rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-08
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-08
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1079/15
KIO 1079/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2015 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2015 r.
przez wykonawcę
FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Kielce – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, ul. Prendowskiej 7,
przy
udziale
wykonawcy
SWARCO
Traffic
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mineralna 46b zgłaszającego swój
udział w sprawie sygn. akt KIO 1079/15 po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2015 r.
przez wykonawcę
FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Kielce – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, ul. Prendowskiej 7,
przy
udziale
wykonawcy
SWARCO
Traffic
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mineralna 46b zgłaszającego swój
udział w sprawie sygn. akt KIO 1079/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Stawki 40 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1079/15
Uzasadnienie
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na konserwację
i eksploatację oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów
okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-2018 zostało wszczęte przez Gminę
Kielce – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, ul. Prendowskiej 7 ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 marca 2015r. za numerem 2015/S 043-
074631.
W dniu 12 maja 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania
oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Swarco Traffic
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
W dniu 22 maja 2015r. wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
stawki 40 – zwany dalej odwołującym wniósł odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej i
zaniechanie odrzucenia oferty wybranej. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 maja 2015r. udzielonego przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
odwołującego, zgodnie z odpisem załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną i faksem w dniu 22 maja 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z
późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z
2015 r. poz. 349 dalej ustawy):
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Swarco pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, gdyż w zakresie części wynagrodzenia rozliczanego metodą
kosztorysową wykonawca Swarco zaniżył większość cen jednostkowych w stopniu
powodującym drastyczne zaniżenie całości wynagrodzenia rozliczanego metodą
kosztorysową, przy jednoczesnym ustaleniu wynagrodzenia w części rozliczanej ryczałtowo
na poziomie nie umożliwiającym pokrycia kosztów prac rozliczanych metodą kosztorysową,
co miało istotny wpływ na zaniżenie całości ceny ofertowej, a takie jej zaniżenie nie znajduje
racjonalnego uzasadnienia ekonomicznego innego, aniżeli chęć uzyskania zamówienia
kosztem poniesienia straty ekonomicznej w związku z jego realizacją, względnie kosztem
nieuprawnionego obniżenia jego jakości w stosunku do warunków zadeklarowanych w
ofercie;
2)
ustawy 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.;
dalej: „ustawa ZNK") - przez zaniechanie odrzucenia oferty Swarco pomimo iż jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzecznym z dobrymi obyczajami,
nieuzasadnionym i drastycznym zaniżeniu cen jednostkowych za wykonanie rozliczanych
metodą kosztorysową prac związanych z konserwacją i eksploatacją oświetlenia do celów
okazjonalnych i tym samym przyjęcie takiej struktury cenowej, która nie odzwierciedla
rzeczywistych kosztów wykonywania usługi, a jedynie zapewnia nieuzasadnioną przewagę
konkurencyjną nad innymi oferentami i prowadzi do naruszenia interesu zamawiającego oraz
innych wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Swarco jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
3)
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Swarco,
4)
nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił poglądy odnoszące się do pojęcia rażąco
niskiej ceny w zamówieniach publicznych
W pierwszej kolejności zauważył, że istotą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest rywalizowanie (konkurowanie) przez wykonawców w celu uzyskania
zamówienia, tj. zawarcia z podmiotem zamawiającym umowy w przedmiocie nabywania
dostaw, usług lub robót budowlanych. Rywalizacja taka polega przede wszystkim na
oferowaniu podmiotowi zamawiającemu możliwie korzystnych warunków ofertowych, w
szczególności warunków dotyczących ceny albo ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia. Występowanie tego rodzaju konkurencji nie oznacza jednak, aby
wykonawcy dążąc do maksymalizacji szans na uzyskanie zamówienia publicznego byli
uprawnieni do kształtowania warunków cenowych na poziomie, który nie znajduje żadnego
uzasadnienia ekonomicznego, w szczególności na poziomie nie pozwalającym na pokrycie
kosztów związanych z realizacją oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej.
Wyrazem przeciwdziałania praktykom polegającym na nieuczciwym zaniżaniu ceny jest
przyjęta na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych regulacja nakazująca instytucjom
zamawiającym odrzucenie ofert przewidujących cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy ). W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych definicja pojęcia „rażąco niskiej
ceny" nie budzi najmniejszych wątpliwości. Krajowa Izba Odwoławcza jednolicie przyjmuje,że „rażąco niska cena jest ceną nierealistyczna, zaoferowana poniżej kosztów świadczenia
usługi, uniemożliwiająca wykonanie przedmiotu zamówienia" (tak w uzasadnieniu wyroku
Izby z dnia 18 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 240/13). Jest ona ceną „nieadekwatna do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest cena
rynkowa, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających" (tak wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
12 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1100/14). Nadto odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 4
sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15;
KI0197/15; KIO 198/15.
Jednocześnie odwołujący podkreślił, że w aktualnym stanie prawnym sytuacja, w której cena
złożonej oferty wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności gdy jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oraz złożenia dowodów w tym zakresie.
Wezwanie takie w ocenie odwołującego popartej orzecznictwem rodzi po stronie wykonawcy
obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że zaproponowana przez niego cena nie jest
rażąco niska.
Jak, zdaniem odwołującego, słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu
wyroku z dnia 6 listopada 2014 r. sygn. akt KIO 2179/14 „to wykonawca ma dowieść
zamawiającemu, iż zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. W
obecnym stanie prawnym ten pogląd został usankcjonowany przez art. 90 ustawy. Wskazuje
to na ciężar dowodowy istniejący po stronie wykonawcy."
Odwołujący przystępując do uzasadnienia zarzutu dotyczącego zaoferowania przez Swarco
ceny rażąco niskiej należy w pierwszej kolejności zauważył, że zamawiający w postępowaniu
przewidział tzw. „mieszany" sposób rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy:
wynagrodzenie to jest w części wynagrodzeniem ryczałtowym, a w części wynagrodzeniem
kosztorysowym (pkt 14.1 specyfikacji Istotnych warunków zamówienia sporządzonej w
postępowaniu, dalej: „siwz").
Przedmiot zamówienia w części rozliczanej metodą kosztorysową obejmuje prace związane
z konserwacją i eksploatacją oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów odbioru energii
do celów okazjonalnych. Prace te mają być rozliczane w oparciu o ceny jednostkowe
wskazane przez wykonawcę w formularzach cenowych oraz ilości rzeczywiście wykonanych
prac na podstawie obmiaru robót (§ 6 ust. 1 wzoru umowy).
Zamawiający zastrzegł, że ceny jednostkowe wskazane przez wykonawcę w ofercie
(formularzu cenowym) są stałe i nie podlegają zmianom ani waloryzacji w toku realizacji
przedmiotu zamówienia (pkt 14.6 siwz), zaś wykonawca nie jest uprawniony do
samodzielnego wprowadzania zamian w formularzu cenowym, nie może dopisywać żadnych
pozycji ani pominąć jakiejkolwiek pozycji w załączonym formularzu cenowym (pkt 14.4 siwz).
Jednocześnie zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 5 wzoru umowy, w przypadku
niewykorzystania całej kwoty umowy na skutek wystąpienia mniejszego zakresu usług,
wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiste wykonanie usługi.
Z powyższego, w ocenie odwołującego, wynika, że ceny jednostkowe wskazywane przez
wykonawców w formularzach cenowych mają istotne znaczenie, gdyż kształtują wysokość
wynagrodzenia, które realnie zostanie wypłacone wykonawcy w zamian za realizację prac
objętych przedmiotem zamówienia. Ceny jednostkowe podawane przez wykonawców
powinny być zatem według odwołującego cenami realnymi, nie zaś dowolnie przyjmowanymi
kwotami nie mającymi żadnego oparcia w kosztach realizowanych prac.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy wykonawca Swarco zaoferował zamawiającemu
wykonanie zamówienia za cenę:
•
79 806,00 zł w części rozliczanej kosztorysowo;
•
2 196 000,00 zł w części rozliczanej ryczałtowo.
Kwota wynagrodzenia zaproponowanego w części kosztorysowej została rażąco zaniżona w
stopniu mającym wpływ na wysokość ceny za cały zakres zamówienia i uzasadniającym
tezę, że całość ceny (suma cen za prace rozliczane kosztorysowo i ryczałtowo) ma charakter
ceny rażąco niskiej).
Proste porównanie cen zaoferowanych przez wszystkich wykonawców uczestniczących w
postępowaniu prowadzi do wniosku, iż cena proponowana przez Swarco za prace nieobjęte
ryczałtem znacząco odbiega od cen pozostałych wykonawców:
•
Swarco - 79 806,00 zł,
•
EQQS Energie Polska Sp. z o.o. – 521 085,00 zł,
•
PKP Energetyka – 421 455,00 zł,
•
Ekobox S.A. - 355 761,00 zł,
•
Odwołujący - 471 800,00 zł,
Cena zaproponowana przez Swarco w części kosztorysowej jest zatem, według wyliczeń
odwołującego, około 4,5 razy tańsza od ceny drugiej w kolejności (Ekobox S.A.) i ponad 6,5
razy tańsza od oferty w tym zakresie najdroższej (EQQS Energie Polska).
Jako dowód odwołujący powołał kopie formularza nr 3a — Zbiorczych zestawień wartości
usług przedstawionych w ofertach wszystkich wykonawców
Praktycznie wszystkie ceny jednostkowe w kosztorysie ofertowym Swarco zdaniem
odwołującego zostały zaniżone.
Odwołujący podkreślił, iż jakkolwiek zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest badanie oferty pod kątem ceny rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za
całość przedmiotu zamówienia, to jednak w przypadkach, gdy wynagrodzenie ma charakter
kosztorysowy ceny jednostkowe również muszą być brane pod uwagę.
Jak bowiem zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 20
października 2014 r. sygn. akt KIO 2061/14 „choć co do zasady oferta może być oceniana w
kontekście zarzutu ceny rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia, a nie za poszczególne jego części czy pozycje kosztorysu, tym
niemniej należy dopuścić możliwość badania pod kątem ceny rażąco niskiej elementów
kalkulacyjnych oferty, o ile ich zaniżenie może przekładać się na rażące zaniżenie
zaoferowanej ceny całkowitej." Podobnie wyrok z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO
2734, wyrok z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt KIO 1844/14.
Szczegółowa analiza poszczególnych cen jednostkowych wskazanych przez Swarco w
formularzu 3b (kosztorys ofertowy) prowadzi, zdaniem odwołującego, do wniosku, iż istotna
ich część została zaniżona w sposób drastyczny. Dotyczy to w szczególności pozycji:
•
Nr 1 - montaż oprawy oświetleniowej - 2 zł za kpl. (Odwołujący zaproponował cenę 50
zł za komplet, Ekobox 120 z, EQQS -150, PKP Energetyka 250 zł);
•
Nr 2 - montaż słupa oświetleniowego - 2 zł za kpl. (Odwołujący zaproponował cenę
75 zł za komplet, Ekobox 390 zł, EQQS — 300 zł, PKP Energetyka 400 zł);
Nr 52 - montaż latarni ozdobne] wraz z fundamentem - 700 zł za kpl. (Odwołujący - 4 000 zł
za kpl, Ekobox 4 800 zł za komplet, EQQS -1500 zł, PKP Energetyka - 8000 zł);
Nr 58 - wymiana zegara sterującego na zegar astronomiczny z synchronizacją GPS oraz
ustawienie zegara i sprawdzenie zegara -100 zł za kpl (Odwołujący -1012,50 zł, Ekobox 640,
EQQS - 950 zł, PKP Energetyka — 500 zł);
Nr 59 - montaż i demontaż rozdzielnicy RB oraz przewodu o dł. 100 m - 10 zł za kpl.
(Odwołujący - 9 375,00 zł, Ekobox 2 980,00 zł,);
Nr 60 - Montaż żerdzi betonowych ŻN-10 dla podwieszenia przewodów - 10 zł za kpl.
(Odwołujący: 1125,00 zł, Ekobox: 600 zł, EQQS - 2 800 zł, PKP Energetyka - 900 zł);
Nr 67 - montaż ogranicznika linii napowietrznej - 10 zł za 1 kpl. (Odwołujący 812 zł, Ekobox
100 zł; EQQS 350 zł);
Nr 71 “ Malowanie słupa oświetleniowego powłoką zapewniającą chemiczną i fizyczną
odporność na naklejanie plakatów, ogłoszeń, reklam oraz ułatwiającej usuwanie graffiti - 2 zł
za m2 (Odwołujący 15 zł, Ekobox 32 zł, EQQS - 45 zł, PKP Energetyka 35 zł);
Nr 72 - malowanie szaf oświetleniowych - 2 zł (Odwołujący -15 zł, Ekobox - 32 zł, EQQS
-
45 zł, PKP Energetyka 35 zł);
Nr 78 - Wymiana istniejącej szafy oświetleniowej na nową (4 odpływy trójfazowe, zegar
astronomiczny synchronizowany GPS, stycznik sterujący —150,00 zł za kpl. (Odwołujący - 4
406,25 zł; Ekobox - 2 230,00 zł, EQQS - 3 500,00 zł, PKP Energetyka - 3 100,00 zł);
Nr 93 - demontaż słupa parkowego - 2 zł za kpl. (Odwołujący - 187,50 zł, Ekobox — 200 zł,
EQQS - 250 zł, PKP Energetyka - 200 zł);
Nr 94 - demontaż słupa aluminiowego lim - 2 zł za kpl. (Odwołujący - 187,50 zł, Ekobox
- 250 zł, EQQS - 300 zł, PKP Energetyka - 400 zł);
Nr 95 - demontaż słupa stalowego lim - 2 zł za kpl. (Odwołujący - 187,50 zł, Ekobox - 350 zł,
EQQS - 310 zł, PKP Energetyka -400 zł);
Nr 96 - demontaż słupa betonowego 10m - 2 zł za kpl. (Odwołujący -187,50 zł, Ekobox - 400
zł, EQQS - 350 zł, PKP Energetyka - 400 zł);
Nr 97 - demontaż wysięgnika rurowego jednoramiennego - 2 zł za kpl. (Odwołujący - 187,50
zł, Ekobox - 200 zł, EQQS -150 zł);
Nr 98 - demontaż wysięgnika rurowego dwuramiennego - 2 zł za kpl. (Odwołujący -150 zł,
Ekobox - 220 zł, EQQS -170 zł);
Nr 99 - demontaż istniejącej oprawy oświetleniowej drogowej - 2 zł za kpl. (Odwołujący -100
zł, Ekobox - 290 zł, EQQS - 70 zł, PKP Energetyka 150 zł);
•
Nr 100 - demontaż istniejącej oprawy oświetleniowej parkowej - 2 zł za kpl.
(Odwołujący -100 zł, Ekobox - 290 zł, EQQS - 50 zł, PKP Energetyka 150 zł).
Jednocześnie żadna z pozostałych pozycji nie została przez wykonawcę Swarco zawyżona
(wszystkie pozycje kosztorysu są niższe u Swarco od analogicznych wycen w ofertach
innych wykonawców). Oznacza to w ocenie odwołującego, że wykonawca Swarco nie
dokonał przesunięcia kosztów realizacji poszczególnych czynności (tzn. nie uwzględnił
kosztów jednych prac w pozycjach kosztorysu dotyczących innych prac).
Odwołujący podkreślił, że wszystkie wyszczególnione powyżej pozycje kosztorysu w ofercie
Swarco zostały wycenione nie tylko znacznie niżej, niż w ofertach konkurentów, lecz również
poniżej minimalnych kosztów wykonania prac objętych ww. pozycjami, związanych z
niezbędnymi kosztami robocizny, sprzętu oraz materiałów.
Dowody potwierdzające fakt nieuwzględnienia przez Swarco wszystkich kosztów realizacji
prac rozliczanych kosztorysowo odwołujący ma zamiar przedstawić na rozprawie, w trakcie
której szczegółowo omówi wadliwość kalkulacji przedstawionej przez Swarco.
W stanie faktycznym sprawy, zdaniem odwołującego, nie może budzić wątpliwości, że:
-
po pierwsze: wykonawca Swarco drastycznie zaniżył ceny jednostkowe za wykonanie
prac ujętych w większości pozycji kosztorysu ofertowego,
-
po wtóre: zaniżenie cen jednostkowych nie zostało zrekompensowane zawyżeniem
którychkolwiek spośród innych cen jednostkowych w kosztorysie Swarco (wszystkie ceny
jednostkowe są w mniejszym lub większym stopniu zaniżone),
-
po trzecie: w sposób rażący zaniżona została wartość całości wynagrodzenie
kosztorysowego (na co wskazuje chociażby porównanie ofert złożonych przez wykonawców
w zakresie załączonych formularzy 3a).
Jednocześnie zauważył, że przewidziana w ofercie Swarco kwota ceny za prace rozliczane
metodą ryczałtową została ustalona na poziomie nie odbiegającym specjalnie od cen innych
wykonawców.
Swarco ustalił tę cenę na poziomie 2 196 000,00 zł, podczas gdy inni wykonawcy na
poziomach odpowiednio: 2 318 400 zł (Ekobox), 2 322 000,00 zł (EQQS Energie Polska Sp.
z o.o.), 1 998 054,00 zł (Odwołujący), 2 510 820,00 zł (PKP Energetyka). Cena żądana przez
Swarco za prace objęte wynagrodzeniem ryczałtowym jest wyższa jedynie od analogicznej
ceny zaoferowanej przez Odwołującego o około 190 000 zł - pozostali wykonawcy
zaoferowali w tym zakresie ceny wyższe od Swarco. W zakresie ceny za prace rozliczane
kosztorysowo jest jednak od oferty odwołującego niższa aż o 391 994,00 zł.
Jednocześnie oferta złożona przez Swarco jest ofertą najtańszą - od drugiej w kolejności
oferty odwołującego jest tańsza o 238 612,62 zł.
W tych okolicznościach, zdaniem odwołującego, uzasadnione jest twierdzenie, że
przewidziana przez Swarco cena ofertowa za prace objęte wynagrodzeniem ryczałtowym nie
rekompensuje straty, którą będzie generowała realizacja przez Swarco prac rozliczanych
kosztorysowo.
Powyższe implikuje tezę, iż oferta Swarco zawiera cenę rażąco niską i jako taka winna
zostać odrzucona na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy .
Uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że
zaoferowana przez Swarco cena za prace rozliczane metodą kosztorysową została w
stopniu rażącym zaniżona. Powyższe oznacza, że wykonawca Swarco winien zostać przez
zamawiającego wezwany do wyjaśnienia przyczyn takiego zaniżenia.
Odwołujący został przez zamawiającego poinformowany, że takie wyjaśnienia Swarco
przedstawił. Jednocześnie jednak odwołujący nie zna tych wyjaśnień - z uwagi na
zastrzeżenie ich treści jako zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa Swarco.
Na wypadek, gdyby w ww. wyjaśnieniach wykonawca Swarco twierdził, iż koszty realizacji
prac rozliczanych kosztorysowo zostały uwzględnione w drugim składniku wynagrodzenia (tj.
w cenie za prace rozliczane metodą ryczałtową) odwołujący wskazał, że po pierwsze biorąc
pod uwagę relatywnie niską wartość ceny Swarco za prace rozliczane ryczałtowo jest mało
prawdopodobnym, aby wartość ta uwzględniała również koszty prac okazjonalnych, a po
wtóre takie rozwiązanie musiałoby zostać uznane za niedopuszczalną praktykę
manipulowania ceną zamówienia, stanowiącą przejaw zabronionego na mocy ustawy ZNK
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Jednocześnie w ust. 2 powołanej jednostki redakcyjnej (artykułu 3 ustawy ZNK)
wymienione zostały konkretne zachowania, które ustawodawca do katalogu czynów
nieuczciwej konkurencji zalicza. Zachowania te zostały zdefiniowane w przepisach art. 5 -
17d ustawy ZNK.
Artykuł 3 ust. 1 ustawy ZNK pełni zarówno funkcję uzupełniającą jak i korygującą. Oznacza
to, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować
zgodnie z art. 5-17d ustawy ZNK, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a
ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża. Może też być to
zachowanie określone w art. 5-17d ustawy ZNK, (co samo w sobie oznacza sprzeczność z
prawem lub dobrymi obyczajami) i które ponadto stanowi zagrożenie bądź naruszenie
interesu przedsiębiorcy (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r., ICSK
796/10).
Innymi słowy, jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie
zakazanych przez ustawę ZNK, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej ustawy
klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter
tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (tak wyrok
Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., I ACr 308/95; wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, do której odsyła ustawa, znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes Innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach
tej ustawy (art. 5 do 17d ustawy ZNK). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy
postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia
społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą.
Odwołujący przywołał także stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Apelacyjnego w
Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07.
Jednocześnie podniósł, że jak wskazuje się w piśmiennictwie - o naruszeniu interesu innego
przedsiębiorcy "można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego
przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych
mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku działań objętych klauzulą
generalną, zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, treść danego działania nie ma znaczenia
decydującego" (tak Sąd Okręgowy w Poznaniu sygn. IX Ge 19/07, tak też: P. Sokal: Czyn
nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy nr 24/2011 str. 1322).
W stanie faktycznym niniejszej sprawy, zdaniem odwołującego, wykonawca Swarco
zaproponował zamawiającemu w zamian za wykonanie prac rozliczanych metodą
kosztorysową ceny jednostkowe na poziomie całkowicie oderwanym od realiów rynkowych,
niepokrywającym podstawowych kosztów ich realizacji (np. żądając wynagrodzenia w kwocie
2,00 zł za montaż słupa oświetleniowego albo 10 zł za montaż I demontaż rozdzielnicy RB
oraz kabla o długości 100m). Działanie takie musi być, w ocenie odwołującego, uznane za
sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz naruszające interes innych przedsiębiorców, tj.
konkurentów Swarco (w szczególności odwołującego). Przedsiębiorcy ci z należytą
starannością oszacowali koszty związane z realizacją wszystkich prac rozliczanych
kosztorysowo i w oparciu o nie wskazali ceny jednostkowe w kosztorysach ofertowych.
Uwzględnili w tych cenach zarówno koszty pracy, jak i koszty sprzętu oraz materiałów. Na
uwagę zasługuje fakt, że dokonana przez wszystkich konkurentów Swarco wycena prac
rozliczanych kosztorysowo nie cechuje się nadmiernymi rozbieżnościami (ceny na poziomie
od 355 761,00 zł do 521085,00 zł). Na tym tle wyróżnia się jedynie oferta Swarco,
przewidująca cenę na poziomie 79 806,00 zł).
Jednocześnie odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu zamawiający nie
zagwarantował
wykonawcom
jakiegokolwiek
zakresu
prac
rozliczanych
metodą
kosztorysową, których wykonanie zleci on na pewno. W praktyce istnieje zatem możliwość,że prace takie w rzeczywistości zostaną zlecone w ilościach znacznie niższych, aniżeli
wynikające z kosztorysu ofertowego. Potwierdza to zresztą zapis § 6 ust. 5 wzoru umowy,
zgodnie z którym „w przypadku niewykorzystania całej kwoty umowy na skutek wystąpienia
mniejszego zakresu usług, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiste wykonanie
usługi, na podstawie obmiaru robót potwierdzonego przez przedstawiciela Zamawiającego".
Powyższe powoduje - w przypadku, gdyby wykonawca Swarco utrzymywał, że koszty prac
rozliczanych metodą kosztorysową zostały uwzględnione w części „ryczałtowej"
wynagrodzenia - że ów wykonawca otrzyma wynagrodzenie za te prace nawet wówczas.
jeśli ich nie wykona. Przeniesienie wynagrodzenia z części kosztorysowej do części
ryczałtowej (która będzie wypłacana niezależnie od nakładu pracy) gwarantuje zatem
wykonawcy zapłatę wyższego wynagrodzenia nawet wtedy, gdy zamawiający prac w
zakresie okazjonalnym zlecać nie będzie.
Okoliczność powyższa będzie oznaczała, że Swarco otrzyma z tytułu wykonania umowy
wynagrodzenie wyższe, niż odwołujący (którego oferta formalnie była przecież droższa).
Oferta Swarco - formalnie najtańsza, stanie się wówczas wskutek zabiegów
optymalizacyjnych
(polegających
na
przeniesieniu
wynagrodzenia
za
czynności
„kosztorysowe" do wynagrodzenia wypłacanego „ryczałtowo") w istocie ofertą droższa. W
takiej sytuacji zamawiający zapłaci więcej niż zapłaciłby w przypadku, gdyby w ofercie
Swarco wynagrodzenie za prace kosztorysowe zostało określone w sposób realny
(odzwierciedlający rzeczywiste koszty prac). Okoliczność ta świadczy w sposób niezbity, że
opisane działanie ze strony Swarco godzi w interesy zamawiającego (klienta w rozumieniu
art. 3 ust. 1 ustawy ZNK).
Odwołujący zaznaczył, iż nie jest wykluczone, iż wykonawca Swarco posiada pewną wiedzę
dotyczącą możliwości "przeszacowania” przez zamawiającego ilości prac objętych
wynagrodzeniem kosztorysowym i być może spodziewa się on tego, że prace te będą
zlecane w znacznie mniejszym zakresie. Być może takiej wiedzy nie posiada i tylko zakłada
taką możliwość, licząc na większy zysk w przypadku braku zlecenia prac kosztorysowych.
Niezależnie od motywów ewentualnego (o ile zgodnie z wyjaśnieniami Swarco miałoby ono
miejsce) zabiegu przeniesienia kosztów prac kosztorysowych do części ryczałtowej
(manipulowania cenami jednostkowymi), takie działanie jest sprzeczne z dobrymi
obyczajami. Prowadzi ono do wypaczenia istoty wynagrodzenia kosztorysowego - którą jest
uzależnienie wysokości wynagrodzenia od faktycznie wykonanych prac i zapłata go w takiej
wielkości, która jest uzasadniona nakładami i kosztami poniesionymi przez wykonawcę.
Powyższe oznacza w ocenie odwołującego, że opisane działanie musiałoby zostać uznane
za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy i winno prowadzić do
odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy .
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w najbardziej aktualnym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. I tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia
2015 r. sygn. akt KIO 2734/14, wyrok z dnia 26 września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/12,
uchwała z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO/KD 30/14 oraz w wyrok z dnia 24 września
2014 r. sygn. akt KIO 1844/14.
W świetle powyższego, w ocenie odwołującego, nie może budzić wątpliwości, iż złożenie
przez Swaco oferty ze strukturą cenową przewidującą drastyczne zaniżenie cen
jednostkowych za prace realizowane metodą kosztorysową stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. Okoliczność ta oznacza, że oferta Swarco podlega odrzuceniu na zasadzie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy .
Odwołujący nadto wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył w
postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a sklasyfikowaną na drugim miejscu.
Uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Swarco otworzy
odwołującemu drogę do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 25 maja 2015r. powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28 maja 2015r. swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca SWARCO Traffic Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Mineralna 46b. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu drogą faksową i elektroniczną w dniu 28 maja 2015r. Zgłaszający wskazał, ze
jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zaś uwzględnienie zarzutów odwołania
spowoduje niemożność udzielenia zgłaszającemu przedmiotowego zamówienia. Wniósł o
oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że po analizie cen zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu, jego cena nie jest niższa o 30% ani w stosunku do wartości
szacunkowej zamówienia (bez zamówień uzupełniających), ani w stosunku do średniej
arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu, co więcej jego oferta jest wyższa od wartości
szacunkowej zamówienia o 549 241,38zł. Podkreślił, ze w toku postępowania zamawiający
wzywał przystępującego do wyjaśnień i przystępujący złożył obszerne i poparte dowodami
wyjaśnienia, których treść stanowi jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te znajdują
się w aktach sprawy i zapoznanie się z nimi przez Izbę powinno stanowić podstawę wydania
wyroku w niniejszej sprawie. Przystępujący podkreślił, ze zaoferowana przez niego cena nie
powoduje jakiejkolwiek straty, ale generuje zysk/ Nie jest ceną dumpingową, ale wynikającą
z wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych przystępującemu, który jest specjalistą w
branży oświetlenia drogowego. Przystępujący należy do grupy realizującej tego typu projekty
drogowe na całym świecie. Według analizy przystępującego tylko on specjalizuje się w
infrastrukturze drogowej, w przeciwieństwie do innych wykonawców biorących udział w
postępowaniu np. EQOS Energie Polska sp. z o.o., FB Serwis SA, który zajmuje się głównie
obsługą nieruchomości i utrzymaniem infrastruktury przemysłowej oraz kompleksowym
utrzymaniem infrastruktury, ale nie oświetleniem. Pozostali wykonawcy to firmy
energetyczne, ale niekoncentrujące się na rynku oświetlenia drogowego. Podniósł, że tok
rozumowania odwołującego prowadzi do wniosku, ze również oferta odwołującego może być
przy tym toku rozumowania uznana za ofertę z rażąco niską ceną. Wskazał, że nie zasadne
jest przyjmowanie ceny rażąco niskiej w cenie jednostkowej, gdyż rażąco niska cena to cena
nierealistyczna i nie pozwalająca na należytą realizację zamówienia oraz cena poniżej
kosztów zakupu i wytworzenia. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego jako złożonej w czynie nieuczciwej konkurencji, to w ocenie
przystępującego zarzut ten nie został uzasadniony, a całość wywodu oparta o domniemania i
domysły. Odwołujący nie uprawdopodobnił zarzutu. Przystępujący na poparcie swoich
twierdzeń powołał wyrok Izby sygn. akt KIO 2748/14 oraz stwierdził, że odwołujący nie
wskazał wzorca postępowania, a jedynie wskazał przepis.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. protokołu postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego, oszacowania wartości zamówienia, złożonych ofert, wezwania
zamawiającego z dnia 21 kwietnia 2015r. skierowanego do SWARCO w trybie art. 90 ust. 1
ustawy, udzielone przez tego wykonawcę wyjaśnienia z dnia 24 kwietnia i 8 maja 2015r.
Z protokołu postępowania wynika, że zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia
na kwotę 5 487 804,89zł. netto w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających
wyniosła 1 829 268,30zł. netto. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 4 500 000zł. brutto.
Wykonawcy zaoferowali następujące ceny ofert brutto:
EQOS Energis Polska sp. z o.o. – 3 496 994,55zł.,
FBSerwis SA – 3 037 854,00zł.
PKP Energetyka SA Zakład Świętokrzyski – 3 608 698,25zł.
EKOBOX SA - 3 289 218,03zł.
Swarco – 2 799 241,38zł.
Zamawiający sporządził notatkę służbową na okoliczność badania zaistnienia przesłanki
odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. W pierwszej kolejności zamawiający zbadał, czy
którakolwiek ze złożonych ofert jest ofertą z niższą ceną o więcej niż 30% od wartości
zamówienia (3 658 536,59zł) i ustalił, że wszystkie złożone oferty mają ceny wyższe niż cena
progowa (3 658 536,59zł x 30% = 2 60 975,61zł.)
Dalej zamawiający odniósł ceny poszczególnych ofert do średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert – 3 246 001,24zł. x 30% = 973 800,37zł. i ustalił, że cena żadnej ze
złożonych ofert nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w
postępowaniu ofert.
Na końcu zamawiający zbadał stosunek cen ofert do wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT i ustalił, że ceny ofert Swarco i FB Serwis są o więcej niż 30%
niższe od wartości zamówienia powiększonej o VAT.
Obu tych wykonawców zamawiający wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
- oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
- pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
- kosztów materiałów i urządzeń zaoferowanych przez wykonawcę znacząco odbiegających
od cen rynkowych,
- kosztów pracy sprzętu.
W dniu 24 kwietnia 2015r. Swarco złożył wyjaśnienia obejmując je tajemnicą
przedsiębiorstwa oraz zawierając uzasadnienie faktyczne i prawne podstaw objęcia
informacji zawartych w wyjaśnieniach tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wskazał na korzyści przysługujące mu z racji przynależności do grupy kapitałowej, zakres jej
działalności, specjalizację (fakt przynależności do grupy kapitałowej jawny str. 33 – 34
oferty), na unikalność przyjętych rozwiązań, wskazał na współpracę z podwykonawcami (fakt
współpracy z podwykonawcami jawny – str. 2 oferty), współpracę z pracownikami i
zleceniodawcami, przedłożył ofertę w zakresie ryczałtowym i pozaryczałtowym oferty oraz
opis pozycji kosztowych.
W dniu 6 maja 2015r. zamawiający zwrócił się o uszczegółowienie wyjaśnień wskazując, że
w załączniku nr 4 do wyjaśnień z dnia 24 kwietnia 2015r. Swarco wyspecyfikował materiały,
na które uzyskał rabaty. Materiały w tym załączniku wskazane w poz. 1 – 11 w ocenie
zamawiającego nie mogą być zastosowane w realizacji zamówienia i nie są równoważne, a
zatem wskazanie rabatów bezprzedmiotowe w niniejszym postępowaniu. Nadto
zamawiający zwrócił się o uszczegółowienie wyjaśnień w szczególności w odniesieniu do
cen zaoferowanych przez Swarco w formularzu 3b (kosztorys ofertowy). Poziom cen
wskazanych przez wykonawcę w tym formularzu budził wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania wskazanych tam prac za zaoferowane ceny.
W dniu 8 maja 2015r. Swarco złożyło dodatkowe wyjaśnienia, obejmując je tajemnicą
przedsiębiorstwa i podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastrzeżenia. W zakresie
powołanego przez zamawiającego załącznika nr 3b Swarco przedstawił jako dowód ofertę
handlową przez niego pozyskaną podając, że podmiot składający ofertę będzie świadczył w
przeważającej części dostawę materiałów. Wskazał także, że koszt usług demontażowych
stanowi znikomą część całości zamówienia i nie może świadczyć o rażącym zaniżeniu ceny.
Podtrzymał w całości wcześniejsze wyjaśnienia i podkreślił, że zaoferowana przez niego
cena nie jest ceną rażąco niską (takie twierdzenie pojawia się także w przystąpieniu, które
jest jawne).
Ceny zaoferowane przez każdego z wykonawców w niniejszym postępowaniu podane przez
odwołującego w odwołaniu i odnoszące się do pozycji 1,2, 52, 58, 59, 60, 67, 71, 72, 78, 93,
-100 nie są sporne pomiędzy stronami.
Odwołujący nie kwestionował skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
wyjaśnieniach złożonych przez Swarco.
Odwołujący na rozprawie przedstawił następujące dowody:
- kosztorys własny – weryfikacja cen jednostkowych oświetlenie uliczne minimalne koszty, z
którego wynika, że według przyjętych podstaw wyceny tj. Kancelarii Prezesa Rady Ministrów
2001r., Elektroprojekt wyd. III 1987, biuletyny do 9 1996, Wacetob 2000, Orgbud wyd. spec.
1998 minimalne koszty prac dla poz. 1 wynoszą 36,71zł., dla poz. 2 – 72,22zł., dla poz. 60 –
295,94zł., dla poz. 67 – 450,85zł., dla poz. 71 – 14,76zł., dla poz. 72 – 14,78zł., dla poz. 94 –
25,67zł., dla poz. 95 – 48,32zł., dla poz. 96 – 128,59zł., dla poz. 97 128,59zł., dla poz. 98 –
34,37zł., dla poz. 99 – 43,44zł.
- z oświadczenia firmy Rabbit sp. z o.o. wynika, że cyfrowy programator astronomiczny GPS
kosztuje 750zł., zaś GSM 1400zł., przy czym w poz. 58 Ekobox zaoferował cenę 640zł., a
Energetyka 500zł.
- z zestawienia firmy ETI z dnia 27 marca 2015r. wynika, ze koszt 5 styczników modułowych,
rozłącznika izolacyjnego – 4 szt., przełącznika trójpołożeniowego, wyłącznika nadprądowego
i obudowy termoutwardzalnej to 2 488,45zł.
- z cennika firmy ROSA ceny słupów aluminiowych wahają się do ok. 1500 do 2500zł. netto,
- z cennika firmy Elektromontaż wynika, że ceny słupów stalowych stożkowych waha się do
435 zł. do 1236 zł. netto, słupów rurowych prostych od 1025zł. – 1720zł. netto, rurowych
ulicznych wysięgnikowych od 850zl. – 1490 zł. netto słupów zbieżnych od 435 – 1450zł.
netto, stalowych spawanych od 795 zł. – 2178zł. netto,
-z cennika firmy Enko ceny słupów betonowych od 330zł. do 1590zł. netto,
-z oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa przez odwołującego wynika, że
odwołujący pozyskał ofertę mieszczącą się w wartościach wynikających z jawnych cenników.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom przystępującego z dnia 24 kwietnia 2015r. i 8 maja 2015r.
załączone do tych wyjaśnień oferty podwykonawców przystępującego datowane są przed
terminem składania ofert (załącznik 1 i 2 do pisma z dnia 24 kwietnia 2015r.). Izba uznała
także jako wiarygodny załącznik nr 3 do pisma z dnia 24 kwietnia 2015r. zawierający
kalkulację cenową. Izba oceniła także jako wiarygodny załącznik nr 1 do pisma z dnia 8 maja
2015r., który w powiązaniu z załącznikiem nr 4 do pisma 24 kwietnia 2015r. świadczy o tym,
ze przystępujący współpracuje z wystawcą tych dokumentów, a załącznik nr 1 do pisma z 8
maja 2015r. stanowi ofertę obejmującą wszystkie pozycje załącznika nr 3b do oferty i
porównanie cen z tej oferty oraz cen zaoferowanych przez przystępującego świadczy o tym,że przystępujący posłużył się tą ofertą do sporządzenia załącznika nr 3b i na wszystkich
pozycjach poza trzema (które zaoferował na poziomie cen wynikających z posiadanej oferty)
założył zysk. Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez odwołującego, to i im Izba nie
odmawia wiarygodności, jednak dowody te nie dotyczą konkretnej sytuacji przystępującego i
dostępnych dla niego warunków świadczenia. Nadto o możliwościach oferowaniaświadczenia na różnym poziomie cenowym świadczy poz. 58, przy której odwołujący
przedstawił dowód na minimalny koszt zakupu programatora astronomicznego na poziomie
750zł., zaś zarówno przystępujący, jak i Ekobox i Energetyka zaoferowali ceny poniżej tego
założonego przez odwołującego minimalnego kosztu zakupu.
W tym stanie rzeczy Izba uznała za przekonujące dowody przedłożone przez
przystępującego do wyjaśnień, że ma on możliwość zaoferowania świadczenia przedmiotu
zamówienia po cenach podanych w załączniku nr 3b i że zaoferowane ceny zakładają
osiągnięcie zysku przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Swarco pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż w zakresie części
wynagrodzenia rozliczanego metodą kosztorysową wykonawca Swarco zaniżył większość
cen jednostkowych w stopniu powodującym drastyczne zaniżenie całości wynagrodzenia
rozliczanego metodą kosztorysową, przy jednoczesnym ustaleniu wynagrodzenia w części
rozliczanej ryczałtowo na poziomie nie umożliwiającym pokrycia kosztów prac rozliczanych
metodą kosztorysową, co miało istotny wpływ na zaniżenie całości ceny ofertowej, a takie jej
zaniżenie nie znajduje racjonalnego uzasadnienia ekonomicznego innego, aniżeli chęć
uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty ekonomicznej w związku z jego realizacją,
względnie kosztem nieuprawnionego obniżenia jego jakości w stosunku do warunków
zadeklarowanych w ofercie
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Natomiast art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Bezsporne pomiędzy stronami jest to, że przystępujący złożył
wyjaśnienia, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że do wyjaśnień
załączono dowody oraz, że dowody te stanowią oferty pozyskane przez przystępującego
przed złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu oraz wskazują na możliwość
zaoferowania świadczenia na poziomie wskazanym w załączniku nr 3b oferty
przystępującego. Z porównania przedłożonych do wyjaśnień dowodów oraz treści załącznika
nr 3b wynika, że przystępujący założył zysk z tytułu świadczenia. W tym stanie rzeczy Izba
uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia i nie znalazła podstaw do
przyjęcia, że zamawiający swoim działaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z
art. 90 ust. 3 ustawy i w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, a w konsekwencji postawiony przez
odwołującego zarzut oddaliła.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz
w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.; dalej: „ustawa ZNK") - przez zaniechanie odrzucenia oferty
Swarco pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
sprzecznym z dobrymi obyczajami, nieuzasadnionym i drastycznym zaniżeniu cen
jednostkowych za wykonanie rozliczanych metodą kosztorysową prac związanych z
konserwacją i eksploatacją oświetlenia do celów okazjonalnych i tym samym przyjęcie takiej
struktury cenowej, która nie odzwierciedla rzeczywistych kosztów wykonywania usługi, a
jedynie zapewnia nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną nad innymi oferentami i prowadzi
do naruszenia interesu zamawiającego oraz innych wykonawców ubiegających się o
zamówienie.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący działania przystępującego jako sprzecznego z
dobrymi obyczajami upatruje w przesunięciu kosztów koniecznych do poniesienia w
załączniku nr 3 b (rozliczanego kosztorysowo) do załącznika nr 3c (rozliczanego ryczałtowo).
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy, a przede wszystkim załącznik nr 1 do
pisma z dnia 8 maja 2015r. nie potwierdza takiego działania przystępującego, ponadto
złożone w tym zakresie wyjaśnienia przystępującego potwierdzają sposób kalkulacji ceny i
przyjęte rozwiązania kalkulacyjne nie wskazują na manipulację ceną w taki sposób, aby
zamawiający każdorazowo płacąc miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe pokrywał
przystępującemu także koszty wynagrodzenia kosztorysowego. W ocenie Izby załącznik nr 1
do pisma z dnia 8 maja 2015r. przeczy takiemu twierdzeniu.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy i w związku z art. 3 ust. 1 ZNK.
W konsekwencji zarzut odwołującego należało oddalić.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Stawki 40 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1079/15
Uzasadnienie
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na konserwację
i eksploatację oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów
okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-2018 zostało wszczęte przez Gminę
Kielce – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, ul. Prendowskiej 7 ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 marca 2015r. za numerem 2015/S 043-
074631.
W dniu 12 maja 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania
oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Swarco Traffic
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
W dniu 22 maja 2015r. wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
stawki 40 – zwany dalej odwołującym wniósł odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej i
zaniechanie odrzucenia oferty wybranej. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 maja 2015r. udzielonego przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
odwołującego, zgodnie z odpisem załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną i faksem w dniu 22 maja 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z
późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z
2015 r. poz. 349 dalej ustawy):
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Swarco pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, gdyż w zakresie części wynagrodzenia rozliczanego metodą
kosztorysową wykonawca Swarco zaniżył większość cen jednostkowych w stopniu
powodującym drastyczne zaniżenie całości wynagrodzenia rozliczanego metodą
kosztorysową, przy jednoczesnym ustaleniu wynagrodzenia w części rozliczanej ryczałtowo
na poziomie nie umożliwiającym pokrycia kosztów prac rozliczanych metodą kosztorysową,
co miało istotny wpływ na zaniżenie całości ceny ofertowej, a takie jej zaniżenie nie znajduje
racjonalnego uzasadnienia ekonomicznego innego, aniżeli chęć uzyskania zamówienia
kosztem poniesienia straty ekonomicznej w związku z jego realizacją, względnie kosztem
nieuprawnionego obniżenia jego jakości w stosunku do warunków zadeklarowanych w
ofercie;
2)
ustawy 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.;
dalej: „ustawa ZNK") - przez zaniechanie odrzucenia oferty Swarco pomimo iż jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzecznym z dobrymi obyczajami,
nieuzasadnionym i drastycznym zaniżeniu cen jednostkowych za wykonanie rozliczanych
metodą kosztorysową prac związanych z konserwacją i eksploatacją oświetlenia do celów
okazjonalnych i tym samym przyjęcie takiej struktury cenowej, która nie odzwierciedla
rzeczywistych kosztów wykonywania usługi, a jedynie zapewnia nieuzasadnioną przewagę
konkurencyjną nad innymi oferentami i prowadzi do naruszenia interesu zamawiającego oraz
innych wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Swarco jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
3)
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Swarco,
4)
nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił poglądy odnoszące się do pojęcia rażąco
niskiej ceny w zamówieniach publicznych
W pierwszej kolejności zauważył, że istotą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest rywalizowanie (konkurowanie) przez wykonawców w celu uzyskania
zamówienia, tj. zawarcia z podmiotem zamawiającym umowy w przedmiocie nabywania
dostaw, usług lub robót budowlanych. Rywalizacja taka polega przede wszystkim na
oferowaniu podmiotowi zamawiającemu możliwie korzystnych warunków ofertowych, w
szczególności warunków dotyczących ceny albo ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia. Występowanie tego rodzaju konkurencji nie oznacza jednak, aby
wykonawcy dążąc do maksymalizacji szans na uzyskanie zamówienia publicznego byli
uprawnieni do kształtowania warunków cenowych na poziomie, który nie znajduje żadnego
uzasadnienia ekonomicznego, w szczególności na poziomie nie pozwalającym na pokrycie
kosztów związanych z realizacją oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej.
Wyrazem przeciwdziałania praktykom polegającym na nieuczciwym zaniżaniu ceny jest
przyjęta na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych regulacja nakazująca instytucjom
zamawiającym odrzucenie ofert przewidujących cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy ). W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych definicja pojęcia „rażąco niskiej
ceny" nie budzi najmniejszych wątpliwości. Krajowa Izba Odwoławcza jednolicie przyjmuje,że „rażąco niska cena jest ceną nierealistyczna, zaoferowana poniżej kosztów świadczenia
usługi, uniemożliwiająca wykonanie przedmiotu zamówienia" (tak w uzasadnieniu wyroku
Izby z dnia 18 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 240/13). Jest ona ceną „nieadekwatna do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest cena
rynkowa, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających" (tak wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
12 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1100/14). Nadto odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 4
sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15;
KI0197/15; KIO 198/15.
Jednocześnie odwołujący podkreślił, że w aktualnym stanie prawnym sytuacja, w której cena
złożonej oferty wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności gdy jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oraz złożenia dowodów w tym zakresie.
Wezwanie takie w ocenie odwołującego popartej orzecznictwem rodzi po stronie wykonawcy
obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że zaproponowana przez niego cena nie jest
rażąco niska.
Jak, zdaniem odwołującego, słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu
wyroku z dnia 6 listopada 2014 r. sygn. akt KIO 2179/14 „to wykonawca ma dowieść
zamawiającemu, iż zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. W
obecnym stanie prawnym ten pogląd został usankcjonowany przez art. 90 ustawy. Wskazuje
to na ciężar dowodowy istniejący po stronie wykonawcy."
Odwołujący przystępując do uzasadnienia zarzutu dotyczącego zaoferowania przez Swarco
ceny rażąco niskiej należy w pierwszej kolejności zauważył, że zamawiający w postępowaniu
przewidział tzw. „mieszany" sposób rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy:
wynagrodzenie to jest w części wynagrodzeniem ryczałtowym, a w części wynagrodzeniem
kosztorysowym (pkt 14.1 specyfikacji Istotnych warunków zamówienia sporządzonej w
postępowaniu, dalej: „siwz").
Przedmiot zamówienia w części rozliczanej metodą kosztorysową obejmuje prace związane
z konserwacją i eksploatacją oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów odbioru energii
do celów okazjonalnych. Prace te mają być rozliczane w oparciu o ceny jednostkowe
wskazane przez wykonawcę w formularzach cenowych oraz ilości rzeczywiście wykonanych
prac na podstawie obmiaru robót (§ 6 ust. 1 wzoru umowy).
Zamawiający zastrzegł, że ceny jednostkowe wskazane przez wykonawcę w ofercie
(formularzu cenowym) są stałe i nie podlegają zmianom ani waloryzacji w toku realizacji
przedmiotu zamówienia (pkt 14.6 siwz), zaś wykonawca nie jest uprawniony do
samodzielnego wprowadzania zamian w formularzu cenowym, nie może dopisywać żadnych
pozycji ani pominąć jakiejkolwiek pozycji w załączonym formularzu cenowym (pkt 14.4 siwz).
Jednocześnie zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 5 wzoru umowy, w przypadku
niewykorzystania całej kwoty umowy na skutek wystąpienia mniejszego zakresu usług,
wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiste wykonanie usługi.
Z powyższego, w ocenie odwołującego, wynika, że ceny jednostkowe wskazywane przez
wykonawców w formularzach cenowych mają istotne znaczenie, gdyż kształtują wysokość
wynagrodzenia, które realnie zostanie wypłacone wykonawcy w zamian za realizację prac
objętych przedmiotem zamówienia. Ceny jednostkowe podawane przez wykonawców
powinny być zatem według odwołującego cenami realnymi, nie zaś dowolnie przyjmowanymi
kwotami nie mającymi żadnego oparcia w kosztach realizowanych prac.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy wykonawca Swarco zaoferował zamawiającemu
wykonanie zamówienia za cenę:
•
79 806,00 zł w części rozliczanej kosztorysowo;
•
2 196 000,00 zł w części rozliczanej ryczałtowo.
Kwota wynagrodzenia zaproponowanego w części kosztorysowej została rażąco zaniżona w
stopniu mającym wpływ na wysokość ceny za cały zakres zamówienia i uzasadniającym
tezę, że całość ceny (suma cen za prace rozliczane kosztorysowo i ryczałtowo) ma charakter
ceny rażąco niskiej).
Proste porównanie cen zaoferowanych przez wszystkich wykonawców uczestniczących w
postępowaniu prowadzi do wniosku, iż cena proponowana przez Swarco za prace nieobjęte
ryczałtem znacząco odbiega od cen pozostałych wykonawców:
•
Swarco - 79 806,00 zł,
•
EQQS Energie Polska Sp. z o.o. – 521 085,00 zł,
•
PKP Energetyka – 421 455,00 zł,
•
Ekobox S.A. - 355 761,00 zł,
•
Odwołujący - 471 800,00 zł,
Cena zaproponowana przez Swarco w części kosztorysowej jest zatem, według wyliczeń
odwołującego, około 4,5 razy tańsza od ceny drugiej w kolejności (Ekobox S.A.) i ponad 6,5
razy tańsza od oferty w tym zakresie najdroższej (EQQS Energie Polska).
Jako dowód odwołujący powołał kopie formularza nr 3a — Zbiorczych zestawień wartości
usług przedstawionych w ofertach wszystkich wykonawców
Praktycznie wszystkie ceny jednostkowe w kosztorysie ofertowym Swarco zdaniem
odwołującego zostały zaniżone.
Odwołujący podkreślił, iż jakkolwiek zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest badanie oferty pod kątem ceny rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za
całość przedmiotu zamówienia, to jednak w przypadkach, gdy wynagrodzenie ma charakter
kosztorysowy ceny jednostkowe również muszą być brane pod uwagę.
Jak bowiem zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 20
października 2014 r. sygn. akt KIO 2061/14 „choć co do zasady oferta może być oceniana w
kontekście zarzutu ceny rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia, a nie za poszczególne jego części czy pozycje kosztorysu, tym
niemniej należy dopuścić możliwość badania pod kątem ceny rażąco niskiej elementów
kalkulacyjnych oferty, o ile ich zaniżenie może przekładać się na rażące zaniżenie
zaoferowanej ceny całkowitej." Podobnie wyrok z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO
2734, wyrok z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt KIO 1844/14.
Szczegółowa analiza poszczególnych cen jednostkowych wskazanych przez Swarco w
formularzu 3b (kosztorys ofertowy) prowadzi, zdaniem odwołującego, do wniosku, iż istotna
ich część została zaniżona w sposób drastyczny. Dotyczy to w szczególności pozycji:
•
Nr 1 - montaż oprawy oświetleniowej - 2 zł za kpl. (Odwołujący zaproponował cenę 50
zł za komplet, Ekobox 120 z, EQQS -150, PKP Energetyka 250 zł);
•
Nr 2 - montaż słupa oświetleniowego - 2 zł za kpl. (Odwołujący zaproponował cenę
75 zł za komplet, Ekobox 390 zł, EQQS — 300 zł, PKP Energetyka 400 zł);
Nr 52 - montaż latarni ozdobne] wraz z fundamentem - 700 zł za kpl. (Odwołujący - 4 000 zł
za kpl, Ekobox 4 800 zł za komplet, EQQS -1500 zł, PKP Energetyka - 8000 zł);
Nr 58 - wymiana zegara sterującego na zegar astronomiczny z synchronizacją GPS oraz
ustawienie zegara i sprawdzenie zegara -100 zł za kpl (Odwołujący -1012,50 zł, Ekobox 640,
EQQS - 950 zł, PKP Energetyka — 500 zł);
Nr 59 - montaż i demontaż rozdzielnicy RB oraz przewodu o dł. 100 m - 10 zł za kpl.
(Odwołujący - 9 375,00 zł, Ekobox 2 980,00 zł,);
Nr 60 - Montaż żerdzi betonowych ŻN-10 dla podwieszenia przewodów - 10 zł za kpl.
(Odwołujący: 1125,00 zł, Ekobox: 600 zł, EQQS - 2 800 zł, PKP Energetyka - 900 zł);
Nr 67 - montaż ogranicznika linii napowietrznej - 10 zł za 1 kpl. (Odwołujący 812 zł, Ekobox
100 zł; EQQS 350 zł);
Nr 71 “ Malowanie słupa oświetleniowego powłoką zapewniającą chemiczną i fizyczną
odporność na naklejanie plakatów, ogłoszeń, reklam oraz ułatwiającej usuwanie graffiti - 2 zł
za m2 (Odwołujący 15 zł, Ekobox 32 zł, EQQS - 45 zł, PKP Energetyka 35 zł);
Nr 72 - malowanie szaf oświetleniowych - 2 zł (Odwołujący -15 zł, Ekobox - 32 zł, EQQS
-
45 zł, PKP Energetyka 35 zł);
Nr 78 - Wymiana istniejącej szafy oświetleniowej na nową (4 odpływy trójfazowe, zegar
astronomiczny synchronizowany GPS, stycznik sterujący —150,00 zł za kpl. (Odwołujący - 4
406,25 zł; Ekobox - 2 230,00 zł, EQQS - 3 500,00 zł, PKP Energetyka - 3 100,00 zł);
Nr 93 - demontaż słupa parkowego - 2 zł za kpl. (Odwołujący - 187,50 zł, Ekobox — 200 zł,
EQQS - 250 zł, PKP Energetyka - 200 zł);
Nr 94 - demontaż słupa aluminiowego lim - 2 zł za kpl. (Odwołujący - 187,50 zł, Ekobox
- 250 zł, EQQS - 300 zł, PKP Energetyka - 400 zł);
Nr 95 - demontaż słupa stalowego lim - 2 zł za kpl. (Odwołujący - 187,50 zł, Ekobox - 350 zł,
EQQS - 310 zł, PKP Energetyka -400 zł);
Nr 96 - demontaż słupa betonowego 10m - 2 zł za kpl. (Odwołujący -187,50 zł, Ekobox - 400
zł, EQQS - 350 zł, PKP Energetyka - 400 zł);
Nr 97 - demontaż wysięgnika rurowego jednoramiennego - 2 zł za kpl. (Odwołujący - 187,50
zł, Ekobox - 200 zł, EQQS -150 zł);
Nr 98 - demontaż wysięgnika rurowego dwuramiennego - 2 zł za kpl. (Odwołujący -150 zł,
Ekobox - 220 zł, EQQS -170 zł);
Nr 99 - demontaż istniejącej oprawy oświetleniowej drogowej - 2 zł za kpl. (Odwołujący -100
zł, Ekobox - 290 zł, EQQS - 70 zł, PKP Energetyka 150 zł);
•
Nr 100 - demontaż istniejącej oprawy oświetleniowej parkowej - 2 zł za kpl.
(Odwołujący -100 zł, Ekobox - 290 zł, EQQS - 50 zł, PKP Energetyka 150 zł).
Jednocześnie żadna z pozostałych pozycji nie została przez wykonawcę Swarco zawyżona
(wszystkie pozycje kosztorysu są niższe u Swarco od analogicznych wycen w ofertach
innych wykonawców). Oznacza to w ocenie odwołującego, że wykonawca Swarco nie
dokonał przesunięcia kosztów realizacji poszczególnych czynności (tzn. nie uwzględnił
kosztów jednych prac w pozycjach kosztorysu dotyczących innych prac).
Odwołujący podkreślił, że wszystkie wyszczególnione powyżej pozycje kosztorysu w ofercie
Swarco zostały wycenione nie tylko znacznie niżej, niż w ofertach konkurentów, lecz również
poniżej minimalnych kosztów wykonania prac objętych ww. pozycjami, związanych z
niezbędnymi kosztami robocizny, sprzętu oraz materiałów.
Dowody potwierdzające fakt nieuwzględnienia przez Swarco wszystkich kosztów realizacji
prac rozliczanych kosztorysowo odwołujący ma zamiar przedstawić na rozprawie, w trakcie
której szczegółowo omówi wadliwość kalkulacji przedstawionej przez Swarco.
W stanie faktycznym sprawy, zdaniem odwołującego, nie może budzić wątpliwości, że:
-
po pierwsze: wykonawca Swarco drastycznie zaniżył ceny jednostkowe za wykonanie
prac ujętych w większości pozycji kosztorysu ofertowego,
-
po wtóre: zaniżenie cen jednostkowych nie zostało zrekompensowane zawyżeniem
którychkolwiek spośród innych cen jednostkowych w kosztorysie Swarco (wszystkie ceny
jednostkowe są w mniejszym lub większym stopniu zaniżone),
-
po trzecie: w sposób rażący zaniżona została wartość całości wynagrodzenie
kosztorysowego (na co wskazuje chociażby porównanie ofert złożonych przez wykonawców
w zakresie załączonych formularzy 3a).
Jednocześnie zauważył, że przewidziana w ofercie Swarco kwota ceny za prace rozliczane
metodą ryczałtową została ustalona na poziomie nie odbiegającym specjalnie od cen innych
wykonawców.
Swarco ustalił tę cenę na poziomie 2 196 000,00 zł, podczas gdy inni wykonawcy na
poziomach odpowiednio: 2 318 400 zł (Ekobox), 2 322 000,00 zł (EQQS Energie Polska Sp.
z o.o.), 1 998 054,00 zł (Odwołujący), 2 510 820,00 zł (PKP Energetyka). Cena żądana przez
Swarco za prace objęte wynagrodzeniem ryczałtowym jest wyższa jedynie od analogicznej
ceny zaoferowanej przez Odwołującego o około 190 000 zł - pozostali wykonawcy
zaoferowali w tym zakresie ceny wyższe od Swarco. W zakresie ceny za prace rozliczane
kosztorysowo jest jednak od oferty odwołującego niższa aż o 391 994,00 zł.
Jednocześnie oferta złożona przez Swarco jest ofertą najtańszą - od drugiej w kolejności
oferty odwołującego jest tańsza o 238 612,62 zł.
W tych okolicznościach, zdaniem odwołującego, uzasadnione jest twierdzenie, że
przewidziana przez Swarco cena ofertowa za prace objęte wynagrodzeniem ryczałtowym nie
rekompensuje straty, którą będzie generowała realizacja przez Swarco prac rozliczanych
kosztorysowo.
Powyższe implikuje tezę, iż oferta Swarco zawiera cenę rażąco niską i jako taka winna
zostać odrzucona na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy .
Uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że
zaoferowana przez Swarco cena za prace rozliczane metodą kosztorysową została w
stopniu rażącym zaniżona. Powyższe oznacza, że wykonawca Swarco winien zostać przez
zamawiającego wezwany do wyjaśnienia przyczyn takiego zaniżenia.
Odwołujący został przez zamawiającego poinformowany, że takie wyjaśnienia Swarco
przedstawił. Jednocześnie jednak odwołujący nie zna tych wyjaśnień - z uwagi na
zastrzeżenie ich treści jako zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa Swarco.
Na wypadek, gdyby w ww. wyjaśnieniach wykonawca Swarco twierdził, iż koszty realizacji
prac rozliczanych kosztorysowo zostały uwzględnione w drugim składniku wynagrodzenia (tj.
w cenie za prace rozliczane metodą ryczałtową) odwołujący wskazał, że po pierwsze biorąc
pod uwagę relatywnie niską wartość ceny Swarco za prace rozliczane ryczałtowo jest mało
prawdopodobnym, aby wartość ta uwzględniała również koszty prac okazjonalnych, a po
wtóre takie rozwiązanie musiałoby zostać uznane za niedopuszczalną praktykę
manipulowania ceną zamówienia, stanowiącą przejaw zabronionego na mocy ustawy ZNK
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Jednocześnie w ust. 2 powołanej jednostki redakcyjnej (artykułu 3 ustawy ZNK)
wymienione zostały konkretne zachowania, które ustawodawca do katalogu czynów
nieuczciwej konkurencji zalicza. Zachowania te zostały zdefiniowane w przepisach art. 5 -
17d ustawy ZNK.
Artykuł 3 ust. 1 ustawy ZNK pełni zarówno funkcję uzupełniającą jak i korygującą. Oznacza
to, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować
zgodnie z art. 5-17d ustawy ZNK, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a
ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża. Może też być to
zachowanie określone w art. 5-17d ustawy ZNK, (co samo w sobie oznacza sprzeczność z
prawem lub dobrymi obyczajami) i które ponadto stanowi zagrożenie bądź naruszenie
interesu przedsiębiorcy (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r., ICSK
796/10).
Innymi słowy, jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie
zakazanych przez ustawę ZNK, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej ustawy
klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter
tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (tak wyrok
Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., I ACr 308/95; wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, do której odsyła ustawa, znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes Innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach
tej ustawy (art. 5 do 17d ustawy ZNK). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy
postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia
społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą.
Odwołujący przywołał także stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Apelacyjnego w
Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07.
Jednocześnie podniósł, że jak wskazuje się w piśmiennictwie - o naruszeniu interesu innego
przedsiębiorcy "można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego
przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych
mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku działań objętych klauzulą
generalną, zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, treść danego działania nie ma znaczenia
decydującego" (tak Sąd Okręgowy w Poznaniu sygn. IX Ge 19/07, tak też: P. Sokal: Czyn
nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy nr 24/2011 str. 1322).
W stanie faktycznym niniejszej sprawy, zdaniem odwołującego, wykonawca Swarco
zaproponował zamawiającemu w zamian za wykonanie prac rozliczanych metodą
kosztorysową ceny jednostkowe na poziomie całkowicie oderwanym od realiów rynkowych,
niepokrywającym podstawowych kosztów ich realizacji (np. żądając wynagrodzenia w kwocie
2,00 zł za montaż słupa oświetleniowego albo 10 zł za montaż I demontaż rozdzielnicy RB
oraz kabla o długości 100m). Działanie takie musi być, w ocenie odwołującego, uznane za
sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz naruszające interes innych przedsiębiorców, tj.
konkurentów Swarco (w szczególności odwołującego). Przedsiębiorcy ci z należytą
starannością oszacowali koszty związane z realizacją wszystkich prac rozliczanych
kosztorysowo i w oparciu o nie wskazali ceny jednostkowe w kosztorysach ofertowych.
Uwzględnili w tych cenach zarówno koszty pracy, jak i koszty sprzętu oraz materiałów. Na
uwagę zasługuje fakt, że dokonana przez wszystkich konkurentów Swarco wycena prac
rozliczanych kosztorysowo nie cechuje się nadmiernymi rozbieżnościami (ceny na poziomie
od 355 761,00 zł do 521085,00 zł). Na tym tle wyróżnia się jedynie oferta Swarco,
przewidująca cenę na poziomie 79 806,00 zł).
Jednocześnie odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu zamawiający nie
zagwarantował
wykonawcom
jakiegokolwiek
zakresu
prac
rozliczanych
metodą
kosztorysową, których wykonanie zleci on na pewno. W praktyce istnieje zatem możliwość,że prace takie w rzeczywistości zostaną zlecone w ilościach znacznie niższych, aniżeli
wynikające z kosztorysu ofertowego. Potwierdza to zresztą zapis § 6 ust. 5 wzoru umowy,
zgodnie z którym „w przypadku niewykorzystania całej kwoty umowy na skutek wystąpienia
mniejszego zakresu usług, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiste wykonanie
usługi, na podstawie obmiaru robót potwierdzonego przez przedstawiciela Zamawiającego".
Powyższe powoduje - w przypadku, gdyby wykonawca Swarco utrzymywał, że koszty prac
rozliczanych metodą kosztorysową zostały uwzględnione w części „ryczałtowej"
wynagrodzenia - że ów wykonawca otrzyma wynagrodzenie za te prace nawet wówczas.
jeśli ich nie wykona. Przeniesienie wynagrodzenia z części kosztorysowej do części
ryczałtowej (która będzie wypłacana niezależnie od nakładu pracy) gwarantuje zatem
wykonawcy zapłatę wyższego wynagrodzenia nawet wtedy, gdy zamawiający prac w
zakresie okazjonalnym zlecać nie będzie.
Okoliczność powyższa będzie oznaczała, że Swarco otrzyma z tytułu wykonania umowy
wynagrodzenie wyższe, niż odwołujący (którego oferta formalnie była przecież droższa).
Oferta Swarco - formalnie najtańsza, stanie się wówczas wskutek zabiegów
optymalizacyjnych
(polegających
na
przeniesieniu
wynagrodzenia
za
czynności
„kosztorysowe" do wynagrodzenia wypłacanego „ryczałtowo") w istocie ofertą droższa. W
takiej sytuacji zamawiający zapłaci więcej niż zapłaciłby w przypadku, gdyby w ofercie
Swarco wynagrodzenie za prace kosztorysowe zostało określone w sposób realny
(odzwierciedlający rzeczywiste koszty prac). Okoliczność ta świadczy w sposób niezbity, że
opisane działanie ze strony Swarco godzi w interesy zamawiającego (klienta w rozumieniu
art. 3 ust. 1 ustawy ZNK).
Odwołujący zaznaczył, iż nie jest wykluczone, iż wykonawca Swarco posiada pewną wiedzę
dotyczącą możliwości "przeszacowania” przez zamawiającego ilości prac objętych
wynagrodzeniem kosztorysowym i być może spodziewa się on tego, że prace te będą
zlecane w znacznie mniejszym zakresie. Być może takiej wiedzy nie posiada i tylko zakłada
taką możliwość, licząc na większy zysk w przypadku braku zlecenia prac kosztorysowych.
Niezależnie od motywów ewentualnego (o ile zgodnie z wyjaśnieniami Swarco miałoby ono
miejsce) zabiegu przeniesienia kosztów prac kosztorysowych do części ryczałtowej
(manipulowania cenami jednostkowymi), takie działanie jest sprzeczne z dobrymi
obyczajami. Prowadzi ono do wypaczenia istoty wynagrodzenia kosztorysowego - którą jest
uzależnienie wysokości wynagrodzenia od faktycznie wykonanych prac i zapłata go w takiej
wielkości, która jest uzasadniona nakładami i kosztami poniesionymi przez wykonawcę.
Powyższe oznacza w ocenie odwołującego, że opisane działanie musiałoby zostać uznane
za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy i winno prowadzić do
odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy .
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w najbardziej aktualnym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. I tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia
2015 r. sygn. akt KIO 2734/14, wyrok z dnia 26 września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/12,
uchwała z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO/KD 30/14 oraz w wyrok z dnia 24 września
2014 r. sygn. akt KIO 1844/14.
W świetle powyższego, w ocenie odwołującego, nie może budzić wątpliwości, iż złożenie
przez Swaco oferty ze strukturą cenową przewidującą drastyczne zaniżenie cen
jednostkowych za prace realizowane metodą kosztorysową stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. Okoliczność ta oznacza, że oferta Swarco podlega odrzuceniu na zasadzie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy .
Odwołujący nadto wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył w
postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a sklasyfikowaną na drugim miejscu.
Uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Swarco otworzy
odwołującemu drogę do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 25 maja 2015r. powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28 maja 2015r. swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca SWARCO Traffic Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Mineralna 46b. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu drogą faksową i elektroniczną w dniu 28 maja 2015r. Zgłaszający wskazał, ze
jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zaś uwzględnienie zarzutów odwołania
spowoduje niemożność udzielenia zgłaszającemu przedmiotowego zamówienia. Wniósł o
oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że po analizie cen zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu, jego cena nie jest niższa o 30% ani w stosunku do wartości
szacunkowej zamówienia (bez zamówień uzupełniających), ani w stosunku do średniej
arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu, co więcej jego oferta jest wyższa od wartości
szacunkowej zamówienia o 549 241,38zł. Podkreślił, ze w toku postępowania zamawiający
wzywał przystępującego do wyjaśnień i przystępujący złożył obszerne i poparte dowodami
wyjaśnienia, których treść stanowi jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te znajdują
się w aktach sprawy i zapoznanie się z nimi przez Izbę powinno stanowić podstawę wydania
wyroku w niniejszej sprawie. Przystępujący podkreślił, ze zaoferowana przez niego cena nie
powoduje jakiejkolwiek straty, ale generuje zysk/ Nie jest ceną dumpingową, ale wynikającą
z wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych przystępującemu, który jest specjalistą w
branży oświetlenia drogowego. Przystępujący należy do grupy realizującej tego typu projekty
drogowe na całym świecie. Według analizy przystępującego tylko on specjalizuje się w
infrastrukturze drogowej, w przeciwieństwie do innych wykonawców biorących udział w
postępowaniu np. EQOS Energie Polska sp. z o.o., FB Serwis SA, który zajmuje się głównie
obsługą nieruchomości i utrzymaniem infrastruktury przemysłowej oraz kompleksowym
utrzymaniem infrastruktury, ale nie oświetleniem. Pozostali wykonawcy to firmy
energetyczne, ale niekoncentrujące się na rynku oświetlenia drogowego. Podniósł, że tok
rozumowania odwołującego prowadzi do wniosku, ze również oferta odwołującego może być
przy tym toku rozumowania uznana za ofertę z rażąco niską ceną. Wskazał, że nie zasadne
jest przyjmowanie ceny rażąco niskiej w cenie jednostkowej, gdyż rażąco niska cena to cena
nierealistyczna i nie pozwalająca na należytą realizację zamówienia oraz cena poniżej
kosztów zakupu i wytworzenia. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego jako złożonej w czynie nieuczciwej konkurencji, to w ocenie
przystępującego zarzut ten nie został uzasadniony, a całość wywodu oparta o domniemania i
domysły. Odwołujący nie uprawdopodobnił zarzutu. Przystępujący na poparcie swoich
twierdzeń powołał wyrok Izby sygn. akt KIO 2748/14 oraz stwierdził, że odwołujący nie
wskazał wzorca postępowania, a jedynie wskazał przepis.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. protokołu postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego, oszacowania wartości zamówienia, złożonych ofert, wezwania
zamawiającego z dnia 21 kwietnia 2015r. skierowanego do SWARCO w trybie art. 90 ust. 1
ustawy, udzielone przez tego wykonawcę wyjaśnienia z dnia 24 kwietnia i 8 maja 2015r.
Z protokołu postępowania wynika, że zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia
na kwotę 5 487 804,89zł. netto w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających
wyniosła 1 829 268,30zł. netto. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 4 500 000zł. brutto.
Wykonawcy zaoferowali następujące ceny ofert brutto:
EQOS Energis Polska sp. z o.o. – 3 496 994,55zł.,
FBSerwis SA – 3 037 854,00zł.
PKP Energetyka SA Zakład Świętokrzyski – 3 608 698,25zł.
EKOBOX SA - 3 289 218,03zł.
Swarco – 2 799 241,38zł.
Zamawiający sporządził notatkę służbową na okoliczność badania zaistnienia przesłanki
odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. W pierwszej kolejności zamawiający zbadał, czy
którakolwiek ze złożonych ofert jest ofertą z niższą ceną o więcej niż 30% od wartości
zamówienia (3 658 536,59zł) i ustalił, że wszystkie złożone oferty mają ceny wyższe niż cena
progowa (3 658 536,59zł x 30% = 2 60 975,61zł.)
Dalej zamawiający odniósł ceny poszczególnych ofert do średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert – 3 246 001,24zł. x 30% = 973 800,37zł. i ustalił, że cena żadnej ze
złożonych ofert nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w
postępowaniu ofert.
Na końcu zamawiający zbadał stosunek cen ofert do wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT i ustalił, że ceny ofert Swarco i FB Serwis są o więcej niż 30%
niższe od wartości zamówienia powiększonej o VAT.
Obu tych wykonawców zamawiający wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
- oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
- pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
- kosztów materiałów i urządzeń zaoferowanych przez wykonawcę znacząco odbiegających
od cen rynkowych,
- kosztów pracy sprzętu.
W dniu 24 kwietnia 2015r. Swarco złożył wyjaśnienia obejmując je tajemnicą
przedsiębiorstwa oraz zawierając uzasadnienie faktyczne i prawne podstaw objęcia
informacji zawartych w wyjaśnieniach tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wskazał na korzyści przysługujące mu z racji przynależności do grupy kapitałowej, zakres jej
działalności, specjalizację (fakt przynależności do grupy kapitałowej jawny str. 33 – 34
oferty), na unikalność przyjętych rozwiązań, wskazał na współpracę z podwykonawcami (fakt
współpracy z podwykonawcami jawny – str. 2 oferty), współpracę z pracownikami i
zleceniodawcami, przedłożył ofertę w zakresie ryczałtowym i pozaryczałtowym oferty oraz
opis pozycji kosztowych.
W dniu 6 maja 2015r. zamawiający zwrócił się o uszczegółowienie wyjaśnień wskazując, że
w załączniku nr 4 do wyjaśnień z dnia 24 kwietnia 2015r. Swarco wyspecyfikował materiały,
na które uzyskał rabaty. Materiały w tym załączniku wskazane w poz. 1 – 11 w ocenie
zamawiającego nie mogą być zastosowane w realizacji zamówienia i nie są równoważne, a
zatem wskazanie rabatów bezprzedmiotowe w niniejszym postępowaniu. Nadto
zamawiający zwrócił się o uszczegółowienie wyjaśnień w szczególności w odniesieniu do
cen zaoferowanych przez Swarco w formularzu 3b (kosztorys ofertowy). Poziom cen
wskazanych przez wykonawcę w tym formularzu budził wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania wskazanych tam prac za zaoferowane ceny.
W dniu 8 maja 2015r. Swarco złożyło dodatkowe wyjaśnienia, obejmując je tajemnicą
przedsiębiorstwa i podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastrzeżenia. W zakresie
powołanego przez zamawiającego załącznika nr 3b Swarco przedstawił jako dowód ofertę
handlową przez niego pozyskaną podając, że podmiot składający ofertę będzie świadczył w
przeważającej części dostawę materiałów. Wskazał także, że koszt usług demontażowych
stanowi znikomą część całości zamówienia i nie może świadczyć o rażącym zaniżeniu ceny.
Podtrzymał w całości wcześniejsze wyjaśnienia i podkreślił, że zaoferowana przez niego
cena nie jest ceną rażąco niską (takie twierdzenie pojawia się także w przystąpieniu, które
jest jawne).
Ceny zaoferowane przez każdego z wykonawców w niniejszym postępowaniu podane przez
odwołującego w odwołaniu i odnoszące się do pozycji 1,2, 52, 58, 59, 60, 67, 71, 72, 78, 93,
-100 nie są sporne pomiędzy stronami.
Odwołujący nie kwestionował skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
wyjaśnieniach złożonych przez Swarco.
Odwołujący na rozprawie przedstawił następujące dowody:
- kosztorys własny – weryfikacja cen jednostkowych oświetlenie uliczne minimalne koszty, z
którego wynika, że według przyjętych podstaw wyceny tj. Kancelarii Prezesa Rady Ministrów
2001r., Elektroprojekt wyd. III 1987, biuletyny do 9 1996, Wacetob 2000, Orgbud wyd. spec.
1998 minimalne koszty prac dla poz. 1 wynoszą 36,71zł., dla poz. 2 – 72,22zł., dla poz. 60 –
295,94zł., dla poz. 67 – 450,85zł., dla poz. 71 – 14,76zł., dla poz. 72 – 14,78zł., dla poz. 94 –
25,67zł., dla poz. 95 – 48,32zł., dla poz. 96 – 128,59zł., dla poz. 97 128,59zł., dla poz. 98 –
34,37zł., dla poz. 99 – 43,44zł.
- z oświadczenia firmy Rabbit sp. z o.o. wynika, że cyfrowy programator astronomiczny GPS
kosztuje 750zł., zaś GSM 1400zł., przy czym w poz. 58 Ekobox zaoferował cenę 640zł., a
Energetyka 500zł.
- z zestawienia firmy ETI z dnia 27 marca 2015r. wynika, ze koszt 5 styczników modułowych,
rozłącznika izolacyjnego – 4 szt., przełącznika trójpołożeniowego, wyłącznika nadprądowego
i obudowy termoutwardzalnej to 2 488,45zł.
- z cennika firmy ROSA ceny słupów aluminiowych wahają się do ok. 1500 do 2500zł. netto,
- z cennika firmy Elektromontaż wynika, że ceny słupów stalowych stożkowych waha się do
435 zł. do 1236 zł. netto, słupów rurowych prostych od 1025zł. – 1720zł. netto, rurowych
ulicznych wysięgnikowych od 850zl. – 1490 zł. netto słupów zbieżnych od 435 – 1450zł.
netto, stalowych spawanych od 795 zł. – 2178zł. netto,
-z cennika firmy Enko ceny słupów betonowych od 330zł. do 1590zł. netto,
-z oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa przez odwołującego wynika, że
odwołujący pozyskał ofertę mieszczącą się w wartościach wynikających z jawnych cenników.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom przystępującego z dnia 24 kwietnia 2015r. i 8 maja 2015r.
załączone do tych wyjaśnień oferty podwykonawców przystępującego datowane są przed
terminem składania ofert (załącznik 1 i 2 do pisma z dnia 24 kwietnia 2015r.). Izba uznała
także jako wiarygodny załącznik nr 3 do pisma z dnia 24 kwietnia 2015r. zawierający
kalkulację cenową. Izba oceniła także jako wiarygodny załącznik nr 1 do pisma z dnia 8 maja
2015r., który w powiązaniu z załącznikiem nr 4 do pisma 24 kwietnia 2015r. świadczy o tym,
ze przystępujący współpracuje z wystawcą tych dokumentów, a załącznik nr 1 do pisma z 8
maja 2015r. stanowi ofertę obejmującą wszystkie pozycje załącznika nr 3b do oferty i
porównanie cen z tej oferty oraz cen zaoferowanych przez przystępującego świadczy o tym,że przystępujący posłużył się tą ofertą do sporządzenia załącznika nr 3b i na wszystkich
pozycjach poza trzema (które zaoferował na poziomie cen wynikających z posiadanej oferty)
założył zysk. Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez odwołującego, to i im Izba nie
odmawia wiarygodności, jednak dowody te nie dotyczą konkretnej sytuacji przystępującego i
dostępnych dla niego warunków świadczenia. Nadto o możliwościach oferowaniaświadczenia na różnym poziomie cenowym świadczy poz. 58, przy której odwołujący
przedstawił dowód na minimalny koszt zakupu programatora astronomicznego na poziomie
750zł., zaś zarówno przystępujący, jak i Ekobox i Energetyka zaoferowali ceny poniżej tego
założonego przez odwołującego minimalnego kosztu zakupu.
W tym stanie rzeczy Izba uznała za przekonujące dowody przedłożone przez
przystępującego do wyjaśnień, że ma on możliwość zaoferowania świadczenia przedmiotu
zamówienia po cenach podanych w załączniku nr 3b i że zaoferowane ceny zakładają
osiągnięcie zysku przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Swarco pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż w zakresie części
wynagrodzenia rozliczanego metodą kosztorysową wykonawca Swarco zaniżył większość
cen jednostkowych w stopniu powodującym drastyczne zaniżenie całości wynagrodzenia
rozliczanego metodą kosztorysową, przy jednoczesnym ustaleniu wynagrodzenia w części
rozliczanej ryczałtowo na poziomie nie umożliwiającym pokrycia kosztów prac rozliczanych
metodą kosztorysową, co miało istotny wpływ na zaniżenie całości ceny ofertowej, a takie jej
zaniżenie nie znajduje racjonalnego uzasadnienia ekonomicznego innego, aniżeli chęć
uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty ekonomicznej w związku z jego realizacją,
względnie kosztem nieuprawnionego obniżenia jego jakości w stosunku do warunków
zadeklarowanych w ofercie
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Natomiast art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Bezsporne pomiędzy stronami jest to, że przystępujący złożył
wyjaśnienia, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że do wyjaśnień
załączono dowody oraz, że dowody te stanowią oferty pozyskane przez przystępującego
przed złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu oraz wskazują na możliwość
zaoferowania świadczenia na poziomie wskazanym w załączniku nr 3b oferty
przystępującego. Z porównania przedłożonych do wyjaśnień dowodów oraz treści załącznika
nr 3b wynika, że przystępujący założył zysk z tytułu świadczenia. W tym stanie rzeczy Izba
uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia i nie znalazła podstaw do
przyjęcia, że zamawiający swoim działaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z
art. 90 ust. 3 ustawy i w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, a w konsekwencji postawiony przez
odwołującego zarzut oddaliła.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz
w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.; dalej: „ustawa ZNK") - przez zaniechanie odrzucenia oferty
Swarco pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
sprzecznym z dobrymi obyczajami, nieuzasadnionym i drastycznym zaniżeniu cen
jednostkowych za wykonanie rozliczanych metodą kosztorysową prac związanych z
konserwacją i eksploatacją oświetlenia do celów okazjonalnych i tym samym przyjęcie takiej
struktury cenowej, która nie odzwierciedla rzeczywistych kosztów wykonywania usługi, a
jedynie zapewnia nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną nad innymi oferentami i prowadzi
do naruszenia interesu zamawiającego oraz innych wykonawców ubiegających się o
zamówienie.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący działania przystępującego jako sprzecznego z
dobrymi obyczajami upatruje w przesunięciu kosztów koniecznych do poniesienia w
załączniku nr 3 b (rozliczanego kosztorysowo) do załącznika nr 3c (rozliczanego ryczałtowo).
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy, a przede wszystkim załącznik nr 1 do
pisma z dnia 8 maja 2015r. nie potwierdza takiego działania przystępującego, ponadto
złożone w tym zakresie wyjaśnienia przystępującego potwierdzają sposób kalkulacji ceny i
przyjęte rozwiązania kalkulacyjne nie wskazują na manipulację ceną w taki sposób, aby
zamawiający każdorazowo płacąc miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe pokrywał
przystępującemu także koszty wynagrodzenia kosztorysowego. W ocenie Izby załącznik nr 1
do pisma z dnia 8 maja 2015r. przeczy takiemu twierdzeniu.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy i w związku z art. 3 ust. 1 ZNK.
W konsekwencji zarzut odwołującego należało oddalić.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
