rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-10
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-10
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1083/15
KIO 1083/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2015 r. przez
wykonawcę Park-M
Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Wrocław – Zarząd Zieleni Miejskiej z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale
wykonawcy SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
w części II zamówienia
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2015 r. przez
wykonawcę Park-M
Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Wrocław – Zarząd Zieleni Miejskiej z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale
wykonawcy SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
w części II zamówienia
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie części II zamówienia i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnienie czynności oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy: SPES CITY
Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu do uzupełnienia listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o tym, że nie należy
do grupy kapitałowej z zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 d) ustawy Pzp;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie dotyczące części II zamówienia;
3. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie części I zamówienia;
4. Kosztami postępowania odwoławczego w zakresie części II zamówienia obciąża
wykonawcę SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą połowę kwoty
uiszczonej przez
wykonawcę Park-M Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od
wykonawcy SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu
kwotę
10 575 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset siedemdziesiąt pięć
złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy Park-M Sp. z o.o. z siedzibą w
Starym Sączu stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu połowy uiszczonego
wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
5. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego w zakresie części I
zamówienia i nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz wykonawcy Park-M Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu kwoty 7 500 zł 00
gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej połowę
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1083/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław – Zarząd Zieleni Miejskiej z siedzibą we Wrocławiu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Kompleksowa
konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca Park-M Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu
(zwany dalej:
„Odwołującym”)
w dniu 22 maja 2015 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie (dla zadania nr I i II ) na wybór najkorzystniejszej oferty
wykonawcy R. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KLON R. M. z
siedzibą we Wrocławiu – dla zadania nr I oraz wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Spes City Sp. z o.o. Sp. komandytowo-akcyjna z siedzibą w Wysokiej – dla zadania nr II,
zarzucając naruszenie art. 7, 89 ust. 1 pkt 3, 91 ustawy Pzp – w przypadku zadania nr I oraz
naruszenie art. 7, 24 ust. 2 pkt 3 oraz 5, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 91 ustawy Pzp. W związku z
powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonanie stosownych czynności odpowiadającym postawionym przez Odwołującego
zarzutom w odwołaniu.
Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2015 r. odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty odwołania (dotyczące zadania nr I i II).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we
Wrocławiu – złożoną dla zadania nr II, jak również oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 25 maja 2015 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania dla zadania nr II
przystąpienie zgłosił wykonawca SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu, w
zadaniu nr I po stronie Zamawiającego w terminie przewidzianym ustawą Pzp nie przystąpiłżaden wykonawca, w szczególności nie przystąpił wykonawca R. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą KLON R. M. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia (dla zadania nr II) do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 maja 2015 r.) wykonawcy SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą
we Wrocławiu (zwanego dalej również: „Przystępującym Spes City”).
Pismem z dnia 29 maja 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty odwołania (dla zadania nr I i II), a wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego, Przystępujący Spes City, korzystając z uprawnienia
wynikającego z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp wniósł sprzeciw od tej czynności w zakresie
części II zamówienia (części, w której złożył ofertę), nie zgadzając się ze stanowiskiem
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na
terenie Gminy Wrocław. Przedmiot zamówienia został podzielony na trzynaście
zadań/części, w tym m. in. zadanie nr I – Rejon Stare Miasto I – pow. 42,44 ha zieleń
zabytkowa i niezabytkowa – parki i zieleńce, Ogrody Katedralne, Dziedziniec zewnętrzny
przy Ossolineum, zieleń przyuliczna; zadanie nr II – Rejon Stare Miasto II – pow. 30,05 ha –
zieleń zabytkowa i niezabytkowa – parki i zieleńce, zieleń przyuliczna.
/dokumentacja postępowania: Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia pkt 3 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, str. 2/.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawierała m. in. następujące
postanowienia:
●
Rozdział V „Oferty wariantowe i częściowe”:
Pkt 1. Każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
Pkt 2. Oferta może obejmować maksymalnie 3 zadania.
Pkt 3 Złożenie oferty na więcej niż trzy zadania spowoduje odrzucenie oferty złożonej przez
danego wykonawcę, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
●
Rozdział VIII „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”:
A)
Na potwierdzenie spełniania opisanych warunków udziału w postępowaniu oraz
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia,
wykonawca jest zobowiązany złożyć niżej wymienione oświadczenia i dokumenty:
- w formie oryginału:
Pkt 2. Listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, albo informacja o tym, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej
(załącznik nr 7 do SIWZ);
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że oferty w niniejszym postępowaniu złożyli następujący
wykonawcy:
Zadanie nr I:
- oferta nr 9 – PARK-M Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu: 3.378.746,17 zł, gwarancja 24
m-ce,
- oferta nr 14 – R. M. KLON z siedzibą we Wrocławiu: 2.859.677,65 zł, gwarancja 24 m-ce,
Zadanie nr II:
- oferta nr 6 – SPES CITY Sp. z o.o. Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Wysokiej:
1.116.069,28 zł, gwarancja 27 m-cy,
- oferta nr 9 – PARK-M Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu: 1.229.797,10 zł, gwarancja 24
m-ce.
Zadanie nr VII
- oferta nr 5 – APER D. R. z siedzibą w Kobierzycach: 995.293,96 zł, gwarancja 27 m-cy,
- oferta nr 7 – PHU VENA s.c. C.J.R. B. z siedzibą we Wrocławiu: 931.254,48 zł, gwarancja
24 m-ce,
- oferta nr 11 – Zakład Wielobranżowy A. M. z siedzibą w Żórawinie: 928.102,32 zł,
gwarancja 36 m-cy,
- oferta nr 13 – Zakład Utrzymania i Pielęgnacji Terenów Zieleni Miejskiej UNI-REM s.c. D.
P., K. B. z siedzibą w Wrocławiu: 1.031.239,04 zł, gwarancja 24 m-ce.
/dokumentacja postępowania: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 maja
2015 r /.
Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2015 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w poszczególnych zadaniach/częściach:
- w zadaniu nr I - R. M. KLON z siedzibą we Wrocławiu,
- w zadaniu nr II – SPES CITY Sp. z o.o. Sp. K. A. z siedzibą w Wysokiej
/dokumentacja postępowania: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 maja
2015 r./.
Od niniejszych czynności Zamawiającego wykonawca – Park-M Sp. z o.o. z siedzibą
w Starym Sączu
– wniósł odwołanie w dniu 22 maja 2015 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy: Park-M Sp. z o.o. z siedzibą w Starym
Sączu
z dnia 22 maja 2015 r. /.
Pismem z dnia 29 maja 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty odwołania (dla zadania nr I i II), a wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego, Przystępujący Spes City, korzystając z uprawnienia
wynikającego z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp wniósł sprzeciw od tej czynności w zakresie
części II zamówienia (części, w której złożył ofertę), nie zgadzając się ze stanowiskiem
Zamawiającego.
/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 29 maja 2015 r. oraz pismo
Przystępującego Spes City z dnia 3 czerwca 2015 r./.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania – Przystępującego Spes City -
przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie w zakresie części II
zamówienia jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
odwołania (dotyczące części II) zasługiwały na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy SPES
CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu dotyczyło jedynie części II zamówienia.
Wykonawca ten jedynie w części II zamówienia złożył ofertę, nie zdecydował się na złożenie
oferty w części I zamówienia. Wobec powyższego – co zostało wyrażone w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca ten nie miał interesu w tym, aby odwołanie w
zadaniu I zostało rozstrzygnięte na korzyść którejkolwiek ze stron (zarówno Zamawiającego
jak i Odwołującego). Nie ulega wątpliwości, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której się przystępuje, winien być związany z sytuacją zgłaszającego
przystąpienie w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zaś rozstrzygnięcie na korzyść strony do której wykonawca przystępuje wpływać ma na
pozycję tegoż wykonawcy w postępowaniu. Skoro wykonawca SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A.
z siedzibą we Wrocławiu w części I zamówienia nie złożył oferty – a na posiedzeniu wyraźnie
potwierdził, że przystępuje wyłącznie w zakresie części II zamówienia, to nie ulega
wątpliwości, że w konsekwencji dopuszczalnym było - ze względu na wyjątkową sytuację
zaistniałą w tym postępowaniu – aby wykonawca wniósł sprzeciw jedynie w zakresie części
II zamówienia – wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Dopuszczalność wniesienia częściowego sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów
odwołania wyrażono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np. w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2011 r. w spr. o sygn. akt KIO 2626/11 i 2633/11 oraz z dnia
14 sierpnia 2012 r. w spr. KIO 1602/12, 1607/12, 1613/12, 1616/13, 1617/13, KIO 1618/13
jak i w wyroku z dnia 30 marca 2012 r. w sprawie 510/12). Przyjęcie - wyjątkowo w tym
postępowaniu odmiennej koncepcji – było by niczym innym jak zmuszaniem wykonawcy do
złożenia sprzeciwu również wobec uwzględnienia zarzutów zadania I, i w konsekwencji
koniecznością bronienia oferty oraz ponoszenia kosztów postępowania należących de facto
do innego wykonawcy, z którym wykonawca SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. w żaden sposób -
faktyczny ani prawny - nie jest związany, w szczególności biorąc pod uwagę okoliczność, że
wykonawca R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą KLON R. M. z siedzibą
we Wrocławiu, który mógł przystąpić do postępowania w zadaniu I, nie będąc
zainteresowanym bronieniem swojej oferty nie skorzystał z przysługującego mu prawa
wynikającego z art. 185 ust. 3 w zw. z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp. Niedopuszczenie
oświadczenia w przedmiocie wniesionego sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów
odwołania tylko w zadaniu II, doprowadziłoby również do niesprawiedliwego stosowania
prawa (t.j. art. 186 ust. 4 ustawy Pzp), z uwagi na to, że jak wskazano w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 260/15 oraz KIO 261/15
wykonawca nie ma wpływu na to czy Zamawiający podzieli podzielne zamówienie na części i
czy będzie jedynie dopuszczał oferty częściowe, czy też dla każdej z części prowadzić
będzie odrębne postępowania. Decyzja w tym zakresie została całkowicie przez
ustawodawcę powierzona Zamawiającemu.
Wobec powyższego w niniejszym stanie faktycznym nakazanie wykonawcy SPES
CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia
w całości zarzutów - również zarzutów odwołania odnoszących się do zadania I - byłoby
niczym innych jak nakazaniem wykonawcy bronienia oferty, która nie została przez niego
złożona, t.j. oferty innego wykonawcy – wykonawcy R. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą KLON R. M. z siedzibą we Wrocławiu. W konsekwencji wykonawca
SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu narażony byłby na ponoszenie
kosztów postępowania odwoławczego, które powinny obarczać wykonawcę, R. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KLON R. M. z siedzibą we Wrocławiu.
Dlatego też Izba uznała, że - również wobec wyraźnego oświadczenia wykonawcy SPES
CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu, co do zakresu wniesionego sprzeciwu -
należało uwzględnić takie oświadczenie - w przedmiocie sprzeciwu wniesione wyłącznie dla
zadania II – i tylko w tej części rozpatrywać odwołanie merytorycznie.
Wobec konsekwencji, w następnej kolejności w ocenie Izby należało odnieść się do
zarzutu Odwołującego postawionego wobec oferty Przystępującego Spes City, a
dotyczącego konieczności wykluczenia wykonawcy, z uwagi na złożenie oświadczenia o
braku przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej. Izba uznała, że zarzut ten jest
zasadny i utrzymanie oferty w tym stanie rzeczy jest niemożliwe, gdyż powiązania kapitałowe
– przynależność do tej samej grupy kapitałowej została przez Odwołującego wykazana. Jak
wskazał Odwołujący, z dokumentów rejestrowych wynika, iż Pani D. R. prowadząca
działalność pod firmą APER D. R. (składająca ofertę w części VII), jest tą samą osoba, która
pełni funkcję Prezesa zarządu firmy Spes City Sp. z o.o. Jak zauważył Zamawiający
wskazują na to wprost zapytania z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczące obu ofert.
Ponadto Pani D. R. jest osobą uprawnioną do samodzielnego działania, samodzielnego
zaciągania zobowiązań i samodzielnego podejmowania decyzji w spółce Spes City Sp. z o.o.
Spółka ta jest jedynym komplementariuszem i jedynym podmiotem uprawnionym do
samodzielnego reprezentowania i zaciągania zobowiązań przez wykonawcę, który złożył
ofertę w przetargu, t.j. Spes City Sp. z o.o. spółka komandytowo-akcyjna. Ponadto Pani D. R.
posiada 48% udziałów w spółce Spes City Sp. z o.o. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 4
pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę
kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, co w ocenie Izby miało miejsce w
tym postępowaniu, podmiotem wspólnym, łączącym była niewątpliwie Pani D. R., zatem w
tym stanie faktycznym – co do tych podmiotów - nie można mówić o braku ich
przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej . Jednak wobec złożenia przez wykonawcę
Przystępującego Spes City oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej,
Zamawiający powinien wezwać podmiot ten o uzupełnienie tego dokumentu przed
ewentualnym – jak domagał się tego Odwołujący - wykluczeniem z postępowania. W ocenie
Izby powyższa okoliczność może mieć wpływ na wynik tego postępowania, gdyż ewentualne
nieuzupełnienie tego dokumentu może skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z
postępowania.
Odnosząc się do pozostałej części zarzutów dotyczących zadania nr II, skierowanych
wobec oferty Przystępującego Spes City, Izba zarzuty te oddaliła. Skład orzekający Izby nie
dopatrzył się w zachowaniu wykonawcy Przystępującego Spes City czynu nieuczciwej
konkurencji, gdyż wykonawcy SPES CITY Sp. z o.o. Spółka komandytowo-akcyjna z
siedzibą w Wysokiej oraz APER D. R. z siedzibą w Kobierzycach złożyli oferty na różne
części (odpowiednio w części II i VII), i nie zaistniał przypadek, w którym oferty tych
wykonawców spotkały się w jednej części. Powyższe stanowisko analogiczne zostało
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt 260/15
oraz KIO 261/15. Wobec powyższego nie dopatrzono się znamion czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i naruszeniu w
konsekwencji przepisów ustawy Pzp, w szczególności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy
Pzp.
Analogicznie Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się również naruszenia
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi
implementację do krajowego porządku prawnego przepisu 45 ust. 2 lit. g dyrektywy
2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114),
zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd, w zakresie przekazania lub nieprzekazania
informacji wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy. Izba stwierdziła, że
Przystępujący Spes City nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do stanu faktycznego.
Nieprawdziwe informacje w rozumieniu przywołanego przepisu nie polegają na błędnej
interpretacji czy kwalifikacji faktów, które są ujawniane Zamawiającemu. Złożone przez
Przystępującego Spes City dokumenty wraz z ofertą należy postrzegać wyłącznie w kategorii
oceny tych faktów, które Zamawiającemu przedstawiono do oceny. W konsekwencji nie
doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odnośnie oświadczeń wykonawcy
Przystępującego Spes City, złożonych w innych zupełnie postępowaniach nie mogą być
wzięte przez Izbę pod uwagę, gdyż nie dotyczą tych okoliczności i odnoszą się do innego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji wobec braku wezwania przez Zamawiającego wykonawcy SPES
CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu co do uzupełnienia listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej ewentualne wykluczenie tego wykonawcy
należałoby uznać za przedwczesne, konieczne jest zatem wezwanie o uzupełnienie listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej wykonawcy SPES CITY Sp. z o.o.
S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu. Dlatego też odwołanie w części II podlegało uwzględnieniu.
W konsekwencji w zakresie części II zamówienia Zamawiający zobowiązany jest do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności
oceny ofert, w tym wezwania wykonawcy: SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we
Wrocławiu do uzupełnienia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej z
zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 d)
ustawy Pzp.
W zakresie części I zamówienia - wobec niezgłoszenia przystąpienia wykonawcy R.
M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KLON R. M. z siedzibą we Wrocławiu
- posiadającego niewątpliwie interes w przystąpieniu do tego postępowania – oraz wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, Izba postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze i wydać postanowienie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
zdanie drugie. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z
powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o
uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że
wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które
biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem
jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone. I
tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np. rozstrzygnięcie o
kosztach, - które jest w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji takiego zaskarżenia
sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia, t.j.
postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział
Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13). Wobec powyższego
orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż
odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia postępowania, wobec
uwzględnienia zarzutów odwołania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o
kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z
8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem
miejsce w przypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Z uwagi zatem na zbieg w
jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o
kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w
rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego
rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje
nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien
traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o
pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać
postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności,
pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002,
s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s.
110).
Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części I zamówienia po stronie
Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a Zamawiający w całości
uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, postępowanie odwoławcze w zakresie części I –
stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp – należało umorzyć.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 i 2 sentencji orzekła w formie wyroku, w punkcie 3 zaś na podstawie art. 192 ust. 1
zdanie drugie wydała postanowienie. Co do orzeczenia zawartego w punkcie 1 sentencji
Izba orzekła na podstawie 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, nakazując Zamawiającemu
wykonanie zaniechanych czynności. W punkcie 3 sentencji Izba orzekła na podstawie art.
186 ust. 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę, że Zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w
odwołaniu, zaś po jego stronie nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W punkcie 4
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku, zaś zgodnie § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zasądziła od wnoszącego sprzeciw połowę uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika. W punkcie 5 sentencji Izba orzekła na podstawie
art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, znosząc wzajemnie koszty postępowania odwoławczego.
Ponadto na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, Izba orzekła o
konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu zamówień
Publicznych kwoty stanowiącej połowę uiszczonego wpisu od odwołania, gdyż
uwzględnienie miało miejsce przed rozpoczęciem posiedzenia.
Przewodniczący:…………………….
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie części II zamówienia i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnienie czynności oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy: SPES CITY
Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu do uzupełnienia listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o tym, że nie należy
do grupy kapitałowej z zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 d) ustawy Pzp;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie dotyczące części II zamówienia;
3. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie części I zamówienia;
4. Kosztami postępowania odwoławczego w zakresie części II zamówienia obciąża
wykonawcę SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą połowę kwoty
uiszczonej przez
wykonawcę Park-M Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od
wykonawcy SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu
kwotę
10 575 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset siedemdziesiąt pięć
złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy Park-M Sp. z o.o. z siedzibą w
Starym Sączu stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu połowy uiszczonego
wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
5. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego w zakresie części I
zamówienia i nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz wykonawcy Park-M Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu kwoty 7 500 zł 00
gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej połowę
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1083/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław – Zarząd Zieleni Miejskiej z siedzibą we Wrocławiu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Kompleksowa
konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca Park-M Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu
(zwany dalej:
„Odwołującym”)
w dniu 22 maja 2015 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie (dla zadania nr I i II ) na wybór najkorzystniejszej oferty
wykonawcy R. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KLON R. M. z
siedzibą we Wrocławiu – dla zadania nr I oraz wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Spes City Sp. z o.o. Sp. komandytowo-akcyjna z siedzibą w Wysokiej – dla zadania nr II,
zarzucając naruszenie art. 7, 89 ust. 1 pkt 3, 91 ustawy Pzp – w przypadku zadania nr I oraz
naruszenie art. 7, 24 ust. 2 pkt 3 oraz 5, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 91 ustawy Pzp. W związku z
powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonanie stosownych czynności odpowiadającym postawionym przez Odwołującego
zarzutom w odwołaniu.
Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2015 r. odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty odwołania (dotyczące zadania nr I i II).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we
Wrocławiu – złożoną dla zadania nr II, jak również oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 25 maja 2015 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania dla zadania nr II
przystąpienie zgłosił wykonawca SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu, w
zadaniu nr I po stronie Zamawiającego w terminie przewidzianym ustawą Pzp nie przystąpiłżaden wykonawca, w szczególności nie przystąpił wykonawca R. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą KLON R. M. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia (dla zadania nr II) do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 maja 2015 r.) wykonawcy SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą
we Wrocławiu (zwanego dalej również: „Przystępującym Spes City”).
Pismem z dnia 29 maja 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty odwołania (dla zadania nr I i II), a wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego, Przystępujący Spes City, korzystając z uprawnienia
wynikającego z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp wniósł sprzeciw od tej czynności w zakresie
części II zamówienia (części, w której złożył ofertę), nie zgadzając się ze stanowiskiem
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na
terenie Gminy Wrocław. Przedmiot zamówienia został podzielony na trzynaście
zadań/części, w tym m. in. zadanie nr I – Rejon Stare Miasto I – pow. 42,44 ha zieleń
zabytkowa i niezabytkowa – parki i zieleńce, Ogrody Katedralne, Dziedziniec zewnętrzny
przy Ossolineum, zieleń przyuliczna; zadanie nr II – Rejon Stare Miasto II – pow. 30,05 ha –
zieleń zabytkowa i niezabytkowa – parki i zieleńce, zieleń przyuliczna.
/dokumentacja postępowania: Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia pkt 3 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, str. 2/.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawierała m. in. następujące
postanowienia:
●
Rozdział V „Oferty wariantowe i częściowe”:
Pkt 1. Każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
Pkt 2. Oferta może obejmować maksymalnie 3 zadania.
Pkt 3 Złożenie oferty na więcej niż trzy zadania spowoduje odrzucenie oferty złożonej przez
danego wykonawcę, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
●
Rozdział VIII „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”:
A)
Na potwierdzenie spełniania opisanych warunków udziału w postępowaniu oraz
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia,
wykonawca jest zobowiązany złożyć niżej wymienione oświadczenia i dokumenty:
- w formie oryginału:
Pkt 2. Listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, albo informacja o tym, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej
(załącznik nr 7 do SIWZ);
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że oferty w niniejszym postępowaniu złożyli następujący
wykonawcy:
Zadanie nr I:
- oferta nr 9 – PARK-M Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu: 3.378.746,17 zł, gwarancja 24
m-ce,
- oferta nr 14 – R. M. KLON z siedzibą we Wrocławiu: 2.859.677,65 zł, gwarancja 24 m-ce,
Zadanie nr II:
- oferta nr 6 – SPES CITY Sp. z o.o. Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Wysokiej:
1.116.069,28 zł, gwarancja 27 m-cy,
- oferta nr 9 – PARK-M Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu: 1.229.797,10 zł, gwarancja 24
m-ce.
Zadanie nr VII
- oferta nr 5 – APER D. R. z siedzibą w Kobierzycach: 995.293,96 zł, gwarancja 27 m-cy,
- oferta nr 7 – PHU VENA s.c. C.J.R. B. z siedzibą we Wrocławiu: 931.254,48 zł, gwarancja
24 m-ce,
- oferta nr 11 – Zakład Wielobranżowy A. M. z siedzibą w Żórawinie: 928.102,32 zł,
gwarancja 36 m-cy,
- oferta nr 13 – Zakład Utrzymania i Pielęgnacji Terenów Zieleni Miejskiej UNI-REM s.c. D.
P., K. B. z siedzibą w Wrocławiu: 1.031.239,04 zł, gwarancja 24 m-ce.
/dokumentacja postępowania: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 maja
2015 r /.
Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2015 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w poszczególnych zadaniach/częściach:
- w zadaniu nr I - R. M. KLON z siedzibą we Wrocławiu,
- w zadaniu nr II – SPES CITY Sp. z o.o. Sp. K. A. z siedzibą w Wysokiej
/dokumentacja postępowania: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 maja
2015 r./.
Od niniejszych czynności Zamawiającego wykonawca – Park-M Sp. z o.o. z siedzibą
w Starym Sączu
– wniósł odwołanie w dniu 22 maja 2015 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy: Park-M Sp. z o.o. z siedzibą w Starym
Sączu
z dnia 22 maja 2015 r. /.
Pismem z dnia 29 maja 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty odwołania (dla zadania nr I i II), a wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego, Przystępujący Spes City, korzystając z uprawnienia
wynikającego z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp wniósł sprzeciw od tej czynności w zakresie
części II zamówienia (części, w której złożył ofertę), nie zgadzając się ze stanowiskiem
Zamawiającego.
/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 29 maja 2015 r. oraz pismo
Przystępującego Spes City z dnia 3 czerwca 2015 r./.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania – Przystępującego Spes City -
przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie w zakresie części II
zamówienia jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
odwołania (dotyczące części II) zasługiwały na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy SPES
CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu dotyczyło jedynie części II zamówienia.
Wykonawca ten jedynie w części II zamówienia złożył ofertę, nie zdecydował się na złożenie
oferty w części I zamówienia. Wobec powyższego – co zostało wyrażone w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca ten nie miał interesu w tym, aby odwołanie w
zadaniu I zostało rozstrzygnięte na korzyść którejkolwiek ze stron (zarówno Zamawiającego
jak i Odwołującego). Nie ulega wątpliwości, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której się przystępuje, winien być związany z sytuacją zgłaszającego
przystąpienie w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zaś rozstrzygnięcie na korzyść strony do której wykonawca przystępuje wpływać ma na
pozycję tegoż wykonawcy w postępowaniu. Skoro wykonawca SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A.
z siedzibą we Wrocławiu w części I zamówienia nie złożył oferty – a na posiedzeniu wyraźnie
potwierdził, że przystępuje wyłącznie w zakresie części II zamówienia, to nie ulega
wątpliwości, że w konsekwencji dopuszczalnym było - ze względu na wyjątkową sytuację
zaistniałą w tym postępowaniu – aby wykonawca wniósł sprzeciw jedynie w zakresie części
II zamówienia – wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Dopuszczalność wniesienia częściowego sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów
odwołania wyrażono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np. w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2011 r. w spr. o sygn. akt KIO 2626/11 i 2633/11 oraz z dnia
14 sierpnia 2012 r. w spr. KIO 1602/12, 1607/12, 1613/12, 1616/13, 1617/13, KIO 1618/13
jak i w wyroku z dnia 30 marca 2012 r. w sprawie 510/12). Przyjęcie - wyjątkowo w tym
postępowaniu odmiennej koncepcji – było by niczym innym jak zmuszaniem wykonawcy do
złożenia sprzeciwu również wobec uwzględnienia zarzutów zadania I, i w konsekwencji
koniecznością bronienia oferty oraz ponoszenia kosztów postępowania należących de facto
do innego wykonawcy, z którym wykonawca SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. w żaden sposób -
faktyczny ani prawny - nie jest związany, w szczególności biorąc pod uwagę okoliczność, że
wykonawca R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą KLON R. M. z siedzibą
we Wrocławiu, który mógł przystąpić do postępowania w zadaniu I, nie będąc
zainteresowanym bronieniem swojej oferty nie skorzystał z przysługującego mu prawa
wynikającego z art. 185 ust. 3 w zw. z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp. Niedopuszczenie
oświadczenia w przedmiocie wniesionego sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów
odwołania tylko w zadaniu II, doprowadziłoby również do niesprawiedliwego stosowania
prawa (t.j. art. 186 ust. 4 ustawy Pzp), z uwagi na to, że jak wskazano w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 260/15 oraz KIO 261/15
wykonawca nie ma wpływu na to czy Zamawiający podzieli podzielne zamówienie na części i
czy będzie jedynie dopuszczał oferty częściowe, czy też dla każdej z części prowadzić
będzie odrębne postępowania. Decyzja w tym zakresie została całkowicie przez
ustawodawcę powierzona Zamawiającemu.
Wobec powyższego w niniejszym stanie faktycznym nakazanie wykonawcy SPES
CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia
w całości zarzutów - również zarzutów odwołania odnoszących się do zadania I - byłoby
niczym innych jak nakazaniem wykonawcy bronienia oferty, która nie została przez niego
złożona, t.j. oferty innego wykonawcy – wykonawcy R. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą KLON R. M. z siedzibą we Wrocławiu. W konsekwencji wykonawca
SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu narażony byłby na ponoszenie
kosztów postępowania odwoławczego, które powinny obarczać wykonawcę, R. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KLON R. M. z siedzibą we Wrocławiu.
Dlatego też Izba uznała, że - również wobec wyraźnego oświadczenia wykonawcy SPES
CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu, co do zakresu wniesionego sprzeciwu -
należało uwzględnić takie oświadczenie - w przedmiocie sprzeciwu wniesione wyłącznie dla
zadania II – i tylko w tej części rozpatrywać odwołanie merytorycznie.
Wobec konsekwencji, w następnej kolejności w ocenie Izby należało odnieść się do
zarzutu Odwołującego postawionego wobec oferty Przystępującego Spes City, a
dotyczącego konieczności wykluczenia wykonawcy, z uwagi na złożenie oświadczenia o
braku przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej. Izba uznała, że zarzut ten jest
zasadny i utrzymanie oferty w tym stanie rzeczy jest niemożliwe, gdyż powiązania kapitałowe
– przynależność do tej samej grupy kapitałowej została przez Odwołującego wykazana. Jak
wskazał Odwołujący, z dokumentów rejestrowych wynika, iż Pani D. R. prowadząca
działalność pod firmą APER D. R. (składająca ofertę w części VII), jest tą samą osoba, która
pełni funkcję Prezesa zarządu firmy Spes City Sp. z o.o. Jak zauważył Zamawiający
wskazują na to wprost zapytania z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczące obu ofert.
Ponadto Pani D. R. jest osobą uprawnioną do samodzielnego działania, samodzielnego
zaciągania zobowiązań i samodzielnego podejmowania decyzji w spółce Spes City Sp. z o.o.
Spółka ta jest jedynym komplementariuszem i jedynym podmiotem uprawnionym do
samodzielnego reprezentowania i zaciągania zobowiązań przez wykonawcę, który złożył
ofertę w przetargu, t.j. Spes City Sp. z o.o. spółka komandytowo-akcyjna. Ponadto Pani D. R.
posiada 48% udziałów w spółce Spes City Sp. z o.o. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 4
pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę
kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, co w ocenie Izby miało miejsce w
tym postępowaniu, podmiotem wspólnym, łączącym była niewątpliwie Pani D. R., zatem w
tym stanie faktycznym – co do tych podmiotów - nie można mówić o braku ich
przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej . Jednak wobec złożenia przez wykonawcę
Przystępującego Spes City oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej,
Zamawiający powinien wezwać podmiot ten o uzupełnienie tego dokumentu przed
ewentualnym – jak domagał się tego Odwołujący - wykluczeniem z postępowania. W ocenie
Izby powyższa okoliczność może mieć wpływ na wynik tego postępowania, gdyż ewentualne
nieuzupełnienie tego dokumentu może skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z
postępowania.
Odnosząc się do pozostałej części zarzutów dotyczących zadania nr II, skierowanych
wobec oferty Przystępującego Spes City, Izba zarzuty te oddaliła. Skład orzekający Izby nie
dopatrzył się w zachowaniu wykonawcy Przystępującego Spes City czynu nieuczciwej
konkurencji, gdyż wykonawcy SPES CITY Sp. z o.o. Spółka komandytowo-akcyjna z
siedzibą w Wysokiej oraz APER D. R. z siedzibą w Kobierzycach złożyli oferty na różne
części (odpowiednio w części II i VII), i nie zaistniał przypadek, w którym oferty tych
wykonawców spotkały się w jednej części. Powyższe stanowisko analogiczne zostało
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt 260/15
oraz KIO 261/15. Wobec powyższego nie dopatrzono się znamion czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i naruszeniu w
konsekwencji przepisów ustawy Pzp, w szczególności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy
Pzp.
Analogicznie Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się również naruszenia
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi
implementację do krajowego porządku prawnego przepisu 45 ust. 2 lit. g dyrektywy
2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114),
zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd, w zakresie przekazania lub nieprzekazania
informacji wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy. Izba stwierdziła, że
Przystępujący Spes City nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do stanu faktycznego.
Nieprawdziwe informacje w rozumieniu przywołanego przepisu nie polegają na błędnej
interpretacji czy kwalifikacji faktów, które są ujawniane Zamawiającemu. Złożone przez
Przystępującego Spes City dokumenty wraz z ofertą należy postrzegać wyłącznie w kategorii
oceny tych faktów, które Zamawiającemu przedstawiono do oceny. W konsekwencji nie
doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odnośnie oświadczeń wykonawcy
Przystępującego Spes City, złożonych w innych zupełnie postępowaniach nie mogą być
wzięte przez Izbę pod uwagę, gdyż nie dotyczą tych okoliczności i odnoszą się do innego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji wobec braku wezwania przez Zamawiającego wykonawcy SPES
CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu co do uzupełnienia listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej ewentualne wykluczenie tego wykonawcy
należałoby uznać za przedwczesne, konieczne jest zatem wezwanie o uzupełnienie listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej wykonawcy SPES CITY Sp. z o.o.
S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu. Dlatego też odwołanie w części II podlegało uwzględnieniu.
W konsekwencji w zakresie części II zamówienia Zamawiający zobowiązany jest do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności
oceny ofert, w tym wezwania wykonawcy: SPES CITY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą we
Wrocławiu do uzupełnienia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej z
zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 d)
ustawy Pzp.
W zakresie części I zamówienia - wobec niezgłoszenia przystąpienia wykonawcy R.
M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KLON R. M. z siedzibą we Wrocławiu
- posiadającego niewątpliwie interes w przystąpieniu do tego postępowania – oraz wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, Izba postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze i wydać postanowienie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
zdanie drugie. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z
powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o
uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że
wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które
biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem
jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone. I
tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np. rozstrzygnięcie o
kosztach, - które jest w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji takiego zaskarżenia
sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia, t.j.
postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział
Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13). Wobec powyższego
orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż
odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia postępowania, wobec
uwzględnienia zarzutów odwołania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o
kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z
8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem
miejsce w przypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Z uwagi zatem na zbieg w
jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o
kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w
rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego
rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje
nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien
traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o
pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać
postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności,
pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002,
s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s.
110).
Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części I zamówienia po stronie
Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a Zamawiający w całości
uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, postępowanie odwoławcze w zakresie części I –
stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp – należało umorzyć.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 i 2 sentencji orzekła w formie wyroku, w punkcie 3 zaś na podstawie art. 192 ust. 1
zdanie drugie wydała postanowienie. Co do orzeczenia zawartego w punkcie 1 sentencji
Izba orzekła na podstawie 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, nakazując Zamawiającemu
wykonanie zaniechanych czynności. W punkcie 3 sentencji Izba orzekła na podstawie art.
186 ust. 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę, że Zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w
odwołaniu, zaś po jego stronie nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W punkcie 4
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku, zaś zgodnie § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zasądziła od wnoszącego sprzeciw połowę uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika. W punkcie 5 sentencji Izba orzekła na podstawie
art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, znosząc wzajemnie koszty postępowania odwoławczego.
Ponadto na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, Izba orzekła o
konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu zamówień
Publicznych kwoty stanowiącej połowę uiszczonego wpisu od odwołania, gdyż
uwzględnienie miało miejsce przed rozpoczęciem posiedzenia.
Przewodniczący:…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
