rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-17
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-17
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1161/15
KIO 1161/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
Sygnity S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Engave sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
Sygnity S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Engave sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Sygnity S.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sygnity S.A. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1161/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „opieka serwisowa
posiadanej przez zamawiającego infrastruktury techniczno – systemowej PUE-NPI”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 lutego 2015 r., nr 2015/S 039-066877.
W dniu 22 maja 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Sygnity S.A. w
Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez wykonawcę Engave sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego jak również
oferty złożonej przez wykonawcę Ensalta sp. z o.o. w Krakowie,
2) zaniechania czynności odtajnienia uzasadnienia wykonawcy Ensalta sp. z o.o. jak
również przystępującego co do tego, że wyjaśnienia odpowiednio Ensalta sp. z o.o. oraz
Engave sp. z o.o. (przekazane zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
3) zaniechania czynności odtajnienia informacji z wyjaśnienia Ensalta sp. z o.o. oraz
Engave sp. z o.o. (przekazanych zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp),
4) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej
odwołujący wniósł w dniu 1 czerwca 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Ensalta sp. z o.o. jak również oferty przystępującego, pomimo, że zawierały
rażąco niską cenę,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Ensalta sp. z o.o. jak również oferty przystępującego pomimo, że wykonawcy ci złożyli
nieprawdziwe informacje w swoich ofertach, mające wpływ na wynik postępowania i w
konsekwencji zaniechanie przez zamawiającego uznania za odrzuconą oferty Ensalta
sp. z o.o. jak również oferty przystępującego,
3) ewentualnie z ostrożności - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Ensalta sp. z o.o. oraz oferty przystępującego pomimo ich
niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: jako: „SIWZ”),
4) art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez:
a) nieuprawnione utajnienie przez zamawiającego uzasadnienia Ensalta sp. z o.o. jak
również przystępującego co do tego, że wyjaśnienia odpowiednio Ensalta sp. z o.o.
oraz przystępującego (przekazane zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa,
b) nieuprawnione utajnienie odpowiednich informacji z wyjaśnienia Ensalta sp. z o.o.
oraz przystępującego (przekazanych zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa,
5) art. 90 ust. 1 - 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez uznanie przez zamawiającego
wyjaśnień Ensalta sp. z o.o. jak również przystępującego (przekazanych
zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp)
za wystarczające i zaniechanie odrzucenia oferty odpowiednio Ensalta sp. z o.o. i
przystępującego,
6) art. 7 ust. 1 i 3, 91 ust.1. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek wyboru oferty, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą oraz wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności oceny ofert,
2) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej,
3) unieważnienia oceny oferty złożonej przez Ensalta sp. z o.o. oraz przez przystępującego,
4) wykluczenia wykonawcy Ensalta sp. z o.o. oraz przystępującego oraz odpowiednio
uznania oferty Ensalta sp. z o.o. jak również oferty przystępującego za odrzucone,
5) ewentualnie z ostrożności - odrzucenia oferty Ensalta sp. z o.o. oraz przystępującego,
jako niezgodnych z SIWZ oraz zawierających rażąco niską cenę,
6) odtajnienia wszystkich informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego jak również
Ensalta sp. z o.o., udzielonych w odpowiedzi na wezwania zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zawartych we wszystkich pismach
skierowanych przez przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o. do zamawiającego w
tym zakresie,
7) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący – w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp - podniósł, że zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i była to wartość 4 100 000.00 zł brutto. Wskazał, że wykonawcy
w postępowaniu zaoferowali realizację zamówienia za następujące ceny:
a) przystępujący – 2.070.171,72 zł brutto,
b) wykonawca Ensalta sp. z o.o. – 2.385.081,00 zł brutto,
c) odwołujący – 3.170.133,00 zł brutto,
d) wykonawca IT CULTURE sp. z o.o. – 3.470.000,04 zł brutto.
Zdaniem odwołującego porównanie ww. wartości liczbowych wskazuje na to, że ceny
oferty brutto przystępującego oraz oferty Ensalta sp. z o.o. rażąco odbiegają od ceny oferty
brutto odwołującego (ok. 50%), jak również kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia (ok. 90%). Według odwołującego są to ceny, które nie
pokrywają kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena zawarta w jego
ofercie jest jedną z najtańszych dostępnych na rynku, stąd nie jest możliwe złożenie oferty
zgodnej z SIWZ w cenie zaproponowanej przez przystępującego czy też Ensalta sp. z o.o.,
tak żeby była realna oraz aby przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę było dla niego opłacalne. Cena oferty brutto przystępującego oraz cena oferty
brutto Ensalta sp. z o.o. jest ceną rażąco niską oraz nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje
na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą
w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny oraz
obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Według odwołującego, przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę przy takich maksymalnych cenach brutto jakie podały przystępujący jak również
Ensalta sp. z o.o. byłoby dla niego nierentowne. Stąd, według odwołującego istnieje ryzyko,że zamówienie zostanie zrealizowane nienależycie lub nie zostanie zrealizowane.
Jednocześnie oferta odwołującego nie została wybrana, pomimo prawidłowego
skalkulowania jej ceny.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego podania nieprawdziwych informacji odwołujący
wywiódł, że stosownie do zapisów Rozdz. II ust. I pkt 5 ppkt 4 SIWZ wykonawca będzie
monitorować wszystkie opublikowane modyfikacje oprogramowania wbudowanego sprzętu
komputerowego objętego usługą opieki serwisowej. Uaktualnienia te rozwiązują potencjalne
problemy, zwiększają możliwości funkcjonalne lub zwiększają wydajność. W ramach tej
usługi, Wykonawca zainstaluje uaktualnienia w uzgodnionym z Zamawiającym terminie.
Wykonawca zapewni Zamawiającemu bezpośredni dostęp do portalu centrum pomocy
technicznej producenta (ti. HP Support Center). zawierającego informacje o dostępnych
aktualizacjach oprogramowania wbudowanego (firmware), celem weryfikacji prac
Wykonawcy w tym zakresie.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący oraz Ensalta sp. z o.o. na chwilę obecną nie
są autoryzowanymi partnerami HP w zakresie świadczenia usług wsparcia serwisowego i
tym samym nie mają możliwości zakupienia usługi wsparcia serwisowego wymaganego
przez zamawiającego i opisanego w ww. postanowieniu SIWZ. Tym samym ani
przystępujący ani Ensalta sp. z o.o. nie mając dostępu do portalu HP Support Center, który
jest jedynym legalnym kanałem pobrania aktualizacji oprogramowania wbudowanego
(firmware) dla każdego urządzenia objętego suportem producenta, tj. nie spełniają warunku,
o którym mowa w Rozdz. lI ust. I pkt 5 ppkt 4 SIWZ, a tym bardziej nie spełniały go w dniu
złożenia swoich ofert. Stosownie do załącznika nr 1 do SIWZ, przystępujący oraz Ensalta sp.
z o.o. złożyły w pkt I. 2 oraz IV.1 swoich ofert oświadczenie, że:
a)
oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania zamawiającego
określone w Rozdziale II SIWZ.
b)
zapoznali się ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zobowiązują sie do
stosowania i ścisłego przestrzegania warunków w niej określonych.
Tym samym tak przystępujący jak i Ensalta sp. z o.o. zawarły w swoich ofertach informacje
nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem odwołującego, przystępujący jak również Ensalta sp. z o.o. powinny zostać
wykluczone z postępowania a ich oferty powinny zostać uznane za odrzucone. Ewentualnie,
z ostrożności, wskazując na niespełnienie przez przystępującego jak również Ensalta Sp. z
o.o. warunku, o którym mowa w Rozdz. II. ust. I pkt 5 ppkt 4 SIWZ odwołujący podniósł, że w
zakresie usługi wsparcia serwisowego wymaganego przez zamawiającego, treść oferty tak
przystępującego jak i Ensalta sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ a tym samym ich oferty
powinny zostać odrzucone przez zamawiającego.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
odwołujący wywiódł, że brak było podstaw do przyjęcia, że wyjaśnienia odpowiednio Ensalta
sp. z o.o. oraz przystępującego (przekazane zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpień
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) były wystarczające. Według odwołującego
wyjaśnienia Ensalta sp. z o.o. oraz przystępującego mogły zmierzać do wykazania, że mogą
oni świadczyć usługi wsparcia serwisowego bez udziału HP co jest niezgodne z
wymaganiami SIWZ. Ewentualnie mogły dotyczyć możliwości wykupienia usługi wsparcia
serwisowego z zagranicy, co z kolei stanowi nieuprawniony i nielegalny kanał dystrybucji, a
co za tym idzie, może skutkować dostarczeniem i zainstalowaniem u zamawiającego
nielegalnego oprogramowania, stosownie do oświadczenia Hewlett-Packard Polska sp. z
o.o.
Odwołujący
wniósł
o
odtajnienie
informacji
zawartych
w
wyjaśnieniach
przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o., udzielonych w odpowiedzi na wezwania
zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zawartych we
wszystkich pismach skierowanych przez przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o. do
zamawiającego w tym zakresie. Z korespondencji w tym zakresie miedzy zamawiającym a
przystępującym i zamawiającym a Ensalta sp. z o.o. nie wynika okoliczność wykazania przez
przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o., żeby utajnione informacje zawarte w ich
wyjaśnieniach były tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie odwołujący wskazał, że brak
było podstaw do utajnienia odpowiednich informacji zawartych ww. wyjaśnieniach
przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o. a ponadto wskazuje, że według niego ww.
wyjaśnienia (w świetle naruszeń wskazanych w pkt I-III uzasadnienia) były niewystarczające
i w związku z tym oferta przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o. powinny zostać
odrzucone.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł,że wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony
określonych ustawą wartości. Niezłożenie wyjaśnień bądź złożenie ogólnych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie
odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w przyszłych
postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu o
zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za
korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań
pozwalających
na
zachowanie
poufności
tychże
informacji.
Lektura
wystąpień
zamawiającego do Ensalta Sp. z o.o. i przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
oraz wyjaśnienia w tym zakresie ww. podmiotów nie zawierają w części nieutajnionej
uzasadnienia, w którym podmioty te wykazałyby, że zasadnym jest utajnienie odpowiednich
informacji w ich wyjaśnieniach. Tym samym według odwołującego należy przyjąć, że
wyjaśnienia Ensalta sp. z o.o. i przystępującego nie zawierały wykazania ww. okoliczności,
ewentualnie zamawiający bezpodstawnie wykazanie ww. okoliczności utajnił, gdyż co do
zasady takie wykazanie nie powinno zawierać „tajemnic”, które powinny być utajnione.
Z ostrożności odwołujący podniósł również, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
Ensalta sp. z o.o. i przystępującego nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa i brak było
podstaw do ich utajnienia. Wywiódł, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonuje. Nie można przyjąć, aby ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut
nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w odwołaniu, a który nie ma możliwości zapoznania
się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Engave sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedź zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ z
3 kwietnia 2015 r., ofertę złożoną przez przystępującego, ofertę złożoną przez
wykonawcę Ensalta sp. z o.o., wezwania zamawiającego z 15 kwietnia 2015 r.
skierowane do przystępującego i wykonawcy Ensalta sp. z o.o. co do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia wykonawcy
Ensalta z 20 kwietnia 2015 r., wyjaśnienia przystępującego z 21 kwietnia 2015 r., pismo
zamawiającego z 28 kwietnia 2015 r. skierowane do przystępującego o uzupełnienie
złożonych wyjaśnień, pismo zamawiającego skierowane do wykonawcy Ensalta sp. z
o.o. o wyjaśnienie złożonych wyjaśnień, odpowiedź przystępującego z 29 kwietnia
2015 r. na ww. wezwanie zamawiającego z 28.04.2015 r., odpowiedź wykonawcy
Ensalta sp. z o.o. na wezwanie zamawiającego z 28.04.2015 r., zawiadomienie
zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 maja 2015 r., odwołanie,
odpowiedź na odwołanie, oświadczenie firmy HP Polska sp. z o.o. z dnia 15.06.2015 r.
wraz z pełnomocnictwem oraz informacją z KRS firmy HP, ofertę firmy HP złożoną
odwołującemu z dnia 23.03.2015 r., wydruki ze strony internetowej hp.com złożone
przez
przystępującego
na
posiedzeniu,
wydruk
ze
strony
internetowej
dobreprogramy.pl złożony przez zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Engave sp. z o.o. w
Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu za ofertą
przystępującego i wykonawcy Ensalta. Odwołujący domagał się wykluczenia z postępowania
obu ww. wykonawców, względnie odrzucenia złożonych przez nich ofert. Ustalenie, iż
zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania ww. wykonawców, względnie zaniechał
odrzucenia złożonych przez nich ofert, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu
wykonania takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest opieka serwisowa posiadanej przez zamawiającego
infrastruktury techniczno-systemowej PUE-NPI. W specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w rozdziale II, pkt I zamawiający zamieścił listę elementów
obejmowanych usługą opieki serwisowej, na której znajdował się następujący sprzęt:
1) BladeSystem c7000 Enclosure G2,
2) Serwer HP BL465,
3) Serwer HP DL320,
4) Macierz HP EVA 4400,
5) Przełącznik SAN FC StorageWorks 8/40,
6) Cisco load balancer ACE 4710,
7) Thales nShield Connect 500,
8) Oprogramowanie RHEL 6.4,
9) Oprogramowanie Windows Serwer 2008 R2,
10) Oprogramowanie Postgres Plus Enterprise,
11) Oprogramowanie HP Insight Control Encl Bundle 16 E-LTU.
Zamawiający zastrzegł w rozdziale II pkt I.5 SIWZ, że przedmiotem zamówienia są także
m.in. usługi prewencyjne w ramach opieki serwisowej. W myśl postanowienia rozdziału II pkt
I.5. ppkt 4) jedną z usług prewencyjnych jest „Analiza uaktualnień oprogramowania
wbudowanego (firmware)”. W ostatecznym opisie tej usługi ustalonym w wyniku modyfikacji
SIWZ z 3 kwietnia 2015 r., wskazano co następuje:
„Wykonawca będzie monitorować wszystkie opublikowane modyfikacje oprogramowania
wbudowanego sprzętu komputerowego objętego usługą opieki serwisowej. Uaktualnienia te
rozwiązują potencjalne problemy, zwiększają możliwości funkcjonalne lub zwiększają
wydajność. W ramach tej usługi, Wykonawca zainstaluje uaktualnienia w uzgodnionym z
Zamawiającym terminie. Wykonawca zapewni Zamawiającemu bezpośredni dostęp do
portalu centrum pomocy technicznej producenta (tj. HP Support Center), zawierającego
informację o dostępnych aktualizacjach oprogramowania wbudowanego (firmware), celem
weryfikacji prac wykonawcy w tym zakresie”.
Na podstawie pkt 2 protokołu postępowania ustalono, że zamawiający ustalił wartość
szacunkową zamówienia na kwotę 3.333.333,33 zł netto. Wartość tę ustalono 13 stycznia
2015 r. na podstawie badania rynku.
Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że zamawiający za
sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 4.100.000 zł brutto.
Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że do upływu terminu składania
ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
1) przystępującego z ceną 2.070.171,72 zł brutto,
2) wykonawcy Ensalta sp. z o.o. w Krakowie z ceną 2.385.081,00 zł brutto,
3) odwołującego z ceną 3.170.133,00 zł brutto,
4) wykonawcy IT Culture sp. z o.o. s.k.a. w Warszawie z ceną 3.470.000,00 zł brutto.
Następnie ustalono, że przystępujący oraz wykonawca Ensalta sp. z o.o. złożyli w pkt I. 2
oraz IV.1 swoich ofert oświadczenia, że:
a) oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego
określone w Rozdziale II SIWZ (pkt I.2.),
b) zapoznali się ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zobowiązują się do
stosowania i ścisłego przestrzegania warunków w niej określonych (pkt IV.1.).
(strona 2-3 oferty przystępującego, s. 1-2 oferty wykonawcy Ensalta).
Ustalono także, że zamawiający, pismami z dnia 15 kwietnia 2015 r., działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego i wykonawcę Ensalta sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Ensalta sp. z o.o.
złożył wyjaśnienia z dnia 20 kwietnia 2015 r. wraz z załącznikami. Treść tego pisma została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. wykonawcy. Wykonawca przedstawił
uzasadnienie czynności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ustalono również, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył
wyjaśnienia z dnia 21 kwietnia 2015 r. wraz z załącznikami. Treść tego pisma została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. wykonawcy. Przystępujący przedstawił
uzasadnienie czynności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2015 r.
wezwał wykonawcę Ensalta w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty
przez wyjaśnienie rozbieżności
pomiędzy załącznikiem nr 1 do wyjaśnień a „listą elementów
obejmowanych usługą opieki serwisowej” oraz o przedstawienie kalkulacji dla niektórych
pozycji ww. tabeli, których zdaniem zamawiającego brakowało.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2015 r. wezwał
przystępującego do uzupełnienia załączników nr 1, 2, 3, 4, 5, 9 do wyjaśnień z 21 kwietnia
2015 r., gdyż dokumenty okazały się nieczytelne. Ponadto zamawiający wezwał do
przedstawienia tłumaczenia wskazanych dokumentów na język polski.
Ustalono, że pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r. przystępujący uzupełnił żądane przez
zamawiającego dokumenty. Treść tego pisma została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa ww. wykonawcy. Przystępujący przedstawił uzasadnienie czynności
zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ustalono także, że 4 maja 2015 r. wykonawca Ensalta sp. z o.o. w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z 28 kwietnia 2015 r. przedstawił żądane wyjaśnienia. Treść tego
pisma została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. wykonawcy. Wykonawca
powołał się na uzasadnienie czynności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica
przedsiębiorstwa znajdujące się w jego piśmie z 20 kwietnia 2015 r.
Ustalono także, że zamawiający 11 maja 2015 r. poinformował wykonawcę Ensalta
sp. z o.o. o odtajnieniu załącznika nr 4 do wyjaśnień z 20 kwietnia 2015 r. oraz załącznika nr
1 do pisma z 4 maja 2015 r.
Na podstawie pisma – rozstrzygnięcia zamawiającego z 22 maja 2015 r. - ustalono
także, że 22 maja 2015 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
przystępującego. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta wykonawcy Ensalta sp. z
o. o. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu.
Odwołujący złożył w trakcie posiedzenia wydruk korespondencji mailowej jaką
prowadził z panem W. B. z firmy HP Polska sp. z o.o. z 9 kwietnia 2015 r. Złożył również
niepodpisany przez nikogo, wydruk oferty nr L6626 1C z 23 marca 2015 r., który został
poświadczony za zgodność za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego
r.pr. A. M. . Według oświadczenia odwołującego jest to oferta firmy HP Polska sp. z o.o.
skierowana do odwołującego. Na wydruku tym znajduje się cena oferty dla Sygnity, której
wysokość odwołujący zastrzegł jako tajemnica swego przedsiębiorstwa. Cena tej oferty jest
wyższa od ceny oferty przystępującego.
Odwołujący złożył również oświadczenie z 15 czerwca 2015 r. złożone w imieniu
Hewlett – Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie przez Pana W. B. . W piśmie tym złożono
następujące oświadczenia, iż:
a) HP Polska sp. z o.o. nie udzieliła ofert na potrzeby postępowania prowadzonego przez
zamawiającego na „Opiekę serwisową posiadanej przez zamawiającego infrastruktury
techniczno-systemowej PUE-NPI. - dla poniższych oferentów:
•
Ensalta sp. z o.o., w Krakowie,
•
IT CULTURE sp. z o.o. sp. komandytowo – akcyjna w Warszawie,
b) wyżej wymienione spółki nie zwróciły się do HP Polska sp. z o.o. w celu pozyskania
oferty na wsparcie serwisowe prowadzonego przez zamawiającego ww. przetargu przed
terminem składania ofert. Ponadto HP Polska sp. z o.o. nie udzieliła oferty
przystępującemu na zakres dotyczący przedmiotowego postępowania.
c) wszystkie wymienione powyżej firmy nie są autoryzowanymi partnerami HP w zakresieświadczenia usług wsparcia serwisowego. Firma Ensalta oraz przystępujący posiada
wyłącznie autoryzację „PPS Business Partner", która uprawnia do sprzedaży rozwiązań
z zakresu „Printing and Personal Systems" (drukarki, notebooki oraz PC wraz z
akcesoriami),
d) oprogramowanie wbudowane firmware oraz patche do oprogramowania HP (HP Insight
Control Encl Bundie 16 E-LTU) są chronione prawami autorskimi w związku z tym
aktualizacja firmware oraz patch'y do oprogramowania HP Insight Control Encl Bundie
16 E-LTU wymaga posiadania aktywnego wsparcia w HP,
e) nie ma możliwości zakupienia usług wsparcia serwisowego poza jedynym legalnym
kanałem dystrybucyjnym jakim jest zakup u autoryzowanych partnerów HP Polska sp. z
o.o., zgodnie z ofertą HP Polska sp. z o.o.
Przystępujący złożył na posiedzeniu wydruki ze strony internetowej hp.com, z których
wynika, że dostęp do centrum pomocy technicznej HP możliwy jest bez logowania się w
przypadku produktu HP ProLiant BL465cG7 Server oraz produktu HP ProLiant DL320 G2
Server.
Zamawiający złożył na rozprawie wydruk ze strony internetowej dobreporogramy.pl z
15 czerwca 2015 r. zawierający artykuł pt: „HP zmienia zasady, aktualizacje firmware tylko z
aktualną gwarancją lub wykupionym Care Pack” z 11 lutego 2014 r. z którego wynika m.in.,
że „Użytkownicy popularnych serwerów HP z linii ProLiant, obejmującej zarówno niedrogie
komputery dla MŚP jak i potężne, kosztujące kilkadziesiąt tysięcy złotych maszyny
korporacyjne, od 19 lutego br. stracą dostęp do aktualizacji firmware'u i service packów,
dostępnych do tej pory na stronach HP Support Center, o ile nie będą mieli ważnej gwarancji
na swój sprzęt, wykupionej usługi Care Pack albo podpisanej umowy o wsparciu”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż analiza materiału dowodowego jaki zgromadzono w
sprawie nie pozwalała uznać jakoby zamawiający dopuścił się takich naruszeń ustawy Pzp
które miały lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie
przystępującego i w ofercie wykonawcy Ensalta sp. z o.o. co do spełnienia wymogu z
postanowienia rozdziału II pkt I.5 ppkt 4 SIWZ, względnie niezgodności treści tych ofert z
treścią ww. postanowienia SIWZ.
Zamawiający w postanowieniach rozdziału II pkt I.5 ppkt 4 SIWZ zawarł wymóg
zgodnie z którym, Wykonawca będzie monitorować wszystkie opublikowane modyfikacje
oprogramowania wbudowanego sprzętu komputerowego objętego usługą opieki serwisowej.
W ramach tej usługi, Wykonawca zainstaluje uaktualnienia w uzgodnionym z Zamawiającym
terminie. Wykonawca zapewni Zamawiającemu bezpośredni dostęp do portalu centrum
pomocy technicznej producenta (ti. HP Support Center). zawierającego informacje o
dostępnych aktualizacjach oprogramowania wbudowanego (firmware), celem weryfikacji
prac Wykonawcy w tym zakresie.
Obydwaj wykonawcy istotnie złożyli w swoich ofertach oświadczenia, że oferowany
przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego oraz że zapoznali się
ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zobowiązują sie do stosowania i ścisłego
przestrzegania warunków w niej określonych.
Odwołujący w treści odwołania zarzucił, że wykonawcy poprzez złożenie takich
oświadczeń w ofertach dopuścili się przedstawienia nieprawdziwych informacji co do
spełnienia wymogu rozdziału II pkt I.5 ppkt 4 SIWZ. Podniósł, że przystępujący oraz
wykonawca Ensalta sp. z o.o. na chwilę obecną nie są autoryzowanymi partnerami Hewlett
Packard Polska sp. z o.o. (HP) w zakresie świadczenia usług wsparcia serwisowego i tym
samym nie mają możliwości zakupienia usługi wsparcia serwisowego wymaganego przez
zamawiającego i opisanego w ww. postanowieniu w SIWZ. Zarzucił, że ani przystępujący ani
Ensalta sp. z o.o. nie mają dostępu do portalu HP Support Center, który jest jedynym
legalnym kanałem pobrania aktualizacji oprogramowania wbudowanego (firmware) dla
każdego urządzenia objętego suportem producenta i nie miały go w dniu złożenia swoich
ofert.
Zamawiający i przystępujący zaprzeczyli twierdzeniom odwołującego. W tej sytuacji,
biorąc pod uwagę postawione zarzuty złożenia nieprawdziwych informacji, względnie
niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania
spornych okoliczności faktycznych. Powyższe wynikało z ogólnej zasady rozkładu ciężaru
dowodu, wynikającej z przepisu art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Stosownie do
powołanego przepisu, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tej stronie, która z danego
faktu wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że postępowanie przed
Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony
obowiązane są wskazywać dowody celem udowodnienia faktów z których wywodzą skutki
prawne. W szczególności zaś Izba nie ma obowiązku przeprowadzania dowodów z urzędu.
Izba ocenia zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i ocenia czy na jego podstawie
można uznać, że sporne fakty zostały wykazane czy też nie.
Zdaniem Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie okazał się
wystarczający celem wykazania spornych faktów.
W pierwszej kolejności Izba dokonała analizy wymogu zamawiającego z rozdziału II
pkt I.5 ppkt 4 SIWZ. Zgodnie z tym wymogiem, wykonawca miał zapewnić zamawiającemu
bezpośredni dostęp do portalu centrum pomocy technicznej producenta (tj. HP Support
Center), „celem weryfikacji prac wykonawcy”. Literalna (językowa) analiza tego wymogu
prowadziła do wniosku, że istotnie wykonawca miał zapewnić zamawiającemu dostęp do
centrum pomocy technicznej HP. Jednakże w tym samym zdaniu zamawiający sprecyzował
cel takiego dostępu. Tym celem miała być jedynie weryfikacja prac wykonawcy. Nie ulegało
również wątpliwości jakie prace wykonawcy mają być weryfikowane. Prace te zostały
wymienione w poprzedzających fragmentach postanowienia. Chodziło o monitorowanie
opublikowanych modyfikacji oprogramowania wbudowanego sprzętu komputerowego i
instalacja tych uaktualnień w określonym terminie. Zaś zamawiający, jedynie celem
zapewnienia sobie kontroli nad należytą realizacją tych właśnie prac, chciał zapewnienia
dostępu do portalu, na którym widoczne będą uaktualnienia pojawiające się na bieżąco. Tym
samym nawet udowodnienie, że przystępujący i Ensalta sp. z o.o. nie zapewnią
uaktualnienia oprogramowania poprzez portal nie świadczyłoby o niezgodności treści ich
ofert z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający nie narzucił bowiem wykonawcom
takiego sposobu uaktualniania oprogramowania pozostawiając tę kwestię swobodzie
wykonawcy. Oczekiwał de facto jedynie możliwości wglądu do portalu celem śledzenia
pojawiających się aktualizacji.
Po drugie, zamawiający użył w opisie wymogu czasu przyszłego, wskazując, że
wykonawca „zapewni” zamawiającemu dostęp do portalu. Powyższe oznaczało, że
zapewnienie dostępu do portalu miało nastąpić w trakcie realizacji zamówienia. Ponadto,
zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku wykazania spełnienia wymogu żadnym
dokumentem, który miałby być składany wraz z ofertą. Tym samym nawet udowodnienie, że
przystępujący i Ensalta sp. z o.o. nie zapewniły dostępu do portalu na moment składania
ofert, nie świadczyłoby o niezgodności treści ich ofert z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że obaj wykonawcy nie są autoryzowanymi partnerami HP w
zakresie świadczenia usług wsparcia serwisowego i tym samym nie mają możliwości
zakupienia usługi wsparcia serwisowego wymaganego przez zamawiającego i opisanego w
ww. postanowieniu SIWZ.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że obaj wykonawcy nie posiadają statusu
autoryzowanego partnera HP, posiadali oni jedynie status HP Busines Partner. Zamawiający
jednak w żadnym postanowieniu SIWZ nie nałożył na wykonawców takiego obowiązku. Nie
znajdowało również oparcia w treści SIWZ stanowisko odwołującego, jakoby wykonawcy
mieli obowiązek zakupienia usługi wsparcia serwisowego poprzez portal. Jak wyjaśniono
wcześniej nic takiego nie wynikało w szczególności z postanowienia rozdziału II pkt I.5 ppkt 4
SIWZ, na który powoływał się odwołujący.
Jednakże nawet gdyby uznać, że z ww. postanowienia wynikał taki wymóg to i tak
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na stwierdzenie, że brak statusu
autoryzowanego partnera HP uniemożliwia możliwość zakupienia wsparcia serwisowego HP
dla zamawiającego. Z szeregu dowodów, jakie odwołujący zapowiadał w odwołaniu,
przeprowadzono tylko dowód z dokumentu – pisemnego oświadczenia Hewlett Packard
Polska sp. z o.o. z 15.06.2015 r. W dokumencie tym ww. podmiot oświadczył m.in. że „nie
ma możliwości zakupienia usługi wsparcia serwisowego poza jedynym legalnym kanałem
dystrybucyjnym jakim jest zakup u autoryzowanych partnerów HP Polska sp. z o.o.”.
Zamawiający i przystępujący powołali się na dowody przeciwne, to jest wydruki ze
strony internetowej firmy HP, stanowiące załączniki do wyjaśnień przystępującego z 29
kwietnia 2015 r. Analiza informacji znajdujących się na stronach internetowych firmy HP
prowadziła do wniosku, że co najmniej nie można wykluczyć istnienia innego kanału nabycia
usługi wsparcia serwisowego dla urządzeń HP będących w posiadaniu zamawiającego. Jest
to tzw. HP Care Pack. Ww. wydruki były konkretne, wynikały z nich nawet indywidualne
numery HP Care Pack odnoszące się do konkretnych usług wsparcia dla produktów
zamawiającego, a także szczegółowe warunki tych usług, a nawet cena ich nabycia.
Wobec sprzecznych w swej treści dowodów, to jest oświadczenia firmy HP i
informacji znajdujących się na stronach internetowych tej firmy Izba dokonała oceny ich
wiarygodności. Wzięto pod uwagę, że powołane wcześniej zdanie z oświadczenia HP Polska
z 15.06.2015 r., na którym de facto oparty był zarzut odwołującego, okazało się nieścisłe,
niejednoznaczne i nieprecyzyjne. Na pytanie przewodniczącego odwołujący w trakcie
rozprawy oświadczył, że spośród wszystkich urządzeń zamawiającego, które mają być
serwisowane, nie można zapewnić sobie dostępu do usług serwisowych HP poprzez kanał
HP Care Pack jedynie w odniesieniu do urządzenia macierzy EVA4400 oraz
oprogramowania HP Inside Control ENCL Bungle 16E-LTU. Z powyższego należało
wyprowadzić a contrario wniosek, że - zdaniem odwołującego - w stosunku do pozostałych
urządzeń taka możliwość istnieje. Zatem ogólne zdanie z oświadczenia HP, jakoby w ogóle
nie było możliwości zakupienia usługi wsparcia serwisowego HP poza jedynym legalnym
kanałem dystrybucyjnym jakim jest zakup u autoryzowanych partnerów HP Polska sp. z o.o.,
okazało się co najmniej nieścisłe i nieprecyzyjne. Wzięto również pod uwagę fakt, że
analizowane oświadczenie pochodziło od podmiotu zainteresowanego w uzyskaniu
zamówienia przez odwołującego. Dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie w imieniu HP
zostało podpisane przez Pana W. B., który występował również w charakterze pełnomocnika
odwołującego w trakcie rozprawy. Była to również osoba, z którą odwołujący prowadził
uzgodnienia opracowując ofertę dla zamawiającego. Powyższe wynikało z treści oferty firmy
HP Polska sp. z o.o. z 23 marca 2015 r. złożonej odwołującemu oraz wydruku
korespondencji mailowej, jaką prowadził W. B. z odwołującym. Zdaniem Izby powyższe
okoliczności wynikające z samej treści oświadczenia HP, jak również genezy jego powstania
nakazywały traktować to oświadczenie z daleko idącą ostrożnością.
Reasumując Izba stwierdziła, że odwołujący nie przedstawił rozstrzygającego,
wiarygodnego dowodu, który pozwoliłby na jednoznaczne ustalenie kanałów zakupu
wsparcia serwisowego HP dla urządzeń zamawiającego. W szczególności nie przedstawiono
Izbie takich dowodów, które wykluczałyby HP Care Pack jako drogę pozyskania wsparcia
serwisowego dla konkretnych urządzeń zamawiającego (przykładowo regulaminów usługi
HP Care Pack, regulaminów określających uprawnienia partnerów HP, innych dokumentów,
zeznań świadków, itp.). Tymczasem z dowodów, jakie przystępujący przedstawił
zamawiającemu wynikało, że co najmniej takiej możliwości wykluczyć nie można. W
konsekwencji, biorąc pod uwagę niedostatki materiału dowodowego, Izba uznała zarzut za
niewykazany, a zatem za niezasadny.
Za chybione uznano zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert przystępującego
i wykonawcy Ensalta z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz dotyczące
nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców w tym zakresie.
Jeżeli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny to odwołujący oparł go w zasadzie na
dwóch okolicznościach faktycznych. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że cena
zawarta w jego ofercie jest jedną z najtańszych dostępnych na rynku. Z powyższego
wywiódł, że nie jest możliwe złożenie oferty zgodnej z SIWZ w cenie zaproponowanej przez
przystępującego czy też wykonawcy Ensalta sp. z o.o. Celem wykazania swoich twierdzeń
powołał się na wydruk korespondencji, jaką sam prowadził drogą poczty elektronicznej z HP
w trakcie przygotowywania oferty oraz ofertę HP na zakup usługi wsparcia serwisowego
przygotowaną dla odwołującego. Jak wynikało z dowodów przedstawionych Izbie, cena
oferty HP dla odwołującego była rzeczywiście wyższa od ceny oferty przystępującego.
Jednakże oferta obejmowała zakup usługi wsparcia serwisowego HP w drodze zawarcia
umowy wsparcia serwisowego. A zatem dowód przeprowadzony przez odwołującego mógłświadczyć co najwyżej o tym, że cena nabycia usługi wsparcia serwisowego HP drogą jego
pozyskania u autoryzowanego przedstawiciela HP może kształtować się na poziomie
zbliżonym do poziomu wynikającego z ofert HP. Jednakże – jak Izba stwierdziła przy
rozpoznawaniu poprzedniego zarzutu - taka droga zakupu wsparcia może nie być jedynym
sposobem pozyskania wsparcia serwisowego HP dla urządzeń zamawiającego. Zaś cena
nabycia takiego wsparcia innymi drogami może okazać się korzystniejsza. Powyższe
wynikało choćby z cen zakupu usługi wsparcia drogą HP Care Pack, przedstawionych w
dowodach, jakie przystępujący złożył zamawiającemu (załączniki do wyjaśnień
przystępującego z 29 kwietnia 2015 r.).
W dalszej kolejności odwołujący swój zarzut ceny rażąco niskiej oparł na rozbieżności
pomiędzy cenami ofert obu wykonawców, a ceną oferty odwołującego oraz kwotą
przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Jak wynikało z protokołu
postępowania, istotnie przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę
2.070.171,72 zł brutto, zaś wykonawca Ensalta - 2.386.081 zł brutto. Z kolei odwołujący
zamierzał zrealizować zamówienie za cenę 3.170.133 zł brutto. Nie było również sporne
między stronami, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę
4.100.000 zł brutto.
Izba stwierdziła, że – jak to już wielokrotnie wskazywano w jej orzecznictwie - sama
rozbieżność cen nie może świadczyć jeszcze o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, bez
uprzedniej oceny wyjaśnień składanych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie
kierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający
wszczął procedurę wyjaśniającą wobec cen obu wykonawców, pozyskał wyjaśnienia obu
oferentów oraz dowody składane na ich poparcie. Po dokonaniu analizy wyjaśnień i
dowodów złożonych przez wykonawców Izba stwierdziła, że zamawiający dokonał
prawidłowej oceny tych dokumentów i nie naruszył reguł wynikających z art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, zamawiający prawidłowo ocenił, że wykonawca Ensalta sp. z o.o.
przedstawił w swych wyjaśnieniach szczegółową kalkulację ceny ofertowej, z
uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny. W
szczególności przekonująca okazała się kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę na
stronie 2 i 3 wyjaśnień z 20 kwietnia 2015 r. wraz z załączonym preliminarzem kosztów.
Powyższy preliminarz został doprecyzowany w piśmie z 4 maja 2015 r. Powyższe kalkulacje
odnosiły się do wszystkich elementów cenotwórczych, ujawniały założenia, jakie poczynił
wykonawca szacując wysokość wynagrodzenia jak również powody takich założeń.
Według Izby zamawiający ocenił także prawidłowo wyjaśnienia oraz dowody, jakie
przystępujący przedstawił zamawiającemu w swych pismach z 21 i 29 kwietnia 2015 r. Po
dokonaniu szczegółowej analizy powołanych wyjaśnień Izba doszła do przekonania, że
wykonawca sprostał obowiązkowi przedstawienia zamawiającemu szczegółowej kalkulacji
swej ceny ofertowej. Co istotne, kalkulacja ta została poparta dowodami w odniesieniu do
każdego z elementów podlegających wycenie. Dowody te zawierały m.in. oferty podmiotów
trzecich obejmujące ceny po jakich można zakupić elementy przedmiotu zamówienia.
Powyższe umożliwiło zamawiającemu przeanalizowanie w jaki sposób kalkulowano cenę,
jakie założenia poczyniono i że kalkulacja ma charakter rynkowy. Ponadto, wbrew
stanowisku odwołującego przedstawionym w odwołaniu, w wyjaśnieniach obu wykonawców
nie znajdowały się oświadczenia o chęci świadczenia usługi wsparcia serwisowego bez
udziału HP czy też o wykupie usługi wsparcia serwisowego z zagranicy.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
podstawie art. 190 ust 6 ustawy Pzp uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla
zwłoki. Wzięto pod uwagę, że odwołujący w swym wniosku dowodowym nie sprecyzował o
opinię biegłego z jakiej dziedziny chodzi. Nie wiadomo zatem czy miałby to być biegły z
dziedziny księgowości /rachunkowości, z dziedziny informatyki, czy innej. Niezależnie od
powyższego stwierdzono, że odwołujący nie skonkretyzował tezy dowodowej. Nie wiadomo
zatem jakie konkretnie okoliczności faktyczne miałyby zostać wykazane wnioskowanym
dowodem. Stwierdzono, że odwołujący umieścił wniosek dowodowy pod kolejnymi
fragmentami odwołania, w których znajdowały się wywody prawne, orzecznictwo Izby jak i
okoliczności faktyczne wynikające z innych dowodów (np. ceny ofertowe wynikające z
protokołu postępowania), które nie mogły być przedmiotem dowodu z opinii biegłego. Po
trzecie, odwołujący nie wykazał, aby ustalenie bliżej niesprecyzowanych okoliczności
faktycznych wymagało wiadomości specjalnych z jakiejś dziedziny.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków
na podstawie art. 190 ust 6 ustawy Pzp uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla
zwłoki. Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie podał w swym wniosku imion ani nazwisk
osób, które miałyby zeznawać w charakterze świadków. Po drugie, odwołujący nie
skonkretyzował swej tezy dowodowej, zatem nie wiadomo jakie dokładnie okoliczności
faktyczne miałyby zostać wykazane wnioskowanym dowodem. Odwołujący, analogicznie jak
w przypadku wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, umieścił wniosek
dowodowy pod kolejnymi fragmentem odwołania, w których znajdowały się wywody prawne,
orzecznictwo Izby, które nie mogły być przedmiotem dowodu z zeznań świadków.
Za zasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 – 3
ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia informacji z wyjaśnień przystępującego i
wykonawcy Ensalta sp. z o.o. przekazanych zamawiającemu w wykonaniu wezwania
kierowanego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie zostało wykazane, aby ww.
informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa tych wykonawców.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał wykazując, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że nie potwierdziło się stanowisko odwołującego,
jakoby obaj wykonawcy nie przedstawili zamawiającemu uzasadnienia zastrzeżenia swych
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to – w przypadku obu
wykonawców - znajdowało się bowiem w treści samych wyjaśnień. Powyższe nie oznaczało
jednak samo przez się, że wykonawcy „wykazali” zasadność zastrzeżenia. Zdaniem Izby
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”
oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby lakoniczne uzasadnienia zastrzeżenia poczynione przez obu
wykonawców nie stanowiły dowodu na to, że zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, obaj
wykonawcy obowiązani byli wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek legalnej
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba dokonała analizy uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa przedstawionych przez wykonawców.
Jeżeli chodzi o pierwszą z ww. przesłanek to przystępujący ogólnie wywodził, że nie
chce ujawniać wysokości swej marży handlowej ze względów gospodarczych. Odnosząc się
do tego twierdzenia, Izba stwierdziła, że o ile nie można wykluczyć, że pewną wartość
gospodarczą mogą posiadać informacje w postaci korespondencji prowadzonej przez
danego wykonawcę ze swymi kontrahentami odnoszące się do oferowanych cen, gdyż
umożliwiają pozyskanie informacji o marży wykonawcy, to jednak przystępujący nie wykazał
zamawiającemu aby w tym konkretnym przypadku taka sytuacja miała miejsce. Złożył
jedynie ogólne oświadczenie, że nie chce ujawniać wysokości swej marży ze względów
gospodarczych, nie tylko nie wykazując, ale nawet nie argumentując, dlaczego w tej
konkretnej sprawie wysokość nakładanej marży ma tak istotne znaczenie.
Zdaniem Izby mogą posiadać wartość gospodarczą informacje na temat tego, ile
wykonawca zamierza płacić swym pracownikom za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Wzięto jednak pod uwagę, że przystępujący nie tylko nie wykazał ale nawet nie uzasadnił w
czym należy upatrywać wartości gospodarczej tej informacji dla niego, powodów dla których
te stawki nie mogą być ujawnione. Nie wiadomo przykładowo, czy podawane stawki
wynagrodzenia odbiegają od standardowych. Nie powołano się w wyjaśnieniach na istnienie
praktyki, polegającej na próbach pozyskiwania osób z określonym poziomem wynagrodzenia
przez podmioty konkurencyjne.
Jeżeli chodzi o wyjaśnienia przestawione przez wykonawcę Ensalta sp. z o.o. to
zastrzeżono w nich jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje w postaci imion i nazwisk
niektórych jego pracowników i ich stanowisk. Próżno było jednak szukać w tych
wyjaśnieniach nie tylko dowodów ale i nawet uzasadnienia dla skuteczności takiego
zastrzeżenia. W szczególności nie wykazano zamawiającemu, czy rzeczywiście informacje
odnośnie danych pracowników na danym rynku mogą mieć, a jeśli tak, to dlaczego jakąś
wartość gospodarczą dla tego wykonawcy. Nie wiadomo przykładowo, czy pracownicy ci
posiadają jakieś unikatowe kwalifikacje, doświadczenie. Nie powołano się także w
wyjaśnieniach na istnienie praktyki, polegającej na próbach pozyskiwania osób z
kwalifikacjami odpowiadającym osobom wymienionym w wyjaśnieniach Ensalta przez
podmioty konkurencyjne.
Zdaniem Izby obaj wykonawcy nie sprostali również obowiązkowi wykazania drugiej
przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, to jest że zastrzegane informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawcy poprzestali jedynie na ogólnym
stwierdzeniu, że informacje nie zostały ujawnione w ten sposób. Zatem trudno było obronić
stanowisko, jakoby zdołali udowodnić tę okoliczność. Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu
fakt, że niektóre z załączników do wyjaśnień przystępującego z 21 i 29 kwietnia 2015 r. to
wydruki ze stron internetowych. Dostęp do informacji znajdujących się na tych stronach miał
zatem praktycznie nieograniczony krąg odbiorców.
Zdaniem Izby, obaj wykonawcy nie udowodnili zamawiającemu, jakie konkretnie
działania podjęli celem zachowania poufności tych konkretnych informacji, które przesłali
zamawiającemu. Wykonawca Ensalta nie złożył nawet oświadczenia, że podjął jakiekolwiek
działania celem zachowania poufności, nie mówiąc o wykazaniu tego faktu. Z kolei
przystępujący oświadczył wprawdzie, że celem zachowania poufności osoby biorące udział
w kalkulacji podpisały klauzule poufności. Nie sprecyzowano jednak o jakie osoby chodzi.
Fakt ten nie został również wykazany w żaden sposób przez przystępującego. W
szczególności nie złożono zamawiającemu oświadczeń o podpisaniu owych klauzul czy
choćby nie przytoczono treści takiej klauzuli. Nie wiadomo nadto czy u obu wykonawców
obowiązują jakiekolwiek systemy ochrony informacji odnoszące się np. do systemów
informatycznych, sposobu obiegu dokumentów, itp.
Zdaniem Izby, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu odtajnienia uzasadnienia, jakie obaj wykonawcy przedstawili
celem oceny skuteczności zastrzeżenia ich wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstw.
Analiza uzasadnień prowadziła do wniosku, że nie zawierały one jakichkolwiek informacji
które wypełniałyby dyspozycję definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie okazało się
lakoniczne, ogólne i pozbawione jakichkolwiek konkretów, zawierające informacje możliwe
do złożenia de facto w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła jednakże, że naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 8 ust.
1-3 i ustawy Pzp nie ma i nie może już mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa
w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania.
Odtajnienie i udostępnienie ww. informacji, które nie mają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa obecnie nie ma i nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik
postępowania. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący, pomimo iż nie znał wyjaśnień
przystępującego i wykonawcy Ensalta co do elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, zdecydował się we wniesionym odwołaniu podnieść zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i to oparty na nad wyraz szeroko ujętych okolicznościach
faktycznych, który Izba – w granicach odwołania - rozpoznała i uznała za niezasadny. Zatem
nawet nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny nie może przynieść zmiany wyniku postępowania, tj.
wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny służy bowiem stwierdzeniu, czy oferta
wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Jednakże w tym zakresie Izba wypowiedziała się już w niniejszym wyroku, zaś
ewentualne odwołanie oparte na tych samych okolicznościach faktycznych podlegałoby
odrzuceniu.
Za niezasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp mającego polegać na „zaniechaniu przez zamawiającego czynności uznania oferty
przystępującego i wykonawcy Ensalta sp. z o.o. za odrzuconą”. Dostrzeżenia wymaga, że wświetle art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W razie wykluczenia wykonawcy z postępowania jednoetapowego skutek odrzucenia oferty
następuje z mocy prawa, nie jest natomiast wynikiem jakiejkolwiek czynności zamawiającego
(w przeciwieństwie do czynności odrzucenia oferty w postępowaniach wieloetapowych – vide
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) (por. wyrok Izby z 13 września 2011 r. sygn. akt KIO
1912/11). Zamawiający nie mógł zatem naruszyć art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez
„zaniechanie czynności uznania oferty za odrzuconą”.
Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
powołanym przez odwołującego przepisem, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu na podstawie ustawy. Udzielenie zamówienia publicznego następuje z chwilą
podpisania umowy w sprawie tego zamówienia. Zamawiający nie zawarł jeszcze umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a zatem nie mógł naruszyć powoływanego przez
odwołującego przepisu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych względów nie miało miejsce w niniejszej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Sygnity S.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sygnity S.A. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1161/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „opieka serwisowa
posiadanej przez zamawiającego infrastruktury techniczno – systemowej PUE-NPI”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 lutego 2015 r., nr 2015/S 039-066877.
W dniu 22 maja 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Sygnity S.A. w
Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez wykonawcę Engave sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego jak również
oferty złożonej przez wykonawcę Ensalta sp. z o.o. w Krakowie,
2) zaniechania czynności odtajnienia uzasadnienia wykonawcy Ensalta sp. z o.o. jak
również przystępującego co do tego, że wyjaśnienia odpowiednio Ensalta sp. z o.o. oraz
Engave sp. z o.o. (przekazane zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
3) zaniechania czynności odtajnienia informacji z wyjaśnienia Ensalta sp. z o.o. oraz
Engave sp. z o.o. (przekazanych zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp),
4) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej
odwołujący wniósł w dniu 1 czerwca 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Ensalta sp. z o.o. jak również oferty przystępującego, pomimo, że zawierały
rażąco niską cenę,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Ensalta sp. z o.o. jak również oferty przystępującego pomimo, że wykonawcy ci złożyli
nieprawdziwe informacje w swoich ofertach, mające wpływ na wynik postępowania i w
konsekwencji zaniechanie przez zamawiającego uznania za odrzuconą oferty Ensalta
sp. z o.o. jak również oferty przystępującego,
3) ewentualnie z ostrożności - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Ensalta sp. z o.o. oraz oferty przystępującego pomimo ich
niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: jako: „SIWZ”),
4) art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez:
a) nieuprawnione utajnienie przez zamawiającego uzasadnienia Ensalta sp. z o.o. jak
również przystępującego co do tego, że wyjaśnienia odpowiednio Ensalta sp. z o.o.
oraz przystępującego (przekazane zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa,
b) nieuprawnione utajnienie odpowiednich informacji z wyjaśnienia Ensalta sp. z o.o.
oraz przystępującego (przekazanych zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa,
5) art. 90 ust. 1 - 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez uznanie przez zamawiającego
wyjaśnień Ensalta sp. z o.o. jak również przystępującego (przekazanych
zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp)
za wystarczające i zaniechanie odrzucenia oferty odpowiednio Ensalta sp. z o.o. i
przystępującego,
6) art. 7 ust. 1 i 3, 91 ust.1. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek wyboru oferty, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą oraz wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności oceny ofert,
2) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej,
3) unieważnienia oceny oferty złożonej przez Ensalta sp. z o.o. oraz przez przystępującego,
4) wykluczenia wykonawcy Ensalta sp. z o.o. oraz przystępującego oraz odpowiednio
uznania oferty Ensalta sp. z o.o. jak również oferty przystępującego za odrzucone,
5) ewentualnie z ostrożności - odrzucenia oferty Ensalta sp. z o.o. oraz przystępującego,
jako niezgodnych z SIWZ oraz zawierających rażąco niską cenę,
6) odtajnienia wszystkich informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego jak również
Ensalta sp. z o.o., udzielonych w odpowiedzi na wezwania zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zawartych we wszystkich pismach
skierowanych przez przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o. do zamawiającego w
tym zakresie,
7) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący – w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp - podniósł, że zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i była to wartość 4 100 000.00 zł brutto. Wskazał, że wykonawcy
w postępowaniu zaoferowali realizację zamówienia za następujące ceny:
a) przystępujący – 2.070.171,72 zł brutto,
b) wykonawca Ensalta sp. z o.o. – 2.385.081,00 zł brutto,
c) odwołujący – 3.170.133,00 zł brutto,
d) wykonawca IT CULTURE sp. z o.o. – 3.470.000,04 zł brutto.
Zdaniem odwołującego porównanie ww. wartości liczbowych wskazuje na to, że ceny
oferty brutto przystępującego oraz oferty Ensalta sp. z o.o. rażąco odbiegają od ceny oferty
brutto odwołującego (ok. 50%), jak również kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia (ok. 90%). Według odwołującego są to ceny, które nie
pokrywają kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena zawarta w jego
ofercie jest jedną z najtańszych dostępnych na rynku, stąd nie jest możliwe złożenie oferty
zgodnej z SIWZ w cenie zaproponowanej przez przystępującego czy też Ensalta sp. z o.o.,
tak żeby była realna oraz aby przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę było dla niego opłacalne. Cena oferty brutto przystępującego oraz cena oferty
brutto Ensalta sp. z o.o. jest ceną rażąco niską oraz nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje
na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą
w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny oraz
obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Według odwołującego, przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę przy takich maksymalnych cenach brutto jakie podały przystępujący jak również
Ensalta sp. z o.o. byłoby dla niego nierentowne. Stąd, według odwołującego istnieje ryzyko,że zamówienie zostanie zrealizowane nienależycie lub nie zostanie zrealizowane.
Jednocześnie oferta odwołującego nie została wybrana, pomimo prawidłowego
skalkulowania jej ceny.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego podania nieprawdziwych informacji odwołujący
wywiódł, że stosownie do zapisów Rozdz. II ust. I pkt 5 ppkt 4 SIWZ wykonawca będzie
monitorować wszystkie opublikowane modyfikacje oprogramowania wbudowanego sprzętu
komputerowego objętego usługą opieki serwisowej. Uaktualnienia te rozwiązują potencjalne
problemy, zwiększają możliwości funkcjonalne lub zwiększają wydajność. W ramach tej
usługi, Wykonawca zainstaluje uaktualnienia w uzgodnionym z Zamawiającym terminie.
Wykonawca zapewni Zamawiającemu bezpośredni dostęp do portalu centrum pomocy
technicznej producenta (ti. HP Support Center). zawierającego informacje o dostępnych
aktualizacjach oprogramowania wbudowanego (firmware), celem weryfikacji prac
Wykonawcy w tym zakresie.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący oraz Ensalta sp. z o.o. na chwilę obecną nie
są autoryzowanymi partnerami HP w zakresie świadczenia usług wsparcia serwisowego i
tym samym nie mają możliwości zakupienia usługi wsparcia serwisowego wymaganego
przez zamawiającego i opisanego w ww. postanowieniu SIWZ. Tym samym ani
przystępujący ani Ensalta sp. z o.o. nie mając dostępu do portalu HP Support Center, który
jest jedynym legalnym kanałem pobrania aktualizacji oprogramowania wbudowanego
(firmware) dla każdego urządzenia objętego suportem producenta, tj. nie spełniają warunku,
o którym mowa w Rozdz. lI ust. I pkt 5 ppkt 4 SIWZ, a tym bardziej nie spełniały go w dniu
złożenia swoich ofert. Stosownie do załącznika nr 1 do SIWZ, przystępujący oraz Ensalta sp.
z o.o. złożyły w pkt I. 2 oraz IV.1 swoich ofert oświadczenie, że:
a)
oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania zamawiającego
określone w Rozdziale II SIWZ.
b)
zapoznali się ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zobowiązują sie do
stosowania i ścisłego przestrzegania warunków w niej określonych.
Tym samym tak przystępujący jak i Ensalta sp. z o.o. zawarły w swoich ofertach informacje
nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem odwołującego, przystępujący jak również Ensalta sp. z o.o. powinny zostać
wykluczone z postępowania a ich oferty powinny zostać uznane za odrzucone. Ewentualnie,
z ostrożności, wskazując na niespełnienie przez przystępującego jak również Ensalta Sp. z
o.o. warunku, o którym mowa w Rozdz. II. ust. I pkt 5 ppkt 4 SIWZ odwołujący podniósł, że w
zakresie usługi wsparcia serwisowego wymaganego przez zamawiającego, treść oferty tak
przystępującego jak i Ensalta sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ a tym samym ich oferty
powinny zostać odrzucone przez zamawiającego.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
odwołujący wywiódł, że brak było podstaw do przyjęcia, że wyjaśnienia odpowiednio Ensalta
sp. z o.o. oraz przystępującego (przekazane zamawiającemu w wykonaniu jego wystąpień
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) były wystarczające. Według odwołującego
wyjaśnienia Ensalta sp. z o.o. oraz przystępującego mogły zmierzać do wykazania, że mogą
oni świadczyć usługi wsparcia serwisowego bez udziału HP co jest niezgodne z
wymaganiami SIWZ. Ewentualnie mogły dotyczyć możliwości wykupienia usługi wsparcia
serwisowego z zagranicy, co z kolei stanowi nieuprawniony i nielegalny kanał dystrybucji, a
co za tym idzie, może skutkować dostarczeniem i zainstalowaniem u zamawiającego
nielegalnego oprogramowania, stosownie do oświadczenia Hewlett-Packard Polska sp. z
o.o.
Odwołujący
wniósł
o
odtajnienie
informacji
zawartych
w
wyjaśnieniach
przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o., udzielonych w odpowiedzi na wezwania
zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zawartych we
wszystkich pismach skierowanych przez przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o. do
zamawiającego w tym zakresie. Z korespondencji w tym zakresie miedzy zamawiającym a
przystępującym i zamawiającym a Ensalta sp. z o.o. nie wynika okoliczność wykazania przez
przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o., żeby utajnione informacje zawarte w ich
wyjaśnieniach były tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie odwołujący wskazał, że brak
było podstaw do utajnienia odpowiednich informacji zawartych ww. wyjaśnieniach
przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o. a ponadto wskazuje, że według niego ww.
wyjaśnienia (w świetle naruszeń wskazanych w pkt I-III uzasadnienia) były niewystarczające
i w związku z tym oferta przystępującego jak również Ensalta sp. z o.o. powinny zostać
odrzucone.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł,że wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony
określonych ustawą wartości. Niezłożenie wyjaśnień bądź złożenie ogólnych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie
odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w przyszłych
postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu o
zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za
korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań
pozwalających
na
zachowanie
poufności
tychże
informacji.
Lektura
wystąpień
zamawiającego do Ensalta Sp. z o.o. i przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
oraz wyjaśnienia w tym zakresie ww. podmiotów nie zawierają w części nieutajnionej
uzasadnienia, w którym podmioty te wykazałyby, że zasadnym jest utajnienie odpowiednich
informacji w ich wyjaśnieniach. Tym samym według odwołującego należy przyjąć, że
wyjaśnienia Ensalta sp. z o.o. i przystępującego nie zawierały wykazania ww. okoliczności,
ewentualnie zamawiający bezpodstawnie wykazanie ww. okoliczności utajnił, gdyż co do
zasady takie wykazanie nie powinno zawierać „tajemnic”, które powinny być utajnione.
Z ostrożności odwołujący podniósł również, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
Ensalta sp. z o.o. i przystępującego nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa i brak było
podstaw do ich utajnienia. Wywiódł, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonuje. Nie można przyjąć, aby ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut
nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w odwołaniu, a który nie ma możliwości zapoznania
się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Engave sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedź zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ z
3 kwietnia 2015 r., ofertę złożoną przez przystępującego, ofertę złożoną przez
wykonawcę Ensalta sp. z o.o., wezwania zamawiającego z 15 kwietnia 2015 r.
skierowane do przystępującego i wykonawcy Ensalta sp. z o.o. co do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia wykonawcy
Ensalta z 20 kwietnia 2015 r., wyjaśnienia przystępującego z 21 kwietnia 2015 r., pismo
zamawiającego z 28 kwietnia 2015 r. skierowane do przystępującego o uzupełnienie
złożonych wyjaśnień, pismo zamawiającego skierowane do wykonawcy Ensalta sp. z
o.o. o wyjaśnienie złożonych wyjaśnień, odpowiedź przystępującego z 29 kwietnia
2015 r. na ww. wezwanie zamawiającego z 28.04.2015 r., odpowiedź wykonawcy
Ensalta sp. z o.o. na wezwanie zamawiającego z 28.04.2015 r., zawiadomienie
zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 maja 2015 r., odwołanie,
odpowiedź na odwołanie, oświadczenie firmy HP Polska sp. z o.o. z dnia 15.06.2015 r.
wraz z pełnomocnictwem oraz informacją z KRS firmy HP, ofertę firmy HP złożoną
odwołującemu z dnia 23.03.2015 r., wydruki ze strony internetowej hp.com złożone
przez
przystępującego
na
posiedzeniu,
wydruk
ze
strony
internetowej
dobreprogramy.pl złożony przez zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Engave sp. z o.o. w
Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu za ofertą
przystępującego i wykonawcy Ensalta. Odwołujący domagał się wykluczenia z postępowania
obu ww. wykonawców, względnie odrzucenia złożonych przez nich ofert. Ustalenie, iż
zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania ww. wykonawców, względnie zaniechał
odrzucenia złożonych przez nich ofert, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu
wykonania takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest opieka serwisowa posiadanej przez zamawiającego
infrastruktury techniczno-systemowej PUE-NPI. W specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w rozdziale II, pkt I zamawiający zamieścił listę elementów
obejmowanych usługą opieki serwisowej, na której znajdował się następujący sprzęt:
1) BladeSystem c7000 Enclosure G2,
2) Serwer HP BL465,
3) Serwer HP DL320,
4) Macierz HP EVA 4400,
5) Przełącznik SAN FC StorageWorks 8/40,
6) Cisco load balancer ACE 4710,
7) Thales nShield Connect 500,
8) Oprogramowanie RHEL 6.4,
9) Oprogramowanie Windows Serwer 2008 R2,
10) Oprogramowanie Postgres Plus Enterprise,
11) Oprogramowanie HP Insight Control Encl Bundle 16 E-LTU.
Zamawiający zastrzegł w rozdziale II pkt I.5 SIWZ, że przedmiotem zamówienia są także
m.in. usługi prewencyjne w ramach opieki serwisowej. W myśl postanowienia rozdziału II pkt
I.5. ppkt 4) jedną z usług prewencyjnych jest „Analiza uaktualnień oprogramowania
wbudowanego (firmware)”. W ostatecznym opisie tej usługi ustalonym w wyniku modyfikacji
SIWZ z 3 kwietnia 2015 r., wskazano co następuje:
„Wykonawca będzie monitorować wszystkie opublikowane modyfikacje oprogramowania
wbudowanego sprzętu komputerowego objętego usługą opieki serwisowej. Uaktualnienia te
rozwiązują potencjalne problemy, zwiększają możliwości funkcjonalne lub zwiększają
wydajność. W ramach tej usługi, Wykonawca zainstaluje uaktualnienia w uzgodnionym z
Zamawiającym terminie. Wykonawca zapewni Zamawiającemu bezpośredni dostęp do
portalu centrum pomocy technicznej producenta (tj. HP Support Center), zawierającego
informację o dostępnych aktualizacjach oprogramowania wbudowanego (firmware), celem
weryfikacji prac wykonawcy w tym zakresie”.
Na podstawie pkt 2 protokołu postępowania ustalono, że zamawiający ustalił wartość
szacunkową zamówienia na kwotę 3.333.333,33 zł netto. Wartość tę ustalono 13 stycznia
2015 r. na podstawie badania rynku.
Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że zamawiający za
sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 4.100.000 zł brutto.
Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że do upływu terminu składania
ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
1) przystępującego z ceną 2.070.171,72 zł brutto,
2) wykonawcy Ensalta sp. z o.o. w Krakowie z ceną 2.385.081,00 zł brutto,
3) odwołującego z ceną 3.170.133,00 zł brutto,
4) wykonawcy IT Culture sp. z o.o. s.k.a. w Warszawie z ceną 3.470.000,00 zł brutto.
Następnie ustalono, że przystępujący oraz wykonawca Ensalta sp. z o.o. złożyli w pkt I. 2
oraz IV.1 swoich ofert oświadczenia, że:
a) oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego
określone w Rozdziale II SIWZ (pkt I.2.),
b) zapoznali się ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zobowiązują się do
stosowania i ścisłego przestrzegania warunków w niej określonych (pkt IV.1.).
(strona 2-3 oferty przystępującego, s. 1-2 oferty wykonawcy Ensalta).
Ustalono także, że zamawiający, pismami z dnia 15 kwietnia 2015 r., działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego i wykonawcę Ensalta sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Ensalta sp. z o.o.
złożył wyjaśnienia z dnia 20 kwietnia 2015 r. wraz z załącznikami. Treść tego pisma została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. wykonawcy. Wykonawca przedstawił
uzasadnienie czynności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ustalono również, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył
wyjaśnienia z dnia 21 kwietnia 2015 r. wraz z załącznikami. Treść tego pisma została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. wykonawcy. Przystępujący przedstawił
uzasadnienie czynności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2015 r.
wezwał wykonawcę Ensalta w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty
przez wyjaśnienie rozbieżności
pomiędzy załącznikiem nr 1 do wyjaśnień a „listą elementów
obejmowanych usługą opieki serwisowej” oraz o przedstawienie kalkulacji dla niektórych
pozycji ww. tabeli, których zdaniem zamawiającego brakowało.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2015 r. wezwał
przystępującego do uzupełnienia załączników nr 1, 2, 3, 4, 5, 9 do wyjaśnień z 21 kwietnia
2015 r., gdyż dokumenty okazały się nieczytelne. Ponadto zamawiający wezwał do
przedstawienia tłumaczenia wskazanych dokumentów na język polski.
Ustalono, że pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r. przystępujący uzupełnił żądane przez
zamawiającego dokumenty. Treść tego pisma została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa ww. wykonawcy. Przystępujący przedstawił uzasadnienie czynności
zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ustalono także, że 4 maja 2015 r. wykonawca Ensalta sp. z o.o. w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z 28 kwietnia 2015 r. przedstawił żądane wyjaśnienia. Treść tego
pisma została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. wykonawcy. Wykonawca
powołał się na uzasadnienie czynności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica
przedsiębiorstwa znajdujące się w jego piśmie z 20 kwietnia 2015 r.
Ustalono także, że zamawiający 11 maja 2015 r. poinformował wykonawcę Ensalta
sp. z o.o. o odtajnieniu załącznika nr 4 do wyjaśnień z 20 kwietnia 2015 r. oraz załącznika nr
1 do pisma z 4 maja 2015 r.
Na podstawie pisma – rozstrzygnięcia zamawiającego z 22 maja 2015 r. - ustalono
także, że 22 maja 2015 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
przystępującego. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta wykonawcy Ensalta sp. z
o. o. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu.
Odwołujący złożył w trakcie posiedzenia wydruk korespondencji mailowej jaką
prowadził z panem W. B. z firmy HP Polska sp. z o.o. z 9 kwietnia 2015 r. Złożył również
niepodpisany przez nikogo, wydruk oferty nr L6626 1C z 23 marca 2015 r., który został
poświadczony za zgodność za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego
r.pr. A. M. . Według oświadczenia odwołującego jest to oferta firmy HP Polska sp. z o.o.
skierowana do odwołującego. Na wydruku tym znajduje się cena oferty dla Sygnity, której
wysokość odwołujący zastrzegł jako tajemnica swego przedsiębiorstwa. Cena tej oferty jest
wyższa od ceny oferty przystępującego.
Odwołujący złożył również oświadczenie z 15 czerwca 2015 r. złożone w imieniu
Hewlett – Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie przez Pana W. B. . W piśmie tym złożono
następujące oświadczenia, iż:
a) HP Polska sp. z o.o. nie udzieliła ofert na potrzeby postępowania prowadzonego przez
zamawiającego na „Opiekę serwisową posiadanej przez zamawiającego infrastruktury
techniczno-systemowej PUE-NPI. - dla poniższych oferentów:
•
Ensalta sp. z o.o., w Krakowie,
•
IT CULTURE sp. z o.o. sp. komandytowo – akcyjna w Warszawie,
b) wyżej wymienione spółki nie zwróciły się do HP Polska sp. z o.o. w celu pozyskania
oferty na wsparcie serwisowe prowadzonego przez zamawiającego ww. przetargu przed
terminem składania ofert. Ponadto HP Polska sp. z o.o. nie udzieliła oferty
przystępującemu na zakres dotyczący przedmiotowego postępowania.
c) wszystkie wymienione powyżej firmy nie są autoryzowanymi partnerami HP w zakresieświadczenia usług wsparcia serwisowego. Firma Ensalta oraz przystępujący posiada
wyłącznie autoryzację „PPS Business Partner", która uprawnia do sprzedaży rozwiązań
z zakresu „Printing and Personal Systems" (drukarki, notebooki oraz PC wraz z
akcesoriami),
d) oprogramowanie wbudowane firmware oraz patche do oprogramowania HP (HP Insight
Control Encl Bundie 16 E-LTU) są chronione prawami autorskimi w związku z tym
aktualizacja firmware oraz patch'y do oprogramowania HP Insight Control Encl Bundie
16 E-LTU wymaga posiadania aktywnego wsparcia w HP,
e) nie ma możliwości zakupienia usług wsparcia serwisowego poza jedynym legalnym
kanałem dystrybucyjnym jakim jest zakup u autoryzowanych partnerów HP Polska sp. z
o.o., zgodnie z ofertą HP Polska sp. z o.o.
Przystępujący złożył na posiedzeniu wydruki ze strony internetowej hp.com, z których
wynika, że dostęp do centrum pomocy technicznej HP możliwy jest bez logowania się w
przypadku produktu HP ProLiant BL465cG7 Server oraz produktu HP ProLiant DL320 G2
Server.
Zamawiający złożył na rozprawie wydruk ze strony internetowej dobreporogramy.pl z
15 czerwca 2015 r. zawierający artykuł pt: „HP zmienia zasady, aktualizacje firmware tylko z
aktualną gwarancją lub wykupionym Care Pack” z 11 lutego 2014 r. z którego wynika m.in.,
że „Użytkownicy popularnych serwerów HP z linii ProLiant, obejmującej zarówno niedrogie
komputery dla MŚP jak i potężne, kosztujące kilkadziesiąt tysięcy złotych maszyny
korporacyjne, od 19 lutego br. stracą dostęp do aktualizacji firmware'u i service packów,
dostępnych do tej pory na stronach HP Support Center, o ile nie będą mieli ważnej gwarancji
na swój sprzęt, wykupionej usługi Care Pack albo podpisanej umowy o wsparciu”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż analiza materiału dowodowego jaki zgromadzono w
sprawie nie pozwalała uznać jakoby zamawiający dopuścił się takich naruszeń ustawy Pzp
które miały lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie
przystępującego i w ofercie wykonawcy Ensalta sp. z o.o. co do spełnienia wymogu z
postanowienia rozdziału II pkt I.5 ppkt 4 SIWZ, względnie niezgodności treści tych ofert z
treścią ww. postanowienia SIWZ.
Zamawiający w postanowieniach rozdziału II pkt I.5 ppkt 4 SIWZ zawarł wymóg
zgodnie z którym, Wykonawca będzie monitorować wszystkie opublikowane modyfikacje
oprogramowania wbudowanego sprzętu komputerowego objętego usługą opieki serwisowej.
W ramach tej usługi, Wykonawca zainstaluje uaktualnienia w uzgodnionym z Zamawiającym
terminie. Wykonawca zapewni Zamawiającemu bezpośredni dostęp do portalu centrum
pomocy technicznej producenta (ti. HP Support Center). zawierającego informacje o
dostępnych aktualizacjach oprogramowania wbudowanego (firmware), celem weryfikacji
prac Wykonawcy w tym zakresie.
Obydwaj wykonawcy istotnie złożyli w swoich ofertach oświadczenia, że oferowany
przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego oraz że zapoznali się
ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zobowiązują sie do stosowania i ścisłego
przestrzegania warunków w niej określonych.
Odwołujący w treści odwołania zarzucił, że wykonawcy poprzez złożenie takich
oświadczeń w ofertach dopuścili się przedstawienia nieprawdziwych informacji co do
spełnienia wymogu rozdziału II pkt I.5 ppkt 4 SIWZ. Podniósł, że przystępujący oraz
wykonawca Ensalta sp. z o.o. na chwilę obecną nie są autoryzowanymi partnerami Hewlett
Packard Polska sp. z o.o. (HP) w zakresie świadczenia usług wsparcia serwisowego i tym
samym nie mają możliwości zakupienia usługi wsparcia serwisowego wymaganego przez
zamawiającego i opisanego w ww. postanowieniu w SIWZ. Zarzucił, że ani przystępujący ani
Ensalta sp. z o.o. nie mają dostępu do portalu HP Support Center, który jest jedynym
legalnym kanałem pobrania aktualizacji oprogramowania wbudowanego (firmware) dla
każdego urządzenia objętego suportem producenta i nie miały go w dniu złożenia swoich
ofert.
Zamawiający i przystępujący zaprzeczyli twierdzeniom odwołującego. W tej sytuacji,
biorąc pod uwagę postawione zarzuty złożenia nieprawdziwych informacji, względnie
niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania
spornych okoliczności faktycznych. Powyższe wynikało z ogólnej zasady rozkładu ciężaru
dowodu, wynikającej z przepisu art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Stosownie do
powołanego przepisu, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tej stronie, która z danego
faktu wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że postępowanie przed
Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony
obowiązane są wskazywać dowody celem udowodnienia faktów z których wywodzą skutki
prawne. W szczególności zaś Izba nie ma obowiązku przeprowadzania dowodów z urzędu.
Izba ocenia zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i ocenia czy na jego podstawie
można uznać, że sporne fakty zostały wykazane czy też nie.
Zdaniem Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie okazał się
wystarczający celem wykazania spornych faktów.
W pierwszej kolejności Izba dokonała analizy wymogu zamawiającego z rozdziału II
pkt I.5 ppkt 4 SIWZ. Zgodnie z tym wymogiem, wykonawca miał zapewnić zamawiającemu
bezpośredni dostęp do portalu centrum pomocy technicznej producenta (tj. HP Support
Center), „celem weryfikacji prac wykonawcy”. Literalna (językowa) analiza tego wymogu
prowadziła do wniosku, że istotnie wykonawca miał zapewnić zamawiającemu dostęp do
centrum pomocy technicznej HP. Jednakże w tym samym zdaniu zamawiający sprecyzował
cel takiego dostępu. Tym celem miała być jedynie weryfikacja prac wykonawcy. Nie ulegało
również wątpliwości jakie prace wykonawcy mają być weryfikowane. Prace te zostały
wymienione w poprzedzających fragmentach postanowienia. Chodziło o monitorowanie
opublikowanych modyfikacji oprogramowania wbudowanego sprzętu komputerowego i
instalacja tych uaktualnień w określonym terminie. Zaś zamawiający, jedynie celem
zapewnienia sobie kontroli nad należytą realizacją tych właśnie prac, chciał zapewnienia
dostępu do portalu, na którym widoczne będą uaktualnienia pojawiające się na bieżąco. Tym
samym nawet udowodnienie, że przystępujący i Ensalta sp. z o.o. nie zapewnią
uaktualnienia oprogramowania poprzez portal nie świadczyłoby o niezgodności treści ich
ofert z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający nie narzucił bowiem wykonawcom
takiego sposobu uaktualniania oprogramowania pozostawiając tę kwestię swobodzie
wykonawcy. Oczekiwał de facto jedynie możliwości wglądu do portalu celem śledzenia
pojawiających się aktualizacji.
Po drugie, zamawiający użył w opisie wymogu czasu przyszłego, wskazując, że
wykonawca „zapewni” zamawiającemu dostęp do portalu. Powyższe oznaczało, że
zapewnienie dostępu do portalu miało nastąpić w trakcie realizacji zamówienia. Ponadto,
zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku wykazania spełnienia wymogu żadnym
dokumentem, który miałby być składany wraz z ofertą. Tym samym nawet udowodnienie, że
przystępujący i Ensalta sp. z o.o. nie zapewniły dostępu do portalu na moment składania
ofert, nie świadczyłoby o niezgodności treści ich ofert z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że obaj wykonawcy nie są autoryzowanymi partnerami HP w
zakresie świadczenia usług wsparcia serwisowego i tym samym nie mają możliwości
zakupienia usługi wsparcia serwisowego wymaganego przez zamawiającego i opisanego w
ww. postanowieniu SIWZ.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że obaj wykonawcy nie posiadają statusu
autoryzowanego partnera HP, posiadali oni jedynie status HP Busines Partner. Zamawiający
jednak w żadnym postanowieniu SIWZ nie nałożył na wykonawców takiego obowiązku. Nie
znajdowało również oparcia w treści SIWZ stanowisko odwołującego, jakoby wykonawcy
mieli obowiązek zakupienia usługi wsparcia serwisowego poprzez portal. Jak wyjaśniono
wcześniej nic takiego nie wynikało w szczególności z postanowienia rozdziału II pkt I.5 ppkt 4
SIWZ, na który powoływał się odwołujący.
Jednakże nawet gdyby uznać, że z ww. postanowienia wynikał taki wymóg to i tak
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na stwierdzenie, że brak statusu
autoryzowanego partnera HP uniemożliwia możliwość zakupienia wsparcia serwisowego HP
dla zamawiającego. Z szeregu dowodów, jakie odwołujący zapowiadał w odwołaniu,
przeprowadzono tylko dowód z dokumentu – pisemnego oświadczenia Hewlett Packard
Polska sp. z o.o. z 15.06.2015 r. W dokumencie tym ww. podmiot oświadczył m.in. że „nie
ma możliwości zakupienia usługi wsparcia serwisowego poza jedynym legalnym kanałem
dystrybucyjnym jakim jest zakup u autoryzowanych partnerów HP Polska sp. z o.o.”.
Zamawiający i przystępujący powołali się na dowody przeciwne, to jest wydruki ze
strony internetowej firmy HP, stanowiące załączniki do wyjaśnień przystępującego z 29
kwietnia 2015 r. Analiza informacji znajdujących się na stronach internetowych firmy HP
prowadziła do wniosku, że co najmniej nie można wykluczyć istnienia innego kanału nabycia
usługi wsparcia serwisowego dla urządzeń HP będących w posiadaniu zamawiającego. Jest
to tzw. HP Care Pack. Ww. wydruki były konkretne, wynikały z nich nawet indywidualne
numery HP Care Pack odnoszące się do konkretnych usług wsparcia dla produktów
zamawiającego, a także szczegółowe warunki tych usług, a nawet cena ich nabycia.
Wobec sprzecznych w swej treści dowodów, to jest oświadczenia firmy HP i
informacji znajdujących się na stronach internetowych tej firmy Izba dokonała oceny ich
wiarygodności. Wzięto pod uwagę, że powołane wcześniej zdanie z oświadczenia HP Polska
z 15.06.2015 r., na którym de facto oparty był zarzut odwołującego, okazało się nieścisłe,
niejednoznaczne i nieprecyzyjne. Na pytanie przewodniczącego odwołujący w trakcie
rozprawy oświadczył, że spośród wszystkich urządzeń zamawiającego, które mają być
serwisowane, nie można zapewnić sobie dostępu do usług serwisowych HP poprzez kanał
HP Care Pack jedynie w odniesieniu do urządzenia macierzy EVA4400 oraz
oprogramowania HP Inside Control ENCL Bungle 16E-LTU. Z powyższego należało
wyprowadzić a contrario wniosek, że - zdaniem odwołującego - w stosunku do pozostałych
urządzeń taka możliwość istnieje. Zatem ogólne zdanie z oświadczenia HP, jakoby w ogóle
nie było możliwości zakupienia usługi wsparcia serwisowego HP poza jedynym legalnym
kanałem dystrybucyjnym jakim jest zakup u autoryzowanych partnerów HP Polska sp. z o.o.,
okazało się co najmniej nieścisłe i nieprecyzyjne. Wzięto również pod uwagę fakt, że
analizowane oświadczenie pochodziło od podmiotu zainteresowanego w uzyskaniu
zamówienia przez odwołującego. Dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie w imieniu HP
zostało podpisane przez Pana W. B., który występował również w charakterze pełnomocnika
odwołującego w trakcie rozprawy. Była to również osoba, z którą odwołujący prowadził
uzgodnienia opracowując ofertę dla zamawiającego. Powyższe wynikało z treści oferty firmy
HP Polska sp. z o.o. z 23 marca 2015 r. złożonej odwołującemu oraz wydruku
korespondencji mailowej, jaką prowadził W. B. z odwołującym. Zdaniem Izby powyższe
okoliczności wynikające z samej treści oświadczenia HP, jak również genezy jego powstania
nakazywały traktować to oświadczenie z daleko idącą ostrożnością.
Reasumując Izba stwierdziła, że odwołujący nie przedstawił rozstrzygającego,
wiarygodnego dowodu, który pozwoliłby na jednoznaczne ustalenie kanałów zakupu
wsparcia serwisowego HP dla urządzeń zamawiającego. W szczególności nie przedstawiono
Izbie takich dowodów, które wykluczałyby HP Care Pack jako drogę pozyskania wsparcia
serwisowego dla konkretnych urządzeń zamawiającego (przykładowo regulaminów usługi
HP Care Pack, regulaminów określających uprawnienia partnerów HP, innych dokumentów,
zeznań świadków, itp.). Tymczasem z dowodów, jakie przystępujący przedstawił
zamawiającemu wynikało, że co najmniej takiej możliwości wykluczyć nie można. W
konsekwencji, biorąc pod uwagę niedostatki materiału dowodowego, Izba uznała zarzut za
niewykazany, a zatem za niezasadny.
Za chybione uznano zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert przystępującego
i wykonawcy Ensalta z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz dotyczące
nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców w tym zakresie.
Jeżeli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny to odwołujący oparł go w zasadzie na
dwóch okolicznościach faktycznych. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że cena
zawarta w jego ofercie jest jedną z najtańszych dostępnych na rynku. Z powyższego
wywiódł, że nie jest możliwe złożenie oferty zgodnej z SIWZ w cenie zaproponowanej przez
przystępującego czy też wykonawcy Ensalta sp. z o.o. Celem wykazania swoich twierdzeń
powołał się na wydruk korespondencji, jaką sam prowadził drogą poczty elektronicznej z HP
w trakcie przygotowywania oferty oraz ofertę HP na zakup usługi wsparcia serwisowego
przygotowaną dla odwołującego. Jak wynikało z dowodów przedstawionych Izbie, cena
oferty HP dla odwołującego była rzeczywiście wyższa od ceny oferty przystępującego.
Jednakże oferta obejmowała zakup usługi wsparcia serwisowego HP w drodze zawarcia
umowy wsparcia serwisowego. A zatem dowód przeprowadzony przez odwołującego mógłświadczyć co najwyżej o tym, że cena nabycia usługi wsparcia serwisowego HP drogą jego
pozyskania u autoryzowanego przedstawiciela HP może kształtować się na poziomie
zbliżonym do poziomu wynikającego z ofert HP. Jednakże – jak Izba stwierdziła przy
rozpoznawaniu poprzedniego zarzutu - taka droga zakupu wsparcia może nie być jedynym
sposobem pozyskania wsparcia serwisowego HP dla urządzeń zamawiającego. Zaś cena
nabycia takiego wsparcia innymi drogami może okazać się korzystniejsza. Powyższe
wynikało choćby z cen zakupu usługi wsparcia drogą HP Care Pack, przedstawionych w
dowodach, jakie przystępujący złożył zamawiającemu (załączniki do wyjaśnień
przystępującego z 29 kwietnia 2015 r.).
W dalszej kolejności odwołujący swój zarzut ceny rażąco niskiej oparł na rozbieżności
pomiędzy cenami ofert obu wykonawców, a ceną oferty odwołującego oraz kwotą
przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Jak wynikało z protokołu
postępowania, istotnie przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę
2.070.171,72 zł brutto, zaś wykonawca Ensalta - 2.386.081 zł brutto. Z kolei odwołujący
zamierzał zrealizować zamówienie za cenę 3.170.133 zł brutto. Nie było również sporne
między stronami, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę
4.100.000 zł brutto.
Izba stwierdziła, że – jak to już wielokrotnie wskazywano w jej orzecznictwie - sama
rozbieżność cen nie może świadczyć jeszcze o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, bez
uprzedniej oceny wyjaśnień składanych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie
kierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający
wszczął procedurę wyjaśniającą wobec cen obu wykonawców, pozyskał wyjaśnienia obu
oferentów oraz dowody składane na ich poparcie. Po dokonaniu analizy wyjaśnień i
dowodów złożonych przez wykonawców Izba stwierdziła, że zamawiający dokonał
prawidłowej oceny tych dokumentów i nie naruszył reguł wynikających z art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, zamawiający prawidłowo ocenił, że wykonawca Ensalta sp. z o.o.
przedstawił w swych wyjaśnieniach szczegółową kalkulację ceny ofertowej, z
uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny. W
szczególności przekonująca okazała się kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę na
stronie 2 i 3 wyjaśnień z 20 kwietnia 2015 r. wraz z załączonym preliminarzem kosztów.
Powyższy preliminarz został doprecyzowany w piśmie z 4 maja 2015 r. Powyższe kalkulacje
odnosiły się do wszystkich elementów cenotwórczych, ujawniały założenia, jakie poczynił
wykonawca szacując wysokość wynagrodzenia jak również powody takich założeń.
Według Izby zamawiający ocenił także prawidłowo wyjaśnienia oraz dowody, jakie
przystępujący przedstawił zamawiającemu w swych pismach z 21 i 29 kwietnia 2015 r. Po
dokonaniu szczegółowej analizy powołanych wyjaśnień Izba doszła do przekonania, że
wykonawca sprostał obowiązkowi przedstawienia zamawiającemu szczegółowej kalkulacji
swej ceny ofertowej. Co istotne, kalkulacja ta została poparta dowodami w odniesieniu do
każdego z elementów podlegających wycenie. Dowody te zawierały m.in. oferty podmiotów
trzecich obejmujące ceny po jakich można zakupić elementy przedmiotu zamówienia.
Powyższe umożliwiło zamawiającemu przeanalizowanie w jaki sposób kalkulowano cenę,
jakie założenia poczyniono i że kalkulacja ma charakter rynkowy. Ponadto, wbrew
stanowisku odwołującego przedstawionym w odwołaniu, w wyjaśnieniach obu wykonawców
nie znajdowały się oświadczenia o chęci świadczenia usługi wsparcia serwisowego bez
udziału HP czy też o wykupie usługi wsparcia serwisowego z zagranicy.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
podstawie art. 190 ust 6 ustawy Pzp uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla
zwłoki. Wzięto pod uwagę, że odwołujący w swym wniosku dowodowym nie sprecyzował o
opinię biegłego z jakiej dziedziny chodzi. Nie wiadomo zatem czy miałby to być biegły z
dziedziny księgowości /rachunkowości, z dziedziny informatyki, czy innej. Niezależnie od
powyższego stwierdzono, że odwołujący nie skonkretyzował tezy dowodowej. Nie wiadomo
zatem jakie konkretnie okoliczności faktyczne miałyby zostać wykazane wnioskowanym
dowodem. Stwierdzono, że odwołujący umieścił wniosek dowodowy pod kolejnymi
fragmentami odwołania, w których znajdowały się wywody prawne, orzecznictwo Izby jak i
okoliczności faktyczne wynikające z innych dowodów (np. ceny ofertowe wynikające z
protokołu postępowania), które nie mogły być przedmiotem dowodu z opinii biegłego. Po
trzecie, odwołujący nie wykazał, aby ustalenie bliżej niesprecyzowanych okoliczności
faktycznych wymagało wiadomości specjalnych z jakiejś dziedziny.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków
na podstawie art. 190 ust 6 ustawy Pzp uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla
zwłoki. Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie podał w swym wniosku imion ani nazwisk
osób, które miałyby zeznawać w charakterze świadków. Po drugie, odwołujący nie
skonkretyzował swej tezy dowodowej, zatem nie wiadomo jakie dokładnie okoliczności
faktyczne miałyby zostać wykazane wnioskowanym dowodem. Odwołujący, analogicznie jak
w przypadku wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, umieścił wniosek
dowodowy pod kolejnymi fragmentem odwołania, w których znajdowały się wywody prawne,
orzecznictwo Izby, które nie mogły być przedmiotem dowodu z zeznań świadków.
Za zasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 – 3
ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia informacji z wyjaśnień przystępującego i
wykonawcy Ensalta sp. z o.o. przekazanych zamawiającemu w wykonaniu wezwania
kierowanego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie zostało wykazane, aby ww.
informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa tych wykonawców.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał wykazując, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że nie potwierdziło się stanowisko odwołującego,
jakoby obaj wykonawcy nie przedstawili zamawiającemu uzasadnienia zastrzeżenia swych
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to – w przypadku obu
wykonawców - znajdowało się bowiem w treści samych wyjaśnień. Powyższe nie oznaczało
jednak samo przez się, że wykonawcy „wykazali” zasadność zastrzeżenia. Zdaniem Izby
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”
oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby lakoniczne uzasadnienia zastrzeżenia poczynione przez obu
wykonawców nie stanowiły dowodu na to, że zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, obaj
wykonawcy obowiązani byli wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek legalnej
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba dokonała analizy uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa przedstawionych przez wykonawców.
Jeżeli chodzi o pierwszą z ww. przesłanek to przystępujący ogólnie wywodził, że nie
chce ujawniać wysokości swej marży handlowej ze względów gospodarczych. Odnosząc się
do tego twierdzenia, Izba stwierdziła, że o ile nie można wykluczyć, że pewną wartość
gospodarczą mogą posiadać informacje w postaci korespondencji prowadzonej przez
danego wykonawcę ze swymi kontrahentami odnoszące się do oferowanych cen, gdyż
umożliwiają pozyskanie informacji o marży wykonawcy, to jednak przystępujący nie wykazał
zamawiającemu aby w tym konkretnym przypadku taka sytuacja miała miejsce. Złożył
jedynie ogólne oświadczenie, że nie chce ujawniać wysokości swej marży ze względów
gospodarczych, nie tylko nie wykazując, ale nawet nie argumentując, dlaczego w tej
konkretnej sprawie wysokość nakładanej marży ma tak istotne znaczenie.
Zdaniem Izby mogą posiadać wartość gospodarczą informacje na temat tego, ile
wykonawca zamierza płacić swym pracownikom za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Wzięto jednak pod uwagę, że przystępujący nie tylko nie wykazał ale nawet nie uzasadnił w
czym należy upatrywać wartości gospodarczej tej informacji dla niego, powodów dla których
te stawki nie mogą być ujawnione. Nie wiadomo przykładowo, czy podawane stawki
wynagrodzenia odbiegają od standardowych. Nie powołano się w wyjaśnieniach na istnienie
praktyki, polegającej na próbach pozyskiwania osób z określonym poziomem wynagrodzenia
przez podmioty konkurencyjne.
Jeżeli chodzi o wyjaśnienia przestawione przez wykonawcę Ensalta sp. z o.o. to
zastrzeżono w nich jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje w postaci imion i nazwisk
niektórych jego pracowników i ich stanowisk. Próżno było jednak szukać w tych
wyjaśnieniach nie tylko dowodów ale i nawet uzasadnienia dla skuteczności takiego
zastrzeżenia. W szczególności nie wykazano zamawiającemu, czy rzeczywiście informacje
odnośnie danych pracowników na danym rynku mogą mieć, a jeśli tak, to dlaczego jakąś
wartość gospodarczą dla tego wykonawcy. Nie wiadomo przykładowo, czy pracownicy ci
posiadają jakieś unikatowe kwalifikacje, doświadczenie. Nie powołano się także w
wyjaśnieniach na istnienie praktyki, polegającej na próbach pozyskiwania osób z
kwalifikacjami odpowiadającym osobom wymienionym w wyjaśnieniach Ensalta przez
podmioty konkurencyjne.
Zdaniem Izby obaj wykonawcy nie sprostali również obowiązkowi wykazania drugiej
przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, to jest że zastrzegane informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawcy poprzestali jedynie na ogólnym
stwierdzeniu, że informacje nie zostały ujawnione w ten sposób. Zatem trudno było obronić
stanowisko, jakoby zdołali udowodnić tę okoliczność. Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu
fakt, że niektóre z załączników do wyjaśnień przystępującego z 21 i 29 kwietnia 2015 r. to
wydruki ze stron internetowych. Dostęp do informacji znajdujących się na tych stronach miał
zatem praktycznie nieograniczony krąg odbiorców.
Zdaniem Izby, obaj wykonawcy nie udowodnili zamawiającemu, jakie konkretnie
działania podjęli celem zachowania poufności tych konkretnych informacji, które przesłali
zamawiającemu. Wykonawca Ensalta nie złożył nawet oświadczenia, że podjął jakiekolwiek
działania celem zachowania poufności, nie mówiąc o wykazaniu tego faktu. Z kolei
przystępujący oświadczył wprawdzie, że celem zachowania poufności osoby biorące udział
w kalkulacji podpisały klauzule poufności. Nie sprecyzowano jednak o jakie osoby chodzi.
Fakt ten nie został również wykazany w żaden sposób przez przystępującego. W
szczególności nie złożono zamawiającemu oświadczeń o podpisaniu owych klauzul czy
choćby nie przytoczono treści takiej klauzuli. Nie wiadomo nadto czy u obu wykonawców
obowiązują jakiekolwiek systemy ochrony informacji odnoszące się np. do systemów
informatycznych, sposobu obiegu dokumentów, itp.
Zdaniem Izby, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu odtajnienia uzasadnienia, jakie obaj wykonawcy przedstawili
celem oceny skuteczności zastrzeżenia ich wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstw.
Analiza uzasadnień prowadziła do wniosku, że nie zawierały one jakichkolwiek informacji
które wypełniałyby dyspozycję definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie okazało się
lakoniczne, ogólne i pozbawione jakichkolwiek konkretów, zawierające informacje możliwe
do złożenia de facto w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła jednakże, że naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 8 ust.
1-3 i ustawy Pzp nie ma i nie może już mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa
w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania.
Odtajnienie i udostępnienie ww. informacji, które nie mają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa obecnie nie ma i nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik
postępowania. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący, pomimo iż nie znał wyjaśnień
przystępującego i wykonawcy Ensalta co do elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, zdecydował się we wniesionym odwołaniu podnieść zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i to oparty na nad wyraz szeroko ujętych okolicznościach
faktycznych, który Izba – w granicach odwołania - rozpoznała i uznała za niezasadny. Zatem
nawet nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny nie może przynieść zmiany wyniku postępowania, tj.
wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny służy bowiem stwierdzeniu, czy oferta
wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Jednakże w tym zakresie Izba wypowiedziała się już w niniejszym wyroku, zaś
ewentualne odwołanie oparte na tych samych okolicznościach faktycznych podlegałoby
odrzuceniu.
Za niezasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp mającego polegać na „zaniechaniu przez zamawiającego czynności uznania oferty
przystępującego i wykonawcy Ensalta sp. z o.o. za odrzuconą”. Dostrzeżenia wymaga, że wświetle art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W razie wykluczenia wykonawcy z postępowania jednoetapowego skutek odrzucenia oferty
następuje z mocy prawa, nie jest natomiast wynikiem jakiejkolwiek czynności zamawiającego
(w przeciwieństwie do czynności odrzucenia oferty w postępowaniach wieloetapowych – vide
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) (por. wyrok Izby z 13 września 2011 r. sygn. akt KIO
1912/11). Zamawiający nie mógł zatem naruszyć art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez
„zaniechanie czynności uznania oferty za odrzuconą”.
Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
powołanym przez odwołującego przepisem, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu na podstawie ustawy. Udzielenie zamówienia publicznego następuje z chwilą
podpisania umowy w sprawie tego zamówienia. Zamawiający nie zawarł jeszcze umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a zatem nie mógł naruszyć powoływanego przez
odwołującego przepisu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych względów nie miało miejsce w niniejszej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
