KD 74/10, wyrok KIO z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt
KIO 689/11.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że wystarczająco jednoznacznie zarówno
w swoim oświadczeniu złożonym w formularzu oferty jak i w swoim wyjaśnieniu z dnia 18
maja br. wskazał, że przyjął i wycenił w swojej ofercie wymagane przez Zamawiającego
urządzenia (w tym z pozycji 54), które posiadają wymagane parametry techniczne, zgodnie
ze wskazanymi przez Zamawiającego zmianami opisu pozycji w odpowiedzi na pytanie nr 13
z dnia 06.03.br. Zamawiający powinien był zastosować procedurę określoną w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i dokonać poprawienia omyłki, ponieważ wszystkie przesłanki do
zastosowania tego przepisu były spełnione. W przypadku, w którym przesłanki zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostały spełnione, Zamawiający nie powinien w sposób
dowolny, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, podejmować decyzję o jego
zastosowaniu bądź nie. Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, naruszył więc art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a zarzut zasługuje na
uwzględnienie.
Ad 2)
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że niniejsze
postępowanie udzielane jest w oparciu o Dyrektywę 2009/81/WE, w związku z czym jest on
zobligowany stosować przepisy Rozdziału 4a ustawy Pzp. Z powyższej okoliczności
wyprowadza on błędny wniosek, iż wszystkie przepisy Działu III Rozdziału 4a ustawy Pzp
mają charakter bezwzględnie obowiązujący.
Przepisy Działu III Rozdział 4a ustawy Pzp mają częściowo charakter ius cogens,
a częściowo ius dispositivum. Szereg przepisów tego rozdziału tworzy uprawnienie po
stronie Zamawiającego do skorzystania z określonych narzędzi prawnych, nie obligując go
do tego. Do takich przepisów należy np. przepis pozwalający znieść tzw. preferencje
europejskie (art. 131 d ust. 2), przepis pozwalający na odstąpienie od obowiązku
wykluczenia wykonawcy z określonych w nim przyczyn (art. 131e ust. 5), przepis
pozwalający określić szczególne wymagania w celu zapewnienia bezpieczeństwa informacji
niejawnych (art. 131 g ust. 1), czy - ważny w przedmiotowej sprawie - przepis pozwalający
zamawiającemu określić wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie
podwykonawstwa (art. 131g ust. 3) i inne.
Regulacja dot. podwykonawstwa jest w Rozdziale 4a bardzo rozbudowana oraz
przewiduje alternatywne rozwiązania, tj. uprawnia Zamawiającego do żądania większego
zakresu informacji co do podwykonawstwa w stosunku do art. 36b ustawy Pzp, czy uprawnia
go do zobowiązania wykonawcy do zawarcia umowy o podwykonawstwo. Tam, gdzie ustawa
upoważnia Zamawiającego do żądania np. większego zakresu informacji od wykonawcy, tam
Zamawiający ma możliwość skorzystania z pełnego tak zwiększonego zakresu informacji, jak
i do jego ograniczenia odpowiednio do swoich potrzeb.
Zamawiający, korzystając z uprawnień wynikających z ww. Rozdziału 4a ustawy Pzp,
powinien każdorazowo wskazywać na podstawę prawną takiego żądania celem uniknięcia
wątpliwości co do treści swoich wymagań. W niniejszym przypadku, Zamawiający w żadnym
miejscu ogłoszenia o zamówieniu czy SIWZ nie przywołał art. 131g ust. 3 ustawy Pzp. Jak
natomiast wynika z samej treści tegoż przepisu („Zamawiający może określić w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa, w zakresie podwykonawstwa (...)”), Zamawiający powinien był
określić w opisie przedmiotu zamówienia, jakie są jego wymagania w zakresie
podwykonawstwa. Opis przedmiotu zamówienia nie zawiera w tym względzie jednak żadnej
wzmianki. Nie została zatem dopełniona formalna przesłanka skorzystania z przepisu art.
131g ust. 3 ustawy Pzp przez Zamawiającego i przepis ten nie może stanowić podstawyżądania od wykonawców podania nazw (firm) podwykonawców. W konsekwencji,
nieuzasadnione jest stanowisko Zamawiającego, który tym przepisem tłumaczy spełnienie
przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego.
W odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, zwrócić należy uwagę na istotną
rozbieżność w dokumentacji przetargowej, która mogła wprowadzić w błąd wykonawców co
do trybu, według jakiego Zamawiający postępuje. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu
(punkt 11.1.7 Informacje na temat podwykonawstwa): „Oferent ma obowiązek wskazać
w swojej ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz
podać
wszystkich
proponowanych
podwykonawców,
a
także
przedmiot
umów
o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. Oferent ma obowiązek poinformować
o wszelkich zmianach na poziomie podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia”. Jak
wynika z cytatu, wykonawca składając ofertę nie musiał mieć już zawartych umów w sprawie
podwykonawstwa ani wybranych kontrahentów, skoro postanowienie to - analogicznie do art.
36b ust.1 ustawy Pzp - wskazuje na zamiar zlecenia wykonania, a nie na powierzenie części
zamówienia podwykonawcom.
Istotna jest bowiem różnica pomiędzy brzmieniem art. 36b ust. 1, a art. 131 g ust. 3
pkt 1) ustawy Pzp, otóż:
-
wg art. 36b ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający może żądać wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy (...),
-
wg art. 131 g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: Zamawiający może określić w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania (...) w zakresie podwykonawstwa, dotyczące wskazania
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom (...).
Z treści ogłoszenia o zamówieniu jednoznacznie zdaniem Odwołującego wynika, że
w niniejszym przypadku Zamawiający przywołał określenie właściwe dla art. 36b ust. 1
ustawy Pzp, a zatem że wykonawca mógł zamierzać powierzyć podwykonawcom określoną
część zamówienia, nie musiał natomiast mieć już wybranych podwykonawców, ani
zawartych z nimi umów w chwili składania oferty. Przy zamiarze powierzenia części
zamówienia podwykonawcom oczywiste jest, że nie zostały sfinalizowane prace związane
z wyborem podwykonawców i zawarciem z nimi umów, że te są w toku, i tym się ta sytuacja
różni od tej, w której wiadomo już, że wykonanie zostanie powierzone określonym
wykonawcom.
Wskazać należy, że stosownie do art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, zasadą jest, iż
niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w treści SIWZ po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, które prowadzą do zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z tym, punkt 11.1.7 ogłoszenia o zamówieniu nie
może być zmieniany późniejszą treścią SIWZ, a postanowienia SIWZ nie mogą być
interpretowane tak, aby pozostawały w sprzeczności z ogłoszeniem o zamówieniu. Nie jest
zatem uzasadnione twierdzenie Zamawiającego, że niewskazanie w „Wykazie części
zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom w załączniku nr 2 do SIWZ nazw
(firm) podwykonawców stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ”. Odwołujący miał
prawo nie podać nazw (firm) podwykonawców w świetle treści ogłoszenia o zamówieniu,
biorąc pod uwagę, iż zgodnie z tym ogłoszeniem, nie miał jeszcze zawartych umów
o podwykonawstwo, tj. nie miał jeszcze wybranych podwykonawców.
Konieczne jest wskazanie na cel regulacji, jakim jest zapewnienie bezpieczeństwa
informacji niejawnych. W zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa kluczową
sprawą jest ochrona informacji niejawnych, a to wymaga posiadania poświadczeń
i świadectw bezpieczeństwa od osób (fizycznych i prawnych), które do tych informacji
uzyskują dostęp. W związku z tym, nie tylko wykonawca musi takie świadectwo
i poświadczenia posiadać, ale również jego podwykonawcy i ich personel. Zamawiający
zatem ma prawo wiedzieć, kto uzyskał dostęp do informacji niejawnych, a informację tę
pozyskuję m.in. poprzez wskazanie przez wykonawcę w ofercie, kim są podwykonawcy.
W przypadku jednak, w którym podwykonawcy nie zostali wybrani, nie zachodzi takie ryzyko
i interes Zamawiającego nie zostaje zagrożony. Nie ma innego celu wskazania
podwykonawcy z nazwy (firmy) w ofercie.
W związku z powyższym, nie jest konieczne, aby wykonawca na etapie składania
ofert musiał mieć już wybranych podwykonawców, jeśli natomiast miałby ich już wybranych -
musiałby podać w ofercie ich nazwę (firmę). Takiego wymagania Zamawiający nie zawarł też
ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ. Co więcej, we wzorze umowy (par. 9)
Zamawiający przewidział możliwość powołania nowych podwykonawców (ust. 4) lub zmianę
podwykonawców (ust. 7). Istotne jest zatem, aby Zamawiający wiedział, jakie części
zamówienia są przewidziane do powierzenia podwykonawcom i w tym zakresie możliwe
będzie powołanie tychże podwykonawców na podstawie postanowień umowy.
W rozumieniu Odwołującego, miał on prawo wskazać na zamierzony zakres
podwykonawstwa, nie musiał on jednak wskazywać nazw (firm) podwykonawców, jeżeli ci
nie zostali jeszcze wybrani. Rozumienie to jest zgodne z treścią dokumentacji przetargowej,
ustawą Pzp oraz ratio przepisu art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej, należy jednak zauważyć, że przyjęcie odmiennej
interpretacji tegoż wymagania Zamawiającego nie może skutkować uznaniem oferty
Odwołującego za niezgodną z treścią SIWZ i w konsekwencji odrzuceniem jej, jako że
Zamawiający w SIWZ sam przewidział sankcję mniej dotkliwą za taką sytuację.
W SIWZ Zamawiający żądał oświadczenia pt. „Wykaz części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom lub oświadczenie wykonawcy, że wykona zadanie
własnymi siłami (wzór - zał. Nr 2)” (punkt 8.2.4. SIWZ). Tytuł ww. wykazu wskazuje na
rozbieżność w stosunku do wymagania określonego w punkcie II.1.7. ogłoszenia
o zamówieniu, jako że używa określenia „której wykonanie powierzy”, co wskazuje na
wewnętrzną nieścisłość dokumentacji przetargowej, przy czym nazwa tytułu załącznika ma
drugorzędne znaczenie w świetle punktu II.1.7. ogłoszenia o zamówieniu. W dalszej części
tego punktu Zamawiający precyzuje, że: „w przypadku niewypełnienia lub niedołączenia ww.
dokumentu do oferty, Zamawiający uzna, że wykonawca wykona zadanie własnymi siłami”.
Zamawiający przewidział zatem sankcję za niewypełnienie lub niedołączenie ww. dokumentu
mniej dotkliwą i bardziej adekwatną aniżeli odrzucenie oferty. Podkreślić przy tym należy, że
niepodanie nazw (firm) podwykonawców Zamawiający w takim przypadku powinien był
potraktować jako niewypełnienie dokumentu, gdyż tym to w istocie jest. Tymczasem,
Zamawiający zastosował bardziej dotkliwą sankcję za mniej dotkliwe „przewinienie" i odrzucił
ofertę.
Tym samym, mając na względzie wnioskowanie a maiori ad minus nie sposób zgodzić się
z stanowiskiem Zamawiającego.
Odwołujący w sposób jednoznaczny wykazał brak zasadności zastosowania przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż przepisy szczególne
w zakresie realizacji zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewidują
możliwość określenia przez Zamawiającego przesłanek odrzucenia oferty innych niż
przesłanki, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazuje na to wprost regulacja
przewidziana w art. 131l ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przy czym ustawodawca warunkuje ich
określenie już w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Zasadami, które w tym zakresie
ustawodawca uznał za wiodące jest konieczność zabezpieczenia przez Zamawiającego
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez określenie
tychże przesłanek w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie skorzystał z normy prawnej wynikającej z art. 131l ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Powyższe stanowisko wzmacnia interpretacja postanowień art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
z której to wynika, iż zastosowanie przewidzianego w tym przepisie mechanizmu wskazania
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz
podania nazw (firm) podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla
których są oni proponowani, możliwe jest dopiero w przypadku, w którym wykonawca nie jest
zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą
określoną w rozdziale 4a działu II ustawy Pzp. Celem opisania całego mechanizmu
określonego przez ustawodawcę, należy prześledzić przepisy tegoż rozdziału. Przewidziana
ostatnio przywołanym przepisem ustawy procedura została sprecyzowana w art. 131m
i 131n ustawy Pzp. Procedurę tą należy ocenić jako konstrukcję kwalifikowaną,
rygorystyczną w swym zamyśle, w kontekście swobody spełnienia świadczenia przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy te określają
procedurę zobowiązania wykonawcy do zawarcia umowy o podwykonawstwo przez
zamawiającego, wskazując już w treści ogłoszenia o zamówieniu procentowy przedział
wartości, który może być przedmiotem umowy o podwykonawstwo; przy czym łączna
wartość takich umów nie może przekroczyć 30 % wartości zamówienia. Stosownie do art.
131m ust. 5 ustawy Pzp, jak wskazał ustawodawca, gdy zamawiający tego zażąda,
wykonawca zobligowany jest wskazać w ofercie część zamówienia, którą powierzy
podwykonawcom w celu spełnienia obowiązku zawarcia umowy o podwykonawstwo.
Porównanie tejże regulacji, w której ustawodawca wskazuje w sposób kategoryczny
obowiązek wykonawcy poprzez użycie zwrotu: „wskazuje w ofercie część zamówienia, którą
powierzy (...)”, z treścią art. 131 g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, w której wskazano „części
zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie (...) są oni proponowani”, pokazuje
ewidentną różnicę pomiędzy przewidzianą konsekwencją zastosowania obu regulacji.
Kwalifikowana procedura wyłonienia podwykonawców (art. 131m ust. 1 ustawy Pzp),
nakłada ponadto na wykonawcę obowiązek wszczęcia postępowania w sprawie wyboru
podwykonawców, poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na podwykonawstwo,
w zakresie którego wykonawca, czyli niejednokrotnie podmiot niezobligowany do stosowania
przepisów ustawy Pzp, ma obowiązek stosowania odpowiednio jej przepisów dotyczących
ogłoszenia o zamówieniu. Wskazuje to na szczególny charakter reglamentacji
prowadzonego postępowania zmierzającego do wyłonienia podwykonawców, przy czym
skutek przeprowadzonej procedury o udzielenie zamówienia na podwykonawstwo, może
okazać się taki, iż wykonawca nie udzieli zamówienia na podwykonawstwo żadnemu
podmiotów, który będzie się ubiegał o takie zamówienie. W takim wypadku, należy mieć na
względzie normę prawną wynikającą z treści art. 131m ust. 7 ustawy Pzp, stosownie do
której powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcy nie zwalnia wykonawcy wobec
zamawiającego z odpowiedzialności za wykonanie zamówienia w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa. A zatem, nawet przeprowadzenie skomplikowanej procedury wyłonienia
podwykonawców, nie zwalnia wykonawcy od spełnienia świadczenia na rzecz
zamawiającego.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę również na regulację przewidzianą w art. 131p
ustawy Pzp, odnosi się ona do zakresu robót, które nie zostały przewidziane poprzez
określenie zakresu wartości umowy przy zastosowaniu formuły wyłonienia podwykonawców
w myśl art. 131m ust. 1 ustawy Pzp. Sytuacja taka może mieć miejsce z inicjatywy
wykonawcy, poprzez zawarcie stosownej propozycji w ofercie, wskazującej część
zamówienia,
którą
zamierza
powierzyć
podwykonawcom
oraz
nazwy
(firmy)
podwykonawców, jeżeli zostali wybrani. Żądanie przez zamawiającego, by pewien procent
zamówienia był realizowany przez podwykonawców, nie ogranicza wykonawcy
w powierzeniu podwykonawcom większej części zamówienia. Jeśli podwykonawcy zostali
wybrani, zamawiający, znając ich nazwy, nie ma władztwa zezwalającego mu na odmowę
ich zaakceptowania, chyba że zajdzie okoliczność, o której mowa w art. 131r. Jeśli natomiast
podwykonawcy nie zostali wybrani - ich wybór następuje na zasadach odmiennych
w zależności od tego, czy podwykonawstwo zawiera się w części procentowo narzuconej
przez zamawiającego, czy też nie. Wyłącznie do tej części wykonawca musi wybrać
podwykonawcę według reguł określonych w art. 131n. Do pozostałej części wybór następuje
w sposób dowolny (tj. bez konieczności ogłaszania o naborze), jednak każdy podwykonawca
na żądanie zamawiającego musi wykazać spełnianie warunków przewidzianych dla
wykonawcy. Podkreślić należy, iż opisana powyższej szczegółowa regulacja określająca
procedurę wyboru podwykonawców, jak również żądanie sprecyzowane w oparciu o art.
131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, nie ograniczają uprawnień zamawiającego wynikających z art.
131r ust.1-4.
Powyższe uwagi i skutki przewidziane ustawą Pzp należy odnieść do
kwestionowanych przez Odwołującego czynności Zamawiającego, które w żadnej mierze nie
opierają się o dyspozycje obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Odmienna ocena
zaistniałego stanu faktycznego prowadziłaby do sytuacji, w której Odwołujący, który
samodzielnie spełnia wszelkie warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, a ponadto
gwarantuje samodzielną realizację zamówienia (Zamawiający mógłby przecież odmówić
wyrażenia zgody na zaproponowane firmy podwykonawcze stosownie do art. 131r ustawy
Pzp), nie mając na etapie składania ofert wyłonionych podwykonawców na wskazane
w ofercie części zamówienia i tym samym nie mogąc ich zaproponować, pozbawiony będzie
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Podsumowując, Odwołujący uważa, iż dopuszczalne jest w świetle art. 131g ust. 3
pkt 1, art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, punktu 11.1.7 ogłoszenia o zamówieniu oraz § 9 wzoru
umowy przyjęcie, iż na etapie składania ofert wykonawca nie musi mieć wybranych
(wszystkich) podwykonawców, musi jednak wskazać części zamówienia, które zamierza
powierzyć podwykonawcom, aby takie powierzenie podwykonawstwa było dopuszczalne
w świetle umowy. Oferta Odwołującego, w której wskazany został zakres podwykonawstwa,
pozostaje zatem w zgodzie z SIWZ.
Z ostrożności procesowej, w razie uznania, iż Odwołujący niewłaściwie zrozumiał
dokumentację przetargową wskazano, iż bezpodstawne było odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu niezgodności oferty z treścią SIWZ w zakresie podwykonawstwa,
skoro w SIWZ przewidziana została inna sankcja za niezgodność oferty z SIWZ w zakresie
podwykonawstwa.
Bez względu na przyjęty sposób oceny obowiązków wykonawców co do wskazania
zakresu podwykonawstwa, w żadnym przypadku nie aktualizują się przesłanki uzasadniające
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten
został przez Zamawiającego naruszony i zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na powyższe, odwołanie zdaniem Odwołującego zasługuje na uwzględnienie
w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń Stron i
Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, a także potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości przedstawiając szczegółową argumentację merytoryczną.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że odwołanie nie mogło
być uwzględnione.
W zakresie zarzutu dotyczącego błędów w kosztorysie ofertowym ustalono, że w dniu
6 marca 2015 roku Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 13 zmienił treść SIWZ
w odniesieniu do pozycji 54, 55, 56 kosztorysu robót elektrycznych wewnętrznych. Z opisu
pozycji 54 kosztorysu ofertowego Odwołującego wynika, że przedstawił on pozycję 54
w brzmieniu sprzed zmiany SIWZ. Dodatkowo w zestawieniu materiałów w pozycji 12
wskazał – filtr elektroenergetycznej emisji ujawniającej klasy TEMPEST 20A/250V, a więc
urządzenie wymagane pierwotnymi zapisami SIWZ. W ocenie Zamawiającego wykonawca
nie wskazał w ofercie wymaganego filtra o parametrze prądu znamionowego 32A.
Zamawiający nie posiadał żadnych danych wyjściowych do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Z uwag natury ogólnej dostrzec należy, że stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp Zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki
pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane
ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od
24 października 2008 roku.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory
z wykonawcami (…)”.
Bezspornym było między Stronami to, że oferta Odwołującego nie odpowiadała treści
SIWZ, w zakresie pozycji 54 kosztorysu inwestorskiego. Należało więc rozważyć, czy
poprawienie oferty było możliwe przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Sam fakt,że poprawa dotyczyła składowych ceny, a więc essentialia negotii przyszłej umowy nie
przemawiał jeszcze za brakiem dopuszczalności poprawy omyłki. Przypomnienia wymaga,że Sąd Najwyższy w uchwałach z 20.10.2011 r. wydanych w sprawach o sygn. akt III CZP
53/11 i III CZP 54/11 wyraził pogląd, że w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogą być
poprawiane niezgodności oferty z SIWZ w obszarze ceny ofertowej.
Na uwagę zasługuje fakt, że dla wystąpienia podstaw do dokonania przez
Zamawiającego poprawek w ofercie wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, konieczne jest stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści SIWZ; że
dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek; wreszcie – że nie powodują one istotnych
zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego
oświadczenia woli zawartego w ofercie). Jednocześnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa. Granicą
dopuszczalności zastosowania przedmiotowej regulacji prawnej jest prowadzenie między
Zamawiającym a wykonawcą niedozwolonych negocjacji oraz możliwość samodzielnego
działania Zamawiającego, który bez udziału wykonawcy zna sposób poprawienia
stwierdzonej omyłki.
Dostrzeżenia wymaga, że z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika
obowiązek Zamawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Tak ogólnie
sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości
pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający prawidłowo nie
zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp do oferty Odwołującego, ponieważ przekroczone
zostałyby granice dopuszczalności poprawiania omyłek.
Przede wszystkim zauważyć należy, że w ofercie Odwołującego nie znajduje siężadna informacja potwierdzającą okoliczność wyceny wymaganego urządzenia. Odwołujący
nie załączył do oferty wymaganych kart katalogowych potwierdzających, że filtry wskazane
w kosztorysie spełniają parametry określone przez Zamawiającego. W zestawieniu
materiałowym również ujęto urządzenie o parametrach sprzed zmiany SIWZ. Złożenie kart
katalogowych wraz z wyjaśnieniami, dotyczącymi innych pozycji kosztorysowych, nie mogło
być uznane za potwierdzenie prawidłowej wyceny pozycji 54 kosztorysu. Zdaniem składu
orzekającego omyłka w pozycji 54 nie polegała na niedokonaniu prostej technicznej
czynności zmiany opisu tej pozycji. Za niewystarczające do potwierdzenia prawidłowości
treści oferty uznano także złożone oświadczenie w formularzu oferty, w punkcie 3, w którym
Odwołujący zobowiązał się do zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ.
Oświadczenie to nie potwierdza wyceny prawidłowego urządzenia. Oświadczenie ma
bowiem charakter ogólny, z treści samego oświadczenia nie można wyprowadzić wniosku
o prawidłowości sporządzenia kosztorysu ofertowego odpowiadającego wymaganiom
przedmiarów robót. Odwołujący zarówno w pozycji 54 kosztorysu ofertowego, jak też
w zestawieniu materiałów wskazał aparat o parametrze 20A, zamiast wymaganych 32A.
Zamawiający nie miał więc żadnych wątpliwości, że Odwołujący zaoferował urządzenie nie
odpowiadające wymogom SIWZ.
Także złożone wyjaśnienia dotyczące pozycji 55 i 56 nie mogły sanować błędów
oferty Odwołującego. Opisy wymienionych pozycji wskazywały, że Odwołujący zaoferował
urządzenia zgodne w wymaganiami SIWZ, nie podał jedynie części parametrów tych
urządzeń i nie załączył kart katalogowych. Wobec tego Zamawiający zdecydował się na
wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oferty. Złożone karty katalogowe
potwierdziły wymagane parametry, nie mogły jednak one potwierdzić prawidłowości
sporządzenia kosztorysu w odniesieniu do pozycji 54, ponieważ co innego wynikało
z zapisów tej pozycji. W żadnej części oferty nie zostało wymienione urządzenie, o którym
wspominał Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2015 roku. Słusznie w odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie Zamawiający twierdził, że tam, gdzie wykonawca wskazał materiały
i urządzenia, ale brakowało pewnych elementów pozycji do potwierdzenia prawidłowości
oferty, możliwe było zastosowanie art. 87 ust. 1, a następnie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Istniały bowiem w ofercie informacje pozwalające na dokonanie stosowanych poprawek.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że poprawa pozycji 54 prowadziłaby do zmiany
urządzeń niezgodnych z SIWZ na urządzenia zgodne z wymaganiami Zamawiającego, to
zaś przekroczyłoby granicę dopuszczalności zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
O omyłce, do której można zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp można mówić jedynie
wtedy, kiedy Zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego poprawienia
omyłki. Taka poprawa może być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień,
jednakże składane wyjaśnienia nie mogą zmienić istoty treści oferty. Zamawiający nie miał
przesłanek do samodzielnego poprawienia pozycji 54, gdyż dopiero w wyjaśnieniach
Odwołujący wskazał urządzenie, którego Zamawiający wymagał, podczas gdy treść oferty
przeczyła spełnieniu określonych wymagań. Samodzielne poprawienie treści oferty przez
Zamawiającego, przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, byłoby zdaniem składu
orzekającego przekroczeniem uprawnień do poprawiania w ofercie innych omyłek, dokonana
poprawa niewątpliwie wiązałaby się z istotną zmianą treści oferty. Choć art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp pozwala na korygowanie różnego rodzaju niedoskonałości ofert, to ocena
istotności zmiany niewątpliwie wpływa na możliwość działań Zamawiającego. Ponownie
podkreślić należy, że jeżeli żadna część oferty nie wskazywała na zastosowanie urządzenia
o wymaganych parametrach, to Zamawiający takiej omyłki nie mógł poprawić. Co warte
dostrzeżenia, Odwołujący na rozprawie nie przedstawił też dowodów potwierdzających jego
stanowisko, choćby w zakresie ceny urządzenia, że możliwe jest zakupienie urządzenia
o wymaganych parametrach w zaoferowanej w pozycji 54 cenie. Złożone przez
Przystępującego zestawienie cenowe, będące dokumentem o charakterze prywatnym, nie
miało istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, ponieważ to nie
zagadnienie rażąco niskiej ceny było przedmiotem rozpoznania przed Izbą, tym niemniej
udowodnienie przez Odwołującego prawidłowości swojej wyceny, mogłoby zmienić jego
sytuację procesową. Odwołujący tymczasem zaniechał jakiegokolwiek postępowania
dowodowego. Zaoferowanie zatem innego urządzenia niż wymagał tego Zamawiający uznać
należało za złożenie oferty o treści nie odpowiadającej treści SIWZ, co rodziło po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia takiej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie
odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy,
usługi bądź też roboty budowlanej, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, parametrów minimalnych, warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. W ocenie Izby taką ofertę złożył
w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący, ponieważ nie wykazał, że parametry
urządzenia wymaganego w pozycji 54 kosztorysu ofertowego zostaną spełnione przez
oferowany produkt przy wykonywaniu zamówienia.
Co do zarzutu braku podania nazw (firm) podwykonawców w oświadczeniu
załączonym do oferty Odwołującego, ustalono że z punktu II.1.7 ogłoszenia o zamówieniu
(Informacje na temat podwykonawstwa) wynika, że oferent miał obowiązek wskazać
w swojej ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz
podać wszystkich proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umowy
o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani.
W załączniku nr 2 do SIWZ (Oświadczenie o podwykonawcach), Zamawiający
zobowiązał do podania w pkt 1 oświadczenia zakresu zamówienia, jaki zostanie powierzony
podwykonawcom oraz nazwy (firm) podwykonawców. We wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 3 do SIWZ, w § 9 ust. 1, Zamawiający wskazał: „Wykonawca będzie wykonywał
przedmiot umowy siłami własnymi i za pomocą podwykonawców (nazwa lub firma
podwykonawców) w zakresie……… zgodnie z oświadczeniem wykonawcy złożonym
w oparciu o art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy pzp (…)”.
Wykonawca załączył oświadczenie, w którym wskazał trzy zakresy zamówienia, jakie
zostaną powierzone podwykonawcom (roboty budowlane, roboty elektryczne, roboty
sanitarne). Wykonawca nie wypełnił kolumny pn. Nazwa wykonawcy.
Wezwany do złożenia wyjaśnień, wskazał, że zgodnie z art. 36b ustawy Pzp
obowiązek podania nazw podwykonawców odnosi się wyłącznie do tych podmiotów, na
których zasoby wykonawca się powołuje w oparciu o art. 26 ust.2b. w przypadku oferty
wykonawcy z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Z tego też względu, fakt umieszczenia
przez Zamawiającego w formularzu oferty rubryki dotyczącej nazw podwykonawców czy
sformułowanie takiego żądania w ogłoszeniu o zamówieniu w brzmieniu nieodpowiadającym
zakresowi ustawowemu, zdaniem wykonawcy należy interpretować ściśle w kontekście art.
36b ustawy Pzp. Co do zasady, obowiązek wykonawcy wynikający z art. 36b ogranicza się
do informacji o częściach zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom. Inna, rozszerzająca interpretacja powołanego przepisu, jest, zdaniem
wykonawcy sprzeczna z intencją ustawodawcy.
W ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Jak wynika z ogłoszenia
o zamówieniu przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o Dyrektywę
2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania
niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty
zamawiające w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (dalej jako „dyrektywa obronna”).
Zamawiający wobec powyższego w postępowaniu stosował przepisy rozdziału 4a ustawy
Pzp – zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W tym zakresie przepisy
o podwykonawcach, to jeden z elementów wyróżniających zasady prowadzenia postępowań
w dziedzinie obronności. Udzielając zamówień w dziedzinie obronności Zamawiający może
zastosować szczególne wymagania dotyczące zasad korzystania przy realizacji zamówienia
z podwykonawstwa. Warunkiem jest poinformowanie o powyższym fakcie wykonawców już
na etapie ogłoszenia o zamówieniu.
W oparciu o art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający może określić wymagania
w zakresie podwykonawstwa, żądając wskazania w ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający określił takie wymagania już w ogłoszeniu
o zamówieniu, korzystając z druków standardowych formularzy zawierających wzory
ogłoszeń określonych przez Komisję. Punkt II.1.7 tego wzoru pozwala na zaznaczenie
odpowiednich punktów, gdy Zamawiający chce zastosować określone reguły. Zamawiający
w postępowaniu zaznaczył, że „oferent ma obowiązek wskazać w swojej ofercie części
zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz podać wszystkich
proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umów o podwykonawstwo, dla których
są oni proponowani”.
Poddając analizie zapisy dokumentacji z postępowania, Izba zważyła, że między
zapisami ogłoszenia o zamówieniu oraz zapisami SIWZ, w tym wzoru umowy, nie zachodzą
rozbieżności, które można byłoby tłumaczyć na korzyść Odwołującego. Tak ogłoszenie
o zamówieniu, jak też SIWZ wymagało podania zarówno zakresu, który powierzony zostanie
do wykonania podwykonawcy, jak też wskazania nazwy (firmy) tegoż podmiotu.
Argumentacja Odwołującego, że zapisy ogłoszenia wskazują raczej na stosowanie art. 36b
ustawy Pzp nie znajduje oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. Kwestia użycia
w ogłoszeniu sformułowania „zamierza zlecić”, podczas gdy art. 131g ustawy Pzp używa
sformułowania „wykonanie powierzone zostanie”, jest kwestią odnoszącą się do korzystania
z wzorów ogłoszeń ustalonych odgórnie oraz kwestią tłumaczenia samej dyrektywy
obronnej. Obowiązek podania w ofercie kompletu informacji na temat podwykonawców,
w tym także ich nazw (firm) nie pozostawiał, zdaniem składu orzekającego Izby, żadnych
wątpliwości. Równie klarowna była treść załącznika nr 2 do SIWZ. Jeżeli natomiast
wykonawca uważał, że Zamawiający stosuje przepisy w sposób nieprawidłowy, to powyższe
winien sygnalizować na wcześniejszym etapie postępowania, czego nie uczynił.
Konfrontując ze sobą treść złożonych w postępowaniu wyjaśnień oraz treść
odwołania, również nie sposób nie zauważyć pewnej niespójności. W wyjaśnieniach
wykonawca wskazuje, że jego zdaniem Zamawiający nie może od niego wymagać
wskazania nazw podwykonawców, bo zastosowanie znajdą regulacje podstawowe Pzp,
wymagające podania nazw podwykonawców tylko w przypadku posługiwania się
potencjałem podmiotu trzeciego. W odwołaniu natomiast Odwołujący wykazywał, że
w momencie składania oferty nie musiał mieć wybranych podwykonawców, bo Zamawiający
zrezygnował z procedury weryfikacyjnej w stosunku do podwykonawców na etapie badania
i oceny ofert, wyłączając zastosowanie specjalnej procedury wyłonienia podwykonawcy.
Przedstawione argumenty są ze sobą sprzeczne, więc nie jest do końca znana przyczyna,
dla której wykonawca nie wypełnił części załącznika nr 2 odnoszącej się do nazw
podwykonawców. W ocenie Izby było to po prostu przeoczenie wykonawcy. Słusznie także
zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że w przypadku gdyby Zamawiający
wymagał od wykonawców wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną
w rozdziale 4a, to żądanie podania w ofercie nazw podwykonawców byłoby po porostu
nielogiczne. Dopiero właśnie, gdy Zamawiający rezygnuje z rygorystycznego trybu
wyłaniania podwykonawców może żądać podania nazw podwykonawców, ponieważ wybór
podmiotu gwarantującego prawidłową realizację zadania pozostaje całkowicie w gestii
wykonawcy. Zamawiający zaś stosując jedynie art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp ma prawo
wymagać podania nazw (firmy) podwykonawców.
Nie sposób zgodzić się także z argumentacją Odwołującego, że niepełne wypełnienie
dokumentu o podwykonawcach Zamawiający powinien potraktować jako dokument
niewypełniony i przyjąć założenie, że wykonawca całe zadanie wykona samodzielnie.
Takiemu rozumieniu przeczą informacje wynikające ze złożonego przez wykonawcę
oświadczenia woli. W oświadczeniu tym Odwołujący jasno i wyraźnie wskazał jaki zakres
wykonywali będą podwykonawcy, skreślił również oświadczenia stanowiące, że zadanie
wykona samodzielnie. Zatem sytuacja niewypełnienia dokumentu lub niezałączenia
dokumentu nie może być brana pod uwagę. Odpowiednie oświadczenie zostało przez
wykonawcę załączone do oferty i wypełnione (choć w sposób nieprawidłowy), w taki
zakresie, w jakim wykonawca uznał za stosowane.
Podanie informacji o nazwach (firmach) podwykonawców niewątpliwie stanowi istotny
element treści oferty, zwłaszcza przy zastosowaniu regulacji dyrektywy obronnej, którego to
braku w treści nie można w żaden sposób sanować. W rozpatrywanym przypadku
wskazanie nazw podwykonawców nie miało jedynie znaczenia informacyjnego. Zamawiający
we wzorze umowy odnosił się do aspektu wykonywania umowy przy pomocy określonych
podmiotów, a więc informacje znajdujące się w ofercie mógł uznawać za wiążące. Powyższe
potwierdza stanowisko orzecznictwa i doktryny przywołane przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie. Z uwagi na powyższe Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
